תקציר סביר כרך ל"ח חוברת 9

ע.א. 86+209/87/867 - אורנה שרון ו-61 אח' נגד שכון עובדים בע"מ ואח'

פיצויים של קבלני בניין לדיירים בגין ליקויים במערכת המיזוג בקשה להבהרת פס"ד(מחוזי י"ם - ת.א. 1041/81 * המרצה 3566/86 - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. המערערים הינם רוכשי דירות וחליפיהם של רוכשי דירות בבניין מגורים ברמת אביב. המשיבה 1, שיכון עובדים, יזמה את הקמת הבניין, בנייתו נעשתה ע"י משיבה 3,סולל בונה, ואת מערכות מיזוג האויר התקינה משיבה 2, חירות בע"מ. משיבים 9-4 הינם צדדים שלישיים שצורפו לתביעה על פי הודעת משיבה 1. לטענת המערערים התגלו, בין היתר, פגמים במערכת מיזוג האויר בבניין ובדירות. כן התייחסה התביעה לדירה שבקומת העמודים, שיועדה להיות דירת שומר הבניין. מערכת מיזוג אויר התקלקלה מידיפעם, משך מספר שנים. חלק מהתובעים, שהם חליפיהם של רוכשי הדירות המקוריים, אישרו בחתימתם, כי אין להם כל תביעות, בשל מצב הדירה, כלפי המשיבה וכלפי הקבלן.לגבי אלה שחתמו כאמור קבע ביהמ"ש כי אין לפסוק להם פיצויים. בקשת המערערים לביהמ"ש המחוזי לתקן את כתב התביעה ע"י הוספת טענות בדבר בטלות כתבי הויתור נדחתה. ביהמ"ש המחוזי קבע רק ל-6 תובעים, שהביאו ראיות על הסבל שנגרם להם, פיצוי בגין נזק לא ממוני מחמת סבל ואי נוחות במשך מספר שנים, 1,500 ש"ח לכל תובע. לגבי דירת השומר קבע ביהמ"ש כי המשיבה אינה רשאית לאכלס את הדירה הנ"ל במי שישתמש בה למטרה אחרת מאשר מגורי חצרן, שומר או מפקח על הבניין. הערעורים נתקבלו בחלקם.
ב. אשר להחלטת ביהמ"ש שלא להרשות תיקונו של כתב התביעה ע"י הוספת הטענה הנוגעת לבטלותם של סעיפי הוויתור בהיותם "תנאי מגביל" כמשמעותו בחוק החוזים האחידים - אין ספק כי המערערים החמיצו את השעה להעלות בכתב תביעתם את טענת הבטלות. מתן רשות לתקן כתבי טענות מסור לשיקול דעתו של ביהמ"ש בדרגה ראשונה. בהפעילו שיקול דעת זה על ביהמ"ש להביא בחשבון, בין היתר, את השלב אליו הגיע הדיון. בהתחשב בכך, ובעובדה כי לא היה כל טעם שלא להעלות את הטענה מלכתחילה, אין לומר כי טעה ביהמ"ש בהחלטתו.
ג. טענתם הנוספת של המערערים היא כי היה על ביהמ"ש לפסוק בגין נזק לא ממוני עקב הליקוי במיזוג אויר, לא רק לששה מבין המערערים. לעניין זה ציין ביהמ"ש את דלות הראיות שהתובעים הביאו, זולת ששה שלהם פסק ביהמ"ש פיצוי. אולם, לאור ממצאיו של ביהמ"ש בדבר התקלות ועוגמת הנפש שנגרם, לא יכול להיות ספק כי הליקוי התייחס לכלל דירות המערערים. בנסיבות אלה, יש מקום לצאת מן ההנחה כי אותו סבל שסבלו המערערים שהעידו, היה גם סבלם של הדיירים האחרים באותו בניין. לפיכך יש לחייב את שלושת המשיבות האמורות, ולא רק את המשיבה הראשונה כפי שפסק ביהמ"ש המחוזי, בתשלום פיצוי לכל התובעים, פרט לאלה שויתרו בכתבי הויתור על זכות התביעה .
ד. אשר לערעור על מיעוט הפיצוי שנפסק - גם בכך צודקים המערערים. הבניין נמצא באיזור שבו שוררים חום ולחות בתקופת הקיץ, ובדירות הותקנו חלונות מיוחדים כדי לחסום כניסת אוויר מבחוץ. בנסיבות אלה פיצוי כולל של 1,500 ש"ח עבור כל עונות הקיץ שבהן סבלו המערערים, אינו עומד ביחס ישיר לסבל שנגרם, ויש להעמיד את הפיצוי על 2,500 ש"ח ליום פסה"ד (10.11.86).
ה. לאחר פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הגישו המערערים בקשה בהמרצה 3566/86, בה ביקשו מביהמ"ש להבהיר את פסה"ד ולקבוע כי "המבקשים (המערערים)... יהיו המוסמכיםלבחור מי יהיה השומר, החצרן, או המפקח... אשר יאכלס את דירת השומר". בקשה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש מהטעם כי מבוקש בה למעשה שינוי פסה"ד. גם את הערעור בעניין זהיש לקבל. לפי לשונו של פסה"ד העיקרי, פניית המערערים מצוייה במסגרת שהותוותה בפסה"ד, אשר לפיה לא ראה עצמו ביהמ"ש כמי שסיים את מלאכתו בתובענה. לגופם של
דברים, צודקים המערערים כי "אי מתן הסעד... כי יוכלו למנות לעצמם את השומר, מרוקנת, למעשה, מתוכן זכות השימוש בדירת השומר, הנתונה להם כאמור". אין כל טעם בדבר כי השומר-החצרן יתמנה לפי בחירת המשיבים, שעה שעליו למלא את תפקידיו עבור הדיירים, ושכרו משולם על ידם. (6 משיבים נוספים שצורפו כמשיבים לא פורמליים זכולהוצאות מהמערערים).

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, אור. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. סהר למערערים, עו"ד ר. גרוס לשיכון עובדים, עו"ד י. זק לחרות וסולל בונה, עוה"ד א. לבנון, רפאל מלמן וג. עמיר למשיבים האחרים. 10.6.91).

בג"צ 863/89 - גבי חזן נגד המוסד לביטוח לאומי ואח'

*תשלום מס מקביל למוסד לביטוח לאומי ממשכורת ומקיצבת
גמלאות(העתירה נדחתה).

א. העותר שירת בשירות קבע בצה"ל ומשפרש הוא מקבל קיצבה על פי חוק שירות הקבע בצה"ל (גימלאות). העותר עובד כיום באגודת גימלאי שירות הקבע בצה"ל ובעבודה זו משלם העותר מס מקביל למוסד לביטוח לאומי. בנוסף לכך, מנכה מינהל התשלומים של צה"ל מס מקביל מהקיצבה החודשית המשתלמת לעותר לפי חוק הגימלאות. כנגד תשלום אחרון זה מלין העותר בעתירתו, לאחר שתביעתו בביה"ד לעבודה נדחתה. העתירה לבג"צ נדחתה.
ב. על מס מקביל חלות שתי מערכות דינים. הדינים הקבועים בחוק מס מקביל והדינים של חוק הביטוח הלאומי והתקנות המוצאות על פיהם. לטענת העותר אין להטיל מס מקבילעל הגימלא בלא שתבוא לעניין זה הוראה מיוחדת בחוק או בתקנות מס מקביל, וקיומה של הוראה בחוק ביטוח הלאומי בעניין תשלום דמי ביטוח לאומי על הגימלא אין בה כדילחייב במס מקביל על אותה גימלא. לעומתו טוענת באת כח המשיב כי הוראות חוק מס מקביל קובעות חובת תשלום מס מקביל מקום שקיימת חובת תשלום דמי ביטוח לאומי, ואין צורך לעניין זה בקיומה של הוראה מיוחדת בחקיקת מס מקביל. בעניין זה צודק המשיב. לשונו של סעיף 2(ז) לחוק מס מקביל, קובעת כי הוראות חוק הביטוח הלאומי יחולו גם לעניין מס מקביל כאילו זה האחרון הוא דמי ביטוח לאומי. השוואה זו לא נועדה רק לעניין דרכי הגבייה. השוואה זו נועדה להטיל חובת תשלום מס מקביל על החייבים בתשלום דמי ביטוח לאומי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד צבי הדר לעותר, עו"ד גב' עירית אלטשולר למשיבים. 18.6.91).

בג"צ 1885/91 - אלי צוברי נגד פרקליטות מחוז ת"א ואח'

*מהו "חומר חקירה" שיש להעמידו לרשות הסניגור(העתירה נדחתה).

א. העותר הואשם בביהמ"ש המחוזי בת"א בעבירות שעיקר עניינן הוא בהאזנת סתר. במהלך החקירה, לפני הגשת כתב האישום, ביקשו נציגי המדינה לעצור את החשודים לתקופות שונות ובמהלך הדיונים הוגש לעיון השופטים חומר רב בכתב, אשר חלקו היה חסוי בפני החשודים וסניגוריהם. לאחר שהוגש כתב האישום ביקשו באי כח העותר לעייןבכל החומר שהוגש בשעתו לשופטים. נציג הפרקליטות העמיד לרשות ההגנה מסמכים אשר הפרקליטות רואה בהם "חומר חקירה", ומאידך סירבה הפרקליטות לגלות מסמכים אשר, לטענתה, אין הם מהווים חלק מ"חומר החקירה". ב"כ העותר פנה לביהמ"ש המחוזי הדן בתביעה לגופה וביקש להורות לפרקליטות לחשוף את כל החומר שלא הוצאה לגביו תעודת חסיון. ביהמ"ש דחה את הבקשה בציינו כי "... רשימות של חוקרים אשר מהוות סיכומיםארעיים של מהלכי חקירה או כיוצא בזה, רישומים שאינם חומר הראיות, אין על התביעהלחשוף...". בעקבות החלטה זו פנה העותר לבג"צ. העתירה נדחתה.
ב. ב"כ המדינה העלה טענה טרומית כי מדובר למעשה בערעור על החלטת ביניים של ביהמ"ש המחוזי, והלכה פסוקה היא כי לא ניתן לעתור כנגד החלטות ביניים שיפוטיות בהליך פלילי. כנגר זה מסתמכת ב"כ העותר על פסה"ד בבג"צ 233/85 (פד"י ל"ט(4) 124) בו נדון הנושא הספציפי של אי חשיפת חלק מחומר החקירה בפני הסניגוריה, וצויין כי הפניה לביהמ"ש של הערכאה הדנה במשפט בבקשה למתן סעד כנגד התביעה אינהתמיד יעילה. על כן במקרים מיוחדים וחריגים, כאשר הן שיקולי הצדק והן שיקולים בדבר יעילות הדיון מחייבים זאת, מן הראוי שלא לנעול את הדלת של בג"צ בפני עתירהבנושא זה. במקרה דנן אין צורך לנקוט עמדה עקרונית בסוגייה זו, שכן אין עומדת לעותר עילה מבוססת לגופם של דברים.
ג. סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) קובע לאמור "הוגש כתב אישום... רשאים הנאשם וסניגורו... לעיין... בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו". טענת באת כח העותר היא כי עצם העובדה שמסמך מסויים הוגש לשופט, לעיונו, בקשר לדיון בבקשה למעצרו של החשוד, הופכת אותו מסמך ל"חומר חקירה", ואין נפקא מינה לעניין זה אם סבור ב"כ התביעה בתום לב, שהמסמך אינו רלבנטי לצורך המשפט. אין לקבל טענהזו בצורתה הגורפת. רבים הם המסמכים והמידע המוגשים ל"שופט מעצרים", שאין בינם ובין "חומר חקירה", במובן סעיף 74 הנ"ל, ולא כלום. זאת כאשר ב"כ התביעה מגיש לשופט אינפורמציה לגבי הפעולות שיש עוד לבצע ומי הם העדים שטרם נחקרו, או כאשר מדובר בדו"ח ביניים של החוקר המסכם עבור השופט את מצב החקירה, או חוות דעת פנימיות הנמסרות בין הדרגים השונים במשטרה.
ד. מתבקשת המסקנה, כי בשלב זה של קביעת היקף "חומר החקירה", חייבים הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, נסיונם ושיקול דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית. ברור שכל ראייה העשוייה להיות רלבנטית, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית נויטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב"חומר החקירה" העומד לעיון הסניגוריה. אך לגבי כל חומר אחר, שהוא לעיתים רב ביותר, ההחלטה מסורה בידי נציג המדינה. אם נודע לסניגוריה על ראייה מסויימת שנכללה בין החומר שנמסר לשופט לעיון, ושלא נחשפה בפניה, והיא סבורה שראייה זו מהווה "חומר חקירה", כי אז רשאי הסניגור לפנות לביהמ"ש הדן בתביעה, ובמקרים מיוחדים וחריגים גם לבג"צ. אולם במקרה כזה חייבת הסניגוריה להצביע על תשתית עובדתית המבססת לכאורה את גישתה. דבר כזה לא אירע במקרה שלפנינו.
ה. פסה"ד נכתב ע"י השופט בך. הסכים לפס"ד זה השופט ברק. השופט ד. לוין ציין כי הוא מסכים שלגופם של דברים דין העתירה להידחות. נמנע והוא על כן מלנקוט עמדהבסוגייה אם בכלל פתוחים שערי בג"צ בפני נאשם במקרים כגון דא.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. עו"ד גב' עדנה קפלן למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבים. 12.6.91).

בג"צ 22/91 - אורלי ש. 1985 בע"מ נגד הרב הראשי ליבנה

*סירוב למתן תעודת הכשר לפי חוק איסור הונאה בכשרות(העתירה נדחתה).

א. העותרת מקיימת מפעל לייצור סלטים באיזור התעשיה ביבנה. תוצרת המפעל משווקת תחת שמות מותג שונים כגון "כמו בבית", "כרובי", וכדומה. אחד משמות המותג הוא "מי ומי", והשימוש בו משמש סלע מחלוקת בין העותרת לבין המשיב, המוסמך לתת תעודתהכשר לפי חוק איסור הונאה בכשרות (סעיף 2(א)(2)). המשיב הסכים להעניק למוצרי העותרת תעודת הכשר, פרט למוצרים המשווקים תחת שם המותג "מי ומי". זאת משום שהשם"מי ומי" הוא שם מסחרי של מוצרים של מפעלים, מעדניות ומסעדות המייצרים ומגישים
מאכלי טריפה, כולל בשר חזיר. סימן המסחר "מי ומי" הוא בבעלותו של משה כרובי, שהוא גם בעל השליטה והמנהל של העותרת. לדעת המשיב, שיווק מוצרי העותרת שעליהם מוטבע אישור הכשרות של המשיב תחת השם המסחרי "מי ומי" עלול להביא להטעיית הציבור. מועצת הרבנות הראשית החליטה לסמוך ידה על החלטת המשיב. העתירה נדחתה. ב. חוק איסור הונאה בכשרות, תשמ"ג-1983, הוא במהותו חוק פלילי. האיסור הפלילי הוא על הונאה בכשרות. לשם הפעלתו של איסור זה, יש לקבוע מי רשאי ליתן תעודת הכשר, ובאילו נסיבות נעברת עבירה של הונאה בכשרות. בכך נוצר קשר בין האיסור הפלילי על הונאה בכשרות לבין הליך מינהלי של מתן תעודת הכשר כאמור, כאשר על פי החוק רב מקומי הוסמך ליתן תעודת הכשר. בשקלו אם ליתן תעודת הכשר אם לאו, רשאי הרב להתחשב "בדיני כשרות בלבד" ודינים אלה עניינם כשרותו של המזון מבחינת טיבו,דרך הכנתו והגשתו. בהפעילו את שיקול דעתו פועל הרב כרשות מוסמכת וחלים עליו כללי המשפט המינהלי - המהותי והדיוני - לרבות הביקורת השיפוטית של בג"צ.
ג. בענייננו, הטענה היא, כי במסגרת אותו "גרעין קשה" של שיקולי כשרות המזון, רשאי הרב להתחשב אך בכשרותו של המזון נשוא הבדיקה, ואין הוא רשאי להתחשב בהונאהשהיתר כשרות של אותו מזון עשוייה ליצור בגין מזון אחר שאינו מצוי בבדיקתו. טענהזו אינה נכונה. רב רשאי לסרב ליתן תעודת הכשר, אם קיים חשש סביר, כי תעודת ההכשר שתוצא על ידו תגרור אחריה הונאה בכשרות. תכליתו של החוק היא מניעת הונאה,ואין זה פירוש סביר להניח כי חוק הבא למנוע הונאה בכשרות יחייב, הוא עצמו, את נותן תעודת ההכשר ליתן תעודה אשר היא עצמה עשוייה להביא להונאה בכשרות. ד. השיקול המתחשב באפשרות כי מתן תעודת הכשר למזון פלוני תגרור אחריה הטעייה בכשרות לעניין מזון אלמוני, אינו שיקול זר. עם זאת, שיקול מסוג זה חייב לקיים את מבחני הסבירות. נדרש קיומו של קשר ענייני-פנימי בין אי מתן התעודה לבין מניעת ההונאה בכשרות. לא די בכך שקיימת אפשרות ולו רחוקה, כי תעודת ההכשר תגרוראחריה הטעייה. יש להראות כי האפשרות לכך היא קרובה. בענייננו, השיקול שמתן הכשרעשוי להטעות, הוא שיקול ענייני שהרב רשאי לשקול אותו. לא נטען, ועל כן גם לא נבחנה השאלה, אם החשש להטעיית הציבור רחוק ואם קיימת אפשרות קרובה של הטעייה. ה. טענה אחרת של העותרת היתה הפליה פסולה. לטענתה, במקרים דומים נתנו רבני עיר שונים תעודות הכשר למפעלים אחרים, ומן הראוי הוא שלא להפלות את העותרת לרעה. באשר לכך השיבו המשיבים כי במקרה אחד לא היה הרב מודע לעובדה שמשתמשים באותם שמות גם למקומות לא כשרים, ובמקרים אחרים הודיעו רבני העיר כי ההכשר ניתןע"י קודמיהם וכי העניין ייבחן מחדש ברוח גישתו של המשיב. בכך ניתנה תשובה מניחהאת הדעת לטענת האפליה. יצויין, כי הן לעניין דיני הכשרות עצמם, והן לעניין קיום הקשר הסיבתי בין מתן תעודת ההכשר לבין ההונאה, עשויים להיות תחומים שבהם שני רבנים מקומיים עשויים להגיע למסקנות שונות, מבלי שנפל פגם כלשהו בהחלטתם. מובן כי לגמישות זו יש גבולות משלה, ויש להניח כי מועצת הרבנות הראשית שלפניה מובאים עררים על סירובם של רבנים מקומיים ליתן תעודת כשרות - תשמור על גבולות אלה. כן פתוחה הדרך לביהמ"ש, אשר מפקח על פעולות כל הרשויות המוסמכות, לרבות רשויות מוסמכות הפועלות על פי ההלכה.
ו. באשר לקשר הסיבתי, הרי במסגרתו של המבחן הראוי - קיום אפשרות של הונאה - עשויים להתקיים מספר מצבים שונים המקיימים מבחן זה. הבחירה בין מצבים אלה נתונהלרשות המוסמכת - בענייננו, הרב המקומי - ועל כן רשויות מוסמכות שונות עשויות כדין להגיע לתוצאות שונות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עו"ד שטינלאוף לעותרת, עו"ד מזוז למשיב. 8.7.91).

ע.א. 50/89 - פרופ' רות ליטן נגד פרופ' חיים אילתה ואח'

*תביעה נגד אוניברסיטת בן גוריון שהוגשה ע"י פרופסור באוניברסיטה, להקים וועדת משמעת שתדון במעשי רקטור האוניברסיטה(מחוזי כ"ש - ה.פ. 71/87 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בשנת 1983, כאשר המערערת היתה ראש המחלקה להנדסת מכונות באוניברסיטת בן גוריון, הגישה למוסדות האוניברסיטה תלונה נגד הרקטור, פרופ' טמיר - (המשיב הרביעי), ששימש אז כדיקן הפקולטה, כי הנ"ל אינו ממלא תפקידו כדיקן על פי התקנון. לבדיקת הטענות הוקמה וועדה, אך זו לא המליצה על נקיטת צעדים כלשהם נגד הרקטור, למרות שלגבי המערערת הומלץ כי "לא תגיש מועמדותה לבחירות הקרובות לראשות המחלקה". בשנת 1985 החלה ועדת המינויים המחלקתית לדון בבקשת המערערת לקבל דרגת פרופ' מן המנין. ביני לביני, עד שהגיע התיק לדיון, נתמנה משיב 4 כחברבועדת המינויים העליונה. בקשת הקידום של המערערת נדחתה בועדה. המערערת טוענת שמשיב 4 הכשיל את קידומה, העלים חלק מכתבי המלצה שהגישה וסילף את הנותרים. המערערת הגישה תביעה לביה"ד האיזורי לעבודה בבאר שבע נגד האוניברסיטה ומשיב 4 כאשר בתביעתה עתרה להצהיר כי החלטתה של ועדת המינויים היתה מוטעית, וביקשה להורות על כינוס מחדש של הוועדות המתאימות לדון מחדש בקידומה, מבלי שמשיב 4 יטול חלק בדיון. כמו כן פנתה המערערת למשיב 1, (נשיא האוניברסיטה), בבקשה להעמיד את משיב 4 לדין משמעתי. היא נענתה לאמור "חזרתי ועיינתי בחומר הנוגע בדבר... השתכנעתי שפרופ' טמיר (משיב 4) פעל במסגרת תפקידו וסמכויותיו ולא מצאתיכל דופי בפעולותיו. אני דוחה את התביעות שהעלית במכתבך...".
ב. בעקבות החלטה זו הוגשה התובענה לביהמ"ש המחוזי. בה ביקשה המערערת הצהרה כי: א. משיב 4 ביצע פעולות המהוות עבירה משמעתית... ופגע הן בזכויות המערערת והן בתקנות האוניברסיטה. ב. כי על המשיבים 3-1 "להקים ועדת משמעת או בית דין משמעתי ולהעמיד את משיב מס' 4 לדין משמעתי". ג. כי על המשיבים 3-1 להרכיב את בית הדין המשמעתי או את ועדת המשמעת מאנשי ציבור שאינם נתונים למרותו של משיב מס' 4. ד. כי על משיבים 3-1 למנוע הצגת מועמדותו של משיב מס' 4 לכהונה נוספת כרקטור. ביהמ"ש דחה את בקשת המערערת על הסף על שום שלדעתו אין כתב התביעה מגלה עילת תביעה וכי מתוך הכתב עולה ש"התובענה היא טרדנית או קנטרנית". הערעור נתקבלבחלקו.
ג. אוניברסיטת בן גוריון היא במהותה ואופיה גוף וולונטרי עצמאי. לפי הפסיקה, תחומי ההתערבות של בתי המשפט בהחלטות טריבונלים פנימיים של גופים וולנטרים, מוגבלים לעילות של חריגה מסמכות ופגיעה בעיקרי הצדק. בהתחשב בהלכה כפי שגובשה ויושמה מזה כבר, יש לקבוע כי בקשות המערערת בתביעתה, שעניינן בהצהרות על פי הפריט הראשון, השלישי והרביעי (כפי שצוטטו לעיל), דינן להדחות על הסף. עניינים אלה מצויים באותו תחום של ניהול פנימי שאין ביהמ"ש מתערב בו, אלא בעילה של חריגה מסמכות, או פגיעה בכללי הצדק הטבעי, אלטרנטיבות שאף לא אחת מהן מתקיימת כאן.
ד. שונה המצב, במידה מסויימת, באשר לבקשת המערערת בפריט השני להצהיר על כך שיש להקים ועדת משמעת שתדון במעשי משיב 4. בקשת המערערת זכתה לתגובה של משיב 1 אך התגובה היא לקונית וחסרה. לא ניתן ללמוד ממנה מה הבירורים שנעשו והמסקנות שנתגבשו אשר הניעו את כותבה להמנע מלהקים וועדה כאמור. אכן העניין נתון בסמכותו, אך ראוי שיובהר על מה ולמה הוחלט כאמור. לכן נראה שיש מקום לברר זאת על פי ראיות שתוגשנה בפני הדרגה הראשונה, שתוכל אז לבחון את שיקוליו של משיב 1 שלא פורטו בתשובתו הנ"ל. בדיון זה, באשר לבקשת המערערת להצהיר כאמור בפריט השניהנ"ל, אין משום התערבות בהחלטה פנימית על הרכב הועדה או מסקנותיה, אלא הדיון
ייסוב על עצם דחיית בקשת המערערת להביא קובלנותה לכלל בירור במוסד שיפוט משמעתי פנימי על פי החוקה.
ה. למסקנה בדבר החזרת הדיון לביהמ"ש המחוזי, ניתן להגיע גם לאור זה שבקשת המערערת נדחתה על הסף. אפשר שלא היה מקום להתערבות אילו נדחתה התביעה לאחר דיון. בסוגיית סילוק על הסף נוקטת הפסיקה בגישה כי מחיקת תובענה או דחייתה על הסף הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה. אפילו סיכויי התובע קלושים, לא יחסום בפניו ביהמ"ש את הדרך לבירור תובענתו, אם קיים סיכוי כלשהו שיצליח בתביעתו. לאור התשובה החסרה של המשיב 1 כאמור, לא היה מקום לקבוע ללא שמיעת ראיות וברור עובדתי שאין סיכוי כלשהו שהתובעת תצליח בתביעתה או שאין בטענת התובעת ממש.
ו. אין לקבל את גישתו של ביהמ"ש המחוזי שיש לדחות את בקשת המערערת על הסף כיוון שאין הכתב מגלה עילת תביעה. מדובר בסעד הצהרתי וסעד כזה יכול להנתן גם ללא כל עילה. מה שצריך במקרה כוה הוא אינטרס ממשי וישיר של מבקש הסעד ודבר זה מתקיים בבקשת המערערת. לפיכך דין הערעור להידחות, למעט הערעור הנוגע לבקשה לתת פס"ד הצהרתי כי על המשיבים 3-1 להקים ועדת משמעת או בית דין משמעתי ולהעמיד את משיב 4 לדין משמעתי, והדיון מוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי שידון בה לגופה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד נ. ליפשיץ למערערת, עוה"ד א. ווגדן וי. מרש למשיבים. 8.7.91).

ע.פ. 646/88 - סג'איירה גומעה נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח ונסיון לרצח(מחוזי באר שבע - ת.פ. 289/86 . הערעור נדחה).

א. המערער, בדואי משבט עוזמה שבנגב, נהג לבקר ברפיח ושם נפגש מספר פעמים עם האחים נביל, מוחמד ומוסא אבו ג'זר תושבי רפיח. במסגרת פגישות אלה הציע להם עיסקה. הם קבעו להפגש בתחנת הדלק בעבדת, נפגשו שם פעם אחת, ובפגישה השניה, בשעה3 לפנות בוקר, ירה המערער באחים. הוא הרג אחד מהם ופצע את השניים האחרים. הוא שדד מהשניים 2,500 לירות מצריות ו-1,500 דינרים ירדניים. שני האחים התחזו למתים והמערער ברח מן המקום. שני האחים מסרו הודעות במשטרה מיד אחרי שנמצאו. בעדויותיהם במשטרה סיפר אחד האחים כי הביאו עמם כסף ישראלי, כי העיסקה נגעה לרכישת חלקי חילוף למכוניות וכן מסר שם חלפן שממנו קיבלו את הכסף הישראלי. ביהמ"ש המחוזי לא האמין כי העיסקה היתה עיסקה של חלקי חילוף וכן שהשניים נטלו עמם כסף ישראלי. אחד האחים אכן מסר בהודעתו שהחזיק את מטבע החוץ הנ"ל. ביהמ"ש קבע כי כנראה מדובר היה בעיסקה שיש בה יסודות פליליים ולכן שני האחים לא גילו מה יסוד העיסקה. עם זאת קיבל ביהמ"ש את עדויות האחים והרשיע את המערער בעבירה של רצח ובשתי עבירות של נסיון לרצח. הערעור נדחה.
ב. הסניגור טוען כי אי אפשר לבסס הרשעה ברצח על עדות של עדים שביהמ"ש עצמו קובע כי שיקרו וכי תיאמו עמדות באשר לעיסקה שעמדו לבצע עם המערער. טענה זו אין לקבלה. הכרעה בשאלת מהימנות של עד היא לעולם הכרעת הערכאה השומעת את העד וביהמ"ש שלערעור לא יתערב בכך אלא אם הוכחה טעות בולטת או פגם היורד לשרשו של עניין. כאשר מדובר בעדות שאיננה עקבית ויש בה סתירות, רשאי ביהמ"ש לבור את התבן מן הבר ולחלק את העדות באופן שיתן אמונו בחלק מן הדברים וידחה יתרתם. על כן אין פגם בכך שביהמ"ש פלג עדותם של האחים, דחה עדותם לעניין מהות העיסקה וסוג הכסף, אשר העדיפו לא לגלות מחשש להסתבכות בפליליים, וקיבל את החלק מהערות שעסק בפרשת הירי.
ג. לסניגור היו השגות נוספות על האמון שנתן ביהמ"ש בעד אחר והראיות שעליהן ביסס את הרשעת המערער. אך בכל השגות אלה אין ממש. נוסף לכך היו כתמי דם על
דובון שלבש המערער הוא נתן כל מיני הסברים לכך, ובין היתר סיפר ששחט כבש והדם התיז על הדובון או שהוא נפצע והדובון התלכלך מדמו. אולם בבדיקה הוברר כי מדובר בדם של אדם ולא בסוג הדם של המערער. גם באשר למציאות שטרי הכסף המצרים והירדנים על גופו של המערער שעה שנתפש, מסר המערער הסברים שאינם מתקבלים על הדעת. בכל הנסיבות יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנת ההרשעה של המערער.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מלץ, אור. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ח. קאזיס למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 18.7.91).

ע.א. 5779/90 - הפניקס הישראלי... בע"מ ואח' נגד טיארה עבדול אחמד

*הבאת "ראיה לסתור" לפי סעיף 6ב' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים(מחוזי חיפה . ע.א. 159/89 - הערעור נתקבל).

א. ביום 7.9.82 אירעה למשיב תאונת דרכים שהוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד) כתאונת עבודה. וועדה רפואית שבפניה הופיע המשיב בקשר לתביעתו לגימלת נכות, קבעה שלא נשארה לו נכות כתוצאה מהפגיעה. במסגרת מו"מ לפשרה בין הצדדים דנא, נבדק המשיב, לבקשת המערערת, ע"י רופא מטעמה - ד"ר ריזנפלד. בחוות דעת מיום 18.9.84 קבע ד"ר ריזנפלד כי למשיב נותרה נכות בשיעור %10 בגין הפרעות בתנועות בפרק היד ובברך.
ב. ביום 1.1.85 תוקן חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: החוק) והוסף בו סעיף 6ב' הקובע לאמור "נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע... באותה תאונת דרכים... תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה על פי חוק זה ; ואולם ביהמ"ש יהיה רשאי להתיר... להביא ראיות לסתור... אם שוכנע שמן הצדק להתיר זאת...". תביעת המשיב נגד המערערת לתשלום נזקיו נתבררה בבימ"ש השלום בחדרה וביהמ"ש ראה בחוות דעתו של ד"ר ריזנפלד "הודאת בעל דין" מטעם המערערת וצירף את חוות הדעת כראייה לתיק. על סמך חוות דעת זו קבע בימ"ש השלום כי למשיב נותרה נכות בשיעור %10 לצמיתות והמערערת חוייבה לשלם לו 35,000 ש"ח שמהם 28,000 ש"ח פיצוי בגין הפסד כושר השתכרות בעתיד וכן הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 4,500 ש"ח.
ג. על פס"ד זה ערערה המערערת לביהמ"ש המחוזי. כאן נקבע פה אחד כי אין לראות בחוות הדעת של ד"ר ריזנפלד "הודאת בעל דין". כן קבע ביהמ"ש כי הוראות סעיף 6ב' לחוק חלות על המקרה. לדעת הרוב בביהמ"ש המחוזי לא היה מקום להתיר הבאת ראיות לסתור, כי הפער שבין קביעת הוועדה לבין קביעתו של ד"ר ריזנפלד אינו בגדר טעם מיוחד להביא ראיות לסתור. אעפ"כ ראה ביהמ"ש המחוזי לנכון לקבל את חוות הדעת של ד"ר ריזנפלד כראייה ודחה את הערעור. דעת הרוב היתה כי קביעת הנכות של המוסד מתייחסת לנכות הרפואית בלבד ואין בה כדי למנוע הבאת ראייה על נכותו התפקודית של המשיב כתוצאה מהפגיעה. דעת המיעוט היתה שבנסיבות המקרה היה מוצדק להתיר למשיב להביא ראיות לסתור, ובמסגרת זו היה מקום לקבל כראייה את חוות הדעת של ד"ר ריזנפלד. הערעור, לאחר קבלת רשות, נתקבל.
ד. לא יכול להיות ספק, ושני הצדדים אף הסכימו לכך, שיש תחולה להוראות סעיף 6ב' לחוק בנסיבות המקרה. המחלוקת בין הצדדים היתה בשאלה אם היה מקום להחיל את הסיפא של הסעיף ולהתיר להביא ראיות לסתור. דעת הרוב בביהמ"ש המחוזי היתה כאמור כי לא היה מקום להתיר הבאת ראיות לסתור ודעה זו נכונה היא. התרת הבאת ראיות לסתור מיועדת למקרים מיוחדים וחריגים בלבד. כדי שיותר להביא ראייה לסתור, לא די בעובדה שיש מומחה רפואי או מומחים רפואיים הסוברים אחרת משסברה הוועדה הרפואית, וזאת אפילו אם הפער בין מה שסבורה הוועדה הרפואית לבין מה שסוברים המומחים הרפואיים הינו גדול. בענייננו לא היה במסמכים שבאו בפני ביהמ"ש, לרבות בחוות דעתו של ד"ר ריזנפלד, כדי להצדיק מתן היתר להביא ראיות לסתור.
ה. דעת הרוב בביהמ"ש המחוזי היתה שניתן היה להגיש את חוות הדעת של ד"ר ריזנפלד לצורך הוכחת הנכות התפקודית של המשיב. קביעת הנכות ע"י הוועדות הרפואיות התייחסה לנכות הרפואית בלבד, ואין בה כדי למנוע הבאת ראיות על נכותו התפקודית של המשיב כתוצאה מהפגיעה. ברם, אם ברצון צד להביא ראיות לעניין רפואי שאינו דרגת נכות, עליו לפנות בבקשה למינוי מומחה רפואי, לפי תקנה 2(א) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), ואין הוא רשאי להעיד מומחים על מנת שאלה יחוו דעתם בדבר השלכות הפגיעה והנכות הרפואית על כושר תפקודו. כבר מטעם זה יש לקבל את הערעור ולקבוע שהיה על ביהמ"ש להתעלם מחוות הדעת של ד"ר ריזנפלד כראייה לנכותו התפקודית של המשיב.
ו. למסקנה הנ"ל היה מקום להגיע גם מטעם נוסף. על פי סעיף 6ב', קביעת דרגת הנכות הרפואית תחייב לצורך כל דבר ועניין בתביעת הנפגע. נפגע יכול לנסות ולהוכיח את ההשלכות התפקודיות של נכותו הרפואית, בדרך הקבועה בתקנות, אך כל מומחה שימונה ע"י ביהמ"ש יהיה כבול לקביעת הנכות לפי סעיף 6ב', כל עוד לא התיר ביהמ"ש להביא ראיות לסתרה. כשמעיינים בחוות דעתו של ד"ר ריזנפלד עולה בבירור שהוא מתייחס לנכות רפואית, ומכל מקום התייחסותו להפרעות בתנועות, אשר יכולות להחשב כנכות תפקודית, מבוססת על ההנחה שנותרה נכות רפואית בשיעור של %10. הנחה זו סותרת את ממצאי וקביעות שתי הוועדות הרפואיות של המוסד וזאת בניגוד לסעיף 6ב' לחוק.
ז. כשמונחת בפני ביהמ"ש קביעה של וועדה רפואית של המוסד שלא נותרה כל נכות, עליו לבחון אם יש הצדקה, על אף קביעה כזו, לאפשר הבאת ראיות להוכחת נכות תפקודית. המקרה הרגיל יהיה שהוא לא יאפשר זאת, שהרי בדרך כלל, כשאין נכות רפואית אין מגבלות תפקודיות. לאור שיקולים אלה, ועל פי הנתונים שהיו בפני ביהמ"ש, לא היה מקום למינוי מומחה רפואי שיקבע אם נותרה למשיב נכות תפקודית, כאשר הנכות הרפואית נקבעה ל-%0 ע"י הוועדות הרפואיות. התוצאה היא שיש לקבל את הערעור, ולקבוע כי לא נוצרה כל נכות, לא רפואית ולא תפקודית, למשיב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד אליהו שטיינר למערערים, עו"ד שלמה נשר למשיב. 24.7.91).

ע.א. 576/88 - יצחק כהן נגד רותם חברה לביטוח בע"מ

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 2702/81 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער, יליד 1946, נפצע בתאונת דרכים בדצמבר 1980 והמשיבה חייבת לפצותו על נזקיו. המערער נפגע בעמוד השדרה המותני ונקבעה לו נכות לצמיתות של %20. על פי גירסת המערער, עקב פגיעתו, נמנע ממנו משך חודשים להמשיך בעבודתו כנהג מונית וגם לאחר מכן חזר לעבודה חלקית בלבד. לטענתו נגרמו לו נזקים כבדים בגין הפסד השתכרות בעבר ובגין הפסד כושר השתכרות בעתיד. ביהמ"ש המחוזי לא נתן אמון בעדותו של המערער בשל ההגזמות שבה, וקבע שאין הוא יכול לבסס על עדות זו קביעה בדבר הפסד כושר השתכרות. מטעם זה נמנע ביהמ"ש מלפסוק למערער פיצויים כלשהם בגין הפסד השתכרות בעבר. לגבי העתיד פסק ביהמ"ש סכום של 5,000 ש"ח כאמדן של הפסד כושר השתכרות. כן נפסקו לטובת המערער, בגין נזק לא ממוני, בהתחשב בנכותו, כ-6,700 ש"ח. הערעור סב על אי פסיקת הפסדי השתכרות בעבר ועל מיעוט סכום הפיצויים בגין העתיד והערעור נתקבל.
ב. עדות המערער לא היתה מהימנה על ביהמ"ש בשל ההגזמות שבה וכתוצאה מכך, על אף שנותרה למערער נכות פונקציונלית, לא זכה לפיצויים של ממש בגין הפגיעה בכושר השתכרותו. ברם, גם במקרה כזה על ביהמ"ש לעשות את המוטל עליו ולהגיע, ככל שניתן,
לחקר האמת. תובע שמגזים בעדותו צפוי לכך שלא יאמינו לגירסתו ועניינו עלול להנזק. אך בשל כך שדבריו של תובע בנזיקין אינם ראויים לאמון, אין להענישו ע"י שלילת פיצויים המגיעים לו. על ביהמ"ש לקבוע את שיעור הפיצויים על פי הראיות האחרות שבפניו, עליהן ניתן לדעתו לסמוך.
ג. בענייננו הוברר שהמוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כתאונת עבודה ובכך שבמשך 107 ימים מיום התאונה לא היה המערער מסוגל לעבוד ועל כן שולמו לו דמי פגיעה. על כן לא היה מקום לקבוע שלא נגרם לו הפסד השתכרות בעבר. הוא הדין לגבי הפסד כושר השתכרות בעתיד. אופיה של נכות המערער והשפעתה על יכולתו לתפקד כנהג, הצדיקו הערכת הפסד כושר השתכרות זה, מבלי שהיה יסוד לצאת מהנחה שהפסד השתכרות בעתיד אינו צפוי. באשר לעתיד אין ביהמ"ש חופשי מלהעריך את ההפסד הצפוי בפריט זה גם אם מדובר בהשערה ובאי וודאות. בענייננו, כשלא שוכנע ביהמ"ש שבשיעור נכות של %20 יש לשקף את שיעור הפסד כושר ההשתכרות של המערער, רשאי היה שלא לחשב את הפיצויים בדרך החישוב האקטוארי המבוסס על כושר השתכרות לולא התאונה, שיעור הנכות ושנות העבודה שנותרו למערער. אך בהתחשב בטיב הנכות והשפעתה האפשרית על עבודתו של המערער כנהג מונית, ובהתחשב בשנות העבודה שנותרו לו, הסכום שנפסק בגין הפסד כושר ההשתכרות בעתיד מתעלם מהנזק האמיתי שנגרם עקב התאונה. לפיכך יש להעמיד את הפיצוי בגין הפסד השתכרות בעבר ובעתיד על סכום של 60,000 ש"ח ליום פסה"ד בביהמ"ש המחוזי בספטמבר 1988. תיקון נוסף שראוי לעשות בפסה"ד הוא כי את הריבית בגין נזק לא ממוני יש להעמיד על שיעור של %4 במקום %3 כפי שנקבע בביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד יעקב קונפינו למערער, עו"ד צבי רפפורט למשיבה. 3.6.91).

ע.א. 631/89 - פרדו יעקב נגד מורי יעקב

*קיום צוואה(הערעור נדחה).

א. ביהמ"ש המחוזי קיים צוואתה מיום 9.3.87 של המנוחה ויקטוריה מורי שנפטרה ביום 3.4.87. בצוואה הקנתה המנוחה את בית המגורים שלה, שבא לה בירושה מבעלה המנוח, למשיב - אחיינו של בעלה. ביהמ"ש דחה את התנגדותו של המערער, אחיה של המנוחה, שנומקה בנימוקים עובדתיים שונים, אשר תמציתם היא שלא התגבשה אצל המנוחה גמירות דעת לצוות את הנכס, כי לא הבינה את תוכן הצוואה, כי סבלה מהזיות ודעתה לא היתה צלולה עליה, וכי חתמה על הצוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת של המשיב. ביהמ"ש המחוזי ניתח את העדויות הנוגעות לכל אחד מנימוקי ההתנגדות ודחה את כל הנימוקים. בערעורו חוזר ב"כ המערער על כל טענותיו, תוך התייחסות לקטעי עדויות שבפרוטוקול. הערעור נדחה.
ב. על פני פסה"ד מתקבל לכאורה הרושם כי סתירות שונות בעדויות יושבו בו רק בדוחק. ברם השופט העיד על עצמו כי לא החיפוש אחר הסתירות בעדויות השונות קבע בעיניו את מהימנותן, אלא העובדות והאירועים המשתקפים מהעדויות. ואכן, מסקנות ביהמ"ש מבוססות לא רק על העדפתה של עדות זו או אחרת על פני עדות סותרת, אלא גם, ובעיקר, משתלבות המסקנות יפה בתמונה הכללית המצטיירת ממכלול העדויות.
ג. המנוחה שהיתה חולת סרטן, נשארה ערירית אחרי מות בעלה כשנה לפניה. מצב בריאותה החמיר והיא התקשתה לתפקד. היא היתה מרותקת לביתה ותלוייה בעזרת שכנותיה ועובדות ומתנדבות של משרד הרווחה והמוסד לביטוח לאומי. היא נפטרה בהיותה כבת 77. השאלה למי להוריש את הבית שירשה מבעלה, אם לאחיינו, המשיב, כרצון בעלה, או אם לאחיה, המערער, העסיקה אותה חודשים רבים וגרמה לה להתלבטויות רבות. לכך היו
עדויות שכנותיה והמטפלות בה. כשחלה התדרדרות במצבה ביקשה מהשכנה להזמין לה עו"ד שיערוך לה צוואה וגם אמרה לה מה תוכן הצוואה שברצונה לעשות. זו התקשרה לעו"ד ומסרה לו את תוכן הדברים ולפיהם הוכנה הצוואה בהתאם לכוונתה של המנוחה והיא חתמה עליה. עובדות אלה מדברות על גמירות הדעת של המנוחה ועל הבנתה את העובדה שהיא עומדת לצוות את הרכוש למשיב.
ד. גם אופי יחסיה של המנוחה עם הצדדים תומך במסקנות השופט. הקשר בין המנוחה לאחיה נותק כליל בסמוך למות בעלה. על אף מצב בריאותה הקשה הוא לא בא לבקר אותה, וגם ילדיו ונכדיו לא באו. הצטבר אצל המנוחה כעס רב עליו והיא אסרה על שכנותיה לטלפן אליו ולספר לה על אשפוזיה ואף לא להודיע לו כשתלך לבית עולמה. מאידך, המשיב התמיד לבקר את המנוחה לעיתים מזומנות, היא מסרה את מספר הטלפון שלו לשכנותיה כדי שתוכלנה להזעיק אותו לעזרה בעת הצורך וכיוצא בכך. דברים אלה תומכים במסקנה כי הצוואה משקפת את כוונתה ורצונה החופשי של המנוחה.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד אדלסברג למערער, עו"ד דוד כהן למשיב. 9.6.91).

בג"צ 2112/91 - אדם טבע ודין, עמותה רשומה ואח' נגד השר לאיכות הסביבה ואח'

*עתירה להורות למשיבים להגיש תשובתם בעתירה אחרת של צדדים אחרים נגד המשיבים(העתירה נדחתה).

א. השר לאיכות הסביבה עמד לפרסם צווים, לפי חוק מניעת מפגעים, שנועדו לחייב את המשיבים השביעי והשמיני (בתי הזיקוק לנפט וחברת החשמל לישראל - להלן: המשיבים) לנקוט בצעדים מסויימים בכל הנוגע לשימוש בדלקים מוגדרים ופעולות כיוצא באלה להגנה על איכות הסביבה. המשיבים הגישו עתירות לבג"צ וניתן צו ביניים המשהה את כניסת הצווים החרשים לתוקף עד שהיועץ המשפטי לממשלה ימציא תגובתו, אם רצונו בכך. תגובה כאמור לא הוגשה והצווים של השר לאיכות הסביבה עדיין מושהים. בפברואר 1991 החלה העותרת בפניות ליועץ המשפטי ולשר האנרגיה להגיש תגובתם בעתירות, ומשלא נענו הגישו עתירה זו לבג"צ, שעניינה לצוות על השר לאיכות הסביבה והיועץ המשפטי להשיב במהירות הראוייה לעתירות שהגישו המשיבים בעניין הנדון. העתירה נדחתה.
ב. הסעד המבוקש בעתירה מוליך לתוצאה עקרה: התמקדות העתירה אך ורק בהליכים אחרים המתנהלים בנפרד, אין בה כדי לאפשר דיון ענייני בנושא אשר שימש עילה להגשת העתירה. אם רצתה העותרת בפרסום הצווים שפרסומם מתמהמה, יכולה היתה לעתור לבג"צ במישרין ויש להניח שהיו מאחדים או ממילא את הדיון בעתירתה עם שתי העתירות של המשיבות. אם ביקשה להיות צד להליכים המתנהלים במסגרת העתירות של המשיבות, יכולה היתה לבקש להצטרף לעתירות האמורות כמשיבה. אולם, בפנייתה הנוכחית, כל שהיא מבקשת הוא שבעל דין בעתירה אחרת יגיש תשובה בעתירה אחרת, שלא הרכב זה דן בו ולא הרכב זה מחליט בו. זה שימוש בלתי נכון בהליכי בג"צ ועל כן אין מקום למתן הצו המבוקש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צבי לוינסון לעותרים, עו"ד גב' אסנת מנדל לשרי הממשלה והיועץ המשפטי, עו"ד דן אבי יצחק לבתי הזיקוק לנפט, עו"ד מ. ליפשיץ לחברת החשמל. 30.6.91).

בג"צ 2314/91 - אייבי נתן נגד רשות השידור

*הוראת רשות השידור להעביר לבדיקת היועהמ"ש של הרשות כל כתבה בנושא של שביתת רעב של העותר, עקב חשש של פגיעה בכללי הסוביודיצה(העתירה נדחתה).

א. העותר הורשע בעבר בעבירה על הפקודה למניעת טרור וריצה בשל כך עונש מאסר. בבימ"ש השלום תלוי ועומד עתה כתב אישום חדש המייחס לעותר שתי עבירות לפי הפקודה
למניעת טרור. העותר הודה בעובדות כתב האישום אך טען כי אין בעובדות אלה כדי להרשיעו בעבירה על הפקודה. ביום 28.4.91 פתח העותר בשביתת רעב שתכליתה "להשפיע על דעת הקהל להביא לביטולו או מיתונו של החוק לתיקון פקודת מניעת טרור". העתירה עניינה האופן שבו מסקרת רשות השידור את שביתת הרעב של העותר, היינו הוראה שניתנה להעביר כל כתבה או ידיעה בעניין שביתת הרעב של העותר לבחינתו של היועץ המשפטי של רשות השידור קודם לשידור. העתירה נדחתה.
ב. מנכ"ל רשות השידור הורה כי "אין לשדר כל כתבה, ידיעה או ראיון בנושא זה (שביתת הרעב) ללא אישור מראש של היועץ המשפטי של הרשות, עו"ד נתן כהן, וזאת מחשש לפגיעה בכללי הסוביודיצה". הדרישה לקבלת אישור מוקדם כאמור לא נועדה להיות מכשיר עקיף, כטענת העותר, למניעת שידורי דעותיו ושביתתו. טענה המייחסת לרשות שלטונית שיקול פסול, לא די לטעון אותה, אלא צריך גם להוכיחה. ההוכחה יכול שתהא ישירה ויכול שתהא עקיפה. בנסיבות העניין לא עלה בידי העותר להרים את הנטל המוטל עליו להוכיח שמדובר בשיקול פסול. השידורים הרבים של דיווחים וכתבות על דבר השביתה, משמיט את הקרקע בפני הטענה כי הרשות נמנעת מליתן כיסוי לשביתת העותר בשל דעותיו. זאת ועוד, החשש לפגיעה בכללי הסוביודיצה אינו שיקול בלתי רלבנטי. אף שאינו שיקול רציני דיו כדי למנוע שידורי כתבות על השביתה - הוא רציני דיו כדי להצדיק נקיטה באמצעי בקרה פנימיים אשר ימנעו הפרת החוק.
ג. היבט אחר של טענת העותר הינו, כי גם אם אין מדובר בשיקול פסול, הרי ההוראה האמורה אינה סבירה, באשר היא יוצרת הכבדה על זרימה מהירה ויעילה של כתבות. אין ממש גם בטענת חוסר הסבירות. בנסיבות העניין לא יצר הצורך באישורו של היועץ המשפטי הכבדה ומניעה לשידורים שוטפים, ואין לומר כלל כי כתוצאה מכך לא שודרו כתבות שלולא אותה הוראה היו משודרות. כמו כן, לאור החשש הרציני של גלישה מביקורת החוק לביקורת המשפט בעניינו של העותר, נקיטה באמצעי ביקורת פנימיים הם אמצעי שאין לומר עליו כי הוא בלתי סביר.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד פנחס מרינסקי לעותר, עו"ד מ. מזוז למשיבה. 13.6.91).

ע.פ. 2580/90 שמעון אדרי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים - הרואין)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בייבוא והחזקה של הירואין וכן בהתחזות כחייל. מדובר בעיסקת ייבוא שאמורה היתה להתבצע ב-250 גרם הירואין, ואילו בפועל כמות הסם שיובאה ושהמערער החזיק בה היתה קצת מעל 170 גרם. בביצוע מעשה העבירה השתתף אדם נוסף (להלן: השותף) שעניינו נדון בנפרד. השותף הורשע רק בהחזקת הסם ובהתחזות כאיש צה"ל ונדון ל-3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. ערעור המדינה כנגד קולת עונשו של השותף נדחה ע"י ביהמ"ש העליון. דינו של המערער נגזר ל-7 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי והסניגור טוען שיש להקל בענשו של המערער הן בשל מדיניות אחידות העונשים והן לגופו של עניין, בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. אשר לטענה בדבר סטייה מעקרון אחידות הענישה - יש שוני מהותי בין העבירות שהורשע בהן המערער לבין העבירות שהורשע בהן השותף. המערער היה זה שהוביל את העיסקה, מבחינה זו שהיה היבואן והסוחר של הסמים, בעוד שהשותף רק סייע בקבלת הסם והעברתו לידי המערער. לגופו של עניין - טענת הסניגור היא כי אמנם מדיניות הענישה בעבירות סמים מצדיקה הטלת מאסר לתקופה ממושכת, אך לטענתו, מאז שנגזר הדין, אין המערער משתמש עוד בסמים והתנהגותו בכלא היא מופתית. אכן, יש לברך על
כך, אולם התפתחות חיובית זו אינה צריכה להשקל בעת הדיון בערעור, שכן על ביהמ"ש לבחון אם גזר הדין, שעה שניתן, הלם את הנסיבות. העונש שנגזר היה עונש הולם, בהיותו מרתיע גם אחרים מלהגרר למעשים כאלה, וכל הפחתה בעונש עלולה להתפרש שלא כהלכה ולהקהות את המשמעות המרתיעה של העונש.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד משה מרוז למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 24.6.91).

ע.פ. 1490+1713/90+805 - מרציאנו וסינובסקי וחזיזה נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (סמים - הרואין)(ערעורים וערעור נגדי על מידת העונש - הערעורים נדחו).

א. המערערים קשרו קשר, יחד עם אחרים, לייבא לישראל כ-9 ק"ג הירואין. לצורך ביצוע הקשר יצאו מרציאנו ושניים אחרים לאירופה. אחריהם יצא וסינובסקי לאמסטרדם ושם קיבל לרשותו כ-9 ק"ג הירואין, הצפין את הסם בתוך שני רמקולים ושיגר אותם לישראל באמצעות אל-על. כאן גילתה המשטרה את הסמים ועצרה את וסינובסקי. הוא התוודה על חלקו והסגיר את שותפיו, נוספים ובכללם חזיזו: ומרציאנו. ענשו של וסינובסקי, שמשפטו הסתיים תחילה, נקבע מתוך התחשבות בעיסקת טיעון בין הצדדים, שלפיה נתבקש ביהמ"ש לגזור מאסר שלא יארך מ-9 שנים ולא יפחת מ-6 שנים, כאשר שני הצדדים יטענו לעונש. כעבור זמן הורשע גם מרציאנו מכח הודאתו אך לא בגדר עיסקה כלשהי. משפטו של חזיזה שהודה רק בחלק מהעובדות התארך יותר, ובסופו של דבר הורשע גם הוא באותן עבירות. ביהמ"ש גזר לוסינובסקי 7 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ואילו מרציאנו וחזיזה נדונו ל-9 שנים מאסר בפועל ושלש שנים מאסר על תנאי. שלשת המערערים משיגים על חומרת העונש והמדינה מערערת על קולת עונשיהם של מרציאנו וחזיזה. הערעורים נדחו.
ב. סניגורו של וסינובסקי טען כי ביהמ"ש לא הבחין במידה מספקת בין ענשו של וסינובסקי לבין עונשיהם של מרציאנו וחזיזה, כפי שלדעתו התחייב מכל אחד מאלה: חלקו המשני של וסינובסקי בביצוע העבירות ; נסיבותיו האישיות וסיועו למשטרה. סניגוריהם של חזיזה ומרציאנו טענו שחלקיהם בביצוע הפשע אינו שונה מחלקו של וסינובסקי והעונש שנמצא ראוי לוסינובסקי ראוי היה גם להם. באת כח המדינה התנגדה להקלה נוספת עם וסינובסקי ומאידך ביקשה להחמיר במידה ניכרת בענשיהם של חזיזה ומרציאנו. לדעתה, נקבעו ענשיהם של אלה מתוך התחשבות בעונש שנגזר לוסינובסקי ולהתחשבות מעין זו לא היה מקום כלל ועיקר הן בשל השוני בין חלקו של וסינובסקי לבין חלקיהם של האחרים בייזום, בתכנון ובביצוע העבירות והן לנוכח סיועו של וסינובסקי בלכידת העבריינים האחרים.
ג. בערעורים על חומרת העונש אין ממש. כל שלשת המערערים נטלו חלק בקשר נפשע, בגדרו ייבאו לישראל כמות אדירה של הירואין. עבריינות הסמים הקשים הפכה מכבר לצרה צרורה ולתקלה קשה מבחינתו של הציבור. על יבואני וסוחרי סמים, בכמויות מסחריות כה ניכרות, יש לגזור ענשי מאסר ממשיים לתקופות ארוכות מאד, עד כדי מיצוי סמכותו העונשית של ביהמ"ש. מגמה זו לא יושמה כלל ועיקר. לפיכך בדק ביהמ"ש העליון אם יש בידו לתקן את המעוות, לפחות בחלקו, ע"י החמרה בענשיהם של מרציאנו וחזיזה, אך לנוכח מהלכי התביעה בפני הערכאה הראשונה, כאמור להלן, החליט כי אין זה מן המידה להתערב בענשיהם של שניים אלה, חרף היותם מופרזים לקולא.
ד. עיסקת טיעון בין התביעה לבין אחד מכמה נאשמים, עשוייה לעיתים, ובמיוחד כשהמדובר איננו בנאשם שחלקו בפרשה משני לחלקי יתר המעורבים, להעמיד בפני ביהמ"ש את אמת המידה הענשית היאה גם לנאשמים אחרים. בטיעונו לענשו של וסינובסקי, חתר התובע לשכנע את ביהמ"ש כי מן הראוי לגזור עליו 9 שנים מאסר, כגבולו העליון של
מירווח העונשים שעליו הוסכם בעיסקת הטיעון. לחיזוק עמדתו טען כי בדירוג המעורבים בביצוע העבירות מצוי וסינובסקי באותה דרגה אליה משתייכים גם מרציאנו וחזיזה. לנוכח אמירה זו, אין תימה, שבבוא העת השפיעה עיסקת הטיעון גם על ענישתם של מרציאנו ושל חזיזה. לשווא ניסה התובע, בעת טיעונו לענשם של מרציאנו וחזיזה, למתן את חלקו של וסינובסקי ולהציגו כשלוחם ועושה דברם של שני מרעיו. לפיכך, חרף העובדה שמרציאנו וחזיזה יצאו פטורים בעונשים קלים, החורגים במידה ניכרת מנורמת הענישה המקובלת לעבירות מסוג זה, אין אפשרות לתקן את המעוות.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גבאי למרציאנו, עו"ד מרוז לוסינובסקי, עו"ד מ. רובינשטיין לחזיזה, עו"ד גב' אילתה זיסקינדלמדינת ישראל. 13.6.91).

על"ע 13/88 - הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד נגד פלוני

ייצוג אדם במו"מ משפטי ע"י מתמחה שנשלח לביהמ"ש לישיבה מקדמית ע"י מאמנו. "איומים" של המתמחה על הצד השני

(הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביולי 1985, בהיות המשיב מתמחה, נשלח ע"י מאמנו לבימ"ש השלום לישיבה מקדמית בתיק שבו התבררה תובענה שהוגשה ע"י עו"ד פלוני כנגד אשה פלמונית לתשלום שכר טרחה ותביעה שכנגד. בתום הדיון המקדמי, לאחר שיצאו הצדדים מלשכת השופט, פנה המשיב לעו"ד פלוני והציע לו כי "יסכים לביטול התביעות ההדדיות שבין בעלי הדין, שאם לא כן תפנה לקוחתו לשעבר... בתלונה נגדו למשטרה". בשל דברים אלה הוגשה נגד המשיב קובלנה משמעתית בה הואשם בעבירה של ייצוג אדם במו"מ משפטי, פעולה המיוחדת למקצוע עריכת הדין, עבירה לפי סעיפים 20(3) ו-61(1) לחוק לשכת עוה"ד; בעבירה של שימוש באיומים כלפי הצד שכנגד, עבירה לפי כלל 32 לכללי לשכת עוה"ד (אתיקה מקצועית) וסעיף 61(2) לחוק ; ובהתנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין ואת שמירת כבוד המקצוע, עבירות לפי סעיפים 61(3), 53 ו-61(1) לחוק. מכח הוראות סעיף 41 לחוק חלות הלכות האתיקה המקצועית גם על מתמחה. המשיב טען כי אין לחייבו להשיב לאשמה וביה"ד המשמעתי המחוזי קבע כי אין לראות בדברים שנאמרו משום איום האסור עפ"י כללי האתיקה. בהכרעת דינו לא התייחס ביה"ד המחוזי לעבירה הנוספת של ייצוג אדם במו"מ משפטי.
ב. הוועד המחוזי ערער לביה"ד הארצי וערעורו נדחה. בפסק דינו דן ביה"ד בדברים שנאמרו ע"י המשיב, אם הם בגדר איום וקבע לאמור "לא נראה לנו כי הדברים... מהווים... איום במובנו של כלל 24 רישא... דברי המשיב למתלונן... נראים לנו כמצויים במסגרת החריג... ומתיר לעורך דין בפנותו לצד שכנגד, לפרט את האמצעים אשר מרשו ינקוט למימוש זכויותיו". באשר לעבירה המשמעתית של ניהול מו"מ משפטי ע"י מי שאינו עורך דין קבע ביה"ד הארצי כי "לא מצאנו בדברים שמייחס המתלונן למשיב עבירה... כי המשיב ייצג... את מאמנו בלבד... ומעמדו כמתמחה היה ידוע למתלונן". הערעור נתקבל באשר לעניין האיומים ונדחה באשר לניהול מו"מ משפטי ע"י מי שאינו עורך דין.
ג. סעיף 20 לחוק לשכת עוה"ד קובע כי "הפעולות המנויות להלן, לא יעשה אותן דרך עיסוק... אלא עורך דין ; ואלה הפעולות... עריכת מסמכים... לרבות ייצוג אדם אחר במשא ומתן משפטי לקראת עריכת מסמך כזה". באשר לזיכוי מעבירה לפי סעיף זה דין הערעור להדחות. ראשית לכל, ניהול מו"מ משפטי ע"י מתמחה - ואפילו מו"מ האסור על פי סעיף 20(3) הנ"ל - אינו יכול להיחשב כעבירה משמעתית לפי סעיף 61(1) לחוק. ברם, אין צורך בהנמקה זו, שכן צדק ביה"ד הארצי כי מנסיבות המקרה עולה כי בשיחה ייצג המשיב את מאמנו, וכי מעמדו כמתמחה ידוע היה לצד שכנגד שאף הוא עו"ד.
ד. אשר לשאלה אם היה בדברים האמורים משום איום אסור על הצד שכנגד - כלל 32 לכללים הישנים קובע כי "עוה"ד הפונה בשם מרשהו לצד שכנגד לא ישתמש באיומים אך רשאי הוא להתרות בנקיטת אמצעים חוקיים". סעיף 24 לכללים החדשים קובע לאמור "עו"ד לא ינקוט באיומים בפנותו לצד שכנגד, אך רשאי הוא... לפרט אמצעים אשר מרשו ינקוט למימוש זכויותיו... להפנות את תשומת לבו של הצד שכנגד להוראות כל דין". על מעשה העבירה דנא חלים הכללים הישנים. לכך יש להוסיף כי לצורך ההכרעה בשאלה שבפנינו אין חשיבות לשוני הקיים בשני סעיפים אלו, שהרי משמעות טיב השיחה לאור נוסחם של שני הסעיפים - אחת היא. מטעם זה אין צורך לדון בשאלה מה היה הדין אילו הכללים החדשים היו מקלים עם המשיב.
ה. כלל 32 לכללי האתיקה אוסר על עו"ד, להשתמש באיומים, אך מאפשר לו "להתרות בנקיטת אמצעים חוקיים". משמעותה של התראה זו נדונה בעל"ע 2/68 (פד"י כ"ב(1)661) ונאמר שם כי "כדי שההתראה תהא כשירה, צריכים הצעדים בהם עורך הדין מאיים... להביא במישרין לידי מימוש הזכות... למעט צעדים - ולו גם חוקיים - אשר עשויים להטריד... להביא לידי כניעה מרוב פחד, אך אשר אין בהם משום נקיטת אותם האמצעים הישירים והטבעיים שנוצרו למימוש הזכות הנדונה על פי דין". ההתראה שהשימוש בה מותר צריכה לעמוד ב"מבחן כפול": היינו התראה בנקיטת אמצעים חוקיים, אמצעים אשר נוצרו לצורך מימוש הזכות הנדונה.
ו. בענייננו, המשיב הציע למתלונן כי יסכים לביטול התביעות ההדדיות ובכך כמובן אין כל פסול. הפסול הוא בדברים נוספים שאמר, היינו שאם לא תתקבל הצעתו, תפנה לקוחת מאמנו בתלונה למשטרה. אין פגם בהצעה לביטול הדדי של התביעות, ואולם "הסנקציה" שנלוותה לדברים, היינו כי אם לא יקבל המתלונן את ההצעה תוגש נגדו תלונה למשטרה, יש בה משום איום ברור וחד משמעי. אכן, יש בדברים האמורים משום התראה בנקיטת אמצעים חוקיים, אך בנסיבות המקרה שלפנינו, אין בפניה זו, משום אמצעי ישיר וטבעי אשר נועד לצורך מימוש הזכות הנטענת.
ז. בכתבי הטענות ההדדיים טענה הנתבעת כי הסכומים הנדרשים ע"י התובע גבוהים הם ונוגדים את המוסכם, כי היא שילמה לתובע כספים במזומן שעליהם לא קיבלה קבלות, כי הנתבע לא ייצגה כראוי וכדומה. סתם המשיב ולא פירש בשל מה תפנה מרשתו של מאמנו למשטרה, אם לא ישעה המתלונן להצעתו. פניה למשטרה בשל העלמת הכנסות, אף אם מתייחסת היא למעשים הקשורים בתיק נושא הדיון, ריח חזק של איום והפחדה בענישה פלילית עולים ממנה. בפניה כזו לא ניתן לראות משום התראה בנקיטת הליכים אשר נועדו - באופן טבעי וישיר - למימוש הזכויות האזרחיות שהנתבעת טענה להן. ח. בהנמקת ביה"ד נאמר עוד כי קביעה שיש בדברים שאמר המשיב משום איום אסור עלול לפגוע בחופש השיחה בין הפרקליטים. אף הנמקה זו אין לקבלה. הידברות בין איש לרעהו תמיד טובה יש בה ורצויה היא, ובין פרקליטים אף חיונית היא הידברות כזו והכרחית. אך אין לכך ולא כלום עם הידברות הלוקה בצלילים צורמים, ושמתוכה ניתן להסיק איום מפורש או משתמע. חופש שיחה בין פרקליטים לא נועד לאפשר העברת מסרים הכוללים בחובם איומים שנועדו להטיל פחד על הצד שכנגד ולשכנעו בדרך זו להסכים לפשרה מוצעת. לפיכך יש לקבל את הערעור כנגד זיכויו של המשיב מעבירה לפי כלל 24 ולהחזיר את התיק לביה"ד המשמעתי לצורך המשך בירור הקובלנה. עם זאת רשם ביהמ"ש העליון בפניו את הצהרתו של ב"כ המערער כי אין בדעת הועד המחוזי להמשיך בהליכים המשמעתיים כנגד המשיב וכי ערעורו בא רק לצורך בירור עקרוני של הנושא.