תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 10

ע.פ. 4950/91 - מדינת ישראל נגד בנימין ויזל

*קולת העונש בעבירות מס ובקשה לבטל עיסקת טיעון עקב הגשת ערעור על קולת העונש(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב עסק במכירת תוכנות מחשב להנהלת חשבונות, שהיתה מיועדת לרופאי שינייםוהשימוש בה אושר ע"י שלטונות המס. התוכנה הכילה אפשרות למחוק טיפולים, מטופליםוחשבוניות, ובכך לא דבקה אי חוקיות. המשיב נחקר ע"י שלטונות המס בקשר לחשדותשהתעוררו נגד לקוחותיו בדבר העלמת הכנסות, ותוך ניצול מידע זה יזם אצל לקוחותאלה מחיקתם הסופית של הנתונים שנמחקו ע"י הרופאים בעבר, באופן שלא ניתן יהיהלגלות את המחיקה ולשחזר את הנתונים שנמחקו. עבור כל פעולה כזו קיבל המשיבמהרופאים תשלום שנע בין 2,500 ל-3,000 ש"ח. בפעולותיו אלו שיבש המשיב מהלכיחקירה ועל פי עיסקת טיעון בביהמ"ש המחוזי הודה המשיב והורשע ב-5 עבירות שלשיבוש מהלכי משפט ; שימוש במרמה, ערמה ותחבולה בכוונה לעזור לאחרים להתחמק ממס ;הכנה וקיום פנקסי חשבונות כוזבים בכוונה להתחמק ממס. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיבשנה מאסר שמתוכה 4 חודשים לריצוי בפועל בעבודות שירות, ויתרת התקופה מאסר עלתנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. בערעור השמיע הסניגור טענה טרומית שלפיה התקיימו בינו לבין התובעת דיוניםבמטרה להגיע לעיסקת טיעון, ומתוך שיחותיו הבינו הוא והמשיב כי קביעת העונשתועבר לשיקול דעת ביהמ"ש, ושהכרעת השופט בנדון תתקבל כמחייבת וכסופית בלישהתביעה תערער. לאחר שהועלתה הטענה הוגשו תצהירים של הפרקליטה שהופיעה בביהמ"שהמחוזי ושל הסניגור, ומתוך עיון בתצהירים עולה כי דינה של הטענה להדחות. לא זובלבד שלא הובטח שלא יוגש ערעור על קולת העונש, אלא שגם לא נאמר דבר אשראובייקטיבית הצדיק הסקת מסקנה כזו מכללא. לטענת הסניגור לא נאמר בכל שלב משלביהדיון כי הפרקליטות שומרת לעצמה את זכות הערעור על מידת העונש. ברם, אין נציגהפרקליטות חייב להצהיר על זכותו להגיש ערעור, שכן זכות זאת קיימת מאליה ואיןמחובתו של הפרקליט להסביר זאת לסניגור.
ג. בקשה חילופית של הסניגור היא לאפשר למשיב לבטל את עיסקת הטיעון, שהסכים להעל סמך תפיסה מוטעית שלא יוגש ערעור על קולת העונש, ולהחזיר את התיק לביהמ"שהמחוזי שישמע את המשפט לגופו. גם בקשה זו יש לדחות. בע.פ. 945/85 (פד"י מ"א (2)572) נפסק שאין לאפשר לנאשם לבטל פסק דין שניתן על סמך הודאתו. באותו פס"ד עמדביהמ"ש העליון על הסיכונים הכרוכים במתן אפשרות תימרון לנאשמים להודות תחילהבאשמה ולפנות לאחר מכן לערכאת הערעור בבקשה לבטל את ההודאה באם העונש לא נראהבעיניהם, וביהמ"ש הוסיף כי "עשוי להתעורר מקרה, בו מתרשם ביהמ"ש לערעורים...שהנאשם הודה באשמה בניגוד לרצונו האמיתי, אולי בניגוד לאמונתו הכנה בחפותו, ואזייטה ביהמ"ש להיעתר לבקשת הנאשם לחזור בו מהודאתו...". בנסיבות המשפט דנן איןזה מתקבל על הדעת שהנאשם הודה באשמה רק מפני שהאמין, בטעות, שהתביעה לא תערערעל גזר הדין גם אם יהיה מופרז לקולא. זאת ועוד, גם בשלב זה אין המשיב טוען שהואמאמין בחפותו מפשע, או שיש לו הגנה בפני האישומים.
ד. לגופו של ערעור המדינה - המשיב איפשר לרופאים, באמצעות הדרכתו המקצועית,להעלים משלטונות מס הכנסה מידע שעשוי היה להביא לגילוי מלוא הכנסותיהם, וחומרהמיוחדת נודעת לעובדה כי יזם את פעולות המחיקה הנדונות לאחר שנודע לו על החקירהנגד אותם רופאי השיניים מצד שלטונות המס. הסניגור טוען כי על אותם רופאי שינייםהוטל כופר כספי בלבד, ולפי עקרון "אחידות העונשים" אין זה מתקבל על הדעת שהמשיביישא בעונש כבד יותר. גם טענה זו אין לקבלה, שכן המשיב, ע"י מעשי העבירה שלו,מנע משלטונות המס לחשוף פרטים מדוייקים בדבר השמטת ההכנסות מצד הרופאים הנ"ל,ובכך מנע את העמדתם של הללו לדין בגין העבירות האמיתיות שבוצעו על ידם.
האפשרויות לערוך מניפולאציות שונות באמצעות המחשב הינן נרחבות ביותר ויש לנסותלהפסיק עבריינות חדשה זו בעודה באיבה. בהתחשב בכל האמור, ומאידך בנסיבותהאישיות והמשפטיות הקשות של המשיב, וכן בהתחשב בכלל שאין ביהמ"ש ממצה את הדיןבקבלו ערעור על קולת העונש, הוחלט לגזור למשיב עונש של 18 חודשים אשר מתוכם 8חודשים יהיו מאסר בפועל ו-10 חודשים על תנאי.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' מיקיחשין למערערת, עו"ד יהודה אזני למשיב. 30.1.92).

רע"פ 5840/91 מדינת ישראל נגד סלמן אחמד פריג' אבן ברי

*זיכוי ע"י ביהמ"ש המחוזי עקב נוסח ההודאה בבימ"ש השלום ש"השתמעה" ממנו טענת התיישנות(הבקשה נדחתה).

א. המשיב הועמד לדין בבית משפט השלום בגין בניית מבנה מגורים של כ-180 מ"רללא קבלת היתר כדין. עם פתיחת הדיון הודיע המשיב, בתגובה לאישום, כי אכן בנהבית כנ"ל ללא רשיון וגר בו כבר עשר שנים וכי הוא מטפל בהשגת רשיון. על יסודהדברים הנ"ל הרשיע בימ"ש השלום את המשיב בעבירה שיוחסה לו. בשלב הערעור זוכההמשיב בדינו. ביהמ"ש המחוזי סבר שלא ניתן היה להרשיע את המשיב, מאחר ש"השתמעה"מדבריו של המשיב, טענה של התיישנות. אשר לטענה שהשתמש ללא היתר בבנין שהוקם שלאכדין, סבר ביהמ"ש המחוזי, שלא ניתן היה להרשיע את המשיב בעבירה זו, מאחר שמדוברבבית מגורים, שלגביו אין צורך בהיתר לשימוש. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. כאשר מדובר בתחילתו של הליך ובמסקנה של בית משפט השלום הנובעת מאי הבנה שלתגובת המשיב לאישום, לא היה מקום למהר ולהביא את ההליכים לסיומם, מבלי לתת אתהדעת לכך שלא הובאה כל ראיה וכי ההחלטה של ערכאת הערעור, סובבת רק סביב תגובהשל המשיב שהושמעה בראשית הדיון. מובן שגם ב"כ המדינה צריך להיות ער לכך שאיןבתגובה הנ"ל משום הוכחת העבירה המיוחסת למשיב וצריך היה באותו שלב לבקש להביאראיות כסדרן. אשר למסקנה כי שימוש במקרקעין שנבנו בלא היתר איננו מהווה עבירהעל סעיף 204(2) לחוק התכנון והבניה, הרי לא התברר על מה מסתמכת מסקנת ביהמ"שהמחוזי, שלפיה אין הוראת החוק הנ"ל חלה על בית מגורים. עם זאת, משגים שנפלובהחלטה שיפוטית או בדרך בה ניהלה המדינה את התביעה אין בהם כשלעצמם כדי להצדיקמתן רשות ערעור.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' ת. בורנשטיין למבקש, עו"ד ע. גבאי למשיב.29.1.92).

בש"פ 5874/91 - יונית לוי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (עבירות רכוש וסמים)(ערר על מעצר ער תום ההליכים - הערר נחקבל בהסכמת המדינה).

א. העוררת התגרשה מבעלה, והסתבכה עם גבר עבריין בעבירות שונות ומהן חמורותמאד. היא הואשמה בעבירות רכוש וסמים וביהמ"ש הורה על מעצרה עד תום ההליכים. ליתמאן דפליג כי מצוייה עילה למעצר ויחד עם זאת עלה בדיון כי מעצרה של העוררת עלוללהביא לדרדור חמור שלה. עיקר הדיון בערר נסוב על השאלה אם יש מקום לשחרר אתהעוררת ממעצרה בתנאי מעצר בית ותנאי ערובה נוספים. לאחר בדיקת הנושא וקבלת חוותדעת שירות המבחן, ולאחר שמשפחתה של העוררת בחיפה הסכימה לקבל אותה לדירתהולהשגיח עליה, ולאחר שב"כ שירות המבחן הודיע כי השירות יקח חלק בפיקוח בעתהשחרור, הביעה ב"כ המדינה הסכמתה לשחרור העוררת ממעצרה בתנאים האמורים. בעקבותהאמור נתקבל הערר.
ב. לפי התיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי לא יתן ביהמ"ש צו מעצר, גםכשמצוייה עילת מעצר, אלא אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה
ותנאי שחרור. דרך חילופית עיקרית שהשימוש בה הולך ורב הוא האמצעי של מעצר בית,כאשר דרך חילופית זו תשיג את מטרת המעצר, היינו הבטחת הציבור או היחיד מפניסיכונו ע"י הנאשם או עשיית משפט. הבטחה זו תלוייה במידה רבה באמון שביהמ"ש רוחשלנאשם. כאשר בנסיבות המקרה אין די במידת האמון שביהמ"ש רוחש לנאשם, מן הראוילבדוק גורמים נוספים שיש בהם כדי להבטיח את השגת המטרה האמורה באמצעות מעצרבית. אמצעים אלה יכול ויהיו בני משפחה ודיירים שאצלם יימצא הנאשם במעצר ביתואמצעים נוספים. בנסיבות מסויימות יכול וגורם זה יהא שירות המבחן. בנסיבותמסויימות ייזקק ביהמ"ש לשרותו של קצין המבחן גם בטרם ההרשעה, כאשר הוא בא לשקולולהכריע בשאלת מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים. זה המצב בענייננו. לפיכך הוחלטעל דעת הכל לשחרר את העוררת ממעצרה בערובה ובתנאי שתהיה במעצר בית מלא בביתדודתה בחיפה פרט לשעות שבהן תעבוד בחנות הפרחים של דודתה.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד מנחם טנאי לעוררת, עו"ד גב' נאוה בן אורלמשיבה. 19.1.92).

רע"א 2960/91 - חברת תה ויסוצקי... בע"מ נגד אפרים מתוק ואח'

*צו מניעה זמני בתביעה בעילות של הפרת זכויות בסימן מסחר וגניבת עין(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקשת הגישה נגד המשיבים תובענה בעילות של הפרת זכויותיה בסימן מסחר רשום(האות W) וגניבת עין באריזות של תה. במסגרת התובענה נדחתה בקשת המבקשת למתן צומניעה זמני נגד המשיבים האוסר עליהם לייבא, לשווק ולהפיץ או למכור שקיקי תהבאריזות בגודל פלוני, הנושאות את האות M. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה למתן צומניעה זמני מן הטעם שאין דמיון בין האריזות של המבקשת והאריזות של המשיבים, וכימלבד המימדים של האותיות W של המבקשת ו-M של המשיבים אין דמיון בין צורותאותיות אלה. כן סבר ביהמ"ש כי אין חשש סביר להטעייה של הלקוח הפוטנציאלי ע"יאריזות המשיבים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בעניין של דמיון חזותי בין מוצרי המבקשת לבין מוצרי המשיבים אין יתרוןלערכאה הראשונה על פני ערכאת הערעור, ולפיכך עיינו גם שופטי ביהמ"ש העליוןבאריזות השנויות במחלוקת וההתרשמות הלכאורית של ביהמ"ש העליון שונה מהתרשמותושל ביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש הטעים כי בשלב הנוכחי אין הוא נדרש לקבוע קביעותסופיות בנושא הסכסוך, ועל כן החליט שלא להתייחס באופן מפורט לטענות בעלי הדיןשהועלו בהרחבה, כגון הטענה שהשימוש בסימן המסחר הרשום היה כפוף לתנאי שלא נתמלאוכדומה. ההחלטה הסופית בנושא הסכסוך תהיה נתונה לביהמ"ש שידון בתיק העיקרי.לצורך ההליך הנוכחי די בקביעה הלכאורית שקיים דמיון חזותי בין שתי האותיות,באופן שעלול להטעות חלק משמעותי מהלקוחות הפוטנציאליים, וההבדלים שעליהםמצביעים המשיבים בין שתי צורות האריזה אין בהם כדי לאזן את הדברים. לפיכך הוחלטלתת צו מניעה זמני כמבוקש ובלבד שהמבקשת תמציא התחייבות עצמית לכל נזק וכןערבות בנקאית בסכום של 500,000 ש"ח.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד שלמה כהןלמבקשת, עו"ד אילן שביט למשיבים. 16.1.92).

בג"צ 4816/91 - בניני גיל בע"מ נגד הוועדה לבניה למגורים ת"א ואח'

*קבלת התנגדויות לתכנית בניין עיר שהופקדה(העתירה נדחתה).

א. המשיבה השניה, הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן (להלן: הוועדההמקומית), יזמה תכנית אשר חלות עליה הוראות החוק לתכנון ולבניה (הוראת שעה)התש"ן-1990 (להלן : חוק הוראת שעה). ביום 6.9.90 החליטה הוועדה על הפקדת התכנית
ובהתאם לאמור בה היה מגרשה של העותרת אמור להיקבע כ"מגרש למגורים מיוחד" שעליוניתן יהיה להקים בניין בן 14 קומות ובו 48 יחידות דיור ושטח מסחרי. דבר הפקדתהתכנית פורסם בנובמבר 1990, אך מכיוון שנשמטו מההודעה מספרי הגושים והחלקותפורסם דבר ההפקדה שנית בינואר 1991. על פי ההודעה השניה הוגשו התנגדויות לתכניתואלה נשמעו ביום 31.1.91. ביום 14.3.91 התכנסה הוועדה ובסוף ישיבתה החליטה"הוועדה קיבלה את התנגדות דיירי... (המשיבים 3) לעניין גובה המבנה... החליטהלהשאיר את גובה וקווי הבנייה על פי התכנית שבתוקף... (התכנית שלפני התכניתהחדשה) לפני קבלת החלטה יש להודיע על פי סעיף 106ב' לחוק לכל מי שעלול להיפגעמקבלת ההתנגדות בהחלטה זו...". ביום 26.5.91 הבהירה הוועדה את החלטתה מיום14.3.91, כי המגרש יכיל 38 יחידות דיור וכי גובה הבניין יהיה 6 קומות ושתיקומות קוטג'. באוקטובר 1991 שבה הוועדה ודנה בתכנית ובישיבות אלה טענה העותרתשיש לראות את התכנית כמאושרת כבר מאז דצמבר 1990 , ולא היתה מוכנה לטעון לגופםשל דברים. בסוף הישיבה ביום 10.91 .20 קיבלה הוועדה החלטה המאשרת למעשה את האמורבהחלטת ההבהרה מיום 26.5.91. עתירת העותרת נדחתה.
ב. הטענה כי את התכנית שהופקדה יש לראות כמאושרת ללא שינוי מדצמבר 1990,סומכת על כך שתוך 20 ימים מיום הפרסום שניתן בחודש נובמבר 1990 לא הוגשההתנגדות לתכנית זו ועל פי האמור בסעיף 5(8) לחוק הוראת שעה "הופקדה תכנית ולאהוגשו התנגדות או הערות תוך המועד הקבוע... יראו את התכנית כאילו אושרה בידיהוועדה בתום 20 הימים...". טענה זו אין לקבל. על פי סעיף 92 לחוק התכנון והבניה"הודעה על הפקדה תכלול ככל האפשר את מספרי הגוש והחלקה". הוראה זו חלה גם עלהליכי תכנון לפי חוק הוראת שעה. בענייננו לא פורסמו בפרסומים מחודש נובמבר 1990מספרי גושים וחלקות שאליהן מתייחסת התכנית. לפיכך החליטה הוועדה על פרסום חדשעם ציון מספרי החלקות ובכך פעלה הוועדה כראוי ויש לראות רק את הפרסומים מחודשינואר כפרסומים שנעשו כדין.
ג. טענה אחרת בפי העותרת כי בכל מקרה, משלא החליטה הוועדה על גורל התכנית תוך20 ימים מתום המועד להגשת התנגדויות כמצוות סעיף 7(5) לחוק הוראת שעה, יש לראותאת התכנית שהופקדה כמאושרת. גם טענה זו דינה להידחות. הסעיף האמור אינו קובעשאם הוגשו התנגדויות ולא נתקבלה החלטה תוך 20 ימים יראו את התכנית כמאושרת, אלאשעל הוועדה לשמוע ההתנגדויות ולהחליט בהן תוך 20 ימים. אין קביעה שחלוף 20 ימיםללא החלטה פירושו אישור התכנית.
ד. אשר לטענת העותרת בדבר פגיעה בזכות הטיעון שלה - לטענה זו אין יסוד באשרלפני ההחלטה המאשרת את התכנית בשינויים, ניתנו לעותרת הזדמנויות לשטוח טענותיהבפני הוועדה והעותרת בחרה שלא לטעון לגופו של עניין ולהצטמצם לטענה שכבר בדצמבר1990 אושרה התכנית. בכך החמיצה את ההזדמנות לטעון לגופם של דברים ואין לה להליןאלא על עצמה.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עוה"ד עברון ובנקללעותרת, עוה"ד שאול גורדון, קלר, רענן הר זהב ורמי דובליל למשיבים. 4.1.92).

ע.א. 245/91 - משה אלחדד נגד אלי מויאל

*פיצויים בתאונת עבודה(מחוזי י-ם - ת.א. 1030/89 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המשיב נפגע בתאונה כשעבד בנגריה של המערער (המעביד). ביום המקרה עבדוהמשיב והמערער יחדיו ליד מכונה לחיתוך פלטות עץ וכאשר המערער עזב לשעה קלה אתהמקום לקריאת טלפון החל המשיב לעבוד לבד ליד המשור ונפגע. ביהמ"ש המחוזי קבעשהמערער התרשל בנסיבות המקרה, בין היתר, בכך שהשאיר את המשיב לעבוד ליד המשור,
שלא היה מגודר, בניגוד לחובת הגידור שחלה עליו לפי סעיף 37 לפקודת הבטיחות ,בעבודה. יחד עם זאת קבע ביהמ"ש כי גם המשיב תרם בהתרשלותו לקרות התאונה, ראשית,באשר החליט על דעת עצמו לבצע עבודה שלא הוטלה עליו, ושנית, הוא לא היה טירוןבמקצוע הנגרות, הכיר את המכונה, והיה ער לכך שאינה מגודרת וידע שהעבודה צריכהלהיעשות בשניים. ביהמ"ש חילק את האחריות בכך ש-%75 יהיו על המעביד ו-%25 עלהעובד. הפציעה שנפצע המשיב בתאונה היתה לכאורה קלה, אך מתברר שהמשיב פיתח תגובההיסטרית קשה, חדל להשתמש בכף ידו והיא הפכה לאיבר מדולדל. הוגשו חוות דעתרפואיות וביהמ"ש מינה שני מומחים מטעמו, האחד בשטח הפיסיכאטרי והשני בשטחהאורטופדי. על יסוד קביעות המומחים קבע ביהמ"ש את נכותו הצמיתה של המשיב, ואתההפסד בגין הפגיעה בכושר השתכרות המשיב קבע ביהמ"ש בסכום גלובלי של 400,000ש"ח. וכן פסק סכומים שונים כנזק לא ממוני עזרה בבית והוצאות מיוחדות. שניהצדדים ערערו על קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי ושני הערעורים נדחו.
ב. באשר לקביעת שיעורי הרשלנות והרשלנות התורמת - אין להתערב בקביעות ומסקנותביהמ"ש המחוזי. אין ספק שהיתה בנסיבות המקרה התרשלות הן של המערער והן של המשיבוברור גם שמידת האשם של המערער, המעביד, גבוהה יותר משל המשיב, בעיקר כשהשאיראת המשיב לעבוד ליד מכונה מסוכנת לא מגודרת, וצריך היה לחשוב על אפשרות שהמשיביגלה יוזמה וחריצות וינסה להמשיך בעבודה לבדו. מאידך, גם התרשלות המשיב היתהממשית, לנוכח הסכנה הגלוייה שהיתה במשור ולנוכח זאת שנטל על עצמו לבצע עבודהשלא עבד בה קודם ולא נתבקש לעבוד בה, כאשר היה ברור שהמערער עומד לחזור לעבודהתוך זמן קצר לאחר שיסיים את שיחת הטלפון שלו. חלוקת אחריות במקרים כגון אלה קשההיא. הנטייה היא להקל עם עובד בייחוס רשלנות להתנהגותו, כשלפתחו של המעבידרובצת אחריות הכרוכה באי גידור לבטח או באי מילוי חובותיו הראשוניות לדאוגלמקום, תנאי, וכלי עבודה בטוחים עבור עובדיו. אך אין בכך כדי לפטור את העובדמאחריות בגין רשלנות תורמת במקרים שהעובדות מצביעות על קיומה של זו. כמו כן איןלהתערב בשיעור הנכות כפי שנפסק בהתחשב בחוות הדעת הרפואיות שהיו בפני ביהמ"ש,ובסכום שנקבע בגין הפסד שכר.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד אריה כרמלילמערער, עו"ד חייא גרינבוים למשיב. 31.12.91).

בר"ע 2706/91 - צבי בראשי ואח' נגד יוסף בראשי

*דחיית בקשה לדחות תביעה על הסף בגין מעשה בי"ד(הבקשה נדחתה).

א. בין המבקשים למשיב התגלע סכסוך בנוגע לבעלות והחזקה בבית ועקב כך הגישהמשיב תביעה (להלן: התביעה הראשונה) לביהמ"ש המחוזי בירושלים בה ביקש פס"דהצהרתי בדבר בעלותו במחצית הבית וכן "לצוות על סילוק ידו של (המבקש) מן הבית".ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעתו של המשיב ופסק כי איננו הבעלים במחצית הביתכטענתו. המשיב ערער לביהמ"ש העליון וביקש בכתב ערעורו "לבטל את פסה"ד נשואהערעור וליתן פס"ד על פי העתירה שבכתב התביעה". ביהמ"ש העליון התמקד בשאלתהבעלות וציין כי מדובר ב"ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים, לפיונדחתה תביעתו של המערער לפס"ד הצהרתי... כי מחצית מן הזכויות בבית נושא הסכסוךהיא בבעלותו". בקבלו את הערעור פסק ביהמ"ש העליון רק בדבר זכויות המשיב ורישומןבפנקס המקרקעין. המשיב הגיש בקשה למתן פסיקתה בה יורה ביהמ"ש העליון גם עלסילוק ידו של המשיב, ובקשה זו נדחתה מן הטעם ש"ביהמ"ש סיים את הדיון ואין מקוםלהוספת פסיקתה או החלטה נוספת אחרת". על כן הגיש המשיב תביעה חדשה בבימ"ש השלום"לסעד הצהרתי... וכן צו פינוי ו/או סילוק יד כנגד (המבקשים)...". המבקשים ביקשו
בבימ"ש השלום כי ידחה את התביעה על הסף, בין היתר, בשל מעשה בית דין בתביעההראשונה. בימ"ש השלום דחה בקשה זו כשהוא מציין כי "אין ספק שלאחר ממצאיו שלביהמ"ש המחוזי שדחה את תביעתו העיקרית של התובע בעניין זכויותיו בבית, לא היהמקום לדיון בסעד השני של סילוק היד... שאלה זו לא נדונה ולא הוכרעה ולכן איןכאן מעשה בית דין". ביהמ"ש המחוזי דחה בקשה לרשות ערעור והבקשה לביהמ"ש העליוןלרשות ערעור נדחתה אף היא.
ב. העניין היחידי הראוי לעיון נוגע לטענות המבקשים בדבר מעשה בית דין. על פיהנטען, לא התייחסה החלטת ביהמ"ש בערעור הקודם לסעד של סילוק יד ומכאן שנדחתהתביעת המשיב להעניק לו סעד זה. מה עוד שבקשת המשיב לפסיקתה בביהמ"ש העליון בדברסילוק ידם של המבקשים נדחתה אף היא. אין לקבל טענה זו. ביהמ"ש המחוזי דחה אתתביעתו הראשונה של המשיב להצהיר כי מחצית מן הזכויות בבית היא בבעלותו, ולאורתוצאה זו ממילא לא ראה לנחוץ לדון בסעד הנגרר שביקש המשיב לסילוק ידם שלהמבקשים ולא קבע ממצא בנושא זה. מסיבה זו התמקד הדיון בערעור רק בעניין זכויותהבעלות ולא בתוצאות הנובעות מהן, ומשלא החליט ביהמ"ש העליון דבר בעניין החזקה,ממילא נדחתה בקשתו של המשיב למתן פסיקתה בנדון. כיוון שכך אין לראות בפסה"דשבערעור ובהחלטה בעניין הפסיקתה, הכרעה לגופו של עניין, המקימה השתק מכחעקרונות מעשה בית דין.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד בן מלך למערערים, עו"ד ה. קדש למשיב.13.11.91).

ע.פ. 485/91 - יעקב חסיד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (עבירות מרמה ע"י מנהל סניף בנק)(ערעור על חומרת העונש 4 הערעור נתקבל).

א. המערער, איש משכיל ומוכשר, הועסק ע"י בנק דיסקונט שנים הרבה, עד שהגיעלדרגה של מנהל סניף. בתפקידו האחרון עשה שימוש לרעה במעמדו וביצע, בעיקר דרךחשבונות של בני משפחה, מניפולציות פסולות, ומשך כספים כשכוונתו היתה להחזיר עםהזמן את הכסף. הוא הסתבך עד ללא מוצא והגיע למצב שבו החוב שלו לבנק הגיע לשיעורשל כ-300,000 ש"ח ו-120,000 דולר. המערער התייצב מיזמתו במשטרה, התוודה עלמעשיו, שיתף פעולה באופן מלא בחקירה והועמד לדין בעבירות של זיוף, מרמה והפרתאימונים בתאגיד וכן גניבה ע"י עובד. האישומים היו פועל יוצא מהגילויים שלהמערער, להוציא האישום של גניבה ע"י עובד, שכן גירסתו היתה עקבית שחטאבמניפולציות פסולות בכספי הבנק, אך התכוון כל הזמן להחזיר את הכספים. התביעהחזרה בה מהאישום החמור של גניבה ע"י עובר והמערער הודה בכל היתר והורשע על פיהוראתו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכןגזר לו קנס של 60,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נתקבל הן מבחינת משך המאסרוהן מבחינת הקנס.
ב. לכאורה, העונש תואם את מדיניות הענישה העקבית וההחלטית, כי אחת דינם שלעובדי בנקים, ועל אחת כמה וכמה אם בכירים הם, השולחים ידם בכספי הבנק והלקוחות,למאסר לתקופה ממושכת, ומי ששילשל לכיסיו כספי הבנק או הלקוחות ייענש גם כלכליתויושת עליו קנס. השופט הנחה עצמו בפסיקת ביהמ"ש העליון בעניין זה. ביהמ"שהמחוזי לא התרשם במיוחד מהתוודותו המלאה והכנה של המערער ולא ייחס להתוודותמשקל ממשי בגזרו את הדין, פרט לרגשי חרטה העולים מעצם ההודאה. עוד עולה מגזרהדין שהשופט התייחס בחומרה יתירה עם המערער על שום שלא החזיר בפועל לבנק אתהכסף שמעל בו. גישתו זו של ביהמ"ש היתה חרף ההסדר הכספי שנעשה בין הבנק למערער
והניח את דעת הבנק. עוד עולה טרוניה בפסה"ד נגד המערער שלא מכר נכס של אמושערכו רב כדי שבתמורה יפצה את הבנק.
ג. ההתייחסות להלכות של ביהמ"ש העליון נכונה היא, אולם, במקרה דנן בוטלהאישום החמור של גניבה ע"י עובד, ואישום זה הוא שעמד במוקד ההרשעות והעונשבפסה"ד האחרים של ביהמ"ש העליון. נסיבות מקילות שונות לא זכו להתייחסות ראוייהאו לא נמצא להן ביטוי כלל, ומאידך היתה התייחסות מחמירה מדי, מעבר למתבקשמעובדות המקרה, לעובדת אי החזר מלוא הכספים לבנק. היה מקום להתחשב במידה רבהבהתייצבות המערער, מיוזמתו, במשטרה, ובחשיפה המלאה והכנה של מעשיו. היה באלההרבה יותר מאשר הבעת חרטה. ביהמ"ש צריך היה גם לתת משקל ממשי למצבו המשפחתיהאומלל של המערער. לא נשארו כספים בידו, מצבו החומרי קשה ואין בכוחו להחזיר אתהחוב אלא בשיעורים צנועים, ומכאן שבנסיבות אלה הקנס הכספי אינו אלא תוספת מאסר.לפיכך הוחלט כי בנסיבות המיוחדות של המקרה דין ייעשה אם יוקל בעונש כך שעונשהמאסר בפועל יועמד על 3 שנים והמאסר על תנאי שנתיים ואילו הקנס יבוטל.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' ע.רובינשטיין למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 31.12.91).

ע.פ. 116/89 - ד"ר נתן אנדל נגד מדינת ישראל

*הרשעת רופא בגרימת מוות ברשלנות ומידת העונש(מחוזי באר שבע - ע.פ. 447/86 - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונשנתקבל).

א. המערער שימש רופא מומחה בכיר ביחידה לכירורגיית ילדים בבית החולים סורוקהבבאר שבע, ועמו במחלקה עבד כרופא זוטר בשנת התמחותו השניה דר' יעקב קליינמן(להלן: קליינמן). בפברואר 1980 נתקבלה במחלקה הילדה לבנת עמר (להלן: המנוחה)שהיתה אז כבת 5 וחצי שנים, לצורך ניתוח יזום של בקע טבורי, ניתוח הנחשב ניתוחקל ופשוט. בשעת הצהריים, ביום 14.2.80, בוצע הניתוח ע"י קליינמן ולאחר הניתוחהועברה הילדה לאחד מחדרי המחלקה. המנוחה הרגישה רע לאחר הניתוח, היה לה חום,היא הקיאה ומצבה הלך והדרדר עד שביום 15.2.86 סמוך לחצות הלילה נפטרה. בבדיקהשלאחר המוות נמצא שעקב נקב שנגרם למעי המנוחה התפתחה דלקת הצפק (פריטוניטיס)אשר גרמה למותה.
ב. אנדל וקליינמן הואשמו בהתנהגות רשלנית שגרמה למות המנוחה, עבירה לפי סעיף304 לחוק העונשין. הרשלנות המיוחסת להם היתה הן לגבי שלב הניתוח בו נגרם הנקבבמעי, ניתוח בו היה קליינמן המנתח ואנדל היה הרופא האחראי על הניתוח, והן לגביהתנהגותם כרופאים למחרת היום, כשלפי טענת התביעה, לא נתנו למנוחה את הטיפולוההשגחה הנאותים. בימ"ש השלום קבע כי השניים התרשלו אך זיכה אותם בסברו כי נותקהקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין המוות. בערעור שהוגש לביהמ"ש המחוזי הורשעקליינמן ולא הוגשה בקשה מטעמו לרשות ערעור. גם אנדל הורשע ע"י ביהמ"ש המחוזי,בשלשה פס"ד נפרדים, אשר בהם כל אחד מהשופטים ייחס לאנדל רשלנות בשלבים שונים שלטיפולו בנושא. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את אנדל בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשיןוגזר לו 5 חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות. הערעור על ההרשעה נדחה ואילועל חומרת העונש נתקבל והמאסר הוחלף בעבודות לשירות הציבור וזאת בהתחשב בזמן הרבשעבר מאז ביצוע המעשה ועד לפסה"ד.
ג. ביהמ"ש העליון ניתח באריכות את הפעולות השונות שנעשו ביומיים מאז שנותחההמנוחה ועד שנפטרה, את הבדיקות שנעשו למנוחה כאשר הרגישה ברע, את השיחותשנתקיימו עם אנדל הן בבית החולים והן בביתו בתפקידו ככונן, את אחריותו של אנדלכמי שאחראי היה לפעולתו של קליינמן בניתוח, פניותיו של אבי המנוחה בבקשת עזרה
למנוחה בעת שהיתה מאושפזת לאחר הניתוח, החובות המוטלות על רופא הן רופא זוטר,הן רופא בכיר והן רופא כונן. בסיכומו של דבר הגיע ביהמ"ש העליון למסקנה כי באשרלשלבים הסופיים לא היה קשר בין רשלנותו של אנדל לבין מות המנוחה, שכן גם אם היהבא מיד לבית החולים לא היה בידו להציל את המנוחה. אולם רשלנותו נקבעה בכך שבשעתאחרי הצהריים כשטילפנה אליו אחות מבית החולים לא פעל כפי שצריך היה לפעול כרופאכונן ואילו היה פועל כפי שנדרש במצב כזה יכול היה להציל את המנוחה.
ד. אשר לעונש - העבירה נעברה ע"י אנדל לפני למעלה מ-11 שנה. יש להתחשב בכךשהסדרים הלקויים בבית החולים, והיעדר הגדרת תפקידים ברורה ששרר בבית החולים,תרם תרומה נכבדה לתוצאה המצערת. בהתחשב בנסיבות אלה יומר ענשו של אנדל ממאסרלשירות לתועלת הציבור.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"דליבאי למערער, עוה"ד שקד ובינוול למשיבה. 24.3.91. הערה: מסיבות שאינן תלויותבנו הגיע אלינו פסה"ד רק בימים אלה).

ע.א. 1750/90 - חנוך אהרונסון נגד שמואל אהרונסון ואח'

*קבלת התנגדות לקיום צוואה(מחוזי ת"א - תיק עזבונות 8329/87 - הערעור נדחה).

א. ביום 6.8.87 הלך לעולמו המנוח משה אהרונסון (להלן: המנוח) כאשר הוא משאיראחריו צוואה שנחתמה ביום 22.6.86, בה הוא מצווה את כל רכושו לבנו המערער. ביוםעריכת הצוואה התקיים דיון בפני השופט פורת בביהמ"ש המחוזי בבקשה למנות אתהמערער כאפוטרופוס של המנוח. במהלך הדיון שוחח השופט פורת עם המנוח ביחידות,ולאחר מכן הודיע השופט לאמור "אין מקום לפסילה משום שלחסוי לכאורה מספיקכישורים דרך משל ולכאורה כדי לערוך צוואה, ולא ראוי לשלול ממנו כושר זה על דרךשל פסילה". בתום הדיון פסק השופט פורת על מינוי זמני של המערער כאפוטרופוס. עודבאותו יום ניגש המנוח למשרדו של עו"ד בורוכוב וחתם על הצוואה נשוא המחלוקת.
ב. לאחר פטירת האב פנה המערער לביהמ"ש המחוזי בבקשה לקיים את הצוואה האמורהוהמשיבים, שאף הם ילדיו של המנוח, התנגדו לקיום הצוואה וזאת משלשה טעמים שונים :בעת החתימה על הצוואה לא היה המנוח מסוגל לערוך צוואה ולא ידע להבחין בטיבה ;הצוואה נערכה עקב השפעתו הבלתי הוגנת של המערער, בו היה תלוי המנוח אותה עתבאופן מוחלט; המערער נטל חלק בעריכת הצוואה ולפיכך יש לבטלה. השופט שטרוזמןקיבל את התנגדות המשיבים לקיום הצוואה בקבעו, על יסוד הראיות שהובאו בפניו, כיהמנוח לא היה כשיר לערוך צוואה ביום 22.6.86. השופט שטרוזמן היה מודע לעובדה כיבבוקר של אותו יום קבע השופט פורת היפוכו של דבר, לאחר שקיים שיחה עם המנוח, אךמעיון בפרוטוקול של אותה שיחה התרשם השופט שטרוזמן אחרת. נימוק שני לקבלתההתנגדות היה קיומה של השפעה בלתי הוגנת על המנוח. הערעור נדחה.
ג. אין לומר בבטחון כי צדק השופט שטרוזמן בקבעו שהמנוח לא היה כשיר לערוךצוואה ביום 22.6.86. כאשר השופט פורת אחר נפגש ביום עריכת הצוואה פנים אל פניםעם המנוח, ויכול היה להתרשם מהתנהגותו ישירות, ספק אם הקביעה הנוגדת את התרשמותהשופט פורת, היתה מבוססת דיה. אולם, גם אם המנוח היה כשיר לערוך צוואה באותויום, עדיין עומדת איתנה קביעתו של השופט שטרוזמן, שהצוואה נערכה תחת השפעתוהבלתי הוגנת של המערער. לפי סעיף 30(א) לחוק הירושה "הוראת צוואה שנעשתה מחמתאונס, איום, השפעה בלתי הוגנת... בטלה". ככלל, נטל ההוכחה מוטל על הטוען לקיומהשל השפעה בלתי הוגנת, אך נקבע בפסיקה חריג לכלל זה, לאמור, "...כאשר הנסיבותהאופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחר בזולתו, שהיא כה מקיפהויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלויה של אותו אדם... כי אז
אפשר לומר שעשייה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעהבלתי הוגנת מצידו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר...".
ד. בענייננו, אין חולק על כך שהמנוח היה תלוי במערער, תלות מקיפה ויסודית,וכדי לסתור את ההנחה בדבר השפעה בלתי הוגנת היתה דרושה הוכחה חיובית כי הצוואההיתה פעולה עצמאית של המצווה. במקרים כאלה חשוב, בדרך כלל, להראות כי המצווהנהנה מעצה בלתי תלוייה של עו"ד שהיה בקי בכל העובדות והנסיבות של המקרה. המערערלא הביא ראיות כאלו. נהפוך הוא, מן הראיות עולה שהמערער הוא אשר הגה את רעיוןהצוואה ואילו עו"ד בורוכוב שערך את הצוואה העיד שלא דן באופן רציני עם המנוח עלהצורך בצוואה חדשה ונפקותה. מכאן שצדק השופט שטרוזמן שאין לקיים את הצוואה עקבקיומה של "השפעה בלתי הוגנת" מצד המערער על המנוח במובן סעיף 30(א) לחוקהירושה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד ד. הורביץלמערער, עו"ד ד. גדנסקי למשיבים. 29.12.91).

ע.א. 108/88 - יחיאל לוי נגד אבשלום לוי

*בקשה לבטל צו קיום צוואה(הערעור נדחה).

א. המערער והמשיב הינם אחים. אם המשפחה נפטרה בשנת 1978 והאב בשנת 1986. ביום1.6.86 הגיש המשיב בקשה למתן צו קיום לגבי צוואת האם שנערכה בשנת 1977 וביום2.9.86 ניתן הצו. ביום 24.9.86 הגיש המערער בקשות למתן צווי ירושה בעניין עזבוןההורים והמשיב הגיש התנגדות לבקשות אלה. ביום 4.11.86 הגיש המערער בקשה לביטולהצו מיום 2.9.86 בדבר קיום צוואת האם המנוחה. בבקשתו טען המערער בין השאר אתאלה: רק בחודש אוקטובר 1986 נודע לו דבר הבקשה לקיום הצוואה שהגיש אחיו; בתקופהבה נחתמה הצוואה סבלה האם ממחלה ממארת קשה והטיפול שניתן לה בבית החולים גרעמכושרה לחתום על הצוואה ; לחילופין, חתימת המנוחה הושגה בתרמית ובכל אופן תוךהשפעה בלתי הוגנת וכו'. בשלב מקדמי ניסתה השופטת לבחון אם יש טענה ממשיתהמצדיקה לכאורה פתיחת ההליך, וקבעה כי לא שוכנעה בטענת המערער כי לא ידע עלהצוואה, ולא ברור מדוע המערער לא עקב אחר הליכי הקיום. ביהמ"ש ציין כי עלהמערער היה להגיש יחד עם בקשתו את המסמכים המאמתים את המצב הרפואי של האם כפישטען, ונתן לב"כ המערער הזדמנות לצרף לבקשה חוות דעת כאמור, אך אלה לא הוגשו.לבסוף דחה ביהמ"ש את הבקשה והמערער טוען כי לאור הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושהלא היה ביהמ"ש רשאי לדרוש, כתנאי לדיון בגוף הבקשה, המצאתה של ראשית ראייהלהוכחת הטענות בדבר מצבה הבריאותי של המנוחה, כיוון שבשלב מקדמי זה אין מקוםלבדיקת סיכויי ההתנגדות. נוסף על כך, העילה לביטול צו הקיום יכולה להתבסס עלנימוקים אחרים מאשר מצבה הרפואי של המצווה, כגון עריכת הצוואה או נטילת חלקבעריכתה ע"י נהנה וכדומה, ואין הדברים ניתנים להוכחה אלא במסגרת הדיון בהתנגדותעצמה. הערעור נדחה.
ב. ניהול הדיון בביהמ"ש המחוזי על ידי המערער וב"כ הצביע על חוסר יעילותמוחלט וכבר משום כך דין הערעור להידחות. בקשת המערער הוגשה לראשונה בנובמבר1986, דיון ראשון בבקשה התקיים באפריל 1987, לאחר מכן נתקיימו מספר דיונים כאשרהדיון נדחה מעת לעת בעטיו של המערער בלבד וללא סיבה מוצדקת וסבירה. משלא מילאוהמערער או ב"כ אחר הוראות ביהמ"ש ולא התייצבו לדיון בינואר 1988, היינו יותרמשנה לאחר הישיבה הראשונה, צדק ביהמ"ש המחוזי בכך שהורה על דחיית הבקשה.
ג. טעם נוסף שיש בו כדי להצדיק דחיית הערעור הוא כי בקשת המערער וטיעוניו לאהראו כל יסוד, ולו לכאורי, המצדיק ניהול ההליך לגופו. המערער אמנם טען כי לא
ידע שקיימת צוואה ועל ניהול הליכי קיומה, אך ביהמ"ש לא השתכנע בכך ולו לכאורה.זאת ועוד, אף שבקשת המערער התייחסה לעילות מספר של בטלות הצוואה, שנטענו בדרךהסתם וללא סימוכין עובדתיים, הרי שבדיונים בביהמ"ש ביסס בא כוחו את עיקרההתנגדות על עובדת מצבה הרפואי הרעוע של המנוחה. אין פסול בכך שביהמ"ש ביקשלייעל את הדיון וניהל דיון מקדמי בשאלת קיומן של ראיות לכאורה המצביעות עלסיכויי הבקשה והמצדיקות ניהול המשפט לגופו. מהבחינה הדיונית הליכי קדם משפטיכולים להיות מקויימים בהליכים לפי חוק הירושה, כמו בכל סוג הליכים אחר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אברהםקדם למערער, המשיב לעצמו. 29.12.91).

בש"פ 5719/91 - מדינת ישראל נגד רפאל פרץ ואבנר הררי

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (שוד ואיום בנשק) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

ביום 27.12.90 הוגש נגדהמשיבים כתב אישום המייחס להם ששה אישומים, ובהם מעשי שוד, חלקם בנסיבותמחמירות ותוך איום בנשק חם, ועבירות נוספות נילוות של גניבת רכב, זיוף לוחיותרישוי ברכב ונהיגה ללא רשיון. המשיבים נעצרו עד תום ההליכים והבקשה היא להארכתמעצרם בשלשה חודשים, מעבר לשנה מיום הגשת כתב האישום. הבקשה נתקבלה.
חלק ניכר מהשנה שבה היו המשיבים נתונים במעצר חלף בעטיים של הנאשמים או באיכוחם, עובדה שיש בה כדי להצדיק הארכת מעצר מעבר לשנה על פי הפסיקה. ביום הקראתושל כתב האישום ביקש סניגורם של המשיבים דחיית המשפט בכחודש ימים, וביום 25.4.91הודיע כי הוא מתפטר ואינו מייצג את המשיבים. עו"ד אחרים החלו לייצג את המשיביםוהתיק נקבע להוכחות ליום 14.7.91. באותו יום נשמעה עדותו של עד אחד ולפי בקשתעוה"ד של המשיבים לא עלו עדי תביעה נוספים להעיד. ביהמ"ש והתביעה היו מוכניםלקיים את המשך הדיון בתוך תקופת הפגרה, אך עוה"ד שייצגו את המשיבים לא יכלולהופיע בתקופה זו. בכל הנסיבות הוחלט להאריך את המעצר ב-3 חודשים כמבוקש.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד יובל שדמי למבקשת, עוה"ד אורי בר עוז ואליכהן למשיבים. 26.12.91).

רע"פ 5163/91 - מוחמד בן אחמד ג'אפי נגד מדינת ישראל

*הגדלת סכום הערבות ע"י ביהמ"ש המחוזי כאשר המבקש שוחרר בערבות נמוכה ע"י בימ"ש השלום (הבקשה נדחתה).

בימ"ש השלום שיחרר את המבקש בערבות של 2,000 ש"ח וביהמ"שהמחוזי העלה את סכום הערבות ל-50,000 ש"ח. הטענה היא כי ביהמ"ש המחוזי הגזיםבהעלאת הסכום. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. ביהמ"ש המחוזי נימק את החלטתו בציינוכי השאלה היחידה העומדת לדיון היא קיומו או אי קיומו של בטחון מתקבל על הדעתשהנאשם, אם ישוחרר בערובה, לא יהווה סיכון לציבור. מקום מגוריו של הנאשם הואבכפר יאטה והתנאים השוררים באיזור מגבילים את יכולת הפיקוח והמעקב אחר המבקש.נראה היה לביהמ"ש המחוזי שיש רק דרך אחת להטיל מידה מסויימת ומתקבלת על הדעת שלרתיעה בליבו של המבקש לבל יפר את התנאים של אי יציאה מפתח הבית ואי כניסהלישראל, וזו ידיעה ברורה שאם יופר אחד התנאים ייפגע פגיעה קשה, והפקדה כספיתבעלת משמעות יכולה למלא תפקיד זה. בהתחשב בכך אין עילה שתצדיק דיון בערר נוסף.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מתתיהו סלע למבקש, עו"ד יובל שדמי למשיבה.31.12.91).

רע"פ 5171/91 - ראש עירית נתניה נגד ג'ימי סמיפור ואח'

*פירוש סעיף בחוק התכנון והבניה בדבר מינוי מהנדס שיאשר כי בניין הוקם ללא היתר, לצורך צו הריסה מינהלי (הבקשה נדחתה).

סעיף 238א'(א) לחוק התכנון והבנייה קובע לאמור "הוקםבניין... ללא היתר... רשאי יו"ר הוועדה המקומית לצוות בכתב שהבניין... ייהרס...
ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הוועדה המקומית או מהנדס אחר שהסמיך לכך,המציין כי... לפי ידיעתו האישית הוקם הבניין ללא היתר...". הקושייה המועלית היאמיהו הרשאי להסמיך מהנדס אחר, כאמור, האם יו"ר הוועדה או מהנדס הוועדה המקומית.בעניין זה נקבע כי המוסמך למנות את המהנדס הוא מהנדס הוועדה המקומית והבקשהלרשות ערעור נדחתה.
צו ההריסה המינהלי, המתיר פגיעה בנכסי הזולת ללא הכרעה שיפוטית, הוא בעלהשלכות מוחשיות משמעותיות ועל כן ביקש המחוקק כי ההחלטה תתבסס לא רק על שיקולושל יו"ר הוועדה המקומית, אלא גם על חוות דעת של איש מקצוע המתייחס לתנאיםהקבועים בסעיף הנ"ל. הקניית הכח להסמיך "מהנדס אחר" לצורך מתן תצהיר, בידי יו"רהוועדה המקומית, היה מערער את האיזון הנדרש לפי דעת המחוקק, והמתבטא בהתנייתמתן הצו בתצהיר של מהנדס, היינו של גורם מקצועי עצמאי. הפרשנות שלפיה יו"רהוועדה הוא שרשאי למנות את המהנדס שתצהירו ישמש בסיס לצו, היה מקנה ליו"רהוועדה את הכח לעקוף או לאגוף את מהנדס הוועדה, ולבחור לו, לפי טעמו, מהנדס אחרשיהיה נכון להצהיר לפי עמדתו של יו"ר הוועדה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יוסף בונה למבקש, עו"ד ר. שמואל למשיבים.31.12.91).

ע.פ. 5553/90 - מחמוד בן חלבי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח המבוססת על ראיות נסיבתיות (הערעור נדחה).

הערעור מתייחס לשבעה מעשי רצח שבוצעו בזה אחר זה, בשתידירות, האחת בשכונת שפירא בתל אביב והשניה ביפו, בין התאריכים 17.10.89ו-19.10.89. 3 קרבנות נחנקו למוות בדירה הראשונה ו-4 בדירה השניה. מעשי הרצחיוחסו ע"י התביעה למערער ולאחיו מוחמד בצוותא חדא. מוחמד הודה בביצוע מעשי הרצחולקח על עצמו את האשמה וטען שהמערער לא היה מעורב בעבירות. ביהמ"ש המחוזי קבע,על סמך ראיות נסיבתיות, שאשמתו של המערער כשותף בשבעת מעשי הרצח הוכחה למעלהמכל ספק סביר ודן אותו ל-7 תקופות מצטברות של מאסר עולם. טענתו המרכזית שלהסניגור הינה שהראיות הנסיבתיות אמנם מטילות חשד רציני על המערער, אך אין בהןכדי להוכיח את אשמתו מעל לספק סביר. הערעור נדחה.
ההרשעה מבוססת על משקלם המצטבר של מספר גורמים ועובדות ובכללם כי הוכח עלסמך ראיות נסיבתיות ועדויות עדי ראייה כי המערער היה נוכח בזירת העבירות יחד עםאחיו בעת ביצוע מעשי הרצח. נכון שמדובר בראיות נסיבתיות גרידא ולא הוכח מהבדיוק היה חלקו של המערער בביצוע מעשי הרצח ומה היתה חלוקת התפקידים בינו וביןאחיו. אך בנקודה זו נודעת חשיבות מכרעת לעובדה שהמדובר לא במעשה רצח בודד, כיאם ברצף של שבעה מעשים כאלה, שבוצעו תוך תקופה של כיומיים. אין זה מתקבל עלהדעת שהמערער יכול היה להיות נוכח בביצוע מעשי הרצח שבוצעו ע"י אחיו מבלי לקחתחלק במשימה זו ע"י פעולה אקטיבית או ע"י מתן עידוד למעשים. בהיעדר כל הסבר מצדהמערער לשהותו במקום, ובהתחשב בראיות הנסיבתיות, נכונה המסקנה כי שני האחיםביצעו את מעשי הרצח כשותפים לעבירות. נסיון החיים וכללי השכל הישר אינם מאפשריםלמעשה הסקת מסקנה סבירה שונה מזו.

(בפני השופטים: בך, אור, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד י. עפרוני למערער,עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 31.12.91).

ע.א. 4612/90 - משה הרשקוביץ נגד מדינת ישראל

*מחיקת ערעור שלא צויינו בו כתבתו ומספר זהותו של התובע (הערעור נמחק).

המשיבה ביקשה למחוק את הערעור שהוגש בתיק זה מן הטעם שלאצויינו בו כתבתו ומספר זהותו של התובע (תקנה 413) לתקנות סדר הדין האזרחי. חצי
שנה לפני הדיון דנא הועברה הבקשה לתגובת ב"כ המערער, אך התגובה לא התקבלה.הערעור נקבע לדיון במחיקתו מחמת חוסר מעש והמערער לא התייצב. הערעור נמחק.תקנות סדר הדין האזרחי קובעות, במפורש ובמדויק, אלו פרטים חייבים להופיע בהודעתהערעור. אי קיום הוראות אלה מאפשר למזכירות בית המשפט שלא לקבל את הערעורלרישום (תקנה 421) ואם קובל הערעור, חרף הפגם שבו, ניתן למחקו. קל וחומר ניתןלעשות זאת בהליך של מחיקה מחוסר מעש, לאחר שהמערער לא הגיב על הבקשה למחיקה ואףלא. תיקן את הטעון תיקון.

(בפני: הרשם צור. 29.12.91).

בג"צ 4770/91 - אסף לוי נגד משטרת ישראל

*פסיקת הוצאות כאשר לאחר הגשת העתירה קיבל העותר את מבוקשו (בקשה לפסיקת הוצאות . הבקשה נתקבלה).

העותר עבר עבירת תנועה כלשהי וביום20.9.91 פסל אותו קצין משטרה, פסילה מנהלית, לתקופה של 30 ימים, לפי סעיף 47לפקודת התעבורה. משפטו של העותר נתקיים ביום 17.10.91 ועם סיום המשפט קם הצורךלהחזיר לו את רשיון הנהיגה. הרשיון לא נמצא חרף חיפושים נרחבים שנעשו אחריו ועלרקע זה הגיש העותר ביום 27.10.91 עתירה נגד משטרת ישראל. זמן מה לאחר מכן נמצאהרשיון ואף נשלח לעותר וב"כ העותר ביקש לבטל את העתירה ולפסוק לו הוצאות. ב"כהמדינה מתנגד לפסיקת הוצאות בטענה כי מדובר בענייני בירוקרטיה ואלה - מעצם טיבם- מחייבים, לעתים, את האזרח להיטלטל ממקום למקום. הבקשה לפסיקת הוצאות נתקבלה.
על פי ההוראות הפנימיות הנוהגות במשטרה יש להעביר רשיון נהיגה לגביו הוצא צופסילה למזכירות לשכת התנועה, ולהחזירו לנהג ביד או בדואר רשום, 14 יום לאחר תוםתקופת הפסילה. המשטרה לא נהגה בהתאם לנוהל זה. הרשות השלטונית פועלת על פי חוקובהתאם לכללים שקבעה לעצמה, ומשלא פעלה כך רשאי האזרח לפנות לביהמ"ש ואם נמצאוטענותיו מוצדקות אין להמנע מפסיקת הוצאות. העותר טרח משך 5 ימים תמימים בנסיוןלאתר את רשיון הנהיגה שלו ולשוא. אין לבוא בטרוניה עם העותר על שפנה לבית המשפטולא המשיך להתרוצץ במסדרונות המשטרה. לפיכך יש להורות על תשלום הוצאות בסכום של1,500 ש"ח.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ש. ניר לעותר, עו"ד א. רומנוב למשיבה. 23.1.92).

רע"פ 5911/91 - קבוצת חברות שמעוני בע"מ נגד מדינת ישראל

*עבירה על חוק הגנת הצרכן (הבקשה נדחתה).

בקשה לרשות ערעור זו עניינה חוק הגנת הצרכן והבקשה נדחתה.החלטת ביהמ"ש המחוזי התבססה על מערכת העובדות שנפרשה בפניו, ואשר לכאורה לאהוכחה ההגנה כמובאת בסיפא לסעיף 7(ב) לחוק. אין לכן יסוד לטענת פרקליט המבקשיםלפיה אין משמעות לכך שאדם שהביא את הדבר לפרסום, וגרם בכך לפרסומו, והאדםשמטעמו נעשתה הפרסומת, לא ידעו, ולא היה עליהם לדעת שהפרסומת מטעה. במקרה דנאלא הוכחה הגנה כאמור, שהנטל להעלותה ולהוכיחה רובץ על סוגי האנשים שהוזכרו. אםכי, מידת ההוכחה הנדרשת לשם ביסוסה של ההגנה, היא זו הנדרשת בהליכים אזרחייםולא מידת הוכחה מעל כל ספק סביר, כפי שהיא נדרשת כשהמדינה מבקשת להוכיח אישום.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד נ. ויסמן למבקשת, עו"ד גב' ת. בורנשטיין למשיבה.29.1.92).

ע.א. 5570/91 - ברוך אבן צור נגד חניה אבן צור

*אכיפה במאסר בשל בזיון ביהמ"ש הנובע מאי קיום צו של ביהמ"ש (הערעור נתקבל).

ערעור זה הוגש בטעות כערעור אזרחי, שכן מדובר בערעור עלהחלטת ביהמ"ש שהורה לאסור את המערער בשל בזיון ביהמ"ש, וזה ערעור פלילי וכך ישלהתייחס אליו. אין ממש בטענת ב"כ המערער כי הצו שהפר המערער, צו שאסר עליו
להתקרב לבנו ולבית המשיבה - האם, הינו בטל. הפגם שבצו שניתן במעמד צד אחד הואבכך שמועד תחולתו לא הוגבל, ולא נקבע לדיון במעמד שני הצדדים. נאמר בו שהואיעמוד בתקפו עד שהמערער יבקש ביטולו. על כך ראוי הצו לביקורת, אך פגם זה אינועושה את הצו לבטל. עד כה לא ביקש המערער ביטול הצו והוא עומד בעינו. ברם, לגופושל עניין יש לקבל את הערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי להטיל על המערער מאסר שלחודש ימים על הפרת הצו.
ההפרה נעשתה, לפי הסברו של המערער, בנסיבות מיוחדות, היינו רצונו לראות אתבנו בטרם צאתו למשימה מסוכנת בשירות מילואים. המערער התנצל והבטיח כי כל עודהצו יעמוד בתקפו לא יוסיף להמרות אותו. מטרתה של סנקציה על פי פקודת בזיוןביהמ"ש אינה ענישה, אלא הרתעה ומניעה, והמערער כבר קיבל אזהרה בצורה ברורה וחדמשמעית. חזקה עליו שהפיק ממנה את לקחו. בנסיבות המקרה ניתן להסתפק בסנקציה שלמאסר על תנאי של חודש ימים לתקופה של 3 שנים.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, אור, מצא. עו"ד קורינלדי למערער, המשיבה לעצמה.19.1.92).

ע.פ. 1917/90 - מדינת ישראל נגד יוסף נידם

*קולת העונש (שוד מזויין) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בביצוע שתי עבירות שודמזויין יחד עם אחר. במקרה האחד חבר המשיב לנאשם האחר בעבירה של חטיפת תיק שהיהתלוי על כתפה של המתלוננת, דבר שהביא לחבלה בה, ובמקרה השני ביצע ביחד עם האחרשוד בחנות ספורטוטו, כאשר הנאשם האחר מאיים על בעלי החנות באלה ובאקדח עתיק.ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי והערעור על קולתהעונש נתקבל.
ביהמ"ש המחוזי גזר לנאשם האחר מאסר של שנה וחצי בפועל ושנה וחצי על תנאיוביהמ"ש העליון קיבל בשעתו את ערעור המדינה והעמיד את ענשו על שנתיים וחצי מאסרבפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. גם אם חלקו של הנאשם האחר היה רב מחלקו של המשיבבביצוע העבירות הנדונות, קיים הבדל משמעותי בין השניים, המטה את הכף לחובתהמשיב, והוא רשימת הרשעותיו הקודמות - המשתרעת על פני 10 עמודים. גם אם מביאיםבחשבון שהמשיב שתה כמויות גדולות של אלכוהול לפני ביצוע העבירות, ואפילו היהנתון במידה מסויימת להשפעת חברו, אין לומר שביהמ"ש המחוזי נקט ברמת הענישההראוייה. גם אין להתעלם מכך שמדובר בעבירות של שוד ושוד מזויין, המחייבות, בדרךכלל, גם במקרים קלים יחסית, ענישה מרתיעה. לפיכך הוחלט להעמיד את ענשו של המשיבעל 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב'רבקה לוי-גולדברג למערערת, עו"ד ד. מקרין למשיב. 13.1.92).

רע"א 5847/91 - הקדש... ויטנברג ואח' נגד עזבון המנוחה באהיה אלזרו ואח'

*הוראה להחזיר חזקה שנשללה מהמחזיק ללא הסכמתו וללא משפט, כאשר ניתן היה להכריע בסכסוך לגופו (הבקשה נדחתה).

המנוחה באהיה אלזרו היתה דיירת בדירה השייכת למבקשים. המנוחהנעדרה מן המקום מספר שנים ולא שילמה דמי שכירות. ביום 5.6.85 נכנסו המבקשיםלדירתה של המנוחה ללא הסכמתה. המנוחה חזרה מירדן ונפטרה בשנת 1988. ביהמ"שהמחוזי קבע כי לא היה יסוד לכניסתם של המבקשים לדירת המנוחה ללא הסכמתה והורהלהחזיר את החזקה לעזבון ולבתה של המנוחה עד שתוכרע לגופה שאלת זכויות העזבוןוהבת. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אכן, ניתן היה להכריע בדיון זה בשאלת מעמדם של העזבון והבת לפי הוראות חוקהגנת הדייר. בעת שהעניין נדון בפני בימ"ש השלום וביהמ"ש המחוזי היתה בפני
ביהמ"ש תמונה שלמה של הנתונים העובדתיים, כך שלא היה דבר שמנע מביהמ"ש המחוזילבחון את זכויותיהם של העזבון ושל הבת לפני שהורה על מסירת החזקה לידיהם. אילוהיה מתברר שאלו לא החזיקו בדירה, כי הבת לא התגוררה כלל עם האם, ניתן היהלהכריע בעניין לגופו. אולם, למרות שחלק מהחלטת ביהמ"ש איננו מקובל, כאמור, הריאין בכך כדי להצדיק מתן רשות ערעור, כי לא התמלאו כאן הדרישות המצדיקות התרתושל הליך כזה.

(בפני: הנשיא שמגר. עוה"ד ט. גולדמן וב. ליפשיץ למבקשים, עו"ד אברהם גורןלמשיבים. 22.1.92).

רע"א 4636/91 - מרק ארנס ואח' נגד פנינה בראל ואח'

*טענה כי ניתן לדרוש פינוי דייר מוגן מחדר אחד בדירה, בנימוק שאינו משתמש באותו חדר (הבקשה נדחתה).

התיזה של המבקשים היא כי בדירת מגורים אחת, שהיא יחידה אחתהמשמשת למגורים בלבד, ניתן יהיה לדרוש פינויו של חדר אחד, מכיוון שדיירי הדירהממעטים להשתמש בו. הטענה היא כי יש לראות בכך, כביכול, נטישה. פרשנות זולהוראות חוק הגנת הדייר אין לקבלה כי אינה תואמת את נוסחו, מגמתו ורוחו שלהחוק. טעמיו של ביהמ"ש המחוזי מקובלים הם ותואמים את ההלכות הקיימות בסוגייהנשוא הבקשה ואין מקום להענקת רשות ערעור.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' יהודית ארד למבקשים, עו"ד צלי רשף למשיבים.21.1.92).

בש"פ 590/92 - מדינת ישראל נגד יהורה בן אריאל

*שחרור בערובה (תקיפת ערבי ויריות לעברו לאחר שהותקף אוטובוס יהודי ביריות) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

בשעת בוקר, לאחר תקרית ירי על אוטובוסשבה נפצעו אחדים מאנשי מקום מגוריו של המשיב, נכנס המשיב למכולת שבישוב וטעןנגד בעליה כיצד הוא מעסיק ערבים בחנותו. בצאתו מהחנות תקף המשיב פועל ערבי בן65 והפילו ארצה, וכשזה קם על רגליו ירה המשיב, באקדח שהחזיק ברשיון, שתי יריותמעל ראשו של המתלונן ויריה שלישית לכיוון רגליו. גירסת המשיב כי התגונן בפניאבן שהמתלונן עמד להטיח בו אינה נתמכת בראיות. אין מחלוקת כי קיימת עילה למעצרושל המשיב, ולטענת הסניגור כי מדובר באירוע חריג על רקע תקרית חמורה ובכך מתמעטתחומרת המעשה, השיב השופט המחוזי כי "ימים קשים אלה עלולים לזמן עוד בקרים כאותובוקר, ומי שמחזיק נשק צריך להקדים ולדעת שהפעלתו כמעשה הפחדה עלולה להביא לכללמעצר בטרם משפט". אעפ"כ סירב ביהמ"ש המחוזי לעצור את המשיב עד תום ההליכיםבהנמקה כי "המשיב לא עשה את המעשה כחלק ממהלך קיבוצי... הוא עצמו... נשוי ואבלתינוקת, וככל הנראה - לא מן העשויים לשמש דוגמא לרבים ; העיקר הוא כי סניגורוהציע דרך שיש בה כדי להרחיק את האיש מן היישוב". השופט איפשר למשיב להשתחררבערבות ובהגבלה כי יגור בקיבוץ שדה אליהו ולא יצא ממנו. הערר נתקבל.
המשיב נטפל למתלונן ללא כל התגרות מצד המתלונן. אכן, אין למשיב עבר פלילי,אך נסיבות המקרה, כשלעצמן, מעידות על מסוכנותו של המשיב לציבור ועל כך שאין הואשולט ברגשותיו כשהיה מסוגל לירות לעבר אדם שלא עשה לו כל רע. לא זו בלבדשבמעשהו סיכן המשיב את המתלונן, אלא שגם ניצל לרעה נשק שניתן לו כדי שיעשה בושימוש רק להגנתו. הנה כי כן, לא בחומרת העבירה בלבד ענייננו, אלא במסוכנותוהמוחשית של המשיב העלול להיפרע גם במקום "גלותו" ממי שאין דעתו נוחה הימנו, ביןבהפעלת נשק ובין בדרך אחרת. לפיכך הוחלט לעצור את העורר עד תום ההליכים.