תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 11

ע.פ. 35+44/89 - פרוספר לוגסי ומכלוף בן חיים נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי י-ם - ת.פ. 57/88 - הערעור נדחה).

א. המערער לוגסי היה סגן מפקד כלא רמאללה והכיר שם את בן חיים ששימש כסוהר.לאחר שלוגסי פרש לגימלאות עבד תקופה מסויימת כקצין בטחון בסופרמרקטים סניףהמרכז ובית הכרם בירושלים, ופוטר מעבודתו. באחד הימים הציע לבן חיים, שפרש גםהוא מעבודתו, לפרוץ לאחד הסופרמרקטים, אשר את סדריהם הכיר מבפנים. לוגסי נטל אתאקדח וארבעה חבלי ניילון כדי לכבול בהם את מנהל סניף הסופרמרקט המחזיק במפתחותהכספת ואת קצין הבטחון, אשר לפי נוהלי הסופרמרקט נשארים במקום אחרונים. השנייםנכנסו לסופרמרקט דרך דלת המרתף ופגשו בפנים, כמצופה, את מנהל הסניף ואת קציןהבטחון. לוגסי הצמיד את האקדח לראשו של קצין הבטחון ותחת איומי אקדח כפת בןחיים את השניים. לוגסי הוביל את קצין הבטחון לעבר איזור המחסנים ולאחר מכן עשהכן גם למנהל הסניף. השניים נרצחו בסכין ששימשה לחיתוך עופות. לאחר מעשי הרצחהוציאו מהכספת את הכספים שהיו בה, יצאו מן הבניין והתחלקו בשלל.
ב. המשטרה עצרה את השניים ואלה הודו בעיקרי העובדות האמורות, אך כל אחד מהםטען כי מעשי הרצח בוצעו ע"י עמיתו לפשע, שלא בידיעתו ושלא מרצונו. ביהמ"שהמחוזי קבע כי לוגסי ביצע את הרצח של שני המנוחים, ואת אחריותו של בן חיים קבעעל יסוד הוראות סעיף 28 לחוק העונשין, בציינו כי לוגסי קשר קשר עם בן חייםלביצוע שוד, ותוך כדי ביצוע השוד רצח לוגסי את השניים. אשר לשאלה אם הרצח היהתוצאה מסתברת של המטרה המשותפת, כדרישת סעיף 28, ציין ביהמ"ש המחוזי כי המבחןהוא אובייקטיבי ועניינו בציפיות הסבירה. בן חיים ידע כי לוגסי חמוש באקדח טעון,וכי הקרבנות הכירו את לוגסי. בנסיבות אלה, חיסול הקרבנות היה הכרחי למען מניעתתפיסתו המיידית של לוגסי, והיה בגדר הציפיות הסבירה ובשל כך תוצאה מסתברת שלביצוע המטרה הבלתי חוקית. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שני המערערים ברצח, בשוד,ובקשירת קשר לביצוע פשע. למערערים נגזר העונש הקבוע בחוק בשל ההרשעה ברצח כעונשחובה, היינו שני מאסרי עולם שהם חופפים, ללוגסי נגזר גם עונש של 8 שנות מאסרמצטברות ולבן חיים 5 שנות מאסר מצטברות, בשל העבירות האחרות. הערעורים נדחו.
ג. התיאור של מערכת הנסיבות העובדתית כפי שעלה מן הממצאים של הערכאה הראשונהמקובל הוא על יסוד חומר הראיות ואין יסוד לסטות ממנו. הטענה המרכזית סבה סביבשאלת אחריותו של בן חיים לפי סעיף 28 לחוק, היינו אם קשירת הקשר לבצע את השודגוררת אחריה אחריותו למעשי הרצח שבוצעו ע"י לוגסי - כאשר רצח לוגסי את שניהמנוחים כדי להבטיח הסתרת זהות השודדים, הרי שעשה מעשה שהיה בתחום התכניתהפלילית של השניים. לוגסי רצח את המנהל ואת קצין הבטחון מתוך הכרה ברורה שהואפועל לשם הבטחת הצלחת השוד ע"י אי גילויים של שני המערערים גם יחד. הרצח של שניעדי הראייה היחידים, תוך שימוש בסכין שנמצאה בסופרמרקט, היה בגדר עבירה שהיאלפי טיבעה תוצאה מסתברת של השוד המזויין אשר לשם ביצועו חברו המערערים, ולכןרואים גם את המערער השני כמי שביצע את הרצח. אין חשיבות לכך אם נעשה שימושבאקדח שהוכן מראש או בסכין שנתגלה במקום הרצח, שהרי אין חשיבות לשאלה באיזה כלימשחית השתמש העבריין בקידום המטרה המשותפת בה היתה האלימות בגדר הציפיות.
ד. אשר לצבירת מאסר העולם שהוטל לפי סעיף 300 לחוק ועונשי המאסר הנוספיםשהוטלו בשל השוד וקשירת הקשר - ביהמ"ש שהרשיע את כל אחד משני המערערים בשנימעשי רצח יכול היה להטיל עליהם שני מאסרי עולם מצטברים, אך הוא לא הורה עלהצטברות, ומשמעות הדבר היא ששני מאסרי העולם חופפים. לכאורה, מאסר עולם,כפשוטו, אינו יכול להצטבר. אולם, מאחר וביהמ"ש מודע לכך שהתפתח נוהג לקצוב גםעונשי מאסר של אלה שהוטל עליהם עונש מאסר עולם של חובה, אין מניעה משפטית לכך
שייגזר עונש נפרד בשל מספר עבירות רצח כשהעונש מצטבר, אם ביהמ"ש יורה על כךבמפורש. אחרת יהיה דין מעשה רצח אחד כדין מעשי רצח רבים, ומעשי רצח נוספים לאישאו תוצאה עונשית. בעת קציבת העונש, אם תהיה כזו, יוכל מי שמופקד על כך להביאבחשבון שמדובר על עונשים מצטברים בשל מעשי רצח ולא על עונש יחיד ולשקול החלטתובהתאם. כדי למנוע שמי שהורשע בשל רצח יהיה פטור בשל כך מן העונש על כל עבירהאחרת קודמת, מאוחרת, או בו זמנית, אין לאבחן בין מאסר מצטבר בשל רצח או מאסרמצטבר בשל עבירות נוספות אחרות. לאור אופיו המזעזע של הפשע שבוצע והנוהג לקצובעונשי מאסר עולם שבחובה, ניתן להבין מדוע הורה ביהמ"ש על הצטברות העונשים שלמאסר עולם ומאסר בשל השוד והקשר ואין טעם וסיבה להתערב בכך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דרורמקרין ללוגסי, עו"ד פיליפ מרכוס לבן חיים, עו"ד גב' רחל סוכר למשיבה.4.12.91).

ע.פ. 235+523/90 - מרדכי חדד וגאסם חאוטאת נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס וסיוע לאונס(מחוזי ת"א - ת.פ. 46/89 - ערעורו של גאסם נתקבל בחלקו וערעור של חדד נדחה).

א. המתלוננת, תלמידה באולפנה בה מתחנכות בנות דתיות, היתה בדרכה לאולפנה. היאהגיעה לתחנה המרכזית הסמוכה לאולפנה, ושם ניגש אליה גאסם והציע לה לקחתה למוסד.המתלוננת נפלה כנראה בקסמיו, שכן את המשך שיחתם ניהלו כבר במקום חשוך בתחנהכאשר הנערה ישובה על ברכיו. גאסם, שהינו מוסלמי ממוצא בדוי, ניסה לשכנע אתהמתלוננת ללכת עימו לבית הוריו. השניים פנו והלכו בדרך עפר כשהם מתרחקים ממרכזהישוב. באשר להשתלשלות הארועים מכאן והלאה הגרסאות שונות. גירסת המתלוננת היאכי בהגיעם לחצר הבית רצתה לשוב על עקבותיה, אך גאסם שיכנעה להכנס עמו כדי להכיראת הוריו. בהיכנסה לחדר נעל את הדלת והובילה למיטה הזוגית, ולאחר שהתיישבו עלהמיטה כיבה גאסם את האור ובעל אותה שלא מרצונה. לאחר מכן עזב את הדירה תוך שהואנועל את הדלת ומודיע למתלוננת כי ישוב תוך זמן קצר. לאחר כ-25 דקות חזר גאסםוהפעם נלווה אליו חדד. המתלוננת ביקשה לעזוב את המקום, אך גאסם מנע ואת ממנה,ולאמר ששוחח מספר דקות עם חדד יצא מהחדר ונעל אותה מבחוץ כך שבחדר נותרו חדדוהמתלוננת וחדד בעל אותה נגד רצונה. בניגוד לגירסת המתלוננת, כאמור, טען גאסםכי אמנם שכב עם המתלוננת, אך זאת מרצונה החופשי ולאחר הבעילה נעל את הדלת וכיבהאת האור וזאת על פי בקשת המתלוננת. לטענתו היציאה מהחדר נבעה מ"קריז" אליו נקלעוהוא הלך להשיג סם בעזרתו של חדד ובסופו של דבר נכנס עם חדד לחדר ויצא כדילהשיג רכב להסיע את המתלוננת לאולפנא. ביהמ"ש המחוזי העדיף את גירסת המתלוננתהן באשר לשלב הראשון של הבעילה של גאסם והן באשר לבעילה של חדד, והרשיע את גאסםבעבירות של אונס וסיוע לאונס של חדד, ואת חדד הרשיע בעבירה של אונס. ערעורו שלגאסם על הרשעתו באונס נתקבל ואילו הערעור על הרשעתו בסיוע לאונס והערעור של חדדעל הרשעתו באונס נדחו.
ב. באשר לערעורו של גאסם - צדק ביהמ"ש המחוזי כי בהסברי המערערים יש תמיהותותהיות המפריכות את גירסתם. אולם אלה רק ככל שהם נוגעים לאירועים שהתרחשו לאחרשגאסם בעל את המתלוננת, יצא את החדר ונעל את הדלת. אין תמיהות אלה משליכות עלגירסת האמת של גאסם באשר להשתלשלות הדברים עד לבעילתו את המתלוננת, שכן ככלשמדובר בשלב זה התמיהות והתהיות הן בגירסת המתלוננת דווקא. כאמור, המתלוננת היאנערה דתית ומוזר כיצד נערה כזו שאך זה הכירה בחור זר, נמצאת כעבור דקות מעטותישובה על ברכיו, ונעתרת לבקשתו להילוות לביתו, בזמן שלדבריה חשדה בו שמוצאוערבי. עוד קשה להבין מדוע ביקשה המתלוננת מגאסם, לפי גירסתה, כי ינעל את דלת
הבית עם צאתו לאחר הבעילה. השאלה המונחת ביסוד הערעורים ביחס לשני שלביו שלהאירוע הינה אם הסכימה המתלוננת לבעילות או שנעשו שלא בהסכמתה החופשית. אכן, גםאם ביהמ"ש חולק על אופן התנהגות המתלוננת בשלב המוקדם או המאוחר, לא די בכךלזיכוי הנאשם אם יוכח שחרף ההתנהגות החופשית, ואולי אף הפרובוקטיבית, בנקודתזמן כלשהי, עובר לבעילה, סירבה המתלוננת להיבעל ונבעלה בניגוד לרצונה. אולם,התנהגות המתלוננת עשוייה לסייע בהכרעה בשאלה אם הסכימה לבעילה או לחילופין,במידה ולא הסכימה לבעילה, האם העמידה את הנאשמים על חוסר הסכמתה.
ג. בנסיבות כאמור, על האשה להוכיח בראיות חזקות שהיתה נקודת תפנית, נקודהשממנה לא רצתה עוד בקיום המגע המיני וזה נכפה עליה. הפסיקה מקילה מאד בנקודהזו, ולפעמים די אפילו בהתנגדות קלה ביותר כדי שביהמ"ש יכריע ויאמר שהנאשם ידעשהוא פועל בניגוד לרצון הנבעלת. בנסיבות המקרה דנא, לאור התנהגותה של המתלוננת,היה צורך בהתנגדות ברורה וחד משמעית כדי להעמיד את גאסם על שינוי רצונה ואיןלהסתפק בכמה מילים הנאמרות בקול ענות חלושה. לפיכך, גם אם הבעילה נעשתה בניגודלרצון המתלוננת, ואין זה ברור שהדבר הוא כך, הרי שגאסם לא ידע על כך וטעותו זוהינה גם סבירה וגם כנה. לפיכך צודק גאסם בערעור על הרשעתו בעניין האונס בשלבהראשון של האירוע.
ד. שונה התוצאה באשר להרשעתו של גאסם בעבירת סיוע לאונס ובאשר להרשעתו של חדדבאונס. גירסתו של גאסם ככל שהיא נוגעת לארועים שלאחר בעילתו את המתלוננתמופרכת. פנייתו של גאסם לחדד שיבוא ליהנות מחסדי הנערה, הבאתו לחדר שבו היתההנערה נעולה, יציאה מהחדר ונעילתו מבחוץ כדי לאפשר לחדד להתייחד עם הבחורה, תוךהתעלמות מבקשת המתלוננת לעזוב את המקום, כל אלו די בהם כדי להרשיע את גאסםבסיוע לאונס, אם אמנם בעל חדד את המתלוננת שלא מרצונה. אשר להרשעתו של חדדבאונס הרי הראיות מצביעות על כך שאכן בעל את המתלוננת ללא רצונה. באשר לחדד דיהיה בדברי המתלוננת, כדי להעמידו על חוסר רצונה, להבדיל מיחסיה עם גאסם. כאן,תחילת יחסיהם לא היתה מרצונה, ולכן כאן די היה אף בהתנגדות רפה כדי להעמיד אתחדד על כך שזו בעילה כפוייה.
ה. אשר לעונש - ביהמ"ש המחוזי גזר לגאסם 4 שנות מאסר בגין האינוס ו-6 שנותמאסר בפועל בגין הסיוע, באופן ש-3 שנים תחפופנה בין שני העונשים, ובנוסף הופעלבחופף עונש של שנת מאסר, כך שעליו לרצות 7 שנים מאסר. כיוון שערעורו על הרשעתובעבירת אינוס נתקבל, יש להקל בדינו וענשו יועמד על 4 שנים מאסר לריצוי בפועלבגין הסיוע לאונס, ובנוסף יופעל במצטבר עונש המאסר המותנה ועליו יהיה לרצות 5שנות מאסר. על חדד גזר ביהמ"ש המחוזי 5 שנות מאסר בלבד בגין האינוס ועונש זההולם את חומרת המעשה בהתחשב בכל נסיבות המקרה.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד מ. גרון לחדד,עו"ד י. קליין לגאסם, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 24.12.91).

בג"צ 637/89 - חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר ונציב מס הכנסה

*בקשת גוף ציבורי לפטור מתשלום מס הכנסה וזיכוי מס לתורמים(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרת, עמותה הרשומה בישראל, שמה לה למטרה לפעול למען כינון חוקה כתובהבישראל. פעולותיה ממומנות, רובן ככולן, מכספי תרומות. במהלך השנים 1987-1989התנהלו מגעים בין העותרת לבין המשיבים בקשר לבקשת העותרת להכיר בה כ"מוסדציבורי" לעניין סעיפים 9(2) ו-46(א) לפקודת מס הכנסה. הכרה כזו היתה מקנהלעותרת פטור מתשלום מס הכנסה וזיכוי מס לגופים ולאנשים התורמים כספים לעותרת.בקשת העותרת נדחתה "משתי סיבות עיקריות: האחת, כי מטרות העמותה אינן נכנסות
בגדר הסעיף, היינו, אינן מטרות חינוך, ואין מקום להרחיב את רשימת המטרותהקיימת; השניה כי לפעולות העמותה גוון פוליטי, ואין להכיר בפעילות פוליטיתכפעילות הזכאית לפטור לפי סעיף זה". עתירת העותרת נדחתה.
ב. סעיף 9 לפקודה קובע "פטורים ממס... (2)... (ו)מוסד ציבורי, ובפיסקה זו -'מוסד ציבורי' - חבר בני אדם... הקיימים ופועלים למטרה ציבורית ונכסיהםוהכנסותיהם משמשים להשגת המטרה הציבורית ; ..."מטרה ציבורית" - מטרה שעניינה...תרבות, חינוך... וכן מטרה אחרת שאושרה ע"י שר האוצר כמטרה ציבורית". סעיף 46(א)לפקודה קובע "אדם שתרם... למוסד ציבורי כמשמעותו בסעיף 9(2)... יזוכה ממס...".עניינה של העתירה מתמקד בהגדרת "מוסד ציבורי". סעיף 9(2) מגדיר "מטרה ציבורית"על פי שני חלקים חילופיים: בחלק הראשון מנויות 7 מטרות מסויימות כמטרותציבוריות, ובחלק השני "מטרה אחרת שאושרה ע"י שר האוצר". בין שני חלקי ההגדרהקיים שוני מהותי. וחלקה הראשון של ההגדרה קובע נורמה משפטית "אובייקטיבית" אשרביהמ"ש צריך לפרשה, וחלקה השני של ההגדרה קובע נורמה משפטית "סובייקטיבית"שלפיה שר האוצר הוסמך לאשר מטרה כמטרה ציבורית והאחריות לקביעה זו מוטלת על שרהאוצר שבידו הסמכות לכך. התפקיד השיפוטי בעניין מסוג זה הוא בעיקרו תפקיד שלבחינה ובדיקה אם שר האוצר עשה שימוש כדין בסמכות הנתונה לו.
ג. אין לקבל את טענת העותרת כי היא נכנסת למסגרת של מוסד הפועל למטרות חינוךותרבות אשר "נכסיהם והכנסותיהם משמשים להשגת המטרה הציבורית בלבד". ניתן להשאירבצריך עיון את השאלה אם מטרות העותרת הן חינוך ותרבות, אך אפילו יהיו מטרותיהמטרות חינוך ותרבות אין אלה מטרותיה היחידות. מטרתה המרכזית והעיקרית שלהעותרת, היא כינונה של חוקה כתובה לישראל, ומטרה זו אינה נבלעת במטרות התרבותוהחינוך של העותרת.
ד. העותרת טוענת כי מכל מקום היה על שר האוצר להכיר במטרה להביא לכינון חוקהכתובה לישראל בדרך של שינוי במבנה המשפטי כ"מטרה ציבורית" מכח האמור בסיפא שלההגדרה. דא עקא, ששר האוצר מסרב להכיר במטרה זו כ"מטרה ציבורית". הפקודה אינהמבהירה מהו "היבט ציבורי" שצריך שיהא במטרה כדי ששר האוצר יוכל לקבוע אותהכמטרה ציבורית, ונראה כי לעניין זה "מטרה ציבורית" היא כל מטרה אשר לציבורכולו או מקצתו - עניין בה. זו צריכה להיות מטרה שאינה פרטית, היינו שאינה באהלקדם אה ענייניהם של פרטים מסויימים, ומנקודת מבט זו נראה כי מטרתה של העותרתלכונן חוקה כתובה בישראל נופלת לגדר מטרה ציבורית ששר האוצר מוסמך להכיר בהכ"מטרה אחרת" על פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 9(2) לפקודה.
ה. נותרת השאלה מה צריך להיות שיקול הדעת של שר האוצר ומידת ההתערבות בשיקולדעתו. המשיבים הציבו בפני בג"צ אמות מידה המנחות אותם בהחלטותיהם ולפי אמותמידה אלו לא תנתן הכרה למטרות המכוונות בעיקר לשינויי חקיקה בנושאים מהותיים,מטרה שמעצם טיבה ומהותה עוסקת בנושא השנוי במחלוקת ציבורית, או פוליטית, אוהכרוכה במאבק פוליטי לשם הגשמתה. השאלה היא אם אמות מידה מנחות אלה הן סבירותוהתשובה לכך היא חיובית. אכן, עמדת המשיבים אינה העמדה האפשרית היחידה, ותיתכנהגם גישות אחרות, אך במסגרת "המיתחם של סבירות" המשתרע על מספר אפשרויות שכולןכדין, ואשר הבחירה ביניהן נתונה לשר האוצר, יכול היה שר האוצר לבחור ביןאפשרויות אלה, ואין מקום להתערבותו של בג"צ.
ו. טענתה האחרונה של העותרת היא טענת אפלייה. המשיבים טוענים כי אין יסודלטענת האפלייה, ואם כי ייתכן ובעבר נעשו טעויות וניתנו פטורים וזיכויים לגופיםשאין להעניק להם פטור או זיכוי, הרי בימים אלה יושבת על המדוכה וועדה המטפלתבהסדרת הנושא כולו. לטענת המשיבים אין בטעויות העבר כדי להצדיק טעויות נוספות
בעתיד. לאחר ניתוח מקיף של הנושא הנדון מגיע בג"צ למסקנה כי אפילו קיימת אפלייהנגד העותרת, אין בה כדי להעניק היום לעותרת זכות להכרה כמוסד ציבורי. עם זאת,אם יוכח תוך זמן סביר בעתיד כי האפלייה נמשכת, תוכל העותרת לעמוד על זכותה לקבלהכרה לפי המדיניות המעשית הננקטת ע"י המשיבים.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט ברק. עו"ד א. קלגסבלדלעותרת, עו"ד גב' נאוה ארד למשיבים. 17.12.91).

בש"פ 5284/91 - דוד לויאן נגד מדינת ישראל

*ביטול שחרור בערובה (ביצוע מעשי סדום בנערה)(ערר על ביטול שחרור בערובה - הערר נתקבל).

א. העורר הואשם באוגוסט 1991 בביצוע מעשה סדום ומעשים מגונים בנערה (להלן:המתלוננת) שבעת האירוע היתה בת 16. הפרקליטות ביקשה לעצור את העורר עד תוםההליכים וביהמ"ש המחוזי החליט על שחרורו בערובה ובתנאי מעצר בית מלא. עררהמדינה נדחה ע"י ביהמ"ש העליון. לאחר שהסתיימה גביית עדותה של המתלוננת הגישהעורר בקשה לביטול מעצר הבית וביהמ"ש העליון קבע שמעצר הבית יוגבל לשעות הלילה.בסיפא של ההחלטה בערר נכללה האזהרה הבאה "למען מניעת אי הבנה יודגש, כי כלנסיון מצד העורר, אף בשלב זה, לבוא במגע במישרין או בעקיפין עם המתלוננת יביאלמעצרו המיידי". למחרת היום הגיע העורר לבית קפה המצוי סמוך למקום עבודתו ומסרשם לבנה של בעלת בית הקפה (להלן: יוסי) לעיון צילום דף מחוות דעת המכון לרפואהמשפטית המתייחסת למצבה הרפואי של המתלוננת. דף זה כלל בין היתר את שמה שלהמתלוננת, גילה, כתובתה וחלק מתוצאות הבדיקה הרפואית באבריה האינטימיים. חוותדעת זו נמנית על חומר הראיות במשפט וחל עליה איסור פרסום. בעת מסירת הדף ליוסיהעיר העורר שראייה זו מראה שהוא חף מפשע. בגין מעשה זה נעצר העורר מחדש והוגשנגדו כתב אישום בו יוחסו לו עבירות של הפרת איסור פרסום, הפרת הוראה חוקית,שיבוש מהלכי משפט והטרדת עד, הוצאת חומר מרשות תובע ופגיעה בפרטיות. בד בבדהגישה התביעה לביהמ"ש המחוזי בקשה לעיון חוזר בהחלטה לשחרר את העורר בערובהוביהמ"ש המחוזי קיבל את הבקשה והורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. העררנתקבל.
ב. כל מה שיש לבחון במסגרת ההליך הנוכחי הוא באם המעשה שנעשה ע"י העורר לאחרהקלת תנאי מעצר הבית מחייב ומצדיק את ביטול ההחלטה בדבר שחרורו של העוררבערובה. באשר לכך התשובה היא שלילית. אין לומר שבמעשהו הנ"ל הפר העורר את תנאיהשחרור בערובה, שלא לעשות "כל נסיון... לבוא במגע... עם המתלוננת". אין לקבל אתהטענה כי היה כאן נסיון מצד העורר לשלוח "מסר" מאיים למתלוננת ולקיים איתה מגע,לפחות, בעקיפין. אין רמז לכך שהעורר התכוון לכך שדבר מסירת הדף ליוסי יובאלידיעת המתלוננת.
ג. ברם, עדיין יש לבחון שמא המעשה הנדון של העורר, מצביע לכאורה על נסיוןלשבש הליכי משפט ולהטריד את המתלוננת, וכל אלה במידת החומרה אשר בגינה מתבקשתהמסקנה כי אין להשיג את מטרת המעצר של העורר אלא ע"י החזקתו במעצר בפועל. גםבאשר לכך התשובה היא שלילית. (מבלי להביע בשלב זה דעה החלטית בדבר האישומיםשהובאו נגד העורר בבימ"ש השלום, אפשר להעיר כבר עתה שהמעשה של העורר ראוילכאורה לגינוי. עם זאת יש לתמוה על כך שהתביעה הגישה נגד העורר לא פחות מ-6אישומים בקשר למעשה הנדון. בהגשת כתב האישום צריכה התביעה להשתדל לבחור, ביןסעיפי האישום האפשריים, את האישום המבטא בצורה הנאותה ביותר את מהות המעשה, ואםיש ספיקות לגבי האפשרות להוכיח את כל האלמנטים של עבירה זו, ניתן לצרף אישוםנוסף או אלטרנטיבי. במקרה שלפנינו לא היה מקום להאשים את העורר בקשר למעשהו
האחד והיחיד ב-6 העבירות המנויות לעיל). נראה לכאורה כי יקשה על התביעה להמציאתשתית עובדתית לביסוס האישומים של שיבוש הליכי משפט והטרדת עדים שהם הרלבנטייםלעניין ההחלטה בדבר שחרור הנאשם בערובה. אלה הן עבירות שלגביהן על התביעהלהוכיח כוונה פלילית מיוחדת מצד הנאשם. העורר מסביר בהודעתו במשטרה כי כלכוונתו היתה להבטיח שחבריו לא יאשימו אותו ולא יאמינו לפרסומים אודותיו. תופעהשכיחה היא שנאשמים מנסים לשכנע את חבריהם שאין הם אשמים בעבירות המיוחסות להם,וזאת בין היתר באמצעות הצגת ראיות בפניהם המדברות בזכותם. מעשה כזה ככלל אינואסור. לפיכך לא היה מקום לבטל את ההחלטות הקודמות בדבר שחרור העורר בערובהומעצר בית חלקי.

(בפני: השופט בך. עוה"ד גב' פנינה דבורין וקואל לעורר, עו"ד גב' יסכהליבוביץ למשיבה. 4.12.91).

ע.א. 541+542/88 - החברה להגנת הטבע נגד המוסד לביטוח לאומי ואח'

*אחריות מדריכי החברה להגנת הטבע לתאונה שקרתה בטיול. *רשלנות תורמת. *גובה הפיצויים(מחוזי ת"א - ת.א. 84+2242/86/2899 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו ברובדעות השופטים ברק ואור נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג שיש לקבל את הערעור).
א. באוגוסט 1979 נלוותה המנוחה אורה פורמן (להלן: המנוחה), ילידת 1933, כהורהמלווה לקבוצת ילדים, מכיתות ד'-ה' של בית ספר בגוש תל-מונד, שיצאה לטיול במערתהחריטון שבמדבר יהודה (להלן: המערה). בהגיע המטיילים לירושלים הצטרפו אליהםמדריך ומדריכה (להלן: המדריכים) של החברה להגנת הטבע (להלן: החברה), ומאותו רגעהובילו המדריכים את המטיילים והנחו אותם. במהלך הטיול הגיעו המטיילים למערהונכנסו אליה, לאחר שדילגו, כל אחד בתורו, מאבן סלע גדולה שנמצאת בסמוך לפתחהמערה ומרוחקת ממנה קמעה. בפתח המערה נשארו המנוחה ותלמידה ששמה גלית כדי לשמורעל חפצי המטיילים שנכנסו לעומק המערה בהדרכת המדריכים. לאחר המתנה ממושכת שלשעתיים-שלש בפתח המערה, בישיבה לא נוחה בחום הצהריים של חודשי הקייץ, רצוהמנוחה וגלית לצאת אל מחוץ למערה כדי להתאוורר. הן החליטו לנסות ולצאת מפתח אחר(להלן : הפתח השני), מפני שחששו לצאת בדרך שבה נכנסו למערה. מתחת לפתח השני היתהפעורה תהום אל תחתית הוואדי, אך למטה מהפתח, בעומק של כ-1.70 מטר משפת הפתח,היתה מונחת מדרגת סלע גדולה. המנוחה ניסתה להגיע למדרגת הסלע אך נסיונה לא צלחוהיא מעדה ונפלה אל התהום שמתחתיה ונפטרה. בתביעת בעלה של המנוחה וילדיה בתוריורשיה ותלוייה (להלן: התלויים) בביהמ"ש המחוזי, נסובה המחלוקת, בעיקר, סביבשאלת האחריות לקרות התאונה, וחלוקתה בין החברה לבין המנוחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי ייחס לחברה אחריות למותה של המנוחה בקבעו כי התקיימו יסודותעוולת הרשלנות. לדעת ביהמ"ש, היה על המדריכים להביא בחשבון ולצפות את האפשרותשהמנוחה וגלית יחפצו לשנות את מקום ישיבתן וינסו לצאת מהמערה דרך אחד הפתחים,ועל כן היה עליהם להתריע בפני השתיים מפני הסכנות הכרוכות בהתקרבות לשפת הפתחהשני שלמרגלותיו פעורה תהום. כל התרעה כזו לא ניתנה ע"י המדריכים. השופט גם קבעכי הוכח הקשר הסיבתי - משפטי בין הפרת חובת הזהירות של החברה לבין הנזק שנגרםלמנוחה. יחד עם זאת מצא השופט בנסיונה של המנוחה לקפוץ מהפתח אל מדרגת הסלערשלנות בדרגה גבוהה, וייחס למנוחה אשם תורם בשיעור של %50. להלן קבע השופט אתסכום הפיצויים. החברה בערעורה והמשיבים בערעור שכנגד תוקפים את מסקנת ביהמ"שהמחוזי באשר לאחריות לתאונה ולחלוקת מידת הרשלנות, וכן נסבו הערעורים על גובההפיצויים. באשר לאחריות החברה לתאונה סברו שופטי הרוב, ברק ואור, בפס"ד מפיהשופט אור, שהחברה נושאת באחריות, והחליטו לדחות הן את ערעור החברה והן אתערעור המשיבים באשר למידת האחריות, וכן נדחה הערעור על שיעורי הפיצויים, אם כי
בסעיפים שונים הוחלט שיש לשנות את החיובים לכאן או לכאן, אלא שהתוצאה מתקזזת.מאידך סבר שופט המיעוט גולדברג כי אין לייחס לחברה רשלנות בכלל ולפיכך יש מקוםלקבל את ערעור החברה.
ג. השופט אור (דעת הרוב): עובדת היותה של המנוחה הורה-מלווה אינה מבטלת אתהיותה מטיילת בהקשר של חובת הזהירות של החברה ומדריכיה כלפיה. הפרת חובתהזהירות כלפי המנוחה התבטאה בכך שלא ניתנה לה הדרכה כיצד לנהוג בעת הישארותהבפתח המערה, והגרוע מכל הוא שלא ניתנה לה כל אזהרה שלא להתקרב לפתח השני ולאלנסות לרדת דרכו, גם אם מדובר באדם מבוגר.
ד. ביהמ"ש המחוזי קבע כאמור שהתנהגותה של המנוחה היתה התנהגות רשלנית בדרגהגבוהה. טוען ב"כ החברה כי התרשלותה זו ניתקה את הקשר הסיבתי בין התרשלות החברהלנזק שנגרם למנוחה. טענה זו יש לדחות. רשלנותה של החברה היא אשר יצרה את הסיכוןועובדת קרות התאונה היא דבר שצפוי היה שיקרה עקב רשלנות זו. אם החברה היתהנוקטת באמצעי הזהירות הסבירים הנדרשים לא היתה המנוחה נקלעת לסיטואציה שנקלעהאליה ולהערכת הגובה המוטעית שהביאה בסופו של דבר לנפילתה אל מותה. אשר לשאלתמידת הרשלנות התורמת - קביעת ביהמ"ש את חלוקת האחריות בין הצדדים בחלקים שוויםהינה ספירה ואינה מצדיקה התערבות.
ה. באשר לגובה הנזק - ביהמ"ש חישב את הפסדי התמיכה שמגיעים לתלויים, היא שיטתהידות, בציינו כי "מאחר שגם משה (בעלה של המנוחה - להלן: משה) תרם להכנסההכוללת של המנוחה, יש לנכות מהפסדי התלויים לא רק את ידה ה'נחסכת' של (המנוחה)מהכנסתה אלא גם את ידה ה'נחסכת' מהכנסתו של (הבעל)". עוד קבע השופט כי יש לחשבאת הפסדי התמיכה לשש תקופות, כאשר התקופה האחרונה מתייחסת למועד שימלאו לבעל 65שנים ועד תום תוחלת חייו הסטאטיסטית של הבעל. השופט חישב את הפסדי התמיכה לגביכל התקופות, ובאשר לתקופה השישית קבע השופט כי "הפסדי התמיכה נמוכים מן הידההנחסכת של (המנוחה) מתשלומי הפנסיה של (הבעל), ועל כן התוצאה היא של 'הפסדשלילי'... אין להביא במניין את הנתון של התקופה האחרונה". לטענת ב"כ החברה צריךהיה לנכות את ההפסד השלילי בסכום של כ-13,000 ש"ח. בעניין זה הדין עם החברה.כשמחשבים את הסכום הכולל של הפסד התמיכה של התלויים עקב פטירת המנוח בתאונה, ישלקחת בחשבון גם תקופות בהן היה המנוח נתמך ע"י תלוייו - בהן היה לו "הפסדשלילי".
ו. החל ביום 1.9.85 חי הבעל עם חברתו לחיים גב' עדה ספקטור (להלן: עדה) בביתושבמושב עין-ורד. אעפ"כ סרב השופט להחיל את הלכת ד"נ 14/68 (פד"י כ"ג(1) 771)בקבעו "נסיבות ענייננו אינן מתאימות להחלתה של ההלכה... נמצא שהגב' ספקטורמנהלת קריירה עצמאית... נמצא איפוא, שמסגרתם המשותפת... יכולה להצליח, אולםניתן אף להביא בחשבון אפשרות של פירוד...". צודקת החברה שביהמ"ש טעה כאשר לאהחיל בנסיבות המקרה את הלכת ד"נ 14/68 הנ"ל, ואף אם לא נקשרו נישואין בפועל,היה על השופט לקחת בחשבון את החיים המשותפים עם בן הזוג לצורך אמדן הנזקיםוהפחתת הפיצוי שניתן עבור העזרה במשק הבית.
ז. מנגד יש לקבל את טענת ב"כ התלויים שהכנסות הבעל נמוכות יותר ממה שנקבעבפסה"ד. כן צודקים התלויים שלא היה מקום לנכות מסכום הפיצויים את הערך המואץ שלשווי זכות החכירה של הבית והמשק שהורישה המנוחה ליורשיה. הכלל הוא כיום שאיןמנכים את הערך המואץ כאמור, ורק כשקיימים נתונים מיוחדים, המצדיקים זאת, ייעשההניכוי, כשהנטל להוכיח נתונים מיוחדים אלה הוא על המבקש את הניכוי. בענייננו לאנתקיימו ולא הוכחו כל נתונים מיוחדים ולפיכך לא היה מקום לנכות את הערך המואץ.
ח. הפסד התלויים הגיע לסכום של כ-230,000 ש"ח ובהתאם לחלוקת האחריות הפיצויהמגיע הוא בשיעור של %50 דהיינו כ-115,000 ש"ח. מסכום זה ניכה השופט את גימלאותהמדינה ששולמו לתלויים בסכום של 56,000 ש"ח ונותר הסכום של כ-59,000 ש"ח. מסכוםזה ניכה השופט את קיצבאות המוסד לביטוח לאומי ששולמו אף הן לתלויים, אולם מאחרשקיצבאות אלו גבוהות מסכום הפיצוי המגיע, זכו התלויים ב-%25 מהסכום של 59,000ש"ח דהיינו כ-15,000 ש"ח. לטענת ב"כ התלויים שגה ביהמ"ש באופן חלוקת הסך115,000 ש"ח, שכן על סכום זה מתחרות שתי תביעות עיקריות: זו של אוצר המדינהבגין גימלאות ששילם וישלם וזו של המוסד לביטוח לאומי. היה על ביהמ"ש לחלק סכוםזה באופן יחסי לשתי התביעות המתחרות כך שהסכום הניכוי בגין גימלאות ששולמו ע"יאוצר המדינה יותר קטן וסכום הפיצויים שהתלויים היו זוכים בו יותר גדול, ומןהסכום היותר גדול מגיעים להם %25. בכך צודקים התלויים.
ט. השופט גולדברג (דעת מיעוט): המנוחה וגלית חיכו בתוך המערה. ליד הפתח השניהיה מקום רחב, מואר ומאוורר, שאליו יכלו השתיים לעבור, אם קשתה עליהן ההמתנהבפתח המערה שממנו נכנסו. בנסיבות אלה לא חייבים היו המדריכים לצפות שהמנוחהתיקח את נפשה בכפה ותצא מהפתח השני כשתהום רובץ תחתיה. לא היתה קיימת חובהלהזהיר אדם מבוגר מהסכנה הצפוייה לו מירידה כזו לעבר התהום, כשכל בר דעת יודע,גם בלי שיוזהר, כי מעשה כזה כרוך בסכנה ומגיע כדי איבוד לדעת. מה גם שלא היה עלהמדריכים להעלות בדעתם, שהמנוחה תרצה לצאת מן המערה, כשלא היתה לכך סיבה נראיתלעין. הטלת אחריות בנסיבות כאלה על המדריכים, כמוה כהטלת אחריות מוחלטת עליהםלכל אשר יארע בטיול, על כל ההשלכות השליליות הנובעות מכך. לפיכך אין להטיל עלהחברה כל אחריות לתאונה.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, אור. עו"ד ח. מנדלבאום למערערת, עוה"ד ר.טננהאוז, ל. וינברג וצ. רפפורט למשיבים. 4.12.91).

ע.א. 303/89 - מסגרית צבי היינברג בע"מ נגד אלברט אבוטבול ואח'

אחריות לתאונה. רשלנות תורמת. *גובה הנזק(מחוזי ת"א - ת.א. 2581/82 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בפברואר 1981 עבד המשיב בתור קבלן משנה אצל המערערת, בעבודות מסגרות,בחצריה של המערערת. בכניסה לחצר מותקן היה שער עשוי שתי כנפיים. המשיב ניסהלסגור את אחת מכנפות השער ותוך כדי פעולת הסגירה נפלה עליו כנף השער והוא נפגע.ביהמ"ש קבע שהאחריות לקיום התאונה רובצת ב-%80 על המערערת וב-%20 על המשיב. אתשיעור נזקיו של המשיב קבע ביהמ"ש בשיעור של כ-240,000 ש"ח. מסכום זה נוכותגמולי המוסד לביטוח לאומי בסכום של כ-8,000 ש"ח ומהיתרה נפסקו למשיב %80דהיינו סכום של כ-185,000 ש"ח. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. באשר לרשלנות המערערת ומידת הרשלנות התורמת - בנסיבות המקרה אין להתערבבפסיקת ביהמ"ש המחוזי. אשר לגובה הנזק - המשיב הוא יליד 1929 ונפגע בצורהרצינית בתאונה. ביהמ"ש סקר את כישוריו של המשיב קודם התאונה ומגבלותיו אחריה,לרבות העבודות בהן עבד המשיב לאחר התאונה, והגיע למסקנה שנכותו התפקודית היאבשיעור %27. בכך אין להתערב. עיקר טיעונו של ב"כ המערערת בעניין חישוב הפסדיכושר ההשתכרות של המשיב מופנה כלפי קביעת ביהמ"ש את כושר השתכרותו של המשיבלולא התאונה ובעניין זה יש לקבל את הערעור.
ג. המשיב עבד קודם התאונה כמסגר עצמאי ולגבי שיעור השתכרותו בתקופה הסמוכהלתאונה הציג, בין היתר, את דו"חותיו למס הכנסה לשנים 1981 - 1982. ביהמ"ש החליטשלא לסמוך על דוחו"ת המשיב למס הכנסה וקבע את הכנסות המשיב, אלמלא הפגיעה,בסכום של 4,500 ש"ח לחודש בממוצע. בכך לא צדק ביהמ"ש. על פי הדוחו"ת למס הכנסה
היתה הכנסתו עד מרץ 1981 בשיעור של כ-1,750 ש"ח והכנסתו השנתית בשנת 1981 היתהבסכום של כ-2,500 ש"ח, הכל בערכים של הכסף ביום פסה"ד. הדוחו"ת למס הכנסה הוגשולאחר התאונה ואף לאחר הגשת התביעה, ובנסיבות אלה אין לייחס למשיב שהצהיר בפנישלטונות המס על הכנסה נמוכה מהכנסתו האמיתית, בפרט שהמשיב כלל לא טען זאת. באיןראייה לסתור, לא היתה הצדקה להתעלם מהדוחו"ת שהוגשו, כהודייה מטעם המשיב עלגובה הכנסותיו בשנים הנדונות. בהתחשב בדוחו"ת אלה ובשאר השיקולים, יש לקבוע אתכושר השתכרותו של המשיב לולא התאונה בשיעור של 3,000 ש"ח בערכים של הכסף ביוםפסה"ד, ויש להפחית מהסכום של כ-240,000 ש"ח שנפסקו סכום של כ-69,000 ש"ח.
ד. צודקת המערערת גם בטענותיה נגד דרך החישוב של ניכוי גימלאות המוסד לביטוחלאומי. יש לחשב תחילה סכום הפיצוי המגיע למשיב בהתחשב באשמו התורם, ומסכום זהתופחתנה גימלאות המוסד לביטוח לאומי ולא בדרך בה נקט ביהמ"ש. כאמור סכום הנזקשנגרם למשיב, לאחר התיקון של ביהמ"ש העליון, עמד על כ-170,000 ש"ח. מסכום זהמגיעים למשיב %80 דהיינו כ-136,000 ש"ח, מסכום זה יש להפחית את גימלאות המוסדלביטוח לאומי בסכום של כ-8,000 ש"ח, כך שסכום הפיצויים המגיע למשיב ביום פסה"דהוא כ-128,000 ש"ח במקום כ-189,000 ש"ח כפי שנפסק.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ר. הורביץלמערערת, עו"ד גלוסקא למשיבים. 26.1.92).

ע.א. 310/89 - אליהו כהן (קטין) נגד לנטוש מאיר ואח'

אחריות ביה"ס והמורים לתאונה שנגרמה לילד. גובה הנזק(מחוזי ת"א - ת.א. 2522/84 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. בחודש אוקטובר 1980 היה המערער תלמיד בית ספר בלוד כבן 8 שנים. המשיב היהאותה עת מנהל בית הספר. תוך כדי משחק, בהפסקה בין השיעורים, טיפס המערער, יחדעם עוד שני ילדים, על עץ בחצר בית הספר. אחד הילדים אחז במערער והמערער נפלמהעץ, נתקל בעמוד ברזל, ונפצע. כתוצאה מהתאונה נקבעה לו נכות צמיתה של %10.ביהמ"ש המחוזי קבע את אחריות המשיב לקרות התאונה ובאשר לגובה הנזק קבע סכום שלכ-19,000 ש"ח הכולל, בין היתר, 7,500 ש"ח בגין כאב וסבל ו-10,000 ש"ח בשל הפסדכושר השתכרות בעתיד. ערעור וערעור נגדי נדחו.
ב. באשר לשאלת האחריות - אין מחלוקת שמנהל ומורים בבית הספר חבים חובת זהירותכלפי תלמידי בית הספר, גם שעה שנמצאים הם בהפסקה בין השיעורים בשטח בית הספר.מהות חובת הפיקוח הלכה למעשה, ממדיה והיקפה משתנים בהתאם לנסיבות העניין,ובהתאם לגילו ותכונותיו של מי שנתון לפיקוח. את התרשלות המשיבים בענייננו מצאביהמ"ש בכך שבהפסקה בה אירעה התאונה לא היה שום פיקוח מטעם המורים בחצר ביתהספר. היו קיימות בבית הספר הוראות קבע בדבר פיקוח של שני מורים תורנים בהפסקה,אך מורים תורנים כאלה לא היו בחצר בעת קרות התאונה. מכאן שהופרה ע"י המשיביםחובת הפיקוח. ננקט אמצעי של אזהרת הילדים שלא לעלות על העץ הנדון, אך כשמדוברבילדים בני 8, לגביהם טיפוס על עץ יכול ויהיה בבחינת אתגר ופיתוי, אין דיבמילות אזהרה.
ג. אשר לטענת המשיבים שגם אם הוכחה התרשלות מצידם, לא הוכח קשר סיבתי ביןהתרשלות זו לבין התאונה, משום שהתאונה היתה תוצאה של דחיפת המערער ע"י תלמידאחר, כך שעקב התנהגות התלמיד האחר נותק הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק -טענה זו אין לקבל. אילו נכח מורה מפקח ביום האירוע, בשעת ההפסקה, יש להניח כידי היה בעצם נוכחותו, ובוודאי בגערותיו, כדי למנוע מן הילדים לעלות על העץוממילא לא היתה קורית התאונה.
ד. טענה אחרת בפי המשיבים הינה שהמערער אחראי גם הוא לתאונה. גם טענה זו דינהלהידחות. על היעדר שיקול דעת של ילדים בגיל צעיר להעריך סיכונים עמד ביהמ"שבעבר, והרעיון הוא כי לגבי ילד בגיל רך מתווספת לעניין של חוסר התפתחותו השכליתתכונת השובבות האופיינית לו, ושני דברים אלה הם הנותנים שאין לצפות מילד בגילרך כי בשעת מעשה ירע להעריך, במידה מתאימה, את הסכנה שמהווה בשבילו המעשה שהואעושה. אין לייחס "אשם" לילד בן פחות מ-8, אשר התפתה, כמנהג חלק מהילדים בניגילו, לטפס על העץ. אכן, גם קטין למטה מגיל 12 שנים, יכול להיות אחראי באשםתורם על אף הוראות סעיף 9 לפקודת הנזיקין, אך בענייננו אין לייחס למערער אשםתורם, הן בהסתמך על הוראות סעיף 64(3) לפקודת הנזיקין החלות על המקרה דנא, והןבהתחשב בנסיבות המקרה כאמור.
ה. אשר לעניין גובה הנזק - על כך מערערים שני הצדדים. טענת המערער היא שטעהביהמ"ש כשלא חישב את הפסד כושר ההשתכרות בדרך החישוב האקטוארית, על פי השכרהממוצע במשק, כשהנכות הרפואית משקפת את שיעור הפסד כושר השתכרותו. אין ממשבטענה זו. מדובר בנכות עקב דפורמציה קלה ביד שמאל שנפגעה, שעל פי התוספת לתקנותהביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) מעניקה נכות בשיעור של %10, ברםהמומחה הרפואי שמונה ע"י ביהמ"ש קבע כי יכולת התנועה של היד לא הוגבלה כלל.בנסיבות אלה, קביעת הפסד כושר ההשתכרות בדרך אומדן, כפי שנקבע, בשיעור הנופלמשמעותית מהסכום המקובל על פי חישוב אקטואר, סביר הוא. גם בערעור המשיבים עלהפיצוי בסך 7,500 ש"ח בגין כאב וסבל אין ממש. מדובר בפיצוי שנקבע בדרך אומדן,ואין הוא חורג מפיצוי סביר בפריט זה במידה שתצדיק התערבות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' אסנת מולהלמערער, עו"ד אהוד דויטש למשיבים. 5.1.92).

ע.א. 642/89 - עזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל ואח' נגד עירית חיפה ואח'

*מחיקת סעיפים בדבר פריטי נזק מכתב התביעה(מחוזי חיפה - ת.א. 191/86 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בנובמבר 1983 נהרג הילד מאיר שניידר, בהיותו כבן 9 שנים, כתוצאה מפגיעה שלענף מגזע עץ שנפל על ראשו וחבל בו בגן ציבורי בחיפה. המערערים, הורי המנוחועזבונו, הגישו תביעת נזיקין נגד המשיבים. הנתבעים ביקשו למחוק על הסף סעיפיםמסויימים מכתב התביעה מחוסר עילה או מחמת שאינם בני תביעה, וביהמ"ש המחוזיהחליט על מחיקת 6 מתוך 7 הסעיפים שנתבקשה מחיקתם. סעיפי התביעה שהמשיבים ביקשולמחוק כללו את הנזקים הבאים : א. פגיעה נפשית בהורים עקב השפעת המוות על מצבםהנפשי; ב. הוצאות גידול ילד שהמערערים החליטו להביא לעולם במקום המנוח ; ג.הוצאות אוטובוס לשבעה ולאזכרה וסעודות במשך השבעה ; ד. הוצאות נסיעות לטיפולפסיכולוגי במשך כשנה, ותמיכה והוצאות בגין פינוק יתר של אחותו של המנוח; ה.הוצאות העברה לדירה אחרת שלא תהיה בקירבת הגן בו התרחש האסון ; ו. פיצוי בגיןסבלו של המנוח קודם מותו; ז. פיצוי בשל "השנים האבודות" או קיצור תוחלת חיים.ההורים לא צפו באירוע או בסבלו של בנם, אלא שלטענתם, לאירוע המוות, היתה השפעהישירה עליהם בערעור איזונם הנפשי. ביהמ"ש המחוזי התייחס לאפשרות התביעה בגיןנזק נפשי וקבע כי הנזק שנגרם להורים משני ורחוק, מבחינת דרישת הקשר הסיבתיכאמור בסעיף 76(1) לפקודת הנזיקין, ושיקולי מדיניות משפטית מחייבים שלא "לפתוחאת הסכר" בפני תביעות כאלה. לפיכך הורה למחוק מכתב התביעה את הסעיפים א', ב',ד', ו-ה'. ביהמ"ש הוסיף וציין כי הנזקים המנויים בסעיף ב' (גידול ילד חילופי)ובסעיף ה' (החלפת דירה) אינם מהווים תוצאה טבעית שאדם סביר היה צופה אותםמבחינת ריחוקם. גם סעיף ג' נמחק בשל כך שפקודת הנזיקין קובעת שאין לתבוע בגין
הוצאות אלה (סעיף 81(2) לפקודה). לעניין סעיף ז' קבע ביהמ"ש כי אין לתבוע כיוםבגין "השנים האבודות" ולפיכך מחק את האמור בסעיף זה, למעט המתייחס לקיצור תוחלתהחיים. ביהמ"ש הותיר על כנו את סעיף ו' שענייני סבלו של המנוח עובר לפטירתו.הערעור נתקבל בחלקו.
ב. ההלכה בשאלת הנזק הנפשי שנגרם לקרובו של מי שנפגע בתאונה נבחנה וגובשה ע"יביהמ"ש העליון בע.א. 80/88 (פד"י מ"ד(3) 397 - להלן "עניין דהאן"). פס"ד זה לאהיה בפני הערכאה הראשונה, ויש להחיל את ההלכה שנקבעה שם רק על מקרים של תאונותדרכים. בעניין דהאן היתווה ביהמ"ש העליון את מערכת השיקולים שעל פיהם יש לבדוקאת דבר קיומה של אחריות לנזק נפשי, ויישום אמות המידה שנקבעו שם לענייננו, מלמדכי לא היה מקום למחיקה על הסף של הסעיפים בכתב התביעה, הנוגעים לנזק הנפשיהנטען ע"י המערערים.
ג. ההלכה לעניין מחיקה כתב תביעה שאינו מגלה עילה היא שאין מוחקים תביעה בשלחוסר עילה אלא אם כן ברור הדבר על פניה, אף בהנחה שכל האמור בה אכן יוכח, כידינה לכישלון. כל עוד קיים סיכוי, על פי כתבי הטענות, ולו אך קלוש, כי התובעיזכה בתביעתו, אין למחוק אותה. במקרה דנן התבססות החלטת ביהמ"ש המחוזי בדברהמחיקה על הסף על כך שהמערערים לא היו נוכחים בזירת התאונה ולא צפו בסבלו שלהמנוח. כפי שעולה מהאמור מעניין דהאן, אין בהיעדרם של תנאים אלה כדי לשלולמדעיקרא ומראש את אפשרות הפיצוי של קרובים ממדרגה ראשונה של הניזוק, אשר סבלוזעזוע נפשי עקב האירוע. שקילתה של אפשרות כזו צריכה בירור העניין לגופו ושמיעתראיות. דברים אלה יפים לגבי הסעיפים א' ו-ד' שפורטו לעיל, להוציא הסיפא של סעיףד' שעניינה הוצאות בגין פינוק יתר של אחותו של המנוח. אשר לעניינים הנזכריםבסעיפים ב', ד' סיפא ו-ה', צדק ביהמ"ש המחוזי כי אלה הם נזקים רחוקים ביותרמבחינה הקשר הסיבתי לאירוע המוות וכי דינם מחיקה על הסף. התיק הוחזר לביהמ"שהמחוזי לבחון את השאלה האמורה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דורוןרז למערערים, עו"ד א. מזור למשיבים. 13.1.92).

בג"צ 103+120/92 - בולוס ואח' נגד הוועדות המייעצות למפקדי כוחות צה"ל...

*דיון בדבר גירוש תושבים מהשטחים בפני וועדות מייעצות בדלתיים סגורות(העתירות נתקבלו).

א. ביום 3.1.92 הוציא מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה שני כתבי מינוי, בתוקףסמכותו לפי תקנה 111(4) לתקנות ההגנה (שעת חירום), בהם מינה שתי וועדותמייעצות, כדי לדון בעניין גירושם של שבעה מתושבי האיזור. כתב מינוי דומה הוציאמפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש הנוגע לחמישה אנשים אחרים. בכל שלשת כתבי המינויצויין כי דיוני הוועדה יתנהלו בדלתיים סגורות והעותרים מבקשים את ביטול ההוראותלקיים את הדיונים בדלתיים סגורות. אין ב"כ המשיבים חולקת על כך שראוי כי דיוניוועדה מייעצת כנ"ל יתקיימו בפומבי, חרף העובדה כי מדובר בוועדה מינהלית. אולםלדעתה קיימים קשיים מינהליים הקשורים לנסיבותיו של מקרה זה, שיש בהם כדי להצדיקסטייה מהכלל האמור. העתירות נתקבלו.
ב. אין מדובר בגילויי ראיות חסויות בפני הציבור, או חשיפת עובדות העלולותלפגוע בבטחון המדינה. עניין לנו בחלק של הדיון המתקיים בנוכחות המיועדים לגירושובאי כוחם, ואשר לדעת רשויות הבטחון לא נשקפת כל סכנה מבירורו הפומבי. החלקהחסוי של הדיון יכול שיתקיים בכל מקום בו תחליט הוועדה, ואילו כאן ענייננובקיום הדיון הפומבי בחלקו הגלוי בלבד. באיזון הכולל, אין לראות את הקשייםהכרוכים בקיום דיון פומבי, כמצדיקים, במקרה זה את הפגיעה בעיקרון פומביות
הדיון, שהוא ערך יסוד במשפטינו. הקשיים שהובהרו והיפים לשעה זו, אינם כה כבדימשקל, עד שתדחה בפניהם מראית פני הצדק בדרך של סגירת הדלתות בעת הדיונים. נהפוךהוא. דיון בדלתיים פתוחות ישרת את העניין הציבורי ויפיג את החששות המשתמעיםמטיעוני העותרים בדבר הוסר עצמאות הוועדות המייעצות.

(בפני השופטים: גולדברג, אור, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד עסלהלעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 12.1.92).

בש"א 4397/91 - גבריאל אקשטיין נגד רמבם מימון ואח'

*הזמנה בטלפון לשימוע פס"ד כאשר המזכירה שהזמינה ציינה שאין חובת הופעה - מאימתי מתחיל המועד להגשת ערעור(בקשה לקבלת ערעור לרישום - הבקשה נתקבלה).

א. בביהמ"ש המחוזי בחיפה התקיים דיון בתובענה כלשהי והסתיים. ביהמ"ש כתב פס"דוהזמין את הצדדים לשימועו ליום 23.4.91. ההזמנה לשימוע נעשתה בהודעה טלפוניתממזכירות ביהמ"ש למשרדי באי כח הצדדים ובתרשומת המצוייה בתיק ביהמ"ש המחוזינכתב לאמור "הודעתי למשרד עו"ד לויט ולמשרד עו"ד מימון להופיע מחר לשמיעת פס"דבתיק... הודעתי שאין חובת הופעה". למחרת היום ניהן פסה"ד. במעמד זה נכח המשיבבעצמו. בסיפא של פסה"ד צויין כי פסה"ד "ניתן היום... בנוכחות הנתבע (המשיב)ובהיעדר באי כח הצדדים שהוזמנו". ביום 14.7.91 הגיש ב"כ המבקש לביהמ"ש העליוןבקשה לקבל לרישום ערעור על פסה"ד. בבקשה נטען כי המבקש או ב"כ לא הוזמנו כדיןלשימוע הפסק, וכי עותק מפסה"ד התקבל בידם רק ביום 3.6.91, ולאור זאת הגשתהערעור ביום 14.7.91 היא בזמן. גדר המחלוקת בין הצדדים הוא האם הזימון הטלפונילשימוע הפסק, כפי שנעשה ע"י מזכירות ביהמ"ש, הינו זימון כדין. הבקשה לקבלתהערעור נתקבלה בהתחשב בנוסח הזימון הטלפוני.
ב. שימוע הפסק הוא חלק מהדיון השיפוטי. כפועל יוצא מכך הזמנת בעל דין לשימועצריכה להיעשות לפי אחת הדרכים הקבועות לכך (תקנות 475 - 499). השאלה היא אםהזמנת באי כח הצדדים שנעשתה בהודעה טלפונית ע"י מזכירות ביהמ"ש הינה הזמנהכדין. אין ספק שהזמנה כזו אינה עונה על הדרישות הפורמליות הקבועות בתקנותלהזמנת בעל דין. הזמנה צריכה להיעשות בכתב ובאחת הדרכים הקבועות בתקנון. עםזאת, נוהג הוא שבתי המשפט - מטעמים של יעילות - מוסרים הודעות בעל פה או הודעותטלפוניות, ומעשים אלה אינם נטולים תוקף. גם מכח תקנה 526 ניתן להכשיר פעולהשנעשתה שלא בהתאם לתקנות. משניתנה הודעה לבעל דין על שימוע פסה"ד, לא תישמעטענת בעל הדין שלא הוזמן כדין. אם ידע בעל הדין כאמור על שימוע הפסק ונמנעמלהופיע, רואים אותו כמי שהסכים לוותר על זכותו להיות נוכח באותו מעמד, על כלהתוצאות הדיוניות הנובעות מכך.
ג. בעיקרו של דבר כלל זה חל אף בענייננו, אלא שבמקרה זה קיים נתון נוסף המשנהאת פני הדברים. ביהמ"ש הזמין את הצדדים למעמד שימוע הפסק אך - באותה נשימה -הודיע ש"אין חובת הופעה". מה משמעות "פטור" זה ? לכאורה יש כאן דבר והיפוכו: מצדאחד הזמנה להופיע ויחד עמה שחרור מהופעה. אין צורך לעמוד ולהתחקות אחר כוונתהדברים, שכן הודעות ביהמ"ש חייבות להיות ברורות וחד משמעיות. הודעה בלתי ברורהודו משמעית, שבעל דין בר דעת יכול להבין ממנה שאין הוא חייב להופיע, אינה יכולהלהיחשב כהזמנה בת תוקף, גם אם אין חולק שהתקבלה. לאור כל זאת, יש לקבוע כיהמבקש לא הוזמן כדין לשימוע הפסק, והואיל ופסה"ד הגיע לב"כ המבקש רק ביום3.6.91, הרי תאריך זה הוא הקובע לעניין מניין הימים להגשת ערעור, ופניית המבקשלביהמ"ש העליון ביום 14.7.91 נעשתה בתוך התקופה הקובעת ויש לקבל את הערעורלרישום.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ר. לויט למבקש, עו"ד מימון למשיבים. 10.1.92).

בג"צ 262/92 - סאמי עטיה אבו סמהדנא ואח' נגד הוועדה המייעצת למפקד כוחות צה"ל

*הזמנת עדים לוועדות מייעצות לעניין גירוש תושבים מהשטחים (העתירה נדחתה).

עתירה זו עניינה החלטות של וועדות מייעצות הפועלות לפי תקנה111(4), שלא להיעתר לבקשת העותרים, שלגביהם הוצא צו גירוש, להזמין עדיםמסויימים שבשמותיהם נקבו, ואשר לגביהם צויינה מטרת הזמנתם. העתירה נדחתה. עצםהזמנת עדים לוועדה המייעצת הדנה בצו גירוש היא בסמכות הוועדה. זאת אף זאת, אםהוועדה מסרבת לשמוע עד, מן הנכון שתנמק החלטתה, שהרי צו הגירוש העומד לדיוןבפני הוועדה המייעצת עשוי להידון בשלב יותר מאוחר בבג"צ ובמקרה כאמור מן הנכוןשבג"צ ידע מה היו טעמיה של הוועדה בסרבה לבקשה. עם זאת, השגותיו של מי שעניינונדון בפני הוועדה אינן צריכות להיות מובאות בפני בג"צ במקוטעין ומבלי שתהיהאפשרות לקבל תמונה שלמה. מקובל הוא כי מי שניתן לגביו צו גירוש מבקש להביאענייננו בפני בג"צ במקרה והוועדה דוחה את השגותיו. בשלב האמור יוכל להעלותהשגותיו ותלונותיו מכל סוג, הן לגבי עצם ההחלטה והן לגבי ההליכים. אכן יש השגותשיש לדון בהן על אתר, כגון עניין הדיון בדלתיים פתוחות, כי החלטה בעניין שמיעהבדלתיים פתוחות או סגורות היא נושא עקרוני שלפיו יש לנהל את הדיון מראשיתו. לאכן הנושא של שמיעת עדים. במקרה של דיון בעתירה בעניין הגירוש עצמו, בוחן בבג"צבדרך כלל את החומר כולו. אם ביהמ"ש יהיה סבור שצריך היה לשמוע עד פלוני, יוכללהחליט כך ולהורות על שמיעתו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו. עו"ד דן יקירלעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 17.1.92).

בג"צ 489/91 - סאדר כמיל נגד זאכי ג'ובראן ראש המועצה המקומית גוש חלב ואח'

*פסילת העותר מחברותו במועצת גוש חלב בטענה שאינו גר במקום (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

עתירה זו עניינה הודעת המשיב לפיסעיפים 101(1) ו-105(א) לצו המועצות המקומיות (א), לפיה נפסל העותר מלהמשיךולכהן כחבר מועצת כפר גוש חלב בשל העתקת מקום מגוריו הקבוע לעיר חיפה. שני בעליהדין הביאו בפני בג"צ חומר לרוב. המשיב הצביע על כך כי העותר הוא בעל מקוםמגורים קבוע, כדייר מוגן, בדירה בחיפה. מאידך הצביע העותר על הקשר המתמשך בינולבין גוש חלב. העותר אינו מכחיש את מקום מגוריו בחיפה, אך לטענתו לא התנתקממגוריו בגוש חלב, בבית משפחת הוריו שאליהם הוא מגיע בסופי שבוע. לטענתו נוצרמצב המחייב אותו להחזיק את הדירה בחיפה כבעל בית מרקחת בחיפה. העתירה נתקבלה.
בהתחשב בראיות הנוטות לכאן ולכאן, לא ראה בג"צ מקום לאמץ גירסה אחת מןהשתיים שיש בה כדי לחרוץ את גורלה של העתירה באופן חד משמעי. די בספק שנותרלאור הראיות השקולות כדי להסיק שלא היה בפני בג"צ חומר שיהיה בו כדי להצדיקבאופן ברור את שלילת חברותו של העותר במועצה. לשם הסרת ספק יש להוסיף כי כאשרמבקשים לשלול חברותו במועצה של מי שנבחר אליה כדין, חייב חומר הראיות להצביע עלקיומו של ביסוס ראייתי להחלטה על פי אמת המידה של מאזן ההסתברות (האזרחי),והיעדרה של מידת הוכחה כאמור פועל לטובת מי שמבקשים לשלול את זכויותיו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ויקטורמנסור לעותר, עו"ד אריה הרמלין לראש המועצה, עו"ד עוזי פוגלמן לשר הפנים.12.1.92).

בג"צ 3436/90 - אחמד אלנואג'חה נגד ביה"ד הארצי לעבודה ואח'

*התערבות בג"צ בפס"ד של ביה"ד לעבודה (העתירה נדחתה).

העותר העלה טענה נגד ביה"ד הארצי לעבודה ונגד 5 המשיביםהאחרים, באשר בפסק דינו של ביה"ד הארצי נמחקה תובענת העותר, עקב קבלת הטענה של"פורום לא נאות" של הדיון בתובענתו בביה"ד לעבודה. מתברר שהטענה בדבר "פורום לא
נאות" הועלתה לראשונה ולכן גם נדונה רק בשלב הערעור לפני ביה"ד הארצי, בעודשבביה"ד האיזורי לעבודה היא לא הועלתה ונטענה טענה אחרת של חוסר סמכות. טענהאחרונה זו לא היתה מבוססת, ולכאורה יש משקל רב לטענת העותר שלא היה מקום לדוןבערכאת הערעור בטענת "פורום לא נאות" גם משום שלא הועלתה מלכתחילה בביה"דהאיזורי לעבודה, וגם משום שלא היה טעם להמשיך ולדון בה לאחר שביה"ד האיזורי שמעאת התיק וקבע בפסק דינו ממצאים לגופו של עניין. עם זאת יש לדחות את העתירה.
אין צורך להכריע בהשגותיו של העותר, משום שהעניין אינו מסוג הענייניםהמצדיקים התערבותו של בג"צ. הטעם לדבר הוא שלא נקבעה בפסק דינו של ביה"ד הארציכל נורמה המחייבת את התייחסותו של בג"צ, אלא ההחלטה ניתנה לגופו של המקרההמסויים, נשוא הסכסוך, מבלי שנקבעה בה הלכה המחייבת גם במקרים אחרים.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אור. החלטה - השופט לוין. העותר לעצמו,עו"ד מ. קופטי למשיבים. 16.1.92).

רע"פ 5963/91 - שייט מיכאל נגד מדינת ישראל

*הרשעה ע"י בימ"ש מחוזי בערעור, כאשר בימ"ש השלום זיכה מחמת ספק באמינות עדותו של המתלונן (הבקשה נדחתה).

בימ"ש השלום זיכה את המבקש בדינו וביהמ"ש המחוזי קיבל אתהערעור והרשיעו. בימ"ש השלום ביסס את הזיכוי על ספיקות שקיננו בלבו, ואשר לאורםלא היה מוכן לקבוע מעל לכל ספק סביר כי המבקש ביצע את המעשה שיוחס לו. טענתהסניגור היא שבית המשפט שלערעור, נטל לעצמו את התפקיד המוקנה, לפי סעיף 53לפקודת הראיות, לערכאה השומעת את העדים ויכולה להתרשם במישרין מאמיתות דבריהם.הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ביהמ"ש המחוזי סיכם את הכללים, הקובעים מהי מידת ההוכחה הנדרשת מן התביעההכללית במשפט פלילי. אין מחלוקת על הדברים כפי שסוכמו, והשאלה שיכולה היתהלהיוותר היא אם עדותו של המתלונן היתה אמינה במידה מספקת בנתונים מסויימים. יהאהדבר אשר יהא, ערעור שני ברשות לא נועד לדיון באמינותן של עדויות אלא בבעיותמשפטיות מהותיות. אין במקרה דנא אחת מן העילות, בהן ראה ביהמ"ש מאז ומתמיד סיבהמספקת להעלאתו של העניין בפני ערכאת ערעור שניה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ט. נדשי למערער, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבה.29.1.92).

ע.פ. 1694/91 - אינתצאר אבו אלקיימה נגד מדינת ישראל

*הספקת סכין לאחר, שבה חבל חבלות חמורות במתלונן (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

אלמוני תקף את פלוני ופגע בו פגיעהקשה וחמורה, כשאותו אלמוני משתמש לצורך הפגיעה בסכין שסופקה לו ע"י המערערת.ביהמ"ש המחוזי, בדעת הרוב, מצא שאין להרשיע את המערערת בנסיון לרצח, כפי שחשבשופט אחד בדעת מיעוט, אלא לפי סעיף 498 לחוק העונשין, מתן אמצעים לביצוע פשע.העונש שנגזר למערערת הוא שנתיים וחצי מאסר בפועל והערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור העלה שורה של נסיבות מקילות ובמיוחד את העובדה שהמערערת היא אם ל-7ילדים. אכן, מצבה של המערערת קשה וילדיה סובלים מחוסר טיפול אישי, אך ביהמ"שהמחוזי כבר הביא זאת בחשבון וכן את העובדה שלמערערת אין עבר פלילי. לעומת זאתעמד ביהמ"ש על החומרה היתירה של המעשים שנעשו ע"י התוקף שהתקיף את קרבן ההתקפהבסכין שסופקה לו ע"י המערערת. בכל הנסיבות אין לומר שהעונש חמור מדי.