תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 13

בג"צ 2303+3709/90 - אלי פיליפוביץ ושושנה לוי נגד משרד המשפטים ואח'

החלטת רשם החברות למסור לחברות פרטיות את הזכות למכור מידע ממאגר המידע של רשם החברות. "האצלת" סמכויות של רשות מוסמכת לאחרים(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. על מנת לייעל את העבודה במשרד רשם החברות, הקים בשעתו הרשם מאגר נתוניםממוחשב, שבו תמצית נתונים לגבי כל חברה וחברה. למאגר נתונים זה היו שני מסופים,האחד במשרדי הרשם בירושלים והשני בת"א. לכל אדם ניתנה האפשרות להשתמש במסוףולחפש בו מידע הדרוש לו. המידע היה מתקבל על צג, ועל פי רצון המעיין היה רשאילקבל תדפיס של המידע. המשרדים בירושלים ובתל-אביב פעלו בשעות פתיחה מוגבלות,היו איטיים באספקת שירות ולא עמדו בדרישות מידע של עו"ד, בנקים ואנשי עסקים.התנאים הבלתי מספיקים הביאו לכך שבמשך השנים קמו גופים, דוגמת העותרים, שהתמקמובפועל באולם קבלת הקהל במשרדי רשם החברות, וסיפקו שירותים שונים לציבור הפוניםאליהם מתוך המידע האגור אצל רשם החברות.
ב. במסגרת חיפוש דרכים לייעול המצב פרסם משרד המשפטים, ביולי 1989, בקשהלקבלת הצעות למכירת מידע ממאגר רשם החברות. נבחנו הצעות של חברות שונות, לרבותהצעה מטעם העותר פיליפוביץ. לאחר מיון ההצעות סוכמו עם שלש חברות, המשיבות 4-2(להלן: החברות), תנאי הפעלת השירות לציבור. לפי ההסדר המוסכם ימשיך הרשם לנהלרישום של הפרטים בתיקה של כל חברה ולציבור תהא גישה כבעבר לתיקים אלה. כן ימשיךהרשם לעדכן את מאגר המידע ולציבור תהא גישה למסוף המחשב המצוי במשרדי רשםהחברות, אולם הרשם יפסיק לתת תדפיסים מהצג למבקש, ואספקת התדפיסים תיעשהבאמצעות החברות, במספר דרכים. החברות גם יפעילו בכל הארץ לשכות שירות לאספקתמידע. עבור השירות שהחברות נותנות יגבו תשלום ששיעורו המקסימלי ייקבע בתקנות.העותרים מצידם יוכלו להמשיך וליתן לציבור שליחויות שונות הנוגעות לרשם החברות,אך ללא האפשרות לקבל תדפיס כאמור. העתירות נגד ההסכם האמור נדחו.
ג. אין צורך לנקוט עמדה בשאלה אם חייב היה הרשם להקים מאגר ממוחשב, שהרי הלכהלמעשה הקים הרשם, מיוזמתו שלו, את המאגר הממוחשב. משעשה כן, מוחלת עתה זכותהעיון על המצוי במאגר זה, כולל זכות עיון מיוחדת בפנקס השעבודים המתנהל בדרךממוחשבת. כמו כן, העמדת התדפיס של הצג - או אמצעי חילופי שווה מעמד - לרשותהמעיין, הינה דרישה מינימלית שהרשות השלטונית חייבת לעמוד בה. חובתו של הרשםהיא, איפוא, כשהוא מעמיד לרשות הקהל מאגר מידע ממוחשב, לאפשר למעיין לקבל תדפיסמהמידע המופיע על גבי צג המסוף. על פי ההסדר החדש לא ניתן יהיה לקבל תדפיסמהמידע המופיע על הצג, והמעיין יצטרך לפנות לשירותי החברות. השאלה היא אם הסדרזה הוא כדין ואם רשאי הרשם "לאצול" את ביצוע תפקידו לזולתו.
ד. הלכה פסוקה היא, כי רשות שלטונית שהחוק מעניק לה סמכות, חייבת לבצע אתהסמכות בעצמה, ואינה רשאית - בהיעדר הסמכה בדין - לאצול את סמכותה לזולתה. חזקההיא כי אצילת סמכות אסורה היא, אלא אם כן הותר הדבר. התרת ההאצלה נעשית לרובבמפורש, אך לעתים ניתן להסיק אותה כמשתמעת (מכללא) מתוך החוק. תכלית החקיקההינה שבעל הסמכות יבצע את סמכותו אישית, אם כי חזקה זו ניתנת לסתירה.
ה. יש להבחין בין "האצלה" של סמכות לאחר, לבין "קבלת עזרה" מאחר לביצועהסמכות. בעוד שחזקה היא על חוק כי תכליתו אינה להסמיך את בעל הסמכות לאצול אתסמכותו לאחר, אין חזקה כי תכלית החוק היא למנוע מבעל הסמכות לקבל סיוע, לביצועהסמכות. עם זאת, יש להבטיח כי ההסתייעות באחר לא תהיה כה מקיפה ועמוקה, עד כיהלכה למעשה היא תהיה שקולה כנגד האצלת הסמכות.
ו. במקרה של האצלה בעל הסמכות הופך את זולתו ל"רשות מוסמכת" בעלת סמכויותשלטוניות כמו לרשות עצמה, ובמקרה של הסתייעות באחר, הסמכות השלטונית היא רקבידי בעל הסמכות, והאחר אך מסייע בהגשמתה של אותה סמכות. ניתן לקבוע אמת מידה

ולהיעזר בה. במקום שהרשות המוסמכת מעניקה לאחר תפקיד של שיקול דעת, היא עשוייהלהיחשב כמי שאוצלת את הסמכות לאחר, ולעומת זאת כשהתפקיד המוענק לאחר הוא בעלאופי טכני ואילו שיקול הדעת המינהלי נשאר בידי הרשות השלטונית, עשוייה הפעולהלהיחשב כביצוע התפקיד באמצעות אחר ולא כאצילת הסמכות עצמה.
ז. בענייננו, הפקודה מעניקה לרשם החברות מערכת סמכויות וכוחות. חלק מתפקידיוהם בעלי אופי כעין שיפוטי וחלק הם בעלי אופי מינהלי. מעמדו של הרשם, מהותתפקידיו וכיוצא באלה, מובילים למסקנה שסמכות הרשם היא אישית ואינה ניתנתלאצילה. בוודאי שאין להסיק מתוך החוק הסמכה, משתמעת, לאצול את הסמכות למי שאינועובד מדינה. הרשם אינו רשאי לאצול מסמכותו לחברות, אך הוא רשאי להיעזר בהןלביצוע סמכותו. אסור לרשם לגלוש למציאות שלפיה כל תפקידיו או מרביתם מבוצעיםע"י החברות, שכן אז תהפוך ההסתייעות המותרת בחברות לאצילה של הסמכות אליהן. עלרקע זה מתעוררת הבעיה השנוייה במחלוקת אם הרשם פועל תוך ביצוע פעולות מסויימותבאמצעות החברות אך בלא אצילת הסמכות אליהן, או שמא הרשם מאציל סמכויות שלאכדין. התשובה היא כי ההסדר בין הרשם לבין החברות מבוסס על פעולה כדין באמצעותן,ולא אצילה אסורה של תפקידי הרשם אליהן.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק,הוסיף המשנה לנשיא אלון. עוה"ד י. רסלר, אבירם והרפז לעותרים, עוה"ד בלס,אברמזון, הלוי ומיתר נחמד למשיבים. 6.1.92).

ע.א. 743/89 - ישראל ומשה גולדווסר נגד בן ציון קרביץ

דינו של תצהיר שהוגש בבקשה לרשות להתגונן כשניתנה רשות להתגונן והוסכם כי התצהיר יהווה "עדות ראשית". אי הופעת המצהיר לחקירה נגדית(הערעור נדחה).

א. המשיב הגיש נגד המערערים בקשה לביצוע שיק של כ-50,000 ש"ח וניתנה למערעריםרשות להתגונן. תצהיר ההתנגדות שהגיש המערער הראשון (להלן: המערער) הפך לכתבהגנה. משהחל המשפט העידו תחילה, משום מה, עדי המשיב, אעפ"י שטענת המערערים היתהלהיעדר תמורה לשיק, כשהראייה לכך - עליהם. הגירסה שהעלה המערער בתצהירו היתה כינתן את השיק על חשבון רכישת דירה מהמשיב ולאחר מכן ביטל המשיב את העיסקה והשיקנשאר בידו מבלי שהמערער חשש מכך עקב יחסי הידידות שביניהם. בעדותו העיד המשיבכי מקור השיק בהלוואה שנתן למערער. כיוון שלתצהירו צירף המערער שני מסמכיםלהוכחת גירסתו, התייחס אליהם המשיב בעדותו והסביר אותם. בתום פרשת ההוכחות מטעםהמשיב ביקש ב"כ המערערים לאפשר לו להוסיף על תצהיר ההתנגדות ולהשמיע כעד גם אתאחי המערער. ביהמ"ש נעתר לבקשה, בישיבה מיום 25.6.89, וקבע מועד להמשך הדיון"לשם שמיעת חקירתם הנגדית של הנתבע ושל אחיו על תצהיריהם". לבסוף לא הוגש תצהירנוסף ע"י המערערים וביום שנקבע לדיון לא הופיע המערער בביהמ"ש כדי להעיד וגםאחיו לא הופיע. ב"כ המערערים הודיע שאין בכוונתו להביא עדים והוא מסתמך עלתצהירו של המערער, בלי שייחקר עליו, כיוון שלדעתו "לא נאמר בהחלטת ביהמ"ש מיום25.6.89 כאילו אני חייב להביאו לחקירה".
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המסמכים שהמערער צירף לתצהירו לא הוגשו כלל לפניוכמוצגים, אף אם המשיב העיד עליהם כאמור, באשר הנתבעים או מי מהם נמנעו מלהעיד.עדויות התובע ועדיו נותרו בלתי נסתרות, וממילא מאבדים המסמכים, שלא הוגשו כלל,מערכם הראייתי. ביהמ"ש הדגיש כי תצהיר שניתן בתמיכה לבקשת רשות להתגונן, ההופךלכתב הגנה, מאבד את צביונו הראייתי, והדברים האמורים בו טעונים הוכחה, כמו כלטענה אחרת המופיעה בכתב טענות. אף אילו ניתן היה לראות בתצהירו של הנתבע ראייה,כי אז היה על הנתבע להתייצב לחקירה על תצהיר זה "שכן הלכה פסוקה היא שתצהירשעושהו הוזמן לחקירה ולא התייצב מאבד את ערכו הראייתי" הערעור נדחה.

ג. צדק השופט באמרו כי תצהיר שהפך כתב הגנה, אינו בגדר ראייה בתובענה גופה.אולם, כלל זה אינו חל, אם הסכימו בעלי הדין לכך שהתצהיר ישמש ראייה, והסכמהכזאת ניתנה במקרה דנן. שאלמלא כן, מה טעם ראה השופט לדחות את הדיון לשם חקירתםהנגדית של הנתבע ושל אחיו על תצהיריהם. כיוון שיש לראות את התצהיר כראייהשהוגשה ע"י המערערים, ממילא הוגשו עמו גם שני המסמכים שמדובר בהם. מאידך, איןדינו של התצהיר בשלב זה של הדיון, כדינו בשלב הבקשה למתן רשות להתגונן. משהוגשהתצהיר בהסכמה במהלך בירור התובענה, לא חלים עליו עוד הכללים הנוגעיםלהתייצבותו של מצהיר לחקירה. בשלב זה משמש התצהיר תחליף לחקירה ראשית של עד,וככזה אין על הצד שכנגד להודיע על רצונם לחקור את המצהיר ולדרוש את התייצבותו.החובה להעמיד את המצהיר לחקירה שכנגד, חלה על מי שהגיש את התצהיר כחקירה ראשית,כשם שמחובתו לזמן עד שמוסר את החקירה הראשית בעל פה, לכל ישיבה נדחית, עדשתסתיים עדותו. מכאן שהיה על ב"כ המערערים לזמן את המערער לחקירה שכנגד, אפילולא אמר לו זאת ביהמ"ש במפורש.
ד. אין כל משקל לחקירה ראשית של בעל דין, כשהוא נמנע במתכוון לחשוף עצמולחקירה שכנגד. כיוון שכך לא הרימו המערערים את הנטל להוכיח את הגנתם שלא ניתנהתמורה לשיק, ולא היה מנוס מחיובם בסכום התביעה. זאת, גם אם היה צודק ב"כהמערערים שישנן סתירות בין העדויות של המשיב, שכן התוצאה של דחיית הגנתהמערערים היתה מתחייבת אפילו לא העידו עדי המשיב כלל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י.רענן למערערים, עו"ד י. גוב ארי למשיב. 13.1.92).

בג"צ 2505/90 - התאחדות סוכני נסיעות ותיירות ואח' נגד שר התחבורה ואח'

בקשת התאחדות סוכני נסיעות לאפשר להם להוציא רשיונות נהיגה בינלאומיים ולבטל את "המונופול" של מ.מ.סי. טענת שיהוי(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. המשיב השני, מ.מ.סי, מועדון מכוניות וסיירות בישראל (להלן: המשיב), מאגדבעלי מכוניות פרטיות וייעודו העיקרי הוא לסייע לחבריו במתן ייעוץ והדרכה בנושאיתיירות וסיירות. בנוסף לכך, ומכוח הסמכתו לכך על ידי שר התחבורה (להלן: השר),מרכז המשיב, בידיו הוצאת רשיונות נהיגה בינלאומיים, תעודות רישום רכב ואישורירישוי, המוכרים כתקפים במדינות רבות שהצטרפו לאמנה בינלאומית שישראל נמנית עמן.שירות זה, של הוצאת רשיונות, מספק המשיב לכלל הציבור ולא רק לחבריו, ולעניין זהפועל הוא כזרועה הארוכה של רשות הרישוי, שבעצמה איננה עוסקת בהוצאת רשיונותומסמכים אחרים מן הסוגים הללו. בעתירה זו ביקשו העותרות לחייב את השר להסמיך,להוצאת רשיונות כאמור, גם את העותרת השניה, שעיסוקה הוא במתן שירותים לסוכניהנסיעות המאוגדים במסגרת העותרת הראשונה.
ב. העתירה מתבססת על שתי טענות עיקריות הכרוכות זו בזו: האחת, כי המשיב עוסק- אם במישרין ואם באמצעות התאגיד שבשליטתו - גם כסוכן נסיעות, וריכוז הסמכותלהוצאה לרשיונות נהיגה בינלאומיים בידיו בלבד מעניק לו מונופול במגזר חיוני שלעיסוקו המסחרי ; והשני, כי אין צידוק ענייני שלא להסמיך גם את העותרת השניהבהנפקת רשיונות בינלאומיים, כחלק ניכר מהשירותים שהיא מספקת ללקוחותיהם שלסוכני הנסיעות. המשיב טוען כי אין הוא מתחרה בסוכני הנסיעות וכי שירותי התיירותשניתנים ע"י חברת בת שלו ניתנים לחברי המשיב בלבד, ואף זאת תוך קיום הפרדהמוחלטת, פיסית ועניינית, בין מסגרת פעולתה של החברה האמורה לבין מסגרת פעולתו.מטעם השר נטען כי אין לעותרות זכות לעסוק בהנפקת רשיונות נהיגה בינלאומייםומכאן שלטענת המונופולין שבפיהן אין יסוד ; וכן כי ריכוז הסמכות בידי גוף אחד,כשלוחה של הרשות השלטונית, מתחייב מעצם טיבו ומהותו של השירות וכי מגמת השר היא

שבעתיד הנראה לעין יינתן שירות זה גם על ידי הרשות עצמה, ומכאן שאין מקום לפזראה הסמכות בידי גופים נוספים דווקא לקראת מימוש המגמה הזאת. ב"כ המשיב הוסיףוטען כי מוצדק לדחות את העתירה על הסף הן בשל שיהוי בהגשתה והן בשל אי ניקיוןהכפיים של העותרת הראשונה. העתירה נדחתה.
ג. באשר לטענת השיהוי - מאז הוסמך המשיב להוצאת רשיונות נהיגה בינלאומייםחלפו עשרות שנים, אולם גם אם רוב הטענות מבוססות על עובדות שהיו ידועות לעותרותמזה שנים, הרי עובדה היא כי במועד סמוך להגשת העתירה החמיר המשיב את תנאיטיפולו בבקשות המועברות אליו והיתה לעותרות עילה מוצדקת להגשת עתירה, אילוהוכיחו כי מדובר בהחמרה הנובעת ממניע פסול. אמנם מדברי המשיב עולה שלהחמרה היהטעם ענייני, אך בעובדה זו יש כדי להביא לדחיית טענת העותרות לגופה ולא כדילחסום אותה על הסף בשל שיהוי. יותר ממשית היא טענת המשיב בדבר אי נקיון כפייםשל העותרת, שחטאה בפרסומים שונים הנוגעים להפצת רשיונות נהיגה ממוזערים, אולםגם אם חטאה העותרת הראשונה באי נקיון כפיים, הרי העותרת השניה לא חטאה באינקיון כפיים, וממילא היא זכאית לכך שידונו בעתירה לגופה. מכיוון שהמסקנה היאשגם לגוף העניין דין העתירה להידחות הרי שוב אין טעם להבחין בין העותרות.
ד. אשר לעתירה לגופה - יש מקום לפקפק בטענת המשיב שלהיותו המופקד הבלעדי עלהוצאת רשיונות נהיגה בינלאומיים אין נודעת השפעה על היקף עסקיה של חברת הבתשלו. אך מחלוקת עובדתית זו אינה טעונה הכרעה, שכן דין העתירה להידחות מן הטעמיםשפורטו בתצהיר התשובה של המדינה. טענת העותרות היא, שבעצם ייחוד התפקיד בידיהמשיב לבדו יש משום יצירת מונופולין שהמשיב מנצל לקידום עסקי התיירות שלו,ועתירתן היא לתיקון המעוות ע"י כך שהשר יעניק סמכות דומה גם לעותרת השניה. איןלקבל את הטענה כי בהסמכת המשיב לבדו יש משום הענקת מונופולין. המונופול הואבעיקרו תופעה כלכלית-משפטית, בה מוענקת זכות לפעילות בתחום, או בענף, או במקצועמסויים לידי אדם אחד, תוך שלילת אותה זכות מידי אחרים. הוצאת רשיונות נהיגהבינלאומיים איננה בגדר עיסוק מקצועי, או מסחרי, שהחירות הבלתי מופרעת לעסוק בונמנית עם חירויות היסוד הטבעיות והמוכרות, אלא בגדר פונקציה שלטונית מובהקת.
ה. שאלה אחרת היא אם רשאי השלטון להטיל ביצוע הפונקציה הזאת על רשות פרטיתושאלה זו לא הוצגה בעתירה, אך על פי המבחנים בנדון נראה שניתן להשיב עליהבחיוב. הוצאת רשיון נהיגה בינלאומי אינה מצריכה הפעלת שיקול דעת, אלא בדיקתמסמכים המעידים על קיומה של הכשירות הפורמלית הנדרשת, ובמילוי תפקידים מסוג זהמותר לרשות להיעזר גם בגורמים חיצוניים. צודקת המדינה גם בטענתה השניה כי טיבהומהותה של הוצאת רשיונות נהיגה בינלאומיים חייבו להפקיד את השירות הכרוך בהבידי גוף אחד. המדינה נושאת באחריות כלפי המדינות המתקשרות, שלא יינתן רשיוןנהיגה בינלאומי למי שאיננו כשיר לנהוג בישראל. השירות הכרוך בהוצאת הרשיונות,אף שביצועו איננו מצריך מיומנות מקצועית מיוחדת, הינו בעל אופי רגיש ביותרומוצדק היה לרכזו בידי גוף אחד המוכר למדינה כגוף אחראי, מנוסה ואמין. כמו כן,רשות הרישוי, שלא עסקה עד כה בעצמה בהוצאת רשיונות נהיגה בינלאומיים, מתכוונתבעתיד הנראה לעין להנפיק רשיונות כאלה, ובעיתוי כזה אין מקום לפיזור הסמכות ביןגופים נוספים. לפיכך דין העתירה להידחות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד שמרלעותרות, עו"ד גב' יוכי גנסין לשר התחבורה, עוה"ד מילשטיין ודהאן למ.מ.סי.23.1.92).

ע.א. 809/90 - מרדכי חי לידאי נגד דבורה לידאי

*שיתוף בנכסים בין בני זוג(מחוזי ת"א - ת.א. 1671/83 - הערעור נתקבל כחלקו).

א. הצדדים נישאו בשנת 1946, ניהלו משק בית משותף, גידלו ארבעה ילדים וקיימומשק חקלאי גדול, על אדמות שקיבלו בירושה מהוריהם. בנוסף לכך עבד המערער כמנהלבחברה ואת משכורתו הכניס לקופה המשותפת. במסגרת עבודתו זו הופרשו כספים שלהמעביד ושלו לקופות גמל. ביום 22.7.83 הגישה המשיבה תביעה לביהמ"ש המחוזילחלוקת הרכוש המשותף, וביום 30.6.84 עזבה המשיבה את הבית. ביהמ"ש המחוזי קבע כיעל בני הזוג חלה חזקת השיתוף בכל הנוגע לפירות עמלם. לא כן בנוגע לנכסי דלאניידי. בנכסים אלה, שכל אחד מהצדדים קיבל בירושה מהוריו, נשמר קו הפרדה ברור.הדיון התמקד, בין היתר, בבית המגורים של בני הזוג והחסכונות בקופות הגמל.בפסה"ד החיל השופט את חזקת השיתוף על בית המגורים ועל קופות הגמל והצהיר כיהמשיבה זכאית למחצית בם. כן קבע כי המשיבה תהיה גם שותפה בחובות (עד גובה שוויהנכסים). הערעור סב על החלת חזקת השיתוף על בית המגורים ועל קופות הגמל, ועל כךשיום הגשת התביעה נבחר כמועד הקובע את מצב החובות ויום פסה"ד כיום הקובע אתשווי חלקה של המשיבה בקופות הגמל. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. ביהמ"ש המחוזי יצא מנקודת מוצא נכונה כי בכל הנוגע לבית המגורים מקלה הלכתהשיתוף עם בן הזוג הטוען לשיתוף ומחמירה עם בן הזוג המבקש לסתרו. אולם, הבעלותבקרקע שעליה הוקם בית המגורים, המהווה חלק ממגרש בשטח של דונם וחצי בערך, היתהבעת הקמת הבית בבעלות אבי המערער, ואין לקבל את קביעת השופט שהאב נתן את הקרקעבמתנה למערער עבור משפחתו או ישירות כמתנה משותפת למערער ולמשיבה גם יחד. האבנתן למערער ולמשיבה רשות להקים את בית המגורים שלהם ואילו את המגרש העביר ורשםבלשכת רישום המקרקעין ע"ש בנו, המערער, ע"ש בתו, וע"ש נכדו, בנם המשותף של בניהזוג, בחלקים שווים. הקניית הקרקע ע"י האב בצורה זו אינה מתיישבת עם הכוונה לתתאותה במתנה למערער עבור משפחתו, על אחת כמה וכמה לא למשפחת המערער במישרין.
ג. השאלה היא מה דינו של בית המגורים שנבנה מהקופה המשותפת על קרקע שלמשיבהאין חלק בה. המשפט שלנו אינו מכיר בבעלות במחוברים לקרקע בנפרד מהבעלות בקרקעעצמה. הוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין עוסקות במי שהקים מבנה על קרקע של חברו ללאזכות, ואילו כאן בנו בני הזוג את בית המגורים על הקרקע של האב שהעמיד אותהלרשותם למטרה זו. גם הוראת המעבר שבסעיף 166(ב) לחוק המקרקעין אינה חלה כאן.אין חוק המקרקעין מכיל כל הוראה הדנה בסיטואציה של מי שבנה על פי הסכם עם בעלהקרקע. כשמדובר בבניה על פי הסכם, יש לחפש את התשובה בהסכם עצמו ובאין הסכםראתה את הפסיקה, שדנה במצב שלפני חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, את מעמדושל מי שהשתמש במקרקעין של הזולת, ברשותו, כמעמד בר רשות. רשות כזאת, כשהיאניתנה ללא תמורה, ניתן היה לפי הפסיקה לבטלה. אופן הביטול ותנאיו תלויים היובטיבה של הרשות. בנסיבות העניין דנא, זכותה של האשה היא לפיצויים על מחציתשוויו של המבנה ללא שווי הקרקע שעליה הוא עומד. בהקשר לשאלה כיצד ייקבע שוויהמבנה ללא הקרקע, על הצדדים יהיה להפנות את הנושא לשמאים המומחים לדבר.
ד. אשר למחלוקת בעניין קופות הגמל - המערער טוען כי הכספים שבקופות אלה מקורםלא רק בכספיו הוא, כעובד, אלא גם בהפרשות המעבידה ולכן אין למשיבה חלק בם.תימוכין לטענה זו מוצא המערער בע.א. 724/83 (פד"י ל"ט(3) 551 - להלן "ערעור ברנתן"), שלפיו אין לאשה חלק בתשלומים סוציאליים ששילם המעביד עבור העובד. ההלכהשנפסקה בערעור בר נתן אין ליישמה עוד ואין לראות מדוע תשלומים סוציאליים שמשלםמעביד עבור עובדו לא יהוו חלק מהרכוש המשותף בין בני זוג שמתקיימת בהם חזקתהשיתוף. נכונה איפוא החלטת ביהמ"ש המחוזי כי למשיבה חלק בקופות הגמל הנדונות.

אולם קביעה זו יש לסייג בשניים אלה: הדברים אמורים רק בכספים שנצטברו בקופות עדלמועד הפסקת השיתוף בנכסים, שהוא, כאמור להלן, יום הגשת התביעה, ולא עד יוםפסה"ד כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי זכותה של המשיבה בכספים אלה תמומש רק בעת הגיעמועד מימושן של הזכויות ע"י המערער.
ה. אשר למועד הפסקת השיתוף - השופט קבע כי במקרה דנא יום הפסקת השיתוף הואיום הגשת התביעה - 22.7.83. ב"כ המערער טוען לשני מועדים אחרים. האחד, שנת 1981כשפרץ לראשונה הסכסוך בין הצדדים ; והשני בשנת 1985 שעד אז המשיכה המשיבה למשוךכספים מחשבון המשק. אכן אין זה מחוייב המציאות כי חזקת השיתוף תמשך לפרק זמןאחיד לגבי כלל הרכוש שצברו בני הזוג. אולם, בענייננו, המועד של שנת 1981 איננורלבנטי על אף המחלוקת שפרצו: בין הצדדים. הדרישה לחיי שלום, שניתן לה משקל חשובבתחילת פיתוחה של הלכת השיתוף, הצטמצמה בהדרגה ומשקל הכובד עבר מדרישה לחיישלום אל הדרישה למאמץ משותף תוך חיים משותפים תחת קורת גג אחת. המערער והמשיבההמשיכו, גם לאחר המשבר מ-1981, לחיות תחת קורת גג אחת ולנהל קופה משותפת,ולפיכך שנת 1981 אינה רלבנטית. בדרך כלל המועד שבו עוזב אחד הצדדים את הבית הואהמעיד על קיצה של כוונת השיתוף, אך בענייננו נקבע בצדק מועד הגשת התביעה כמועדהקובע. אז נתנה המשיבה ביטוי מפורש לרצונה להפסיק את השיתוף והמערער לא התנגדלכך. לעניין חשבון המשק של בני הזוג אצל אגודת "איכרי בנימינה", החובותוהקיזוזים, ניתנו ע"י ביהמ"ש העליון הוראות ספציפיות, וכן נקבע כי מהסכומיםהמגיעים למשיבה ינוכו דמי המזונות שהמשיבה קיבלה מהמערער.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ציוןסמוכה למערער, עו"ד דניאל ספרברג למשיבה. 20.1.92).

בש"פ 5890/91 - פאדי טרודתי ואח' נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הדחה בחקירה).

*מעצר כאמור שנועד להרתיע אחרים ולא את הנאשמים עצמם(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. ביום 12.12.91 הוגש כתב אישום לביהמ"ש המחוזי בירושלים בו הואשמו מספרשוטרים, וביניהם דודו של העורר, בעבירות שונות (להלן: כתב אישום א'). לפי האמורבכתב האישום שהוגש נגד העוררים דנא (להלן: כתב אישום ב') ניסו העוררים, שהםשוטרי משמר הגבול, להדיח שני עדים מעדותם נגד השוטרים שהואשמו בכתב אישום א'.ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העוררים עד תום ההליכים והערר נתקבל.
ב. מתוך חומר הראיות עולה כי מצויות ראיות לכאורה נגד העוררים וכמו כן קיימתעילת מעצר נגדם. קיים חשש סביר וממשי כי העוררים ישבשו הליכי משפט אם ישוחררוממעצר, חשש המבוסס על המעשה המיוחס להם בכתב אישום ב'. מאידך, בנסיבות העניין,קיימת חלופה למעצר, ולפיכך יש לשחרר את העוררים בערבות ובתנאים. לטענת ב"כהעוררים, מעצר בית ותנאים נוספים, יש בהם משום חלופה נאותה למעצרם מאחורי סורגובריח. התובעת נוטה להסכים כי אם ישהו העוררים במעצר בית מוחלט בבית הוריהם לאנשקף מהם חשש ממשי וסביר לשיבוש הליכי משפט. אך, לטענתה, העילה למעצר העורריםאינה רק בחשש שהם ישבשו הליכי משפט, אלא הצורך למרתיע אחרים מלשבש הליכי המשפט,וכוונתה הן לשיבוש הליכי המשפט שמתנהל נגד העוררים, והן - וזה עיקר החשש -לשיבוש הליכי המשפט שמתנהל נגד השוטרים (בכתב אישום א'). וכל כך למה ? על שוםשאם ישוחררו העוררים ממעצרם, גם אם ישהו במעצר בית מוחלט, יש בכך אות ומסרלאחרים המבקשים לנסות ולשבש הליכי משפט. עמדה זו של התובעת אין לקבלה.
ג. סעיף 21א'(א)1 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי ביהמ"ש רשאי לצוות על מעצרושם הנאשם אם הוא סבור כי קיים יסוד סביר לחשש "ששחרור הנאשם יביא לשיבוש הליכיהמשפט...". הסעיף מכוון למקרה ששחרורו של הנאשם יביא לידי שיבוש הליכי המשפט

היינו המשפט שבשל כך נעצר הנאשם, שהוא במקרה שבפנינו, כתב אישום ב'. הדעת נותנתשניתן גם לעצור נאשם, כשקיים חשש סביר וממשי ששחרורו יביא לכלל אפשרות של שיבושהליכי משפט אחר, אך אין צורך להכריע בכך. ברור כי נאשם יכול וייעצר אם קיים חששסביר וממשי שהוא עצמו, הנאשם, או מישהו על ידו ובהשפעתו, ישבשו את הליכי המשפט.אין לקבל את הטענה שנאשם ייעצר כדי להרתיע אחרים, משבשים בכוח, מלשבש הליכימשפט. הרתעת אחרים מהווה שיקול נכבד וחשוב בשיקולי הענישה, אך אין מקומובשיקולי מעצר של נאשם בטרם משפט. לפיכך הוחלט לשחרר את העוררים בערובה ובתנאישיימצאו בבית הוריהם במעצר בית מוחלט.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד עבדאללה סאלח לעוררים, עו"ד גב' נאוה בן אורלמשיבה. 24.1.92).

ע.א. 705/88 - אינקומר בע"מ וגיורא לוין נגד זאב צוקר

*תקפותו של הסכם בעל פה להקמת חברה וחלוקת המניות בין הצדדים כאשר נושא אחד נשאר במחלוקת בין הצדדים(מחוזי ת"א - המ' 986/86 - הערעור נדחה).

א. המערער השני (להלן: לוין) והמשיב (להלן: צוקר) הם מכירים ותיקים. בראשיתשנת 1985 נדברו השניים להקים עסק משותף של ייצוג חברות עסקיות זרות. את העסקהיו צריכים לנהל במסגרת של חברה בע"מ. את ניסוח ההסכם ורישום החברה הטילו עלעו"ד צבי יפה. אותה עת עבד צוקר כעובד שכיר בחברה ציבורית והיה ברור ששמו לאיוכל להופיע כבעל מניות או מנהל בחברה שתירשם. לפיכך הוסכם בעל פה כי המניותבחברה תוקצינה, בשלב הראשון, ללוין, ובבוא היום יפרוש צוקר ממשרתו ותועבר לומחצית מניותיו של לוין. הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה בדבר המועד שבו יהיה עלצוקר לפרוש ממשרתו ולהצטרף לניהול החברה. בשל מחלוקת זו לא חתמו הצדדים עלחוזה, שטיוטה שלו כבר היתה מוכנה בידי עוה"ד.
ב. המחלוקת הנ"ל לא נראתה לצדדים כבלתי ניתנת ליישוב, ומאידך ראו צורך חיונישלא לדחות את רישום החברה, שכן הם תיכננו לצאת יחדיו לתערוכה התעשייתית השנתיתשעמדה להיפתח בגרמניה, וייחסו חשיבות לרישום החברה לפני מועד יציאתם. בעקבותזאת נרשמה החברה (המערערת הראשונה - להלן : החברה) כאשר בהוצאות הרישום ובהשקעההנדרשת נשאו הצדדים בחלקים שווים. ללוין הוקצו 10,000 מניות רגילות ולעו"ד יפהמניה נדחית אחת. ביקוריהם בתערוכה התעשייתית נשאו פרי, החברה החלה בעסקיה, ואיןמחלוקת שלקשירת קשרים עם חברות זרות תרם גם צוקר מנסיונו ומקשריו הקודמים. כלאותה עת המשיכו הצדדים לשאת ולתת בדבר משכה של תקופת הביניים. המו"מ נקלע למבויסתום והקשר ביניהם נפסק.
ג. בספטמבר 1986 פנה לוין בהמרצה לביהמ"ש המחוזי וביקש פס"ד הצהרתי כי בינולבין צוקר לא נכרת חוזה בכל הקשור לזכויות הצדדים בחברה. לוין טען כי צוקר אמנםזכאי להשבת הוצאותיו ולשכר ראוי, אך אין לו זכות למניות בחברה ולהשתתפותבניהולה. ביהמ"ש דחה את הבקשה וקבע כי הצדדים הגיעו לכלל הסכם מוגמר בע"פ בדברייסוד החברה והחובות והזכויות ההדדיות של הצדדים בגין ייסודה והפעלתה. אחרגיבושו של ההסכם האמור המשיכו במאמציהם להגיע לכלל הסכם נוסף, בדבר מועדהצטרפותו של צוקר לחברה ובכך נכשלו, אך כישלון זה, לשיכלולו של ההסכם הנוסף,אינו גורע מתקפותו של ההסכם שכבר נתגבש. הערעור נדחה.
ד. ב"כ המערערים טוען כי הצדדים הסכימו להתקשר רק ע"פ חוזה בכתב, ולא בהסכםבע"פ. טענה זו יש לדחות. הכלל הוא שחוזה יכול שייעשה בעל פה "זולת אם היתה צורהמסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". בחוזה לייסודה של חברה איןכל מניעה מצד החוק שיערך בע"פ, ואילו הנטל להוכיח הסכם בין הצדדים לעריכת חוזהבכתב רבץ על המערערים. הנסיבות שעליהן הצביע ב"כ המערערים אינן תומכות בטענתו.

טענה אחרת בפי המערערים כי גם גם מצד התוכן לא נקשר בין הצדדים הסכם מחייב.גירסת לוין היתה כי שיכלולו של הסכם כזה נותר תלוי בגיבוש הסכמה בדבר משכה שלתקופת הביניים. ברם, ביהמ"ש המחוזי קבע עובדתית כי אין הדבר כך, ובהכרעת השופט,שבעיקרה הינה עובדתית, אין יסוד להתערב. ראוי להטעים, שגם מצידה המשפטי עומדתההכרעה במבחן הביקורת. היעדר ההסכמה אודות משכה של תקופת הביניים לא גרעמ"מסויימותו" של ההסכם. שאלה זו היתה אמנם טעונה הסכמה, אך הצדדים, שהשאירוה"פתוחה", עשו כן לא בשגגה ובהיסח הדעת, אלא בהסכמה מפורשת להניחה להסכם נוסףונפרד. בהסכמתם שהשאלה תהווה נושא להסכם נפרד, גילו הצדדים את דעתם, שההסכם,הגם שאיננו מושלם, הריהו מוגמר ומחייב.
ה. אשר לקיומה של גמירת דעת - יש שגמירת דעתו של צד לחוזה עשוייה להילמדמהתנהגותו ומהנסיבות הנילוות לה. בענייננו ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים ומןהנסיבות, על גמירת דעתם, לראות עצמם קשורים בחוזה אף שלא הגיעו להסכמה בשאלתמשכה של תקופת הביניים. שאלה אחרת היא, אם צוקר יכול להיחשב כבעל זכויות בחברה,אעפ"י שלא נרשם כבעל מניות בה. לשאלה זו השיב השופט בחיוב, באשר לא ראה כלמניעה שבדין לכך שאנשים יסכימו לפעול במשותף ולהקים חברה שרק חלק מהם יהיו בעלימניות בה. השופט כתב "היחסים בין החברה וקבוצת האנשים הם עניין להסכמיםביניהם". בפרשתנו ניתן להסתפק בקביעה, שההסכם בין לוין וצוקר העניק לצוקר מחציתמזכויותיו של לוין בחברה ודי בכך שההסכם שניכרת הינו בר אכיפה נגד לוין, כדילהוביל לאישור מסקנתו של ביהמ"ש.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גיורא לנדאולמערערים, עו"ד א. קיסרי למשיב. 21.1.92).

בג"צ 2926+3039/90 - יששכר בן חיים וקבוצת דגניה ואח' נגד שר החקלאות ואח'

*מדיניות המים של משרד החקלאות(העתירות נדחו).

א. עתירת קבוצת דגניה וישובים אחרים עניינה נוסחם של הכללים שהותקנו לפי סעיף111 לחוק המים הדן בחישוב דמי המים. בעת שהוגשה העתירה היו בתוקף תקנות מיםמסויימות והעותרים מצאו שתקנות אלה פגומות וחסרות בשל כך שהביאו בחשבון כלליחישוב לא נכונים. בינתיים חלה התפתחות חקיקתית שביטוייה בכך שהותקנו כלליםחדשים שגובשו בתקנות חדשות ותקנות אלה מכילות גם הן הוראות בדבר חישוב עלותהמים אך יש בהן, לטענת המדינה, ביטוי לשינויים בתוכן כפי שנדרשו בעתירת העותריםבכל הנוגע לעניין חישוב העלות האמורה. דעתם של העותרים לא נחה מפרסומו שלהחיקוק החדש בשל שני טעמים : אין הכללים חלים על התקופה שקדמה להתקנתם ; גם בעתהיישום של התקנות החדשות נפלו פגמים. שני הטעמים הנ"ל אין בהם כדי להצדיקהתערבותו של בג"צ.
ב. ככל שהדבר מתייחס לזכויות כספיות שצמחו לעותרים, לטענתם, בעבר, הרי איןמקומם בתביעה בבג"צ אלא בביהמ"ש המוסמך. אשר לטענה שעניינה אופן חישוב דמיהמים אחרי התקנת התקנות, הסתבר מדברי ב"כ המדינה כי החישוב המדגמי שעליו הסתמכוהעותרים איננו מייצג את עמדת המשיבים, כי לא נערך על יסוד קבלת הנתונים הדרושיםמידי העותרים והוא לא נעשה ע"י גורם מוסמך. עולה מכך שהעותרים הקדימו בהעלאתטענה נגד יישום ההוראות של התקנות. גם אם תהיה טענה קונקרטית כדבר חישוב בלתינכון, גם אז יהיה מקום להעלאתה בפני ביהמ"ש המוסמך.
ג. העתירה האחרת של בן חיים מעלה שורה רחבה של נושאים בעלי חשיבות כלליתהמבטאים את השגותיו של העותר על מדיניות המים הכללית. כל הנושאים שהוא מעלה הםבעלי חשיבות כללית שניתן לסכמם כביקורת והשגות על מדיניות המים. אולם, מאחר

ואין מדובר על התייחסות לתרעומת קונקרטית וספציפית, החורגת מן הביקורת הכלליתעל המדיניות, הרי מה שמתבקש למעשה מבג"צ אינו אלא שבג"צ יתווה את המדיניותהרצוייה והראוייה בכל הנוגע למקורות המים ושימוש בהם ואין זה תפקידו של בג"צ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. בן חייםלעצמו, עוה"ד יוחנן וינר ורון שפירא לישובים, עו"ד חנן הירשמן למקורות, עו"דגב' יוכי גנסין לשרי החקלאות והפנים. 19.1.92).

ע.א. 51/89 - האפוטרופוס הכללי נגד סלאח אסא אבו חמדה ואח' + ע.א. 52/89 - מדינת ישראל ואח' נגד יעקב מגדלי ואח'

בקשה לשנות רישום מקרקעין שנעשה במסגרת הסדר מקרקעין בתקופה הירדנית. טענת מרמה בהסדר(מחוזי י-ם - ת.א. 745/86 - הערעורים נדחו).

א. חלקה 16 בגוש פלוני במזרח ירושלים (להלן: חלקה 16 או החלקה), גובלת עםחלקה שנרכשה ב-1922 ע"י "אגודת נחלת ישורון בע"מ" (להלן: נחלת ישורון). ב-1922נרשמה נחלת ישורון רישום ראשוני על פי תכנית שגבולותיה אושרו ע"י שכניםוהמוכתר, ובשנת 1933 נעשתה פרצלציה של הקרקע של נחלת ישורון והחלקות נרשמובספרי האחוזה ע"ש חברי האגודה השונים. בשנת 1961, כשהשטח היה תחת שלטון ירדן,נערכו הליכי הסדר ע"י הרשויות הירדניות. בהליכים אלה יוצגה נחלת ישורון ע"יהממונה הירדני על רכוש האוייב והקרקע של נחלת ישורון נרשמה בהסדר הירדני כחלקהאחת. חלקה 16 נרשמה ע"ש המשיבים 4-1 בע.א. 51/89 (להלן: הבעלים הרשומים). בשנת1975 רכשו המשיבים 1,2 בע.א. 52/89 (להלן: הקונים) משניים מהבעלים הרשומים, אתחלקם בחלקה 16 שהוא 2/6 מהחלקה, שילמו את מלוא התמורה וקיבלו יפויי כח בלתיחוזרים להעברת הבעלות על שמם. בשנת 1976 נרשם לוח הזכויות הירדני, המתייחסלחלקה 16, בספרי המקרקעין הישראליים.
ב. בשלב מסויים הסתבר לרשויות המדינה כי קיימת אי התאמה בין גבולות נחלתישורון כפי שאלה מופיעים בתוכניות מתקופת המנדט, לבין הגבולות של חלקה 16 לפירישום ההסדר הירדני, כאשר לפי ההסדר הירדני חופפת חלקה 16 ב-6 דונמים את חלקתנחלת ישורון, בשטח שנרשם על פי תכנית הפרצלציה ע"ש שלשה אנשים שהוכרזו ע"יהאפוטרופוס הכללי כנעדרים והמיוצגים על ידו. בשנת 1980 הופקעה הקרקע שרכשוהקונים והמדינה סרבה לשלם פיצויים בגין שני דונם אשר לפי עמדת המדינה שייכיםלנחלת ישורון. הקונים פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה על פי סעיף 9 לפקודת הקרקעות(רכישה לצרכי ציבור), לקבוע כי שטח חלקה 16 הוא כפי שרשום בספרי המקרקעין וכיהם זכאים לפיצויים בהתאם. במהלך הדיון הגיש האפוטרופוס הכללי בשם שלשת הנעדריםתביעה לתיקון הרישום של חלקה 16. הדיון בשתי התובענות אוחד וביהמ"ש המחוזיהחליט לקבל את עמדת הקונים ולדחות את עמדת המדינה. המערערים ניסו להשיג אתתיקון הרישום, בשלש דרכים: האחת, תקיפת תקפו של ההסדר הירדני ; השניה, והעיקרית,תיקון הרישום מכח סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (להלן: הפקודה);והשלישית, תיקון הרישום מכח סעיף 97 לפקודה. הערעור נדחה.
ג. שאלת תקפו של ההסדר הירדני איננו עומד עוד לדיון בערעור. עם זאת, נוכחהתייחסות הצדדים בביהמ"ש קמא לסוגייה זו, ולאור חשיבותה, הוחלט להתייחס לנושאבערעור. תקפם של הליכי ההסדר הירדני במשפט הישראליים נובע מתקנה 19 לתקנותהסדרי משפט ומינהל (רציפות הליכים ישראליים...) - (להלן: התקנות), אשר קובעת כי"מסמך שניתן או אושר, בכל עת שלפני היום הקובע (7 ביוני 1967), ע"י עובד ציבור,או משרד ציבורי... דינו כמסמך שניתן או אושר... ע"י עובד ציבורי או משרד ציבוריבישראל". תקנה 20 קובעת כי תקנה 19 לא תחול במקרה שבו "תכנו של המסמך סותר אתדיני מדינת ישראל או את תקנת הציבור בישראל". אין לומר כי ההסדר לגבי חלקה 16

נעשה באופן הנוגד את תקנת הציבור. נחלת ישורון היתה מיוצגת לפני פקיד ההסדרהירדני ע"י הממונה על רכוש האוייב, כאשר השאלה הנדונה איננה החלוקה הפנימית שלאדמת נחלת ישורון, אלא הגבול בינה לבין חלקה 16. לכן אין נפקות לכך שחברי נחלתישורון לא יוצגו כיחידים אלא כקבוצה בעלת כל השטח כיחידה אחת.
ד. בעייה מקדמית שעלתה בנוגע לתביעת התיקון של האפוטרופוס לפי סעיף 93לפקודה, היא כי לפחות אחד מתוך ארבעת הבעלים הרשומים של חלקה 16 לא הוזמן כדיןלדיון. ביהמ"ש קבע בפסק דינו כי די היה באי הזמנת כל הבעלים הרשומים כדי לדחותאת תביעת התיקון, אך בסוף דחה את התביעה לגופו של עניין. אכן, התביעה לא היתהצריכה להתברר ללא שהוזמן המשיב שלא מכר את המקרקעין שלו, להבדיל מהשניים שמכרו,שייתכן שאף הם לא הוזמנו כדין. משהתברר כי משיב זה לא הוזמן כדין, היה מקוםלדחות את המשך בירור התביעה עד שיוזמן, ולא לדחות את התביעה מטעם זה בלבד,חלופה שביהמ"ש לא נקט בה בפועל אלא ציין את קיומה.
ה. סעיף 93 אומר כי אם "שוכנע ביהמ"ש לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושגבמרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה... או נרשמה... שלא כשורה, רשאיביהמ"ש... להורות על תיקון הפנקס... אולם ביהמ"ש לא יורה על תיקון הפנקס אם רכשאדם מקרקעין בתום לב ובתמורה... אחרי ההסדר". הקונים אינם נהנים מההגנה הכלולהבסיפא של הסעיף, מאחר שבעלותם בקרקע לא נרשמה, ועל כן אין הם נחשבים עדיין"רוכשים". ברם, סעיף 93 כולל בחובו שתי עילות חילופיות לתיקון הרישום : שהרישוםהושג במרמה ; שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה ונרשמה שלא כשורה. אין ספק כילא הוכחה מרמה. גם אם יתקבלו כל טענות המערערים וייקבע שהרישום המנדטורי הואהנכון ישום בהסדר מוטעה, הרי שהמסקנה היחידה היא כי נפלה טעות במהלך ההסדר,ואין להסיק מעצם הסתירה בין הרישומים קיומה של מרמה. נטל ההוכחה לעניין טענתהמרמה רובץ על הטוען זאת, עול זה כבד למדי והמערערים וודאי לא עמדו במשימה זו.
ו. אשר לשאלה אם נעשה הרישום "שלא כשורה" - האפשרות לתקן רישום בהסדר מנימוקזה אינה רחבה. במונח "שלא כשורה" ניתן לכלול, בלי לקבוע רשימה ממצה וסגורהבנדון, סוג של מקרים בהם היה פסול באופן עריכת ההסדר, מבחינת הפרוצדורה שננקטה,ומתעורר חשש שעקב פגם זה עלול היה ליפול אי דיוק ברישום. כך למשל, במקרים בהםלא יוצגו בעלי קרקעות כראוי בפני פקיד ההסדר. סוג אחר של מקרים הוא זה בהםנפלה, בהיסח הדעת, טעות מינהלית על פני הדברים (שאינה טעות סופר שניתנת לתיקוןלפי סעיף מיוחד אחר, סעיף 95), כגון שימוש במכשירי מדידה פגומים או בהפעלתםהשגוייה. מכאן שטעויות בהפעלת שיקול דעתו של פקיד ההסדר, כשהוא מכריע ביןתביעות סותרות, אפילו הן מוכחות, לא תכללנה בדרך כלל בין הפגמים שיצדיקו אתתיקון הרישום לפי סעיף 95. אין לקבל את הטענה כאילו יש לקבל בקלות יתר תביעותלתיקון טעות שנפלה בהסדר הירדני לעומת תביעות נגד הסדר שנעשה בתקופת השליטההמנדטורית או הישראלית.
ז. אשר לתיקון הרישום לפי סעיף 97 לפקודה - סעיף זה קובע כי אם "חקר מנהלמחלקת המדידות בדבר, והוכח שהיתה טעות או השמטה במדידה המקורית, ירשה המנהל...לתקן את תכנית המדידה...". כאמור, לא הוכח שהשינוי ברישום הירדני לעומתהמנדטורי נעשה מטעות כלשהי, ולא מהפעלת שיקול דעת של פקיד ההסדר נוכח תביעותסותרות. קל וחומר כי לא הוכחה טעות במדידה דווקא. על כן לא התקיימו היסודותהדרושים להפעלת סעיף 97.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד מ. קליבץלאפוטרופוס הכללי, עו"ד גב' עשירה ראובני למדינת ישראל, עו"ד ד. חסון לבעליםולקונים. 22.1.92).

ע.א. 32/86 - רמון ביטוחים ופיננסים בע"מ נגד פקיד שומה ת"א

*פסילת שומה שלקתה בגביית כפל מס הכנסה על אותה עיסקה(מחוזי ת"א - עמ"ה 84/84 - הערעור נתקבל).

א. המערערת מנהלת עסק של סוכנות ביטוח ומשמשת כסוכנה של חברות ביטוח שונות.היא מקבלת עמלות וגובה גם פרמיות הביטוח מהמבוטחים. בהסכמת חברות הביטות עיכבההמערערת בידיה כספי פרמיות שגבתה מהלקוחות, למשך תקופות מסויימות, מבלי ששילמהלחברות הביטוח ריבית. את כספי הפרמיות השקיעה המערערת בניירות ערך שהכנסתםחייבת במס הכנסה והפיקה מהם ריבית שעליה שילמה מס הכנסה. ברם, בנוסף לתשלום מסעל ההכנסה מהריבית, שם פקיד השומה את המערערת גם בשווי הריבית שלא חוייבה לשלםלחברות הביטוח על הפרמיות שעיכבה אצלה, על פי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה.סעיף 3 אומר בין היתר "מימש אדם זכות... או קיבל אדם הלוואה... וההלוואה היאללא ריבית או בריבית נמוכה... יראו את ההפרש... (ב) בזכות או בהלוואה שקיבל ממישהוא מספק לו שירותים - כהכנסה... זולת אם הוכיח שניתנו ללא קשר עם השירותיםשסיפק...". בביהמ"ש המחוזי טענה המערערת כי ההוראה אינה חלה בעניינה, שכן איןמדובר כאן ב"הלוואה" וכן שהמערערת הפועלת כסוכנת ביטוח אינה מספקת "שירותים"לחברות הביטוח. לחילופין, טענה המערערת כי חיובה במס על שווי הריבית "הנחסכת"בנוסף על חיובה במס על הריבית שהפיקה מהשקעתו של סכום זה עצמו בניירות ערךמהווה כפל מס. ביהמ"ש המחוזי דחה את כל הטענות הללו והערעור נתקבל.
ב. באשר לשאלה אם מדובר כאן ב"הלוואה", הגיעה השופטת נתניהו לכלל מסקנה כי"מדובר בהלוואה", וזאת לאחר שסקרה בהרחבה את ההגדרות של "הלוואה" ושל "עיסקתאשראי". אשר לטענה אחרת של המערערת כי אין מדובר כאן ב"שירותים" הרי גם טענה זונדחתה. אין לקבל את טענת המערערת שסוכן ביטוח אינו נותן שירותים לחברות הביטוחאלא משמש שלוח שלהן. אין בהכרח סתירה בין שלוח לבין נותן שירותים. גם טענה אחרתשל המערערת שאין קשר בין ההלוואה והשירותים נדחתה. נטל הראייה כי ההלוואה ניתנהללא קשר עם השירותים שסיפק הנישום לנותן ההלוואה הוא על הנישום והמערערת לאהוכיחה שלא היה קשר בין ההלוואה לשירותים שסיפקה.
ג. ברם, יש לקבל את טענת המערערת כי מדובר כאן בכפל מס. המערערת נשומה הן מכוחסעיף 3(ט)(1) על שווי הריבית ש"חסכה" כתוצאה מהלוואה שקיבלה ללא ריבית, והן עלפי סעיף 2(4) לפקודה על ההכנסה שהפיקה מניירות הערך שרכשה מאותו חסכון ובכך ישמיסוי כפול. פרשנות המביאה לתוצאה של כפל מיסוי היא בלתי רצוייה. אין מנוסממיסוי כפול כשהמחוקק מביע את רצונו הברור להביא לתוצאה כזו, אך המחוקק לא נתןכל ביטוי לכך בלשון הפקודה.
ד. נותרה השאלה כיצד לשום את המס, האם על "החסכון" של הריבית או על הריביתשהופקה למעשה. באשר לכך סברה השופטת נתניהו, שכתבה את פסה"ד, כי ההכרעה צריכהליפול בבחירה נורמטיבית, ולא בזכות בחירה הניתנת לצד זה או משנהו, לפי התוצאותהנוחות לו, כפי שנתבררו בדיעבד. מה שקבע המחוקק לעניין "הכנסה רעיונית" הואשיעור נורמטיבי על פי הנוסחה שבסעיף 3, היינו לפי שווי השוק של הריבית"הנחסכת". זו מהווה חזקה הניתנת לסתירה. כשההכנסה בשווי כסף תורגמה להכנסה בכסף- כש"החסכון" בריבית נתגבש להכנסה קונקרטית - שאותה ניתן לשום על סמך נתוניםבדוקים, אין הגיון לחייב את הנישום לפי הנוסחה שהיא הערכה תיאורטית. פקיד השומהיהיה חופשי לסתור את החזקה ולשום את ההכנסה בשיעור הגבוה מזה הקבוע בסעיף 3, אםיוכיח שההכנסה היתה גבוהה יותר, כפי שהנישום יהיה חופשי לסתור את אותה חזקה אםיוכיח שהכנסתו האמיתית נמוכה ממנה.

ה. הנשיא שמגר חלק על דרך שומת המס כאמור בציינו כי "לעניין השומה... יוצבוזו לצד זו ההכנסה הרעיונית שלפי סעיף 3(ט) וההכנסה בפועל, אם יש ראייה לגביה,והמס יוטל לפי הגבוה מבין השתיים".
ו. השופט אור הסכים למסקנת הנשיא כי לעניין גובה ההכנסה יש לחשב את המס לפיההכנסה הגבוהה מבין שתי האפשרויות. עם זאת, מכיוון שבענייננו הסכים המשיב,בסופו של דבר, שיתקבל הערעור של המערערת, במובן זה שלא יופעל בעניינה סעיף 3הנ"ל והכנסתה בכל הנוגע לכספי הפרמיות תקבע בהתאם להכנסה שהופקה בפועל, הריהשיגה המערערת את מלוא מבוקשה ויש לפסוק לה, בהסכמת המשיב, שהמס יהיה לפיההכנסה בפועל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, אור. עוה"ד ג. אמיר וא. יורןלמערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 13.1.92).

ע.א. 3/89 - באג'ת אמין חלאק נגד פקיד שומה נצרת

*ביטול שומת מס הכנסה עקב פגמים בהליכי הכנת השומה(מחוזי נצרת - עמ"ה 37/88 - הערעור נתקבל).

א. המערער הינו ספר ותיק בנצרת. בשנת 1985 הגיע להסכמה בעל פה עם המשיב(להלן: ההסכם בעל פה) לפיו ייקבעו הכנסותיו בשנות מס מסויימות, שלגביהן הגיש אתהדו"חות שלו, בהתאם להכנסותיו של ספר אחר מנצרת. הצדדים חתמו על הסכם כתובשאמור היה לבטא את ההסכמה בעל פה (להלן: ההסכם הכתוב). סמוך לאחר חתימת ההסכםהכתוב מצא המערער שהמשיב ציין בהסכם הכתוב סכומים גבוהים יותר מהכנסותיו שלהספר השני והמערער עתר לבימ"ש השלום בנצרת בבקשה למתן סעד הצהרתי לפיו ההסכםהכתוב בטל. בימ"ש השלום קבע כי ההסכם הכתוב אינו חופף את ההסכם האמיתי שנעשהבין הצדדים והצהיר כי ההסכם הכתוב בטל. בעקבות פסה"ד הוזמן המערער לפגישה נוספתעם נציג מטעם פקיד שומה. ביום 22.2.88 התייצב המערער לפגישה עם המשיב, מבלילהביא עמו את ספרי החשבונות והתבקש להביאם בפגישה נוספת לאחר יומיים. הוא לאהגיע לפגישה וביום 27.2.88 הוציא המשיב למערער צווים לפי מיטב השפיטה, מכח סעיף152(ב) לפקודת מס הכנסה. ביום 29.2.88 הופיע המערער במשרדי המשיב כשהוא נושאעמו את ספריו, אך המשיב הודיע למערער שכבר הוציא צווים לפי מיטב השפיטה.בערעורו על הצווים טען המערער כי פסה"ד הראשון ביטל את ההסכם הכתוב, אך לא ביטלאת ההסכם בעל פה שלפיו יחושבו הכנסות המערער לפי הכנסותיו של הספר האחר. ביהמ"שהמחוזי דחה טענה זו. בדונו בשומות עצמן קבע ביהמ"ש כי הן גבוהות במקצת והעמידאותן על הדרגה הנמוכה של ספרים הקבועה בתדריכי המשיב. הערעור נתקבל.
ב. מבלי להתייחס לכל הטענות שהעלה המערער הרי דינו של הערעור להתקבל לאורתהליך הכנת שומתו של המערער ע"י המשיב. המערער ביקש לתקוף את ההסכם הכתובבאמצעות בקשה לסעד הצהרתי בביהמ"ש השלום שיכריז על בטלות ההסכם הכתוב. משפסקבימ"ש השלום את אשר פסק, ומשקיבל המשיב פסיקה זו וראה בביטול ההסכם הכתוב משוםביטול השומה שהוצאה למערער, הרי שבפועל הוחזר המערער לנקודת ההתחלה של תהליךקביעת השומה. הליך זה מורכב ממספר שלבים ולענייננו נודעת חשיבות לשני השלביםהבאים: שלב קביעת השומה הראשונית של הנישום ; שלב ההשגה על שומה זו שבסיומהנקבעת שוב שומת הנישום. במסגרת השלב הראשון, עושה פקיד השומה שימוש בסמכותהנתונה לו לפי סעיף 145 לפקודה, אשר מאפשר לו, בין השאר, לקבוע את שומת הנישוםעל פי מיטב השפיטה, כאשר יש לפקיד השומה טעמים סבירים להניח שהדו"ח אינו נכון.במסגרת השלב השני, הנישום יכול להשיג על שומה זו בפני נציג פקיד השומה. היהוהנישום ופקיד השומה לא מגיעים להסכם, יכול פקיד השומה להוציא צו, לפי סעיף152(ב), שבו תקבע השומה לפי מיטב השפיטה. תנאי הכרחי לשימוש המשיב בסמכותו לפי

סעיף 152(ב) הינו קיומה של שומה שעליה חולק הנישום. בענייננו, למרות שהמערערהוחזר לנקודת ההתחלה של תהליך קביעת שומה, הוציא פקיד השומה צו לפי סעיף152(ב). כיוון שהליך השומה כאמור היה פגום והדבר פגע באפשרות של המערער להעלותאת טענותיו בפני נציג נוסף מטעם המשיב, יש להשיב את העניין לפקיד השומה שיחלמחדש את הליך קביעת שומת המערער.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. המערערלעצמו, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיב. 13.1.92).

ע.פ. 5535/90 - מוחמד סרסור ואח' נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הצתת כלי רכב) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

שלשת המערערים הורשעו בביהמ"שהמחוזי בעבירות של הצתת כלי רכב ושימוש ברכב ללא רשות, ושניים מן המערעריםהורשעו גם בנהיגת רכב ללא רשיון וללא תעודת ביטוח. שניים מן המערערים נדונו ל-6שנים מאסר בפועל והופעלו נגדם גם מאסרים על תנאי של 4 חודשים נגד האחד וששהחודשים נגד השני, והמערער השלישי נדון ל-5 שנים מאסר בפועל. ביהמ"ש הקל בדינושל המערער שאין לו עבר פלילי. הסניגור ביקש להקל בדינם של המערערים בהתחשב בכךשמדובר באירוע שקרה בערב אחד, ושהמערערים לא חזרו על מעשה כזה למרות שנעצרוכעבור כ-4 חודשים. כמו כן הוא מפנה לענישה המקובלת במקרים כגון אלה, אשר לדעתואינה כה חמורה. טענה אחרונה בפי הסניגור כי ראוי היה במקרה כזה דווקא, למעןהרתעת המערערים בעתיד, להתנות חלק מתקופת המאסר. הערעור נתקבל במובן זה שחלקמתקופת המאסר הפך למאסר על תנאי.
אמנם העונשים שנגזרו אינם קלים, אך הם פועל יוצא מהעבירות החמורות שהמערעריםהיו אחראים להם. הצתות כלי רכב הן תופעה שכיחה ויש במעשים כאלה חומרה רבה גםמבחינת מהות העבירות, גם מבחינת הנזק ועוגמת הנפש הרבים הנגרמים לבעלי הרכבומבטחי הרכב, וגם משום שמעשים אלה מבטאים התנהגות מופקרת המסכנת את הרכוש שלהזולת אם לא מעבר לכך. עם זאת, יש טעם בגישת הסניגור כי חלק מהעונש שנגזרלמערערים יהיה מותנה על מנת שיהווה הרתעה עתידית. לפיכך הוחלט ששניים מןהמערערים, ירצו 4 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי יהיו על תנאי, והמערער שנדוןל-5 שנים מאסר ירצה 4 שנים מאסר בפועל ושנה אחת מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. עו"ד יצחק חגג למערערים, עו"ד גב' נאוה בןאור למשיבה. 16.1.92).

ע.פ. 5662/91 - אבי מאיר נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המערער הואשם בעבירה של סטייה שמאלהללא בטחון ובנהיגה בחוסר זהירות ובעלי הדין הגיעו להסדר טיעון. פרטי ההסדרהובאו לביהמ"ש, והשופטת שדנה בעניין גזרה עונש שלא תאם את העיסקה, בציינה שאינהרואה מקום לקבל את עיסקת הטיעון בהתחשב בעבירותיו הקודמות של המערער. לאחר מכןאיפשרה השופטת למערער לחזור בו מהודאתו וביטלה את גזה"ד וכן פסלה עצמה מהמשךהדיון. התיק הועבר לשופט אחר ועם תחילת הדיון ביקשה הסניגורית כי השופט יפסולעצמו, מאחר ובתיק נשמר דף הפרוטוקול מהדיון הקודם, ובו איזכור העובדה שישלמערער הרשעות קודמות. השופט סירב לפסול עצמו, בציינו כי ממילא לא הצליח לפענחאת כתב ידה של השופטת וגם לא מצא עניין בקריאת הפרוטוקול. יתירה מזאת, לו גםהיה קורא את הפרוטוקול, לא היה פוסל את עצמו בשל הטעם הנ"ל. הערעור נדחה.
העובדה ששופט יודע על עצם קיומן של עבירות קודמות אין בה, כשלעצמה, כדילפסול את השופט. כבר הובהר לא אחת כי אין הצדקה לכך כי כל קטע או שמץ מידע לגבי

נאשם המגיע מסיבה כלשהי לידיעת השופט, יפסול אותו על אתר מהמשך הדיון. אין גםבדרך כלל מניעה לכך ששופט שדן נאשם בעבר, ישוב וידון בעניינו במועד אחר כלשהובעתיד. יתירה מזאת, מתוך נסיון לעיין בפרוטוקול הדיון שנערך בשלב הראשון עולהכי אין אפשרות לפענח את הכתוב. אגב, יש להצטער על כך שהדיון לא לווה בהקלדתהפרוטוקול במקום רישומו בכתב יד.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' חיה פרס למערער, עו"ד יובל שדמי למשיבה.1.1.92).

בש"א 5319/91 - שמעון תשובה נגד רינה יוסף ואח'

*הארכת מועד להגשת ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת ערעור - הבקשה נדחתה).

המבקש רכש נכס מקרקעין כלשהווטען כי בשל עיכוב של מספר שנים בחתימת החוזה נגרמו לו נזקים כספיים ובהקשר לכךהגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי. התביעה התבררה במשך מספר שנים ובסופו של דבר ניתןביום 26.9.91 פס"ד הדוחה את התביעה. כעבור חודשיים, דהיינו באיחור של שבועיים,הגיש המבקש בקשה להארכת מועד להגשת ערעור ובתצהירו נאמר "אני חולה סכרת... נמצאבבדיקות רפואיות... לא יכולתי לנסוע למשרדו (של עוה"ד) להיפגש עמו ולחתום לו עליפוי כח...". הבקשה נדחתה.
מחלתו של בעל דין, היא כשלעצמה, אינה בבחינת טעם מיוחד, אלא אם בשל המחלהנבצר מבעל הרין לטפל בעניינו ובשל כך החמיץ את המועד. המבקש אינו טוען זאתבתצהירו, ומשום כך הטעם הנעוץ במחלתו אינו מקובל. מעבר לכך, המבקש מודה שהיה ערלצורך להגיש ערעור בזמנו, אך לדבריו לא יכול היה לנסוע למשרד עורך דינו לחתוםעל יפוי כח. לא ברור מה מנע ממנו לנסוע לעוה"ד ומדוע לא נתן לו הוראות בטלפון.המבקש לא התייצב לחקירה על תצהירו כנדרש, ונבצר מן הצד שכנגד לעמוד על פרטיהגירסה המובאת בתצהיר. מכאן שהמבקש לא הוכיח כי נבצר ממנו לטפל בעניינו במועדולא הראה שמץ של טעם מיוחד המצדיק איחור בהגשת הערעור.

(בפני: הרשם צור. עו"ד דיאמנט למבקש, עו"ד צנעני למשיבים. 30.1.92).

ע.פ. 1133/91 - יוסף שביטה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים-הרואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער עשה עיסקת הירואין בכמות שלכ-200 גרם נטו תמורת 25,000 ש"ח וביהמ"ש גזר לו שמונה שנים מאסר בפועל ושלוששנים מאסר על תנאי וכן תשלום קנס של 15,000 ש"ח. הסניגור הצביע על כך שהמערער,שהוא צרכן סמים, מוכן לעבור טיפול גמילה, וכן טען שאחיו שהיה מעורב עימו באותהעבירה נדון רק לשש שנות מאסר ובכך יש פגיעה בכלל של אחידות העונשים. כן הצביעעל מקרה אחר של שני נאשמים, שאינם קשורים למקרה דנא, שבו ביהמ"ש היה מוכן לשחרראת הנאשם בשל טיפול גמילה שעליו הומלץ. הערעור על חומרת העונש נדחה.
העונש שנגזר למערער אינו מופרז לחומרה. המקרה האחר שהוזכר על ידי הסניגורצריך להיבחן על פי נסיבותיו המיוחדות. רלוונטי יותר עניין אחיו של המערער שהרישניהם ביצעו עבירתם בצוותא. אשר לכך, ציינה השופטת שדנה בעניין האח ואשר הובאלתשומת ליבה גזר דינו של המערער דנא, כי היא רואה מקום להבחין בין המערער לביןהאח והצביעה על הנסיבות שהביאו אותה להקל בענשו של האח לעומת זה של המערער.לאור האבחנות שביהמ"ש ראה כבעלות משקל לדידו, אין להפחית מן העונש של המערערשאינו מופרז.