תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 14

ע.פ. 4901/91 - מדינת ישראל נגד והיב ראיד מוסטפה

*קולת העונש (התפרצות לדירה וגרימת חבלה חמורה)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב נכנס באישון לילה לביתה של שכנתו (להלן: המתלוננת), תקף אותה, סתם את פיה ובידו השניה היכה בראשה במגהץ ופצעה. לאחר מכן קפץ דרך החלון החוצה בנסיון להימלט ואז נתקל בשכן אחר (להלן: המתלונן) אשר ניסה לעצרו. המשיב דקר אתהמתלונן בסכין בבטנו. כאשר הגיעה המשטרה זרק המשיב מוט ברזל לעבר הניידת, השתולל והתנגד למעצרו. בגין כל העבירות הנ"ל נדון המערער למאסר של שנה אחת בפועל ומאסר על תנאי של שנתיים וכן הופעל מאסר תנאי של 8 חודשים במצטבר. לאחר מתן גזר הדין בתיק הנוכחי נדון המשיב בתיק נוסף למאסר בפועל של 5 חודשים בגין גרימת חבלה לרכב ונקבע שעונש זה ירוצה בחופף. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. העבירות בהן הורשע המשיב חמורות ביותר, הן מבחינת מהותן והן מבחינת הנסיבות בהן בוצעו. בשל חלק מהעבירות ניתן להטיל על הנאשם עונש מירבי של 20 שנות מאסר. יש לראות בחומרה מיוחדת פריצה לילית לדירתה של אישה גלמודה וחסרת ישע, תקיפתה האכזרית ופציעתה. הפשע הנוסף של דקירת המתלונן מהווה עבירה שאינה נופלת בחומרתה, וההשתוללות כלפי השוטרים אינה מקילה על התמונה המתקבלת. למשיב גם מספר הרשעות קודמות בגין עבירות הקשורות באלימות. בנסיבות אלה אין בעונש שהוטל ע"י ביהמ"ש המחוזי כדי להרתיע את המשיב או עבריין אחר בכוח מלבצע מעשים כגון אלה. בהתחשב בכך שכאשר מתקבל ערעור על קולת העונש אין ביהמ"ש ממצה את כל חומרת הדין, יוטל על המשיב עונש של 40 חודשים מאסר בפועל והמאסר על תנאי שהופעליהיה מצטבר, כך שהמשיב ירצה 4 שנים מאסר בפועל. זאת בנוסף למאסר על תנאי של שנתיים .

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, חשין. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למערערת, עו"ד גרטנר למשיב. 19.2.92).

רע"א 5967/91 - ג'ון מיכאל הופמן ואח' נגד גבריאל הופמן

המועד בו יש לראות תיק כמי שלא הוגש בו כתב הגנה. מתן פס"ד בהיעדר הגנה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בשעתו נחתם הסכם פשרה שקיבל תוקף של פס"ד בדבר שיעור המזונות שעל המשיב לשלם לשני ילדיו הקטינים (המבקשים). ביום 10.7.91 הגישו המבקשים תובענה להגדלת שיעור המזונות וביום 14.7.91 בוצעה למשיב המצאה אישית של כתבי בי-דין והוא לא הגיש כתב הגנה תוך 15 יום כאמור בהזמנה. ביום 15.9.91 עתרו המבקשים למתן פס"ד בהיעדר הגנה ולמחרת היום, ב-16.9.91, החליט ביהמ"ש כי יתן "פס"ד בהיעדר הגנה ביום 24.12.91". ביום 11.12.91 הוגש לתיק כתב הגנה חתום ע"י פרקליט. לכתב ההגנהלא צורפו תצהיר, הודעת פרטים וגם לא יפו"כ לעוה"ד. ביום 23.12.91 הוגשו לתיק, ללא בקשה מנומקת להארכת מועד, יפו"כ לעו"ד, תצהיר, וטופס של הרצאת פרטים ממולא חלקית ללא תלושי משכורת או אישור מעביד המצורפים לו. ביום 24.12.91 התייצבו פרקליטי הצדדים בביהמ"ש והמבקשים ביקשו ליתן פס"ד בהיעדר הגנה. ביהמ"ש המחוזי סירב, נתן למשיב ארכה של 30 ימים להגשת כתב ההגנה וקבע מועד להוכחות. לעניין האיחור בהגשת כתב ההגנה כתב השופט כי "ידוע שאם הוגש (כתב הגנה) לפני שניתן פס"ד, לא יינתן פס"ד בהיעדר הגנה". כל שאר הפגמים נראו לשופט כניתנים לתיקון. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. פרקליטם של המבקשים העלה בבקשה טענות כבדות משקל כדי לשכנע שבהיעדר כתב הגנה, תצהיר והודעת פרטים שהוגשו כיאות, לקראת הדיון ביום 24.12.91, היו המבקשים זכאים לקבל פס"ד באותו תאריך, וכן הצביע על כך שלא הוגשה בקשה פורמלית להארכת המועד להגשת כתב הגנה והמשיב לא התייצב כדי להיחקר על תצהירו. צודק
פרקליט המבקשים בכך שביהמ"ש המחוזי שגה בדבר הלכה בסברו שלעולם יימנע ביהמ"ש ממתן פס"ד בהיעדר הגנה כשכתב ההגנה נמצא בתיק. כבר נפסק כי המועד הקובע לעניין זה הוא המועד שבו דן ביהמ"ש בבקשה למתן פס"ד, בענייננו, ביום 16.9.91, כאשר באותה שעה טרם הוגש כתב הגנה. בנסיבות אלה היו המבקשים זכאים לקבל פס"ד בהיעדר הגנה כבר ביום 16.9.91, ולא כל שכן ביום 24.12.91, בלי כל קשר להתפתחויות שאירעו בתקופת הביניים. לפיכך דין הערעור להתקבל. עם זאת רשאי השופט לשקול, כאמור בתקנה 97(א), אם קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים דרישה מהתובע להוכיח את תביעתו הוכחה מלאה או חלקית.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד מיכאל שפטלר למבקשים, עו"ד רפי שדמי למשיב. 23.2.92).

בש"פ 933/92 - מדינת ישראל נגד אברהם אזערי

*שחרור בערובה (אלימות כלפי האשה והילדים)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

א. המשיב הואשם בביצוע עבירות אלימות חמורות כלפי אשתו וילדיו הקטינים, וכן עבירות נוספות ובכללן החזקה ושימוש בסמים מסוכנים. התביעה ביקשה לעצור את המשיבעד גמר ההליכים והתבססה על חומרת העבירות המיוחסות למשיב וכן על הסיכון לאשתו אם לא ייעצר. ביהמ"ש המחוזי סבר שהראיות שבתיק אינן מצדיקות מעצר עד תום ההליכים. לדעת השופט די בקביעת תנאים מגבילים, לפיהם יורחק המשיב מביתו בבית שאן לבית אמו בטבריה, כדי להבטיח את שלומה ושלוותה של המשפחה. הערר נתקבל.
ב. שתי עובדות המצויות בחומר הראיות ושאין עליהן מחלוקת מצדיקות התערבות בשיקולו של השופט. שבועות ספורים לפני שאשת המשיב העזה להתלונן עליו במשטרה, נענה ביה"ד הרבני האיזורי בטבריה לבקשתה והוציא צו האוסר על המשיב ועל ארבעה מחבריו להיכנס לבית המשפחה בבית שאן, והמשיב הוסיף לבקר בבית יחד עם חבריו תוך הפרת הצו. בנסיבות אלה אין לבטוח במשיב שהוא יקיים את התנאים המגבילים שקבע השופט, יותר משקיים את צו המניעה שהוציא נגדו ביה"ד הרבני. העובדה השניה היא שהן בעת מעצרו והן לאחר מעצרו איים המשיב בלשון מפורשת, בנוכחות השוטרים, שעם שחרורו ממעצר ירצח את אשתו וזאת תהיה נקמתו. אין להקל ראש בממשות האיום ומתעוררצורך ממשי להגן על שלומה של אשת המשיב בעוד האישום שהוגש נגדו על פי תלונתה מתנהל והולך.
ג. החלטת ביהמ"ש המחוזי ניתנה אחרי שביהמ"ש עיין במשך שבוע תמים בנתונים בעוד שהמשיב נתון במעצר. אעפ"כ דחה השופט את בקשת התביעה לעכב את שחרורו של המשיב ב-48 שעות כדי לאפשר את הגשת הערר. הנסיבות הצדיקו היענות לבקשה זאת, אך משדחה השופט את הבקשה והתביעה לא השתהתה בהגשת עררה, אין בעצם שחרורו של המשיב במשך יומיים כדי להוות שיקול המונע את החזרתו למעצר. לפיכך הוחלט על מעצר המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופט מצא. עו"ד שדמי לעוררת, עו"ד אליאס למשיב. 21.2.92).

ע.א. 516/89 - אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נגד חיים פלדמן

*חישוב מוניטין" בהעברת עסק המוחזק בדיירות מוגנת לצורך חישוב חלקו של בעה"ב בדמי המפתח(מחוזי חיפה - ע.א. 247/88 - הערעור נתקבל).

א. המערערת היא בעלת חנות בחיפה שהמשיב מחזיק בה כדייר מוגן ומפעיל בה עסק לממכר בגדים. בסוף שנת 1987 נערך זכרון דברים בין המשיב לבין אחד עבו שלפיו יועבר המושכר מהמשיב לעבו תמורת סכום השווה ל-ס630,00 דולר, כולל "מוניטין בסך 60,000 דולר בשקלים". ביה"ד לשכירות פסק שאין להתחשב במוניטין וכי יש לראות את התמורה כולה כמתייחסת לדמי מפתח שלבעל הבית חלק בהם. לשם הוכחת שווי המוניטין
הביאו בעלי הדין כעדים את רואי החשבון שלהם. רואה החשבון של המשיב קבע את שווי המוניטין לפי רווחי עסק המשיב ב-3 השנים האחרונות, ורואה החשבון של המערערת סבר שיש לחשב את המוניטין על יסוד שיטת היוון עודפי רווחים מעל הרווח המקובל בענף ולפי שיטה זו אין לעסקו של המשיב כל שווי. שופט השלום העדיף את מסקנותיו של רוה"ח של המערערת על פני מסקנות רוה"ח של המשיב, וציין שנטל ההוכחה לגבי שווי המוניטין היה מוטל על המשיב וזה לא הביא שום ראייה קונקרטית בעניין זה. לפיכך פסק שיש לחלק את התמורה בין בעל הבית לדייר ללא התחשבות במוניטין.
ב. בביהמ"ש המחוזי נהפכה הקערה על פיה. הודגש בפסה"ד שלפי סעיף 81(א) לחוק הגנת הדייר יש לנכות מהסכום הכללי של דמי המפתח את הסכום שהדייר המוצע משלם בעדהמוניטין ולא את הסכום הראוי או הנכון של המוניטין. לדעת ביהמ"ש, בהיעדר חקירה על התצהירים היה מקום לקבוע שבפועל שולם הסכום של 60,000 דולר בעד המוניטין ושאלת סבירותו של הסכום אינה לעניין. ביהמ"ש המחוזי הוסיף וציין שגם אם יש מקום לבדוק את סבירות סכום המוניטין, אין הסבר להעדפה שנתן ביה"ד לשכירות לשיטת רוה"ח של המערערת, ולפיכך, אם מצויות עדויות המומחים ב"תיקו", שומה היה על ביה"ד לשכירות לקבל את האמור בתצהירים. הערעור נתקבל.
ג. נטל השכנוע והנטל להביא ראיות לעניין סכום המוניטין מוטל על הדייר היוצא. האמור בתצהירי הדייר היוצא והדייר המוצע ובהסכמים שביניהם, אינו מעיד על נכונות תוכנם, אלא על עצם עריכתם. אמיתות תוכנם טעונה ראייה. צירוף העתקיהם לבקשה המוגשת ע"י הדייר היוצא לביהמ"ש, דרוש רק הואיל ותכנם הוא "עניין מהותי במשפט" כמשמעות דיבור זה בתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי. לפיכך, על הדייר היוצא להוכיח את תוכן התצהירים בראיות, כמו כל תובע. מכאן שהיעדר חקירה על התצהירים מצד בעל הבית אין בו משום הסכמה לתכנם.
ד. אין כל סיבה לראות את בעל הבית קשור בתכנו של ההסכם שבין הדייר היוצא והדייר המוצע, שהוא לא היה צד לו. השאלה איננה, כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי, כמה משלם הדייר המוצע בפועל לדייר היוצא. ברוב המקרים, השאלה מה שווי המוניטין היא עניין של שומה או של הערכה, ואין זה מתקבל על הדעת שדווקא שומתו או הערכתו של הדייר היוצא, שמטבע הדברים הוא נוטה להפחית בסכום שהוא רוצה לשלם לבעל הבית, היא שתקשור את בעל הבית. בהיעדר נסיבות מיוחדות, שאינן קיימות בענייננו, אין לראות את הדייר המוצע כמשלם לדייר היוצא אלא את הסכום הסביר והכלכלי שיש לשלם בעד המוניטין, והעובדה שבהסכם כתוב סכום זה או אחר אינה משנה.
ה. נותרה השאלה כיצד מחשבים את המוניטין. בעניין זה קיימות שיטות רבות העשויות להשתנות לפי הנסיבות, לפי אופיו של העסק שבו מדובר, לפי התנאים המיוחדים שבהם הוא מתנהל, וגם לפי נסיבות של מנהג או של נוהג. אין לשלול, למשל, אפשרות לחשב, בתנאים מסויימים, שווי של מוניטין לפי הרווח שעסק מסויים עשוי להניב בתקופה מסויימת, אך אין זה תמיד המבחן היחיד או הנכון. אפשרות אחרת היא אפשרות "שיורית" היכולה לסייע לבעלי הדין ולביהמ"ש גם בסוגייה שלפנינו. דרך זו היא לקבוע מהו ערכה של הדיירות המוגנת כשהיא לעצמה, והסכום שמעבר לכך הוא שווי המוניטין. חוות הדעת של רואי החשבון שהוגשו לביה"ד לשכירות התייחסו לשיטות חשבונאיות הנוגעות לשומת המוניטין ואין הן מספיקות. לצורך הוכחת המוניטין נחוצות חוות דעת מקצועיות המנתחות את כל הגורמים הרלוונטיים להערכת המוניטין.
ו. לסיכום - המשיב לא עמד בנטל השכנוע שהיה מוטל עליו. עם זאת אין חולקין שלעסקו של המשיב קיים לכאורה מוניטין בשווי כלשהו. השאלות שבהן דנו בערעור זה הן במידה רבה חדשות והתשובות אליהן לא היו נהירות דיין לציבור המתדיינים.
בנסיבות אלה לא יהיה זה מן המידה לקבל את הערעור ללא סייג, אלא שהדרך הנכונה היא להחזיר את העניין לביה"ד לשכירות לשמיעת ראיות או להשלמתן.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד וולר למערער, עו"ד ד. הדסי למשיב. 15.1.92).

ע.פ. 1339+1709/91 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה באינוס ומידת העונש (אינוס קטינה תוך ניצול מצבה הנפשי הקשה)(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי על קולת העונש נתקבל).

א. המתלוננת, קרובת משפחה של המערער, לקתה במחלה שכינויה הרפואי "אנורקסיה נברוזה" ואושפזה בבית חולים. בעת המעשה היתה המתלוננת כבת 14 וחצי והמערער היה כבן 44 שנים. מטעמים הקשורים בריפויה נמנעו קרוביה מביקורים אצלה בבית החולים. המערער ביקר אותה מספר פעמים ובביקור השלישי יצא עם המתלוננת למגרש החניה של בית החולים שם ישבו על ספסל ושוחחו. במהלך שיחתם הציע לה המערער להיכנס עמו למכוניתו, שהיתה מכוסה בכיסוי בד המשמש להגנה מפני השמש. השניים התיישבו במושב האחורי ושם ניסה המערער לבעול את המתלוננת בתנוחות שונות שלא צלחו ולבסוף הצליח לבעול אותה. המתלוננת לא מחתה בפניו ולא הביעה התנגדות למעשיו והסבירה זאת לאחר מכן בכך שהיתה מופתעת והמומה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת המתלוננת ודחה את גירסת המערער שאכן שהה עם המתלוננת במכונית אך לא קיים עימה מגע מיני.
ב. משנתברר לביהמ"ש כי במהלך כל ההתרחשות לא פעל המערער בכח ובאלימות, הציג לעצמו את השאלה "בדבר התנהגותה הסבילה של המתלוננת, והאם אין ללמוד ממנה את מה שהנאשם טוען לו... (ש)היה רשאי להניח שהיא מסכימה להיבעל על ידו". לשאלה האמורה השיב ביהמ"ש לאמור "אישפוזה של (המתלוננת) בבית החולים... חייב את הנאשם לזהירות מוגברת... (ש)הנאשם לא היה רשאי להסתפק בפרשנות מעורפלת של כוונות המתלוננת, אלא חייב היה לדרוש ולוודא שהוא זוכה להסכמה מפורשת ומלאה... התנהגות הנאשם לאורך כל הדרך... מלמדת שנעדרת ממנו כנות וסבירות...". ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירת אינוס וגזר לו 3 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. ערעורו של המערער על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה ואילו ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ג. אחת מן החלופות לעבירת אינוס, היא זו שבסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, רואה עבירה במי שבועל אשה "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרוייה האשה, מצב אחר המונע ממנה התנגדות או היותה חולת נפש או לקוייה בשכלה". ענייננו של סעיף זה, בין היתר, ניצול מצב נפשי, שבעטיו נמנע מן האשה להביע את רצונה שלא להבעל ו"הסכמתה" הפסיבית לאו הסכמה היא.
ד. בענייננו מדובר בנערה שסבלה מנברוזה שהצריכה את אישפוזה בבית חולים, כשהיא מנותקת מבני משפחתה. בבדידותה כמהה לביקוריו של המערער, קרוב משפחתה היחיד שביקרה, שהיה לה כאב, והמערער ניצל את מצבה הנפשי ותלותה בו, כדי לבעול אותה. לא זו בלבד, שמנסיבות אלה כשלעצמן, אותן ידע המערער לאשורן, היה עליו לחשוש כי המתלוננת תכנע לו שלא מרצונה (אם כי לא היתה משמעות גם להסכמתה, לעניין העבירה שבסעיף 346(א) רישא), אלא שאדישותה המוחלטת לכל שעשה בה במכונית, והאלם בו נתקפה, לא יכלו שלא להעמידו על כך כי היא שרוייה בהלם, שיתוק וחוסר יכולת לזוז "עד שהנאשם הפך בה והפך בה כאילו היתה חפץ דומם" כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי. מכאן שדין הערעור על ההרשעה להידחות.
ה. אשר למידת העונש - מעיני ביהמ"ש לא נעלם "הנזק הקשה שהקטינה עתידה לשאת... עוד שנים רבות" וכן עמד ביהמ"ש על יחסי התלות והאמון שבין המערער והמתלוננת, אך בסופו של דבר הטיל מאסר בפועל של 3 שנים וחצי בלבד. העונש מופרז לקולא ובנסיבות
העניין היה ראוי כי יוטל עונש משמעותי על המערער שיהא בו גם משום הרתעה לאחרים. לפיכך הוחלט להעמיד את העונש על 5 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אלפסי למערער, עו"ד גב' טיגל קוגוט למשיבה. 24.2.92).

רע"א 4251/91 - פנינה רפפורט נגד מנהל עזבון המנוח דורון גוטליב ז"ל

הגדרת יפו"כ כ"יפוי כח כללי" או "יפוי כח מיוחד" לצורך הדרישה כי יאושר ע"י נוטריון. מתי יפו"כ הוא "יפוי כח לביצוע עסקאות במקרקעין" הצריך להיות מאושר ע"י נוטריון(מחוזי ת"א - ת.א. 92/90 - העועור נדחה).

א. המבקשת היתה אחותו של המנוח דורון גוטליב מאם אחת. המנוח היגר מישראל לארה"ב בתחילת שנות ה-60. בשנת 1981 העבירה האם, שרה גוטליב, לשני ילדיה כמתנה ובחלקים שווים את זכות הבעלות בדירה נשוא המחלוקת. בד בבד עם העברת הבעלות נערך הסכם לניהול הבית (להלן: הסכם הניהול הראשון) שבו הוסכם כי לאם תהיה זכות להשכיר את הדירות בשכירות מוגנת או חופשית. ביום 1.9.83, באחד מביקוריו בישראל, חתם המנוח, שלא בפני נוטריון, על יפו"כ כללי סטנדרטי לאביו "לנהל את חלקי בבית... אבל לא למכור אותו". בדירה נשוא הסכסוך התגוררה דיירת מוגנת והמבקשת רכשה מהדיירת את זכויותיה. תנאי העברת הדיירות הוסדרו בהסכם שעליו חתמו המבקשת, האם בתור מנהלת הבית ואביו של המנוח בשם המנוח. לאחר מכן נפטרו אביו של המנוח ומיד אחריו גם המנוח.
ב. המשיב הגיש תביעה לביהמ"ש השלום בה דרש החזרת החזקה המשותפת בדירה לשני הצדדים. בתביעה נטען, בין היתר, כי הסכם השכירות שנחתם עם המבקשת אינו תקף שכן יפוי הכח לא אומת ע"י נוטריון כנדרש בסעיף 20 לחוק הנוטריונים האומר "יפו"כ כללי ויפו"כ לבצע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במירשם המקרקעין, לא יהיו בני תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם". בימ"ש השלום קבע כי יפוה"כ שניתן ע"י המנוח לאביו היה יפו"כ מיוחד, ולא נדרש אישור נוטריוני. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורו של המשיב וקבע כי יפוה"כ האמור לא חדל להיות יפו"כ כללי, רק משום שסעיפיו מתייחסים לנכס מסויים. ביהמ"ש המחוזי קבע עוד כי בימ"ש השלום לא התייחס לסוג השני של יפו"כ המופיע בסעיף 20 לחוק והחייב באישור נוטריון, היינו לבצע עיסקאות במקרקעין הטעונות רישום במירשם המקרקעין. כיוון שביפוה"כ נקבעה סמכותו של האב להשכיר כל רכוש השייך למנוח ותקופת השכירות לא הוגדרה במסמך, מתחייבת המסקנה שהמנוח ייפה את כוח אביו לבצע גם עיסקאות שכירות אשר חייבות ברישום ולפיכך גם מטעם זה אין תוקף למסמך. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ג. לפי ההנחיות שנקבעו ע"י ביהמ"ש העליון בבר"ע 103/82 (פד"י ל"ו(3) 123 - חניון חיפה) אין מקום ליתן רשות ערעור למבקשת. לגופם של דברים, במחלוקת שנפלה בין שתי הערכאות דלמטה בנוגע לשאלה אם מדובר ביפו"כ כללי אין התייחסות לדברים שנפסקו כבר בעבר בביהמ"ש העליון (ע.א. 87/56 פד"י י"א(1) 377). שם נקבע כי "יפו"כ מיוחד מיועד לשימוש בעניין, שהוגדר בשעת עריכתו בצורה ממצה, ואחרי השימוש הזה מתמצה המסמך... מקום שהמרשה סתם ולא פירש בכתב ההרשאה, מה הם העניינים, שבהם יהיה מורשו מוסמך לייצגו, הרי לך... יפו"כ כללי...". לא די בהגבלה כלשהי, המוטלת במסגרת יפו"כ על פעולותיו של מיופה הכח כדי שיפוה"כ ייחשב ליפו"כ מיוחד. ההגבלה צריכה להיות כזו שתגדיר באופן ממצה ומפורש מהן הפעולה או הפעולות המותחמות והספציפיות. בענייננו הוגבל יפוה"כ בנושא אחד בלבד, שהאב לא יוכל למכור את זכויות בנו בבית. ואין בהגבלה זו כדי להפוך את יפוה"כ ליפו"כ מיוחד. כיוון שמדובר בהרשאה כללית צריך היה יפוה"כ להיות מאושר ע"י נוטריון ומשלא היה חתום לא היה רשאי האב לפעול לפיו.

ד. ביחס לשאלת אי מתן תוקף ליפוי הכח בשל היותו יפו"כ לבצע עיסקאות במקרקעין הטעונות רישום, נפלה טעות מלפני ביהמ"ש המחוזי. פסיקתו עומדת בסתירה לפסק דינו של ביהמ"ש העליון בע.א. 624/88 (פד"י מ"ד(1), 497) שלפיו "... עניינה של השליחות האמורה בסעיף 20(א)... הוא בביצוע העיסקה, דהיינו רישומה כשעל פי סעיף 7(א) לחוק המקרקעין 'העיסקה נגמרת ברישום...' ואילו שליחות, המסמיכה את השלוח להתחייב לעשות עיסקה במקרקעין, לא תכנס לגידרו של סעיף 20(א)... ולא תהא חייבת בכתב". לפיכך המסמכים הנדונים ככל שהם מתייחסים להרשאה לבצע עיסקה במקרקעין הטעונה רישום, לא היו צריכים להיערך או להיות מאומתים ע"י נוטריון.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מיכאל כספי למבקשת, עו"ד רפאל מוזס למשיב.13.1.92).

ע.א. 144/89 - מדינת ישראל נגד פמר חברה לבניין בע"מ

*טענה כי "זכרון דברים" מהווה הסכם מוגמר ותביעת פיצויים בגין הפרתו(מחוזי ב"ש - ת.א. 457/85 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה, חברה קבלנית, זכתה במכרז של משרד השיכון לבניית מעון יום בישוב אופירה שבסיני, בשנת 1978. היא החלה בעבודות בניה אך בינתיים נחתם הסכם השלום עם מצרים, ומשרד השיכון הודיע למשיבה על הפסקת עבודות הבניה. התנהל מו"מ בין נציגי המשיבה לנציגי משרד השיכון על האופן שבו תפוצה המשיבה ועל היקף הפיצוי. בסופו של דבר הגיעו הצדדים לכלל הסכמה כדלהלן : המדינה תפצה את המשיבה בסכום של 300,000 ל"י בגין ההוצאות הריאליות שנגרמו למשיבה ; משרד השיכון יגיש לאישור עריכת חוזה בלא מכרז לבניית 24 יחידות דיור באופקים. נערך מסמך הנוגע לביצוע הבניה באופקים (להלן: המסמך) שהוגדר כסיכום ישיבה, ונרשם בו כי "משרד הבינוי והשיכון עומד להגיש לאישור ולעריכת חוזה לביצוע 24 יחידות דיור באופקים ע"י חברת (המשיבה) בהתאם לנוהלים המקובלים למסירת עבודות לקבלנים". המדינה שילמה את הסכום של 300,000 ל"י וגילתה נכונות להביא לכלל יישום את הסיכום שבמסמך בעניין הבניה באופקים. הצדדים לא הגיעו לכלל הסכם על מחיר הבניה, והמדינה הודיעה למשיבה כי מאחר שהיא סירבה להצעת המחירון ששיקף את מחירי משרד השיכון באותה עת, רואה עצמו משרד השיכון חופשי מכל התחייבות למשיבה. המשיבה הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי לפיצוי בשל "הפרת הסכם". ביהמ"ש קיבל את גירסת המשיבה שמדובר בהסכם מחייב ופסק לה פיצויים. הערעור נתקבל.
ב. המדינה העלתה מספר טענות חילופית אשר לדעתה כל אחת מהן מצדיקה קבלת הערעור וביטול פסה"ד. הטענה העיקרית היתה כי המסמך אינו מהווה חוזה ואינו מגבש הסכמה מחייבת בין בעלי הדין. לטענת המדינה אין במסמך התנאים ההכרחיים שיאפשרו גיבוש חוזה, וכל שקיבל עליו משרד השיכון בגוף המסמך הוא להביא לאישור את ההסכמה העקרונית של עריכת חוזה לביצוע 24 יחידות דיור. אם היתה מתאשרת הסכמה עקרונית, צריך היה עדיין לגבש את החוזה על פי הנוהלים המקובלים למסירת עבודות לקבלנים. צודקת המדינה בטענה זו ודי בקבלת הטענה כדי להצדיק קבלת הערעור ללא צורך להידרש ליתר הטענות שאפשר שגם בהן היה ממש, כגון שהמסמך לא נחתם ע"י מי שמוסמך לחתום על הסכם מחייב לפי חוק נכסי המדינה, וכן כי שיעור הפיצוי שנקבע אינו משקף את הנזק האמיתי שנגרם למשיבה, אם בכלל, אלא הרבה מעבר לכך.
ג. סיכום הישיבה כפי שהועלה במסמך אינו יכול להחשב לחוזה מכל בחינה שהיא, שכן, הוא כללי מאד, אין בו ביטוי לתנאים העיקריים של העיסקה ולגמירת דעת לגביהם. מה שניתן לראות בסיכום הוא מעין "זכרון דברים". יכול ש"זכרון הדברים" ישקף שלב ביניים במו"מ לקראת גיבוש חוזה ולא יותר מכך, ובמקרה כזה יידרש עדיין מו"מ מאוחר יותר בין הצדדים, הסכמה על פרטי העיסקה ורק משיגיעו הצדדים לכלל
גמירת הדעת יתגבש חוזה מחייב, ומצד שני יכול שזכרון דברים יוכתר אמנם במינוח זה, אך הלכה למעשה מגובש בתוכו הסכם מלא ומחייב שבין הצדדים שמצריך רק עריכה פורמלית במסמך שיחתם בעתיד. אפשרות זו מתקיימת כאשר זכרון הדברים הוא מפורט וכולל בתוכו הסכמה על התנאים הבסיסיים של העיסקה. במקרה דנן עלתה השאלה מה המשמעות החל על זכרון הדברים, ועל כך על ביהמ"ש להשיב על פי שני מבחנים מצטברים: האחד - מה משתמע מתכנו של זכרון הדברים, האם הפרטים המהותיים והחיוניים לעיסקה כלולים בו ואם הוא ברור מספיק בעיקרי הדברים עד שניתן להשלים את החסר מכח הוראות שונות שבדין ; השני, כמשלים את הראשון - מה משתמע מהמו"מ שקדם לגיבוש זכרון הדברים ומהביטוי שניתן מעשית לאותו מו"מ בזכרון הדברים.
ד. "המסמך" נחתם לאחר הסכם אחר על פיצוי המשיבה בסכום של 300,000 ל"י. כל המעיין בשני המסמכים יבחין עד מהרה שהמסמך הדן בתשלום, שגם הוא תמציתי ושגם אליו אפשר להתייחס כאל זכרון דברים, הוא ענייני ומפורט וכולל כמעט את כל הנדרש לשם מיצוי המוסכם. לא כן ככל שמדובר במסמך שבמחלוקת, שיש בו אמירה מסוייגת בדבר "הגשה לאישור ולעריכת חוזה לביצוע" וכו' והבנה כי החוזה ישקף את "הנוהלים המקובלים למסירת עבודות לקבלנים". זכרון הדברים הנדון מצריך עדיין קבלת אישור של משרד השיכון, והסכמה בין הצדדים על פרטי הסכם הבניה, שמטבעו הוא הסכם מורכב המצריך הסכמה וגמירת דעת לגבי פרטים מהותיים וחיוניים. גם כשניתן לנסות ולהשלים את החסר במסמך כדי שתתגבש עסקה, עדיין ברור כי מידה מינימלית של פירוט הכרחית, שכן אין חוזה יכול להיווצר אלא כאשר הצדדים הסכימו על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו. מידה מינימלית של פירוט כזה אינה מצוייה במסמך. ההפנייה לנוהלים המקובלים נכשלה כבר בדיון ובמו"מ המשלים לעניין המחירון, הצדדים לא הגיעו לכלל גיבוש הפרטים בנושאים חשובים אחרים המחייבים פירוט מעבר לנוהג מקובל, כגון מספר המבנים, גודלם, דרך בנייתם וכדומה. לפיכך המסקנה היא כי שגה ביהמ"ש כשראה במסמך הסכם מחייב, וממילא אין המשיבה זכאית לפיצויים בגין הפרת "ההסכם".

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' רבקה פלדמן למערערת, עו"ד אבי שץ למשיבה. 4.2.92).

ע.א. 450+459/87 - קאמד"ב בע"מ נגד אופירה גיל ואח'

*פיצויים לרוכשי דירות בגין איחור במסירת הדירות וליקויים בדירות(מחוזי י-ם - ת.א. 421/77 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. בדירות בשכונת צמרת הבירה בירושלים, שנבנתה בתחילת שנות ה-70, נתגלו ליקויים. המערערת, חברה קבלנית, (להלן: החברה) היא אשר בנתה את הדירות שאותן רכשו המשיבים (להלן: הרוכשים). הדירות נמסרו באיחור שבין ארבעה ל-17 חודשים, ובנוסף לכך נתגלו בהן פגמים לא מעטים. הרוכשים פנו לביהמ"ש המחוזי בתביעת פיצויים בגין נזקיהם. ביהמ"ש המחוזי נעתר לתביעה באופן חלקי, בהתבססו, בעיקר, על חוות דעתו של מומחה מוסכם. הפיצויים התייחסו הן לאיחור במסירת הדירות והן לליקויים. על פסה"ד הוגשו ערעור וערעור נגדי אך הערעורים נדחו בעיקרם.
ב. באשר לאיחורים במסירת הדירות - החברה טוענת כי האיחורים נגרמו שלא באשמתה, אך טענה זו בדין נדחתה. ההסבר הראשון של החברה היה כי העיכוב נבע מחפירות ארכיאולוגיות שבוצעו באתר ואולם החוזים עם הרוכשים נכרתו לאחר שנודע על הממצאים הארכיאולוגיים והצורך בחפירות ומשידעה החברה על כך היה עליה לקחת עובדה זו בחשבון בעת שקבעה את מועד המסירה. הסבר אחר התייחס למחסור בכח אדם ובחומרי בניה, אך גם עובדה זו היתה ידועה לחברה לפני כריתת החוזים. גורם שלישי שהעלתה החברה היה חורף קשה בשנים 1970 ו-1971. אולם, חורף קשה יכול היה אולי להצדיק
איחור סביר, אך לא איחורים כה ארוכים. כידוע הוא שיכולת הבניה בחורף קטנה מזו של הקיץ בכל שנה, ללא קשר לכמויות הגשמים, ועל החברה היה לקחת גם שיקול זה בחשבון שיקוליה בעת כריתת החוזה וקביעת תאריך מסירה של הדירה, או לחילופין לפעול לכך כי בחודשי הקיץ ייבנו הדירות בקצב מזורז יותר.
ג. אשר לליקויים בבניה - כל צד הגיש מטעמו חוות דעת התומכת בגירסתו לעניין הליקויים וביהמ"ש מינה בהסכמת הצדדים מומחה מטעמו כדי שיפסוק בנושאים השנויים במחלוקת. טענת הרוכשים היא כי יש נושאים שעליהם לא עמד המומחה ולגביהם התבקש השופט לפסוק פיצוי לפי הערכת המומחים מטעם התובעים. ביהמ"ש המחוזי סירב לקבוע פיצויים מעבר לחוות הדעת של המומחה המוסכם, פרט לשינויים קלים, ובכך אין להתערב. בנושא אחד צודקים הרוכשים והוא התשלום עבור תיקון הליקויים. המומחה נקב בסכום של עלות ביצוע תיקון הליקויים לקבלן וב"כ הרוכשים טוען שצריך היה לקבוע לפי העלות לרוכשים שיצטרכו לתקן בעצמם את הליקויים ובכך הם צודקים. לאור ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים, שלפיה לא תפעל החברה לתיקון הליקויים אלא רק תפצה את הרוכשים בעלותן, היה מקום לפסוק סכום פיצוי גבוה יותר המשקף את העלות לרוכשים. לפיכך הוחלט להוסיף על דרך האמדן %30 לעלות שנקבעה ע"י המומחה. אשר לפיצוי עבור נזק לא ממוני המתייחס לירידת ערך הדירות, אבדן ימי עבודה ופגיעה מהנאה בדירה שנגרמו לרוכשים - ביהמ"ש קבע כממצא עובדתי שערך הדירות לא ירד וכן לא הוכחו אבדן ימי עבודה ופגיעה בהנאה ובכך אין להתערב.
ד. השופט אימץ את המלצת המומחה שלפיה הצנרת המצוייה בדירות לא בוצעה כהלכה ולכן המליץ כי החברה תישא באחריות בגין נזקים אלו במשך 10 שנים. החברה מבקשת לקבוע כי משך האחריות צריך להיות שנתיים לכל היותר. בקשה זו נסמכת על דו"ח וועדת זלינגר שהוזכר בע.א. 449/85 (פד"י מ"ג(1) 183), בו נדונה תקופת הבדק לצורך אישור חוזה אחיד בביה"ד לחוזים אחידים, ונקבעה כי תקופה של שנתיים לא תחשב כמקפחת בחוזה אחיד. ברם, באמור באותו פס"ד אין כדי לאיין את קביעתו של השופט למקרה זה. התנאי החוזי הקיים בין הצדדים קובע תקופה של שנה בה אחראית החברה ותנאי זה צריך היה להתבטל בשל היותו תנאי מקפח. אולם, אין לקבל את גישת החברה כאילו התקופה חייבת להיות של שנתיים. השופט היה רשאי לקבוע את משך האחריות בהתייחס לעמדת המומחה לעניין השימוש בצינורות באיכות ירודה מאד שנעשה ע"י החברה, ולקבוע פרק זמן ארוך יחסית, שבו תהא החברה אחראית לנזקי הצנרת.
ה. לאחר מתן פסה"ד החליט השופט לתקן "טעות קולמוס" ולהוסיף חיוב לתקן ליקויי הרטיבות. על כך מתרעמת החברה וטוענת כי לא היה מדובר בהשמטה מקרית מאחר ועלות התיקונים תורגמה למונחים כספיים. לעניין זה אין לקבל את התרעומת של החברה. בפסה"ד אימץ השופט את דעת המומחה לעניין אחריות החברה לרטיבות ואחת ההמלצות היתה תיקון הליקויים הגורמים לחדירת רטיבות מקירות המבנה. חיוב כזה, למרות אימוץ ההמלצה, לא הוכלל בפסה"ד ונראה שאכן מדובר בהשמטה מקרית והשופט צדק בהחלטתו. מאידך לא צדק השופט בתיקון אחר שעשה ושאינו "טעות קולמוס".

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד יוחנן אלטבאואר למערערת, עו"ד אורי שטנדל למשיבים. 13.1.92).

רע"פ 91/92 - חליל קאסם נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות מע"מ(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הואשם בעבירות על חוק מס ערך מוסף, וטענתו הראשונה היתה כי צריך היה להביא לידיעתו מה היו הטעמים לכך שנבחרה דרך ההבאה לדין במקום לנקוט בדרך החילופית של הליך לפי חוק העבירות המינהליות. לפי סעיף 15 לחוק מע"מ, קביעת
עבירה כעבירה מינהלית, אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש כתב אישום, כשהוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שיירשמו. הטענה היא כי יש לכלול את הטעמים הללו בכתב האישום אך טענה זו אין לקבלה. לא אחת, ואולי כמעט תמיד, יהיו בטעמים אלה מידע והנמקה שמוטב שהשופט הדן בעניין לא יהיה שותף להם. מאידך, הנאשם או סניגורו רשאים לדעת מה הטעמים, שהרי רק בכך ניתן להבין מדוע ראה המחוקק לחייב רישום הטעמים. רישום נימוקים מקום בו אין להביאם לידיעת ביהמ"ש, אין פירושו שהצד השני אינו רשאי לדעתם אלא היפוכו של דבר.
ב. נימוק שני לבקשתו של המבקש לרשות ערעור נסב על האישום לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק מע"מ (ניכוי ביודעין של מס תשומות בלי שיש לו חשבונית מס לגביו). כפי שהוכח רכש המבקש חשבוניות והציגן בפני רשויות המס כמשקפות עיסקות חייבות במס שהוא היה שותף להן. לדעתו, די בכך שיש בידיו חשבוניות מס, ואין נפקא מינה איך השיגן, יהיה זה ע"י רכישה, מציאה או בדרך אחרת. לטענתו, אפילו היה בידיו מסמך הנחזה כחשבונית, או אסמכתא אחרת, מבלי שבפועל בוצעה העיסקה, די בכך כדי שלא להרשיעו. אין ממש בטענה זו. ניכוי מס תשומות יכול להיעשות רק על יסוד חשבוניות שנערכו כדין בקשר לעיסקאות שמי שמבקש את הניכוי היה צד להן. איסוף חשבוניות בדרך אחרת והצגתן כחשבוניות שנערכו במהלך עיסקי של מי שחייב במס, הוא מעשה מרמה. טענה אחרת סבה על עניין מידת העונש, אך נושא כגון זה אינו משמש בדרך כלל עילה לערעור שני.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד אלי גודארד למבקש, עו"ד משה גולן למשיבה. 27.2.92).

ע.א. 620/89 - סלחה ולבנה חושנג'י נגד חיה אמגר

*אכיפת הסכם מכר דירה ותשלום פיצויים בגין הפרת ההסכם(מחוזי י-ם - ת.א. 1141/87 - הערעור נדחה).

א. המערערת הראשונה (להלן: סלחה) היתה בעלת דירה בת 4 חדרים בשכונת גילה בירושלים. בתה לבנה עבדה בסניף שופרסל שבו היתה המשיבה מנהלת הסניף. בראשית שנת 1987 החליטה סלחה למכור את הדירה ופירסמה את המכירה. לבנה פנתה מיוזמתה למשיבה והציעה לה לקנות את הדירה. בין הצדדים נחתם, אצל עו"ד, חוזה למכירת הדירה. תמורת הדירה התחייבה המשיבה לשלם 54,000 דולר. מספר ימים לאחר החתימה הודיעה לבנה למשיבה כי היא ואמה התחרטו מן המכירה. לאחר דין ודברים נפגשו הצדדים אצל עו"ד אחר ושוב נערך הסכם למכירת הדירה. המשיבה שילמה את רוב התמורה. המערערות שוב נמלכו בדעתן וסירבו לקיים את החוזה והמשיבה הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי. המערערות התגוננו בטענה כי לסלחה לא היתה גמירת הדעת הדרושה לצורך כריתת חוזה ; כי המשיבה ניצלה את חולשתה של סלחה כששיכנעה אותה לחתום על החוזה ; אכיפת החוזהבנסיבות העניין היא בלתי צודקת ; הפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם בסכום של 6,000דולר אינם סבירים. ביהמ"ש דחה את כל טענות המערערת והורה על אכיפת ההסכם, וכן חייב את סלחה לשלם למשיבה פיצויים כאמור בחוזה בסכום של 6,000 דולר ושכ"ט עו"ד של 10,000 ש"ח. הערעור נדחה.

ב. בפני ביהמ"ש נפרשה תשתית ראייתית ממנה ניתן היה להסיק דבר כשרותה המשפטית של סלחה להתקשר בחוזה דנן. בתקופה הרלבנטית לא נשללה כשרותה, ורשויות הסעד שהכירו את המשפחה לא מצאו לנכון לנקוט כל פעולה לשם הטלת הגבלה על פעולותיה. אשר לטענות בדבר טעות, עושק וכדומה - סלחה היתה זו שלחצה למכירת הדירה, הביאה לפרסום כוונתה זמן ממושך בעיתון, חיפשה דירה חלופית וחתמה על מסמכים הקשורים בכך במספר הזדמנויות, כאשר היא מלווה תדיר ע"י בתה לבנה וזוכה לייצוג של עו"ד. עצם הפער בהשכלה בין הצדדים אינו יכול להוביל לכשעצמו למסקנה כי המשכיל יותר

ינצל את יתרונו זה להטעייתו של הצד השני. בוודאי לא נתקיים כאן התנאי לעניין העושק, כי על המצוקה, החולשה השכלית או הגופנית וחוסר הנסיון להיות כבדי משקל, ועל ביהמ"ש להשתכנע שפעלו את פעולתם על העשוק והסיטו את שיקול דעתו סטייה של ממש מנתיבו הנכון. אפילו התנאי בדבר היותם של תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל לא הוכח.
ג. נוכח הנסיבות צדק ביהמ"ש בקבעו כי אין כאן שיקולי צדק שיש בהם כדי למנוע את אכיפת החוזה, שהוא הסעד הראשון במעלה והראשוני בעדיפות שהנפגע זכאי לו. העובדה כי עם סלחה מתגוררים ילדיה הבגירים אינה יכולה למנוע ביצוע העיסקה, שנקשרה כדין וכללה תנאים הוגנים ומקובלים. המשיבה מכרה את דירתה הקודמת ונטלה הלוואה מבנק לצורך מימון הדירה דנן, המערערות לא הוכיחו כי העוול שייגרם לסלחה אם ייאכף החוזה, יהיה גדול מן העוול שייגרם למשיבה אם תדחה תביעתה לאכיפה והיא תאלץ להסתפק בפיצויים. אין גם עילה להתערב בסכום הפיצויים כפי שנפסק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ר. שטראוס למערערות, עו"ד אורי שלם למשיבה. 13.1.92).

ע.א. 707/89 - "קרנית" קרן לפינוי נפגעי תאונות דרכים נגד בנין ברכיהו

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 1329/84 - ערעור וערעור נגדי - שני הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. המשיב, יליד 1941, נפגע בתאונת דרכים בפברואר 1982 והמערערת אחראית לתשלום הפיצויים לנזקיו. המחלוקת הינה באשר לגובה הפיצויים בלבד. הערעורים נתקבלו בחלקם.
ב. בעת התאונה עבד המשיב כעוזר למודד במע"צ. הנכות הרפואית הצמיתית שנקבעה לו היא בשיעור של %47. ביהמ"ש קבע כי במשך כ-6 חודשים לאחר התאונה נגרם למשיב הפסדהשתכרות בשיעור מלא, משך 32 חודשים נוספים בשיעור של %62 מכושר ההשתכרות ולאחר מכן בשיעור של %55 מכושר ההשתכרות. עוד קבע ביהמ"ש כי כעבור 5 שנים מיום התאונה היה צפוי שהמשיב היה מגיע לדרגת מודד, וע"י כך היתה משכורתו גדלה בכ-%25. בהתאםלנתונים אלה חישב ביהמ"ש את הפסד כושר השתכרותו של המשיב עד הגיעו לגיל 65 שנים. טענת המערערת היא שלא היה יסוד לקבוע שהמשיב היה מגיע לדרגת מודד כעבור 5 שנים מיום קרות התאונה. מנגד, טענות המשיב הן כי היה על ביהמ"ש לחשב את הפסד כושר ההשתכרות תוך השוואה בין כושר השתכרותו לולא התאונה לבין השתכרותו בפועל לאחר התאונה, וכן כי טעה ביהמ"ש בקבעו סכומים נמוכים מאלה שהוכחו לפניו.
ג. מסקנת ביהמ"ש כי יש לחשב את אבדן השתכרות התובע בהנחה שנכותו הפונקציונלית מגיעה ל-%55 נכונה היא. ביהמ"ש קבע שאינו רואה לפסוק לתובע הפסדי השתכרות למעלה משיעור זה, מאחר שלא שוכנע שלא היה בידי המשיב להשיג עבודה שבה היה משתכר %45 ממה שהשתכר כמודד. מדובר בממצא עובדתי ואין יסוד להתערב בממצא זה שעל פיו אובדן כושר ההשתכרות הוא בשיעור %55. השיעור של %55 גבוה מאחוז הנכות הרפואית של המשיב ואין בו כדי לקפח את המשיב.
ד. לעומת זאת יש יסוד הן לטענת המערערת והן לטענת המשיב כנגד אופן חישוב הפסד כושר ההשתכרות. היו למשיב כוונות להתקדם וללמוד כדי להגיע למעמד של מודד, וכישוריו הצביעו על כך כי האפשרות אינה תאורטית גרידא. מאידך, המשיב טרם נקט צעדים ממשיים למימוש כוונה זו. המשיב כבר היה כבן 40 שנים בעת התאונה והמשך הלימודים כדי להגיע לדרגת מודד לא היה צעד ברור מאליו. מצב הדברים ביום התאונה היה כזה, שאין לשלול סיכוי שהמשיב היה מקדיש את הזמן והמאמצים כדי להתקדם לדרגת מודד, אך אין לומר שהוכח במידת ההוכחה הנדרשת, אף במשפט אזרחי שהיה מגיע לכך. במצב דברים זה יש להעריך את הסיכוי במידת אחוזים גם אם זה פחות מ-%50, ורק
שיעור הסיכוי צריך להתבטא בשיעור הפיצויים. אלא שלעומת זאת הוברר שבחישוב גובה השכר שהמשיב היה מגיע אליו לולא התאונה טעה ביהמ"ש לרעתו בכך שלא נתן משקל מתאים להטבות הסוציאליות ולעדכון השכר. בדרך אמדן ניתן לקזז טעויות אלה כנגד הטעות לטובת המשיב ולא להתערב בסכום שנפסק.
ה. בטענות המערערת לעניין ניכוי מס הכנסה יש ממש. בתקופה אחת מהתקופות שבהן חושב ההפסד בעבר לא ניכה ביהמ"ש מס הכנסה בכלל מהמשכורת ברוטו ובמקרים אחרים חישב ביהמ"ש את ההפסד מהמשכורת ברוטו, ורק אחר כך ניכה את מס ההכנסה מחושב על הסכום שהתקבל. הדרך הנכונה היא לחשב קודם את המשכורת נטו אליה יכול היה המשיב להגיע, היינו לנכות את מס ההכנסה מהמשכורת ברוטו, ולאחר מכן לחשב איזה חלק מהמשכורת נטו היה מפסיד. כך עולה מנוסח סעיף 4(א)(2) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, על פיו הפסדי הנפגע יחושבו "לפי הכנסתו לאחר ניכוי מס הכנסה החל עליה בעת קביעתם".
ו. ביהמ"ש קבע שהמשיב נזקק לעזרת צד ג' משך השנתיים הראשונות לאחר התאונה למשך 10 שעות בשבוע, הוא יזדקק בעתיד לעזרת צד ג' בשיעור של 4 שעות לשבוע והעלות של שעת העבודה חישב לפי 14 ש"ח. למשך תקופה של 6 שנים עד מועד פסה"ד לא נקבע למשיב כל הפסד בגין עזרת צד ג'. המשיב טוען שצריך היה לקבוע את סכום העלות של שעת עבודה בשיעור של 16.5 ש"ח לשעה כעולה מהראיות שבאו בפני ביהמ"ש אך טענה זו יש לדחות. המשיב נזקק לעזרת צד ג' קבועה ומתמדת ששכרה פחות במקצת מזה של עוזרת מזדמנת. לעומת זאת יש ממש בטענה הנוגעת לפסיקת הוצאות במשך 6 שנים. אין בפסה"ד הנמקה משכנעת למה לא נקבעו למשיב פיצויים בגין 6 שנים בעבר.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד קרינסקי למערערת, עו"ד ח. נבות למשיב. 1.1.92).

רע"א 4037/91 - יוסף סולטן נגד ג'קי וחנה פימה

*נסיונות סרק בהגשת בקשות רשות ערעור, שיש בהן משום הטרדת ביהמ"ש(הבקשה נדחתה).

א. המשיבים תבעו את המבקש להיטיב את הנזקים שנגרמו למשתלתם עקב הצתה שבגינה הורשעו המבקש ושותפו בפלילים. המבקש ביקש מבימ"ש השלום לחייב את המשיבים במתן ערובה לפי תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכן ביקש לבטל צו עיקול זמני שהוטל על משאיתו ולאפשר את מכירתה לאחר. בקשתו נדחתה ע"י שופט השלום. המבקש הגיש בקשה לביהמ"ש המחוזי לרשות לערער על שתי ההחלטות הנ"ל והבקשה נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי, מבלי שנתבקשה תשובת המשיבים, תוך חיוב המבקש בתשלום של 500 ש"ח לטובת אוצר המדינה. הבקשה לרשות לערער מתייחסת לעניין הערובה, ביטול העיקול וחיוב בהוצאות. הבקשה נדחתה.
ב. הבקשה אופיינית לבקשות רשות לערער רבות המוגשות בעת האחרונה שאין בהן אלא נסיון להציף את מערכת בתי המשפט על כל ערכאותיה בבקשות סרק שנשואן החלטות ביניים המסורות לשיקול דעתו של ביהמ"ש הדן בעניין. במקרה דנן, לא זו בלבד שיש בכך משום הטרדה כשלעצמה של ביהמ"ש לשווא, אלא שפרקליט המבקש התעלם מההלכה הפסוקה הקובעת שאין להביא, בדרך כלל, לדיון בגלגול שלישי אלא שאלות בעלות חשיבות כללית, החורגות מן העניין הפרטי שיש לבעלי הדין בסכסוך קונקרטי. הנסיון שנעשה לעטות שאלות כאלה באדרת של שאלות בעלות חשיבות כללית נדון כולו לכשלון. והנה, חרף העובדה שכבר בביהמ"ש המחוזי נדחתה הבקשה ללא צורך לקבל תשובה עליה, ראה הפרקליט לנסות מזלו פעם נוספת בביהמ"ש העליון. גם לגוף העניין אין בהשגות המבקש כל ממש. לעניין דחיית הבקשה למתן ערובה יכלה השופטת, לפי שיקול דעתה, לסרב להיעתר לה, כשלפחות אחד התובעים נמצא בארץ ואין עילה להתערב בשיקול דעתה.
ההחלטה לדחות את בקשת הביטול של העיקול היתה בקשה חוזרת וגם לעניינה העניין הוא בשיקול הדעת.
ג. אשר לפסיקת ההוצאות לטובת אוצר המדינה - כתב פרקליט המבקש בבקשתו לרשות ערעור דברים כדלהלן: "המבקש שילם את אגרת הבר"ע שהושתה עליו ולפיכך מוקנית לו הזכות הקונסטיטוציונית להשמיע טענותיו לפני ביהמ"ש, אם הן צודקות ואם לאו ; הרי לשם כך נועד והוקם ביהמ"ש לשמוע טענות ולפסוק לכאן ולכאן. המבקש לא ניהל את עניינו במסגרת הבר"ע באופן שמצדיק הטלת הוצאות מיוחדות לטובת אוצר המדינה". דברים אלה משקפים תפיסה מוטעית לגבי זכויותיו של בעל דין ולגבי תפקידו של ביהמ"ש. אכן, בעל דין שנקט בהליך משפטי ושילם אגרת משפט זכאי לכך שעניינו יידון וכך גם נעשה במקרה דנן. אך אין לו לבעל הדין שום "זכות קונסטיטוציונית" ל"האריך את הדיון בכל הליך שלא לצורך, ע"י טענות סרק או בכל דרך אחרת", כאמור בתקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי. הדיון שבו מדובר בתקנה 514 אינו דווקא ההליך הקונקרטי של הבקשה לרשות לערער, אלא "ההליך" שבו נדון נשוא התקיפה על כל ערכאותיו.
ד. כבר מהאמור לעיל ברור הדבר שאין עילה להתערב בפסיקת ההוצאות בביהמ"ש המחוזי. לא זו בלבד, אלא שיש מקום לחייב את המבקשים בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה אף בביהמ"ש העליון. הטעם לדבר איננו רק "טענות הסרק" שהביאו להארכת הדיון בהליך שלא לצורך, אלא גם קיומה של "דרך אחרת" שבה הוארך הדיון בהליך. לאחר החלטה מיום 15.1.92 נתבקש פרקליטו של המבקש לצרף תדפיסים של חומר רלבנטי שהיה לנגד עיני הערכאות דלמטה ובתגובה לכך סיפק חומר חלקי בלבד שלא תאם את ההחלטה שניתנה. הוא הגיש אסופה של חומר ללא כל סדר ענייני, ובחלקו בלתי קריא. רק לאחר החלטה נוספת מיום 26.1.92 כבר ניתן היה לדון בבקשה לגופה. לפיכך חוייב המבקש בתשלום 7,500 ש"ח הוצאות לטובת אוצר המדינה.

(בפני: השופט ש. לוין. 14.2.92).

בג"צ 4608/91 - עו"ד ד"ר דוד עציון ואח' נגד השר לענייני דתות ואח'

*מינוי מועצה דתית חדשה בנתניה(העתירה נתקבלה).

א. לפי סעיף 6(א) לחוק שירותי הדת היהודיים (להלן: החוק) יחדש שר הדתות את הרכבה של כל מועצה דתית בתום ששה חודשים מיום בחירת המועצה של הרשות המקומית. הבחירות לעירית נתניה התקיימו ביום 28.2.89, ושר הדתות פנה ביום 24.7.89 לעירית נתניה ולרבנות המקומית כי יציעו מועמדים למועצה הדתית בהתאם לאמור בסעיף 3 לחוק. ראש העיר הגיב ביום 13.8.89 בבקשה להשאיר את הרכב המועצה הדתית על כנו, מן הטעם שהמועצה הקיימת, שכוננה רק כשנתיים לפני כן, ממלאת תפקידה לשביעות רצונה של העיריה. זאת ועוד, המפלגות חתמו על הסכם לפיו הסיעות המיוצגות במועצת העיר, להוציא אחת, הסכימו ביניהן כי מן הראוי שהמועצה הדתית הקיימת תמשיך למלא תפקידה 5 שנים נוספות. הרבנות לא הגיבה כלל. אחד מחברי המועצה שלא הסכים להסדר הנ"ל פנה לשר הדתות ובעקבות פנייתו פנה שר הדתות שוב לעיריה ולרבנות וביקש הצעת שמות מועמדים. ראש העיר השיב כי למען היציבות של המערכת רצוי שלא להקים מועצה חדשה, ומה גם שעומדות בשער הבחירות של רב אשכנזי מקומי. לפיכך שוב לא מונתה מועצה חדשה. העותרים, המתארים עצמם כאנשים דתיים המתגוררים בנתניה ובעלי עניין בתיפקודה החוקי והיעיל של המועצה הדתית, פנו לבג"צ וביקשו להורות לשר לחדש את ההרכב של המועצה הדתית.
ב. ב"כ הפרקליטות השיב כי מן הבחינה המשפטית אכן לא היה מקום לכך שהשר יעכב את מינוי המועצה בהסתמך על הטעם שיש הסכמה בין הסיעות כאמור, אך מאידך לא הסתייגה הפרקליטות מהחלטת השר להמתין עד בחירת רב עיר אשכנזי, שהרי הרבנות היא
מרכיב הכרחי וחשוב בהליכי מינוי המועצה הדתית. ב"כ העיריה גרס כי ניתן ליישם במקרה כגון זה שבפנינו גישה דומה לזו החלה ברשויות המקומיות, וזאת לאור התקופה הקצרה בה כיהנה המועצה הקיימת עד לבחירות שנתקיימו ב-1989. בהקשר זה היפנה ב"כ העיריה לסעיף 5(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות) וטען כי ניתן להסיק דבר קיומה של סמכות דומה בידי שר הדתות בכל הנוגע למועצות דתיות. הוא גם גרס שהסכמת הסיעות יכולה לשמש יסוד להמשך פעולת המועצה כאילו מונתה מחדש. יתר המשיבים ביקשו אף הם מטעמים דומים שלא להיענות לפניית העותרים. העתירה נתקבלה.
ג. סעיף 6(א) לחוק קובע הוראה ברורה וחד משמעית היוצרת קשר מחייב בין מועד הבחירות לרשות המקומית לבין מועד מינוייה של מועצה דתית. המחוקק לא ראה מקום להעניק לשר סמכות לדחות מועד המינוי של המועצה החדשה, יהיה זה בשל תקופת כהונתה הקצרה או בשל טעם אחר. הסתמכות חלק מן המשיבים על סעיף 5(א) לחוק הרשויות המקומיות הנ"ל, ובקשתם כי השר יאמץ גישה דומה, אין בה כדי לחזק את טענתם אלא כדי לסתרה. שהרי מקום בו רצה המחוקק להעניק סמכות לדחות מועדי בחירות או מינוי, עשה זאת מפורשות. אף הסכמת הסיעות אין בה כדי להוסיף או לגרוע. אם נחה דעתן כי המועצה מתפקדת כראוי היה בידיהן להודיע לשר, במענה לפנייתו לפי סעיף 3 הנ"ל ובמסגרתה, כי הן מציעות שבמועצה החדשה יכללו כל החברים המכהנים במועצה הקיימת. גם הליכי הבחירה של רב מקומי אין בהן כדי להביא להשהיית המינוי של המועצה הדתית. יכולה להתמנות מועצה דתית גם מקום בו מכהן רק רב אחד או אף מקום בו לא מכהן אף רב.
ד. המשיבים העלו לגבי העותרים שתי טענות מקדמיות - האחת עניינה היעדר מעמד, והשניה עניינה שיהוי בפנייתם לבג"צ. אשר לטענה בדבר היעדר מעמד - אין לשלול טענתם של העותרים שיש להם עניין כן בפעולתה התקינה של המועצה הדתית. קשה לראות במה נחות מעמדם, ככל שהדבר נוגע לכינונה של מועצה דתית, ממעמדו של משלם אגרת טלביזיה שעניינו נשמע בבג"צ לגבי מועדי השידורים של הטלביזיה. טענת השיהוי היא בעלת משקל רב יותר. אם נדרש חידוש מינוייה של מועצה דתית באמצע שנת 1989 אין להבין מדוע פנו העותרים לבג"צ רק באוקטובר 1991. עם זאת, מקובל הוא על ביהמ"ש שלצורך הכרעה בטענת שיהוי אין מסתפקים בבדיקת משך הזמן שחלף מעת שקמה העילה להגשת העתירה ועד להגשתה. מרכיב נוסף המשמש בוחן כדי להחליט בשאלת השיהוי הוא מידת הנזק שנגרם, אם בכלל, ע"י השהיית הפנייה ובענייננו לא נגרם כל נזק ע"י השהיית הפנייה.
ה. העותרים גם העלו טענת פסלות לגבי מספר חברי מועצה שנבחרו גם למועצת העיר, אך לאור ההחלטה הנ"ל אין צורך לדון בשאלה זו. עם זאת יש להעיר כי לא יכולה להיות כהונה מקבילה במועצת העיר ובמועצה הדתית גם יחד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ציון אגמון לעותרים, עו"ד מנחם מזוז לשר הדתות, עו"ד אלי וילצ'יק לעיריה, עוה"ד גרינגליק, דוד גלאס וגב' נורית לב למשיבים האחרים. 20.2.92).

ע.פ. 1971/90 - סעיד ווהיב נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים - הרואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע במספר עבירות של סחר בהירואין ונדון ל-6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. בהתחשב בחומרת העבירה, ובמיוחד שמדובר בכמויות ניכרות של הירואין, וכן בעברו הפלילי של המערער שכולל גם עבירות סמים, אין לומר שביהמ"ש החמיר עם המערער יתר על המידה. לפיכך יש לדחות את הערעור על חומרת העונש.

עם זאת יהיה זה צודק להקל עם המערער בנושא אחר. מסתבר כי בתיק אחר, שנדון בבימ"ש השלום, הוטל על המערער מאסר של 6 חודשים שירוצה בעבודות שירות. לפי סעיף 51י'(א)(1) לחוק העונשין עולה כי בסיטואציה הנתונה על המערער לרצות את העונש של 6 חודשים במאסר בפועל, ולא בעבודת שירות, במצטבר לעונש החדש שהוטל עליו כעת. מאחר שאין זה בטוח שהשופט בתיק דנן היה ער לעובדה זו, אפשר לתת למערער ליהנות מהספק, ולקבוע כי העונש של 6 שנים מאסר בפועל יהיה חופף למאסר של 6 חודשים שהוטל על המערער ע"י בימ"ש השלום.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, חשין. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' כרמלה חנוך למערער, עו"ד שי ניצן למשיבה. 19.2.92).

בש"פ 644/92 . רחמים כהן נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין (סמים) (בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נדחתה).

המבקש וחברו הורשעו בעבירה של אחזקת סם ונדונו ל-3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. השניים הגישו ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש והסניגור מבקש לעכב את ביצוע עונש המאסר נגד המבקש בנימוק כי גדולים סיכויי הערעור להתקבל, וכן, המבקש היה משוחרר בערבות במשך שנה וחצי ולא היה מעורב בכל עבירה נוספת. הבקשה נדחתה.
המבקש לא התייצב לדיון בבהימ"ש כפי שנדרש לעשות עד שהוצא נגדו צו מעצר. גם לאחר מכן זומן לדיון ולא התייצב ונעצר. לגופו של עניין, משנפסק דינו של הנאשם לחובתו, עליו להתחיל בריצוי עונשו. נימוקי ערעורו וסיכוייו, יישמעו ויתלבנו בפני ההרכב שידון בערעור. לא ניתן להכריע באלה בשלב זה. לדחיית הבקשה לעיכוב הביצוע די בכך שניתן בעניינו של המבקש פס"ד המרשיעו בעבירה חמורה, בפס"ד מנומק, המבוסס על פניו. לכך יש להוסיף את העובדה שהמבקש התחמק בעבר מלהתייצב למשפט, ועל כן דין הבקשה להידחות.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד יפתח למבקשים, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 17.2.92).

ע.פ. 348/92 - מדינת ישראל נגד יצחק ברדה ויעקב אלפסי

*קולת העונש (הצתת מסעדה בעקבות סכסוך)

(ערעור על קולת העונש - הערעור נחקבל). בשל ויכוח של מה בכך על בקבוק משקה שמכר להם המתלונן במסעדה שלו, השתוללו המשיבים וגרמו נזקים למסעדה. כן זרקו לתוך המסעדה, בקבוקים דולקים שאותם מילאו בחומר דליק. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיבים מאסר של ששה חודשים לריצוי בעבודת שירות וכן 14 חודשים מאסר על תנאי והפעיל בחופף שני עונשי מאסר על תנאי של 4 חודשים ו-5 חודשים שהיו תלויים נגד המשיב השני כששני עונשים אלה חופפים זה את זה. הערעור על קולת העונש נתקבל.
בגזירת העונש הקל התחשב ביהמ"ש בהמלצת שירות המבחן שסבר כי כליאת המשיבים במסגרת האלימה של הכלא תגביר את הנטייה האלימה שלהם. אין לראות בשיקול של שירות המבחן, שענייננו של העבריין בלבד נוכח עיניו, כדי להצדיק את העונש הקל שנגזר למשיבים. מעשי העבירה מלמדים כי מדובר בעבריינים צעירים, אלימים וחסרי מעצורים, המהווים סכנה לציבור ויש להגן על הציבור מפניהם ולגזור עליהם עונש הולם שירתיע גם אחרים כמותם. בהתחשב במדיניות הנקוטה בידי ביהמ"ש העליון שלא למצות את הדין בערעור, הוחלט להטיל על שני המשיבים מאסר של 3 שנים שמהן 20 חודשים יהיו מאסר בפועל והיתרה תהיה על תנאי. הפעלת המאסרים על תנאי של המשיב השני תעשה כך שהם יהיו חופפים זה את זה אך מצטברים לעונש המאסר הנגזר עליו בתיק זה.