תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 15

ע.א. 4174/91 - מנשס דוד ואח' נגד פקיד שומה חיפה

*הבחנה בין "החלטה אחרת" ל"פסק דין חלקי" לענין הצורך בקבלת רשות ערעור(הערעור נמחק על הסף).

א. המערערים מנהלים עסק של תיקון מכשירי חשמל ביתיים. פקיד השומה דרש מהם לנהל את הספרים בהתאם לתוספת י"א להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), המתייחסת לנותני שירותים. המערערים הגישו ערר בפני הוועדה לקבילות פנקסים וטענו כי על עסקם חלה תוספת ה' המתייחסת לבעלי מקצועות חופשיים. הוועדה קיבלה את עמדת פקיד השומה ועל כך הגישו המערערים ערעורים לביהמ"ש המחוזי ועוררו מספר שאלות הטעונות דיון והחלטה. ביהמ"ש המחוזי החליט לדון תחילה בשאלה המרכזית והיא - איזו תוספת חלה על המערערים וקבע כי על המערערים חלה תוספת י"א להוראות. על החלטה זו הגישו המערערים ערעור לביהמ"ש העליון והמשיב טוען שיש למחוק את הערעור על הסף שכן מדובר ב"החלטת ביניים" שהערעור עליה טעון קבלת רשות ורשות כזו לא ניתנה. לעומתו טוען ב"כ המערערים כי החלטת ביהמ"ש המחוזי הינה "פסק דין חלקי" שהערעור עליו בזכות. הבקשה למחיקה על הסף נתקבלה.
ב. ההבחנה בין "החלטה אחרת" ל"פסק דין חלקי" אינה תמיד ברורה וחדה. גם ההגדרה בתקנה 191 לתקנות סדר הדין האזרחי אינה ברורה כל צרכה ועדיין קשה, לעיתים, לקבוע מה טיבה של החלטת ביהמ"ש, אם מדובר בהחלטה אחרת או פס"ד חלקי. אם פסק ביהמ"ש את הסעד שהתבקש, סעד העומד בפני עצמו, הרי מדובר בפס"ד חלקי. לעומת זאת, החלטה שהיא בבחינת נדבך ראשון לקראת פסיקת הסעד הסופי - הינה "החלטה אחרת" שכן אין היא מוצר מוגמר שהדיון בו הסתיים. בחינת העניין דנא מביאה למסקנה שהחלטת ביהמ"ש המחוזי הינה החלטת ביניים ולא פס"ד חלקי. ביהמ"ש המחוזי העמיד לדיון נפרד ומקדמי נקודת מחלוקת בשאלה איזו תוספת חלה על המערערים. בעקבות הכרעתו בנקודת המחלוקת שבפניו, עומדות בפניו לדיון נקודות מחלוקת נוספות הטעונות ליבון והכרעה, והדיון בהן מבוסס על הנדבך הראשון שעניינו החלת תוספת י"א על המערערים. גם אם מדובר, כדברי ב"כ המערערים, על עניין שהוא "%98 מהמחלוקת", אין בכך בלבד כדי להפוך את ההחלטה לפס"ד חלקי. לא המשקל הוא הקובע אלא טיבה של ההחלטה. כיוון שהערעור הוא על החלטת ביניים בלי קבלת רשות, דינו של הערעור להימחק שכן קובל שלא כדין.

(בפני: הרשם צור. עו"ד דורון רז למערערים, עו"ד מ. גולן למשיב. 9.2.92).

ע.א. 196/88 - כלל חברה לביטוח בע"מ נגד הפועלים ליסינג בע"מ ועלי אל גרנאוי

השווי של נכס מבוטח לצורך תשלום דמי ביטוח כשהנכס נגנב. "נפגע" בהפרת חוזה לצורך קבלת פיצויים בגין ההפרה(מחוזי י-ם - ת.א. 745/86 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיב השני (להלן: גרנאוי) רכש מעמיס קטרפילר בהסכם "שכר מכר" עם המשיבה הראשונה (להלן : החברה). לפי ההסכם נרכש המעמיס ע"י החברה והיה בבעלותה, וגרנאוי "שכר" אותו ושילם דמי שכירות חודשיים לחברה. הוסכם בין גרנאוי לחברה כי המעמיס יבוטח ע"י החברה עבור גרנאוי והוא ישא בהוצאות הביטוח. המעמיס בוטח בפוליסת "כל הסיכונים" אצל המערערת (להלן: כלל), באמצעות "תורן סוכנויות לביטוח בע"מ" (להלן: תורן). שווי המעמיס לצורך הביטוח לשנת 1983 הוערך ע"י תורן בהתאם לעלותו בפועל (כ-120,000 דולר) ולקראת חידוש הביטוח לשנת 1984 הוערך שווי המעמיס לפי השינויים בעליית המדד והפחתת בלאי, והועמד על 102,000 דולר בשקלים, ובהתאם לקביעה זו של תורן הוצאה הפוליסה ע"י כלל ושולמה פרמיית הביטוח ע"י גרנאוי.
ב. בסוף ינואר 1984 נגנב המעמיס. לפי ההסכם בין גרנאוי לחברה היה על גרנאוי לפרוע את יתרת דמי השכירות והחברה היתה אמורה להסב לו את זכויותיה לתגמולי ביטוח. משלא נעשה הדבר, שילמה כלל לחברה מספר תשלומים כתגמולי ביטוח בגין המעמיס, עד לסכום של כ-63,000 דולר בלבד. ביני לביני, התנהלו הליכים משפטיים
בין גרנאוי לחברה, ובמהלך ההליכים התפשרו הצדדים, גרנאוי שילם לחברה 55,000 דולר, והחברה הסבה את זכויותיה כלפי כלל לגרנאוי. החברה וגרנאוי תבעו בביהמ"ש שני סעדים עיקריים : חיוב כלל לשלם תגמולי ביטוח עד לסכום שוויו של המעמיס על פי הפוליסה ; פיצוי גרנאוי בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מאי ביצוע מלוא התשלום במועד. כלל התגוננה בטענה כי הסכום ששולם הוא שוויו הנכון של המעמיס וניתן לקנות מעמיס כזה בסכום של 65,000 דולר, וכן טענה חוסר יריבות בינה לבין גרנאוי והיעדר אחריות להוצאות המימון שהוציא גרנאוי בגין העובדה שלא קיבל תשלום דמי הביטוח. עוד טענה כי גרנאוי התרשל בשמירה על המעמיס. ביהמ"ש המחוזי פסק כי על כלל לשלם לחברה את שווי המעמיס כפי שנרשם בפוליסה בקיזוז הסכומים שכבר שולמו. כן פסק לטובת גרנאוי פיצוי בגין הוצאות המימון שהוציא וכן הוצאות משפט בסכום של 10,000 ש"ח. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. באשר לטענת כלל כי המשיבים התרשלו בשמירה על המעמיס - הכלל בתביעות על פי פוליסה מסוג "כל הסיכונים" הוא כי משאין מחלוקת כי הנכס נגנב ומקרה הביטוח אירע, הנטל להראות כי התרשלותו של המבוטח היא שגרמה לגניבת הנכס מוטל על חברת הביטוח. בחובתה זו לא עמדה כלל.
ד. טענה אחרת של כלל הינה כי בהסכם הפשרה שבין גרנאוי לחברה שיחררה החברה את גרנאוי מאחריות לרשלנות לעניין גניבת המעמיס, וכאשר מבוטח משחרר מזיק מאחריותו ובכך מונע מהמבטח אפשרות לתבוע אותו בתביעת שיבוב, הוא אינו זכאי לתגמולי הביטוח. טענה זו נדחתה. אין מדובר בצד זר לחלוטין לחוזה הביטוח. המעמיס נקנה ע"י החברה עבור גרנאוי ולשימושו וגם ביטוחו נעשה עבורו. "כלל" ידעה כי גרנאוי הינו צד קרוב לחוזה הביטוח וכי מדובר בשוכר בעיסקת "שכר מכר". נותרו ל"כלל" תרופות כלפי המבוטח בגין התנהגותו של גרנאוי במישור החוזי והיא אף ניסתה לממש אותן, ומכאן שלא נשללו מ"כלל" התרופות כנגד הפרת החובה של גרנאוי לשמור על הנכס, הפרה שאף היא, עובדתית, אינה מוכחת.
ה. טענה אחרת של "כלל" עניינה הצעתה לכונן את הנכס וסירובו של גרנאוי להצעה זו. במצב זה, טוענת "כלל", היא פטורה מחבותה על פי סעיף בפוליסה. גם טענה זו אין לקבל. ההחלפה והכינון של רכוש מבוטח המותרת למבטח צריכה להיעשות בתום לב ותוך הגשת הצעה רצינית וכאן לא נתקיימו תנאים אלה.
ו. השאלה המרכזית שבמחלוקת היתה שווי המעמיס לצורך הפיצוי. הכלל המנחה בביטוחי נכסים מסוג זה הוא עקרון השיפוי, לפיו המבוטח הסובל מאבדן, זכאי לשיפוי עבור הנזק האמיתי או ההפסד שנגרם לו בפועל. השאלה היא מה היה שוויו של המעמיס לפני הגניבה ובמקרה דנא שוויו של המעמיס לפני קרות הגניבה הוא סכום הביטוח כפי שנקבע לצורך תשלום הפרמיה. המעמיס נגנב כ-3 שבועות לאחר ש"תורן" קבעה את סכום הביטוח על פי שוויו. מאחר ו"תורן" שימשה כסוכן הביטוח לצורך כריתת חוזה הביטוח בין החברה לבין כלל, יש להפעיל בעניין זה את החזקה הקבועה בחוק חוזה הביטוח. חזקה זו לא נסתרה ע"י "כלל". משבחר לו מבטח סוכן והתיר לו להנפיק מטעמו פוליסות ביטוח ולפעול כ"סוכן ביטוח" הרי שפעולות הסוכן מחייבות את המבטח.
ז. כאשר חברת הביטוח קובעת את סכום הביטוח וגובה את פרמיית הביטוח על פי סכום זה, חזקה שזהו ערכו הממשי של הנכס לאותו מועד ומכאן שעל חברת הביטוח להראות כי במועד הגניבה שווי הנכס המבוטח שנגנב הינו נמוך יותר ביחס לסכום הביטוח שנקבע עם כריתת החוזה וכי הפחתה זו אירעה במהלך תקופת הביטוח. משקבעה "כלל" את שווי הנכס ליום עריכת חוזה הביטוח ולא הצביעה על ירידת ערך במהלך התקופה עד גניבתו, יהיה סכום זה ערכו הממשי הכספי לפני אירוע הגניבה.

ח. השופט קבע כי הסכום בשקלים של 102,000 דולר ישולם לחברה ולגרנאוי כשהוא צמוד ונושא ריבית החל ביום 1.1.84 הוא יום הוצאת הפוליסה. טענת המערערת היא כי צריך היה להצמיד את הסכום הנ"ל מיום קרות המקרה ולא מיום הוצאת הפוליסה. טענה זו אין לקבל, אם כי נפלה טעות בקביעת השופט. ההצמדה צריכה אמנם להיות מיום עריכת הביטוח, אך הריבית צריכה להשתלם רק מאירוע הגניבה.
ט. בעניין הוצאות מימון וריבית יש לקבל את הערעור. השופט פסק החזר הוצאות ריבית חריגה ששילם גרנאוי לחברה בגין העיכוב בתשלום, באשר "כלל" נהגה שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת בכך שלא שילמה את תגמולי הביטוח במועד. אכן, כלל חייבת היתה לשלם את תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת תוך 30 יום ומששילמה אותם באיחור הפרה את הוראות החוזה. משהופר החוזה, זכאי הנפגע לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. ההכרעה בשאלה אם על המבטח, המתקשר בחוזה ביטוח עם חברת ליסינג בעיסקת שכר מכר לצפות, אם אינו ממלא אחר חובתו לשלם את תגמולי הביטוח במועד, כי הלקוח ישלם לחברת ליסינג תשלומי ריבית חריגה, היא הכרעה בעניין של מדיניות שיפוטית. בענייננו יש נסיבות המטות את הכף לטובת חברת הביטוח ומאידך יש נסיבות המטות את הכף לעבר המבוטח, ובאיזון האינטרסים יש להעדיף את המבוטח או המוטב ולספק בידיו כלים כדי לקבל שיפוי מלא עבור נזקיו.
י. השאלה הבאה היא אם קיימת יריבות בין גרנאוי ל"כלל" ההופכת את גרנאוי לנפגע מהפרת החוזה. המונח "נפגע" מוגדר בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר". הצדדים התנו ביניהם בפוליסה כי "המבוטח לפי פוליסה זו לא רשאי לקבוע מוטב זולתו...". מכאן שגרנאוי לא היה "מוטב", ולא היה זכאי לקיום החוזה בין החברה וכלל שהופר, ולכן הוא אינו "נפגע" ואינו זכאי לקבל את הפיצוי בגין ריבית חריגה.
יא. פסה"ד ניתן מפי השופט מלץ והוסיף השופט גולדברג הערות קצרות. בהחלטתו מתייחס השופט גולדברג לכך שהשופט מלץ סבור כי הנזק הממשי, כפי שנגרם בפועל, אינו רלבנטי גם אם המבוטח עצמו מודה כי שווי הנכס היה נמוך מסכום הביטוח. אשר לכך אומר השופט גולדברג כי אם מודה המבוטח כי שווי הנכס היה נמוך בשעתו מסכום הביטוח, לא ניתן לפסוק לו סכום העולה על הנזק שהוא עצמו סבור שנגרם לו. אלא שכאן המשיבים עצמם לא הודו במפורש כי שווי הנכס היה נמוך מסכום הביטוח. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ, הוסיף השופט גולדברג. עו"ד משה קפלנסקי למערערת, עו"ד גב' דלית ורד למשיבים. 19.2.92).

רע"א 2550/91+בש"א 2623/91 - רשות ניירות ערך נגד דלק... בע"מ ואח'

*עיכוב ביצוע החלטה ומאזן הנוחות(בקשה לעיכוב ביצוע החלטה - הבקשה נדחתה).

א. על דלק, כתאגיד שמניותיו נסחרות בבורסה, להגיש למערערת דו"חות כספיים שנתיים ורבעוניים. לדלק יש חברות מסונפות, ועל תאגיד שיש לו חברה מסונפת מוטלת חובה לצרף לדו"חותיו גם את הדו"חות הכספיים של החברה המסונפת "למעט דו"חות שאינם מהותיים לעסקי התאגיד", אלא אם פטרה אותו הרשות מחובה זו מכח סמכותה על פי התקנות. דלק מחזיקה ב-%30 מהון המניות של אמישראגז שהיא חברה פרטית. בשל כך, אף אמישראגז הינה חברה מסונפת של דלק. זיקה זו קיימת מזה עשרות בשנים. המחלוקת בין הרשות לבין דלק התגלעה סביב השאלה אם דלק חייבת לצרף את דו"חותיה הכספיים של אמישראגז. במשך שנים רבות הסתפקה הרשות בהכללת נתונים עיקריים הנוגעים לאמישראגז בדו"חות הכספיים של דלק, אך לאחרונה החליטה הרשות לדרוש את הגשת הדו"חות, ואמישראגז התנגדה למסירת הדו"חות. כיוון שכך, הודיעה הרשות שדינה של
דלק כדין תאגיד שלא הגיש דו"חות כלל, ולפי כללי הבורסה, המסחר במניותיה יתקיים רק אחת לשבוע. הוגשו תובענות לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש נתן צו ביניים האוסר על דלק את העברת הדו"חות של אמישראגז לרשות עד לבירור התובענה, וכן ניתן צו ביניים שלפיו עד להכרעה בתובענה יחשבו דו"חותיה הכספיים של דלק כדו"חות שהוגשו כדין וממילא אין להעביר את המסחר במניות של דלק לפעם אחת בשבוע. הרשות ביקשה רשות ערעור על ההחלטות הנ"ל, ובינתיים, ביקשה לעכב את ביצוע החלטת ביהמ"ש המחוזי בעניין החזרת המסחר במניות דלק למסחר יום יומי עד למתן ההחלטה בבקשה לרשות ערעור. הבקשה לעיכוב ביצוע נדחתה.
ב. המחלוקת בין הרשות ודלק מתמקדת בשתי שאלות עיקריות: עצם היותם של דו"חות אמישראגז מהותיים לעסקי דלק; צדקת סירובה של הרשות לפטור את דלק מחובת צירופם של הדו"חות. לשם הכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע, די לומר שצדקת עמדתה של הרשות איננה נקיה מספק. גם בהנחה שקיימת חובה לצירוף הדו"חות של אמישרגאז, הרי הרשות לא הצליחה להראות כי היא סמכה על שיקולים שיסודם באמות מידה מוגדרות כשסירבה לפטור את דלק מחובת הצירוף של דו"חות אמישרגאז. באשר לטענה כי משסירבה הרשות לפטור את דלק מחובת צירוף הדו"חות לא היה ביהמ"ש המחוזי רשאי לשנות את החלטתה בגדר של הליך ביניים - אפשר שטענה זו היתה ראוייה להישמע, אילו הציגה הרשות נימוק ממשי להצדקת השינוי ממה שהיה מקובל במשך שנים רבות. נימוק כזה לא הושמע בביהמ"ש המחוזי ובנסיבות אלו רשאי היה השופט לבדוק אם לעמדת הרשות יש, לכאורה, טעמים ענייניים .
ג. אשר לשאלת מאזן הנוחות - אין לראות במה הגבלת המסחר במניות דלק ליום אחד בשבוע יש בה כדי למנוע או לצמצם נזק שאפשר שייגרם לציבור אם המניות תיסחרנה מדי יום ביומו, כטענת הרשות. כמו כן, אין ספק שהגבלת המסחר במניותיה ליום אחד בשבוע יש בה כדי לפגוע בשמה הטוב של דלק ובמוניטין שלה, ולנזק זה יש השלכה גם על עניינו של ציבור המחזיקים במניות דלק. שיקולי מאזן הנוחות נוטים איפוא בבירור לצד אי התערבות בתקפותה של ההחלטה.

(בפני: השופט מצא. עו"ד מ. לדור למבקשת, עו"ד י. קנטור למשיבה. 16.6.91).

(פס"ד זה הגיע למערכת רק לאחרונה ולפיכך האיחור בפרסומו).

בש"א 5914/91 - תמרה מקסימוב נגד אליהו מקסימוב ואח'

*הארכת מועד להגשת ערעור(בקשה להארכת מועד להגשת ערעור - הבקשה נדחתה).

א. המבקשת היא אלמנתו של המנוח מלכיאל מקסימוב, המשיבים 3-1 הם בניו מנישואים קודמים והמשיבה 4 הינה חברה שהיתה בשליטת המנוח. בביהמ"ש המחוזי התבררה בקשת המבקשת להצהיר כי מחצית הנכסים שנזכרו בבקשה שייכים לה מכח הילכת שיתוף בנכסים בין בני זוג. ביהמ"ש קיבל מקצת מן התובענה לגבי חלק מן הנכסים ודחה אותה באשר לחלק אחר של הנכסים. המשיבים 3-2 הגישו ערעור על פסה"ד ובאותו תיק הגישה המבקשת ערעור שכנגד. בנוסף לאלה הגישה המבקשת, בתיק דנא, בקשה להארכת מועד להגשת ערעור עצמאי. הטעם לכך הוא שהערעור שכנגד מופנה רק כלפי המשיבים 3-2 שהגישו את הערעור העיקרי, בעוד שהבקשה בביהמ"ש המחוזי היתה מכוונת גם כלפי המשיבים 1 ו-4 שלא ערערו. בפי המבקשת 3 נימוקים להצדקת בקשתה: מצבה הכלכלי הקשה שלא איפשר לה להגיש ערעור בזמן ולשלם אגרות וערובה להוצאות; העובדה שבאותו עניין תלוי ועומד הליך אחר; חשיבות העניין העומד לדיון. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
ב. שאלה היא אם מצוקה כלכלית עשוייה להוות טעם מיוחד להארכת מועד, ומכל מקום בענייננו אין מדובר בכך שקצרה ידה של המערערת לשכור שירותי עו"ד, אלא בקושי
לשלם את אגרת ההליך ולהפקיד ערבון. באשר לכך הרי שבידי המבקשת היה להגיש את הערעור גם בלא לשלם אגרה, בצירוף בקשה מתאימה לפטור מאגרה ומחובת הפקדת ערבון.
ג. אשר לנימוק של "הליך אחר" התלוי ועומד - אכן, קיימת הלכה כי "הליך אחר" התלוי ועומד באותו עניין מהווה טעם מיוחד להארכת המועד. אולם להלכה זו מספר סייגים, ואלה קיימים במקרה דנא. ראשית, מדובר באיחור של כחודש וחצי בפנייה לביהמ"ש ובנסיבות העניין זהו איחור ניכר; שנית, ההליך האחר הוגש ע"י שניים מן הנתבעים בעוד שבערעור לגביו מבוקש להאריך את המועד קיימים משיבים שאינם בעלי דין בערעור התלוי ועומד, ומבחינת משיבים אלה, עם חלוף המועד להגשת ערעור קמה להם הזכות לראות את נשוא ההתדיינות כעניין של נחלת העבר. אשר לטענה בדבר חשיבות העניין - טענה זו עשוייה להוות גורם מצטבר לשיקולים אחרים, כשאלה מובאים בחשבון, אך משלא נמצא נימוק ענייני המצדיק הארכת מועד נופל גם שיקול זה.

(בפני: הרשם צור. עו"ד דגן למבקשת, עוה"ד צפת ומילשטיין למשיבים. 4.2.92).

ע.א. 295/89 - חיים רוזנברג נגד שרה מלאכי

*דחיית בקשה לקיום צוואה(מחוזי ת"א - ת.ע. 2724/87 - הערעור נדחה).

א. המערער הוא בן אחיו של המנוח יצחק גרשטיין והמשיבה היא נכדה של בת הדוד של סבו של המנוח. המנוח ערך במהלך חייו מספר צוואות. באחת מהן ציווה את עזבונו למערער ולמשיבה בחלקים שווים ובצוואתו האחרונה ציווה את רכושו בשיעור של 3/4 למערער ולמשיבה רק 1/4. ביהמ"ש המחוזי ביטל את הצוואה האחרונה ואישר את הצוואה שקדמה לה. על פי גירסת המערער הביא את המנוח למשרדו של עורך דין גלרנטר בלוד, עו"ד שאותו לא הכיר המנוח קודם לכן ושאת משרדו מצאו הוא והמנוח באופן מקרי "עפ"י השלטים", ולא ידע כלל שהמנוח מבקש לשנות את צוואתו מבחינת תוכנה. המשיבה הציגה גירסה שונה. לדבריה סיפר לה המנוח כי הוסע ע"י המערער לעו"ד ושם חתם על מסמך מבלי שידע את תוכנו, משום שאינו דובר עברית. היא הקריאה למנוח את תוכן המסמך בתרגום לאידיש והמנוח אמר לה שנעשה לה עוול ושלא התכוון להרע לה ולשנות צוואתו. לדעת המשיבה, השינוי בצוואה האחרונה היה מעשה מרמה או תחבולה שהתאפשר בשל התלות של המנוח במערער. ביהמ"ש המחוזי העדיף את גירסת המשיבה על פני זו של המערער וכפועל יוצא מכך קיים את הצוואה שלפני האחרונה. הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש ביסס את החלטתו על מספר נימוקים והם: עדותה האמינה של המשיבה והיפוכו של דבר בעדותו של המערער; עדותו של המערער סתרה את העובדות המהותיות שבתצהירו הוא, ואינה מתקבלת על הדעת; המערער לא העלה כאחד מעדיו את עו"ד גלרנטר, ומכיוון שהלה לא העיד לא היתה ראיה בשאלה אם המערער נטל חלק בעריכת הצוואה; בטופס שהתלווה לצוואה האחרונה כתב עו"ד גלרנטר "השתכנעתי כי המנוח שומע את השפה העברית" ומכאן שהצוואה לא תורגמה למנוח לאידיש, בניגוד לשתי צוואות קודמות שתורגמו לאידיש שהיתה שפתו של המנוח בחיי היום יום. מהעובדות נראה לביהמ"ש שהצוואה השלישית נעשתה תחת השפעתו הפסולה של המערער.
ג. בערעור טוען המערער כי לאור סעיף 54 לפקודת הראיות לא ניתן היה לבסס את ןפסה"ד על עדות המשיבה בלבד ללא סיוע; אין פסול באי תרגומה של הצוואה שכן המנוח דיבר ושמע עברית; אפילו היתה השפעה בלתי הוגנת הרי משחלפה שנה מיום שנודע למנוח על מה שהוצג כתרמית והוא לא עשה דבר כדי לבטל את הצוואה אין עוד בפגם זה כדי לגרום לביטול הצוואה; שגה השופט בהטילו את נטל ההוכחה לגבי תוקפה של הצוואה על המערער. כל הטעמים האלה אין לקבל.
ד. סעיף 54 לפקודת הראיות קובע שבאם פוסק ביהמ"ש על פי עדות יחידה של בעל דין, ולעדות זו אין סיוע, אזי עליו לפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו.
מצויה בפסק הדין הנמקה להסתמכות השופט על העדות היחידה. טעם נוסף קיים, והוא שלפי הפסיקה מקום שהעדות הסותרת נדחית לא רק בשל כך שביהמ"ש "מעדיף" את העדות היחידה, אלא משום שביהמ"ש נותן אמון מלא באמיתותה של העדות היחידה - כי אז יהיה בכך משום הנמקה מספקת לביסוס מסקנה על פי עדות יחידה זו. בענייננו נתן השופט "אמון מלא באמיתותה" של עדות המשיבה והסתייג לחלוטין מגרסת המערער. אין גם מקום לטענה כי המנוח ידע עברית, שהרי אם כך הדבר מדוע ראו צורך לתרגם לו את הצוואות הקודמות. קביעת שפת המנוח הינה קביעה עובדתית של הערכאה הראשונה ובכאלו דרך כלל אין ביהמ"ש שלערעור מתערב. צוואה שנכתבה בלשון שהמצווה אינו שומע ואשר לא תורגמה לו, היא צוואה שאינה עומדת בדרישות סעיף 22(ג) לחוק הירושה.
ה. סעיף 30(א) לחוק הירושה קובע כי "הוראת צוואה שנעשתה מחמת... השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית - בטלה". סעיף 31 לחוק קובע כי "עברה שנה... מהיום שנודע למצווה על התרמית... והיה בידי המצווה לבטל את הצוואה ולא עשה כן, לא יהיה עוד באותו פגם כדי ביטול הוראת הצוואה או תיקונה". מהיום שבו נודע למצווה על התרמית מפי המשיבה ועד למותו אמנם חלפו שנה וחצי, ואולם לפי סעיף 31 רואים את משך השנה רק כאשר במהלך שנה זו "היה בידי המצווה לבטל את הצוואה" ולא זה המצב בענייננו. הוכח כי במשך 11 החודשים האחרונים לחייו "תשש כוחו של המנוח", ויכול היה השופט להגיע למסקנה על פי מכלול הראיות כי מאז שחלה לא עמד בכוחו לנקוט בצעדים לבטול הצוואה.
ו. אשר לנטל ההוכחה - למעשה אין צורך להדרש לעניין זה שהרי השופט השתכנע מהראיות שהיו לפניו, לרבות עדויות המערער והמשיבה, כי גירסת המשיבה היא הנכונה. אולם אפילו היו בעובדות פנים לכאן ולכאן, שאז ההכרעה תושפע מהשאלה על פי הנטל, הרי ההלכה בשאלה זו היא כי "נטל השכנוע בדבר קיום השפעה בלתי הוגנת מוטל על מי שטוען דבר קיומה של השפעה... אם פגומה הצוואה מבחינה הדרישות הפורמליות... רובץ נטל השכנוע בדבר אי קיום השפעה בלתי הוגנת על מי שמבקש קיום הצוואה... יכול ביהמ"ש להתעלם מפגמים צורניים בצוואה אם הוא נטול ספקות בדבר אמיתות הצוואה...". בענייננו פגומה הצוואה מבחינת הדרישות הפורמליות, שכן לא נכתבה בלשון המנוח וחסרה היא אישור על פניה שתורגמה לו. כיוון שכך מוטל הנטל על המערער להוכיח אי קיום השפעה בלתי הוגנת ובכך לא עמד. אין מקום להתעלם מפגם צורני זה, שכן אין ביהמ"ש "נטול ספקות בדבר אמיתות הצוואה" וזאת לאור הנקודות עליהן הצביע השופט.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד רוני עוזר למערער, עו"ד עמרם שליט למשיבה. 17.2.92).

ע.א. 329/89 - גיל וזהבה סבו נגד נחמה מלאך ואח'

*אחריות לנזק שנבע מהפרת הסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 3416/84 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. למלאך היתה חלקת קרקע (להלן: המגרש) שנמכר על ידה לסבו (המערערים) תמורת 100,000 דולר. מלאך היתה קטינה אז ובשמה פעל עו"ד כאפוטרופסה. בו בזמן נמצאה עבור מלאך דירתו של אחד עיני אשר תמורתה דרש האחרון 61,000 דולר. המו"מ למכירת זכויות מלאך ולרכישת הזכויות מעיני התנהל במקביל ועיני הסכים לפרישת התשלומים עבור דירתו בהתאם לתשלומים שאמורה היתה מלאך לקבל מסבו. בהסכם עם עיני נקבע סעיף פיצויים קבועים מראש בסך 12,000 דולר. המגרש יועד לבניית שני קוטג'ים וסבו חיפש שותף לרכישת המגרש. בשלב זה נכנסו לתמונה המשיבים 2,3 (להלן : שגב) שהסכימו להשתתף עם סבו ברכישת המגרש. לקראת סוף אותה שנה הגיעה מלאך לגיל בגרות וניתן היה להשלים את העיסקות. על פי המוסכם מראש היה צורך לחתום על הסכם חדש בין מלאך
סבו ושגב, ובעקבות זאת על הסכם חדש בין מלאך ועיני כשהפעם תחתום מלאך בעצמה על ההסכמים. שגב חזר בו בינתיים מן העיסקה והודיע על כך לסבו לפני שנחתם ההסכם הסופי בין סבו למלאך. ביהמ"ש קבע כי אילו ניסו כולם להתיר את הסבך בשלב זה ולבטל את החוזים המוקדמים, סביר להניח שלא היה נגרם נזק ממשי לאף אחד. אולם סבו החליט לחתום על החוזה המשלים לרכישת המגרש ממלאך, תוך שידע שלאחר מכן עומדת מלאך לחתום על חוזה משלים וסופי לרכישת הדירה של עיני. בסופו של דבר לא עמד סבו בהתחייבותיו ועובדה זו גרמה גם למלאך שלא לעמוד בהתחייבויותיה כלפי עיני. הלה ביטל את ההסכם עם מלאך ותבע את הפיצוי המוסכם של 12,000 דולר. פרקליטה של מלאך החליט להימנע מהתדיינות משפטית עם עיני והסכים לשלם את מלוא הפיצוי של 12,000 דולר.
ב. בביהמ"ש המחוזי תבעה מלאך מסבו את החזר הפיצוי המוסכם שנאלצה לשלם לעיני, וכן פיצויים של 10,000 דולר בגין צער ועוגמת נפש שנגרמו לה, ופיצוי נוסף של 8,000 דולר בשל הפסד ההזדמנות לרכוש את דירתו של עיני. סבו העלה טענות רבות נגד התביעה והגיש הודעת צד ג' נגד שגב, בטענה שהפרת שגב את ההסכם עמו היא שגרמה לו להפר את החוזה עם מלאך. ביהמ"ש חייב את סבו לפצות את מלאך בסכום של 12,000 דולר. יתר תביעותיה של מלאך בגין "הפסד הזדמנות" ו"עוגמת נפש" נדחו. כמו כן דחה ביהמ"ש את הודעת צד ג' של סבו לשגב. סבו מערער הן על חיובו בתשלום הפיצויים למלאך והן על דחיית ההודעה לצד ג' ואילו מלאך מערערת על שלא זכתה בפיצוי בראשי הנזק האחרים שתבעה. הערעורים נדחו.
ג. סבו טען כי עוה"ד של מלאך שילם בשמה את הפיצוי המוסכם לעיני ללא התדיינות וללא הצדקה, והריהו כמתנדב, ועל כן אין הדבר מחייבו. אין ממש בטענה זו. עם עיני התנהל מו"מ באשר לפיצויים וסבו השתתף במו"מ זה. בשלב מסויים יתכן וניתן היה לסיימו בתשלום של סכום קטן מ-12,000 דולר, אך סבו סירב ליטול על עצמו כל התחייבות ובהמשך עמד עיני על תשלום מלוא הפיצוי. עיני גם הודיע שאם לא יבואו עמו להסדר, לא יחזיר למלאך את הכספים ששילמה לו, גם מעבר ל-12,000 דולר, עד להתדיינות בביהמ"ש. אין מדובר על כן בהתנדבות, אלא בקיום תנאי מחייב בחוזה בדבר פיצויים מוסכמים, ומה גם שכספי מלאך היו בידיו של עיני ועמדה לו זכות קיזוז. סבו גם לא העלה כל נימוק שמלאך יכולה היתה לעורר שהיה מצדיק אי תשלום הפיצוי המוסכם במלואו ע"י מלאך.
ד. סבו היה מודע לכך שאי קיום חוזהו עם מלאך עלול להביא להפרת החוזה של מלאך עם עיני, ומכאן המסקנה שהיה על סבו לחזות מראש שהפרתו את החוזה עם מלאך תגרום למלאך נזק כשיעור הפיצוי אותו תהיה חייבת מלאך לשלם לעיני, ונזק זה הוא אותו נזק שהיה עליו לצפות על פי סעיף 10 לחוק החוזים, (תרופות בשל הפרת חוזה). עצם העובדה שלא ידע על קיום פיצוי מוסכם בחוזה בין מלאך לעיני, או שלא צפה את הסכום, אין בה כדי לגרוע מאחריותו על פי סעיף 10, כשהיה עליו לצפות נזק זה, בהיותו נזק סביר.
ה. אשר לדחיית הודעה לצד ג' לשגב - במעמד החתימה על ההסכם הסופי עם מלאך, שבגין הפרתו חוייב סבו בתשלום הפיצויים, היה ברור לסבו כי שגב לא ישתתפו עמו ברכישה זו, וכי עליו לשאת בעול התשלומים למלאך לבדו. בכל זאת החליט לחתום על החוזה בגפו, ובנסיבות אלה אין לו לסבו להלין אלא על עצמו לאחר שהפר את החוזה.
ו. גם ערעורה הנגדי של מלאך דינו להידחות, לאחר שביהמ"ש קבע כי הנזקים הנוספים להם טענה מלאך לא הוכחו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ש. איתן למערערים, עו"ד גדעון בירן למלאך, עו"ד א. מי-טל לשגב. 6.2.92).

ע.א. 789/89 - סמדר עמר, קטינה נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית

*אחריות רפואית עקב טיפול רשלני(מחוזי באר שבע - ת.א. 284/83 - הערעור נתקבל).

א. המערערת נולדה במהלך לידה שהצריכה ניתוח קיסרי באמה. הניתוח בוצע בהרדמה כללית בבית החולים "סורוקה" בבאר שבע (להלן: בית החולים). המערערת יולדה במצב ירוד, היא סובלת משיתוק מוחין לא פירמידלי בכל ארבעת גפיה, נכותה המוטורית הוערכה בשיעור של %100 לצמיתות מבלי לשלול אפשרויות של נכות נוספת, פלסטית ושכלית. בתביעתה נגד המשיבה נטען כי נכותה נגרמה ברשלנות הרופאים שטיפלו באם במהלך הלידה. אין חולק כי במהלך ההרדמה נתגלו קשיים בביצוע האינטובציה - החדרת צינורית לכלי הנשימה לצורך הספקת חמצן. המרדימים עשו ששה נסיונות לאינטובציה שלא הצליחו ורק הנסיון השביעי עלה יפה, ההרדמה בוצעה והוחל בניתוח הקיסרי. בשלב זה כבר היו סימנים של מצוקה של העובר וכשיולדה המערערת היה זה במצב של מצוקה קיצונית. על יסוד העובדות האמורות קבע ביהמ"ש כי הנזק שנגרם למערערת נובע מהקשיים בהנשמת האם בעת הכנתה לניתוח קיסרי. השאלה שנותר להכריע בה היא אם המצב של תת חימצון של האם נגרם ברשלנות שהמשיבה אחראית לה. ביהמ"ש המחוזי קבע שאין לייחס את הנתונים לרשלנותם של הרופאים והערעור על כך נתקבל.
ב. באשר לשאלת נטל ההוכחה - איש מהצוות הרפואי שנכח במהלך ההרדמה והניתוח, שמנה שני מרדימים, שני גניקולוגים ואחיות חדר ניתוח, לא הובא לעדות. הראיות הרפואיות שהובאו היו רק חוות דעת של מומחים מטעם שני הצדדים אשר לא היו נוכחים בעת ההרדמה. ב"כ המערערת מתבסס על סיכומי המחלה ורישומים אחרים של בית החולים, ועל הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" שבסעיף 41 של פקודת הנזיקין, המטיל את נטל השכנוע להיעדר רשלנותו על הנתבע. שלשה הם יסודותיו של סעיף 41: לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה יכולת לדעת מה היו הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו; נראה לביהמ"ש שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. השופט החליט שלא התקיים כאן אף לא אחד מיסודות אלה ובכך לא צדק.
ג. באשר ליסוד הראשון - חוסר הידיעה של התובע מתייחס למועד התרחשותו של המקרה ולא למועד הכנת התביעה וניהול המשפט. ברור שלא המערערת ולא אמה לא יכלו לדעת בעת המקרה את העובדות והסיבות שהביאו לתוצאה האומללה למערערת. באשר ליסוד השני - די להחלתו בכך שמכשירי ההרדמה היו בשעת מעשה בשליטתם של הרופאים. אשר ליסוד השלישי - הבחינה אם יצא התובע ידי חובת השכנוע נעשית על פי מצב הראיות בסופו של המשפט, תוך התחשבות במשקל עדויות התביעה מחד ובראיות הנגדיות של הנתבע מאידך. לאחר ניתוח העדויות הגיע ביהמ"ש העליון למסקנה כי העדויות בהצטברותן מטות את הכף ומביאות למסקנה שמה שאירע במהלך ההרדמה מתיישב יותר עם כך שהמרדימים לא פעלו במיומנות מקצועית סבירה בביצוע האינטובציה מאשר עם המסקנה ההפוכה. העולה מן האמור כי מתקיימים כאן כל שלשת היסודות של סעיף 41 לפקודת הנזיקין, והתוצאה היא שהנטל הוא על המשיבה לשכנע, מכח עודף ההסתברות, שלא היתה כאן התרשלות שהיא חבה עליה ואת זאת היא לא הוכיחה.
ד. גם אלמלא התקיימו כאן כל שלשת היסודות של סעיף 41 המסקנה היתה כי על המשיבה מוטלת חובת הראייה - חובת הבאת הוכחות המעלות הסבר סביר בדבר קרות האירוע ללא רשלנות (להבדיל מנטל השכנוע כי לא חלה התרשלות עליה היא חבה). הטעם הוא בכך שהעובדות הקשורות בביצוע האינטובציה הן כולן בידי צוות הרופאים והאחיות ושהרישומים שנעשו לוקים בחוסר ואינם מגלים את העובדות הדרושות לבירור שאלת הרשלנות. מחדל ברישום מונע מהתובע ומביהמ"ש ראייה אוטנטית בעלת משקל וכבר נמתחה ביקורת בביהמ"ש העליון על נוהל בלתי תקין כזה. במצב זה של שלילת ראייה חשובה
מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים, ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. יתכנו אף מקרים בהם יחוייב הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק אם עקב אי ניהול רישומים נאותים נגרם לו "נזק ראייתי" בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו.
ה. באשר להרמת נטל ההוכחה - המשיבה לא יצאה ידי החובה הרובצת עליה, לא על פי חובת השכנוע שאין לייחס את האירוע לרשלנות שהיא חבה עליה על פי עודף ההסתברות, ולא על פי החובה להביא הוכחות המעלות הסבר סביר לאירוע, המנקה אותה מאחריות. היא לא הביאה כל ראייה שבעובדה לביסוס איזה מהאפשרויות התיאורטיות שהעלו המומחים שיכלו להסביר את הקושי שהתעורר בביצוע האינטובציה ללא רשלנות.
ו. ביהמ"ש ציין כי בזהירות רבה הגיע למסקנה כי על המשיבה לשאת באחריות על כך שהרופאים המרדימים נכשלו בביצוע האינטובציה. אחריותו של רופא אינה אחריות מוחלטת ולא בכל מקרה של אי הצלחה יש לייחס לו רשלנות. גישה המייחסת רשלנות בכל מקרה תהיה נוגדת את טובת הציבור. קושי לבצע אינטובציה יכול להתעורר להלכה גם ללא רשלנות, אך במצב הראיות בתיק זה המסקנה כי כך קרה מתיישבת עם האירוע פחות מהמסקנה ההפוכה שהרופאים המרדימים התרשלו. אשר לקשר הסיבתי בין הרשלנות בביצוע האינטובציה, שיש לייחס אותה למשיבה כאמור, לבין הנזק הרפואי שנגרם למערערת, הרי קשר זה הוברר מעל לכל ספק. לפיכך הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי לקבוע את גובה הנזק .

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד י. וינברג למערערת, עו"ד א. ברקאי למשיבה. 10.2.92).

ע.א. 490/91 - מנחם עידן ואח' נגד חברת מבני תעשייה בע"מ ואח'

*גובה סכום הוצאות שנפסקו(ערעור על גובה סכום ההוצאות - הערעור נדחה).

א. המשיבים הגישו נגד המערערים תובענה בגין לשון הרע על סכום של מליון ש"ח, שבגידרה הוטלו עיקולים זמניים על נכסיו של המערער השני. בגדר קדם משפט הסכימו המשיבים למחיקת התובענה ועל המשיבים הוטלו הוצאות של 1,500 ש"ח. הערעור הוא על מיעוט ההוצאות וטענת המערערים היא כי על ביהמ"ש היה לפסוק שכ"ט לפי התעריף המינימלי שהוא כ-60,000 ש"ח. הערעור נדחה.
ב. לפסה"ד קדמו חילופי דברים בין הפרקליטים בינם לבין עצמם ובינם לבין השופט. ב"כ המערערים הסכים למחיקת התובענה, תוך שהוא מצהיר כי "לא היתה כל כוונת פגיעה בתובעים (המשיבים)". פרקליט המשיבים הבהיר שמדובר בתביעה מהחמורות שהיו ומכיוון שהתובעת היא חברה ממשלתית היא מבקשת להקל על כולם ולמחוק את התביעה. המערערים טוענים כי הצהרתם "כי לא היתה כל כוונה לפגוע בתובעים" באה אך להסיר ספק בדבר אחריותם הפלילית ולא היא שהניעה את המשיבים לחזור בהם מן התביעה. המשיבים כופרים בכך, והרושם הכללי למקרא הפרוטוקול הוא שהדין עם המשיבים, ושבעלי הדין ניאותו להביא את התביעה לסיומה זה במעין נימה של התנצלות או הסבר לגבי הדברים שנאמרו, וזה מתוך רצון שלא להתדיין לגבי עניין שכבר עבר זמנו. ביהמ"ש המחוזי היה גם רשאי להתחשב בכמות העבודה שהושקעה בתיק שעניינו נסתיים בקדם המשפט. בנסיבות אלה אין להתערב בפסיקת ההוצאות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. גולד למערערים, עו"ד ד. ויסגלס למשיבים. 9.2.92).

בג"צ 834/92 - ריאן פתחי מכפא כאבול נגד וועדת המכרזים כפר מנדא ואח'

*הפניית עותר לבימ"ש מחוזי כאשר מדובר בהעדפת הצעה פלונית במכרז (העתירה נדחתה).

העותר מלין על תוצאות מכרז לביצוע עבודות איסוף אשפה בכפר מנדא, כאשר המשיבות החליטו להעדיף הצעתו של משתתף אחר על פני הצעתו. העתירה נדחתה. על פי הלכת בג"צ 991/91 (סביר ל"ח-333), מקומה הרגיל של עתירה מעין זו במסגרת תביעה אזרחית המוגשת לביהמ"ש המוסמך. העיון בנימוקי העתירה איננו מעלה כל טעם מיוחד שיצדיק שמיעת העתירה בבג"צ. לפיכך הוחלט לדחות את העתירה על הסף. העותר יוכל לכלול את נושא העתירה בתביעה אזרחית שיגיש לביהמ"ש המוסמך.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, מצא. 16.2.92).

ע.א. 39/88 - מיכאל בוסקילה נגד יפאורה בע"מ

*פסיקת הוצאות כאשר תביעה נמחקה עקב אי הופעת התובע (ערעור על פסיקת הוצאות - הערעור נדחה).

באחד הימים נתבררה בביהמ"ש המחוזי בת"א תובענתו של המערער נגד המשיבה לתשלום סכום של כ-154,000 ש"ח. הפרקליטים התייצבו בביהמ"ש אך המערער לא הגיע לדיון. ביהמ"ש סירב לבקשתו של פרקליט המערער לדחות את הדיון למחצית השעה או למועד אחר ולשמע דברים אלה ביקש פרקליטו של המערער, בדלית ברירה, למחוק את התביעה. הפרקליט מטעם המשיבה ביקש לדחות את התביעה ו"לחילופין, אם התביעה תימחק מבקש לחייב בהוצאות". בפסק דינו מחק ביהמ"ש המחוזי את התביעה וחייב את המערער בתשלום הוצאות משפט וכן בשכ"ט עו"ד של 5,000 ש"ח שתשלומן תנאי להגשת תובענה חדשה. הערעור נדחה.
על פי רשות של ביהמ"ש העליון הגיש המערער כראייה נוספת תצהיר בו נאמר כי יצא ביום המשפט מביתו בשעה 7 בבוקר, אירעה תקלה ברכבו ולכן הגיע לביהמ"ש באיחור של כ-50 דקות. ברם, על יסוד החומר שהיה לפניו לא טעה ביהמ"ש בפסק דינו על כל מרכיביו, ולאחר שפרקליט המערער ביקש "למחוק" את התביעה אין הוא יכול להלין על עצם המחיקה. ממילא רשאי המערער להגיש תובענה חדשה. לעניין ההוצאות אין המערער יכול לעמוד במצב טוב יותר ממצבו של נתבע שעתר לביטולו של פס"ד שניתן נגדו על פי צד אחד לפי שיקול דעתו של ביהמ"ש, ושיעור ההוצאות שנפסק, כולל התנאי שתשלומן הינו תנאי להגשת תביעה חדשה, אינו חורג מהמקובל בכגון דא, עד כדי הצדקת התערבות ערכאת הערעור.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד שלומי הס למערער, עו"ד א. עורך למשיב. 19.2.92).

ע.פ. 2212/91 - דור פרסיץ נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (מרמה ע"י מנהל חברה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער ואדם בשם סעדיה הורשעו בשורה של מעשי מרמה מתוחכמים של הוצאת כספים מחברה שהמערער שימש כמנהלה וסעדיה היה מנהל החשבונות בה. סעדיה שיתף פעולה עם המשטרה, הודה והורשע ונגזרו לו 4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. המערער כפר באשמות ורק לאחר משפט ממושך הורשע ונדון ל-7 שנים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
הסניגור הצביע על עברו הנקי של המערער, שירות שעשה בעבר בהתנדבות עבור משרד הבטחון, עינוי דין, ובעיקר הפער הגדול בין העונשים שנגזרו על שני הנאשמים שביצעו יחדיו את העבירות שפורטו בכתב האישום. מנגד הצביעה ב"כ המדינה על חומרת העבירות, תחכומן והיקף הסכומים שנגנבו. כן הצביעה על כך שהמערער לא החזיר אף פרוטה מכספי המעילה ולא השמיע אף מילה אחת של חרטה. אשר לפער בין שני העונשים, הרי על סעדיה הוטל עונש קל יותר בגלל העובדה שבין השניים היה המערער הבכיר והרוח החיה במסכת העבירות וכן שיתף סעדיה פעולה מן הרגע הראשון והביע חרטה. אכן, היה מקום לפער בין העונשים והיה מקום להחמיר עם המערער לעומת סעדיה, אך
השופט החמיר עם המערער יתר על המידה והביטוי שנתן לפער בין השניים גדול מדי. לפיכך הוחלט להעמיד את מאסרו של המערער על 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מלץ, חשין. החלטה - השופט מלץ. עו"ד מנחם רובינשטיין למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 10.2.92).

בש"פ 831/92 - מדינת ישראל נגד עוזי עוזר

*שחרור בערובה (סמים - הרואין) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הואשם ביבוא כ-40 גרם הרואין והתביעה ביקשה מעצרו עד תום בירור משפטו. במועד בירור הבקשה הודה המשיב בעובדות האישום והורשע. ביהמ"ש דחה את שמיעת הטיעון לעונש והורה על הגשת תסקיר של קצין מבחן. עם זאת הורה השופט לשחרר את המשיב בערובה ובתנאי מעצר בית מוחלט בכל שעות היממה. את החלטתו נימק השופט בכך שלמשיב עבר נקי, אין לו לכאורה קשרים עברייניים, ומכאן שאין מתעורר צורך לעצרו במטרה לשבש את פעולותיו של מנגנון הפצת הסם. כן התחשב השופט בנסיבותיו האישיות של המשיב. הערר נתקבל.
די בחומרת העבירות שיוחסו למשיב כדי לחייב את מעצרו. אחת ממטרותיו העיקריות של המעצר בסוג זה של עבריינות, היא הרתעתית. כאמצעי הרתעתי, המכוון כלפי כלל העוסקים ביבוא סמים ובסחר בהם, מיועד המעצר להבטיח את אמון הציבור ביעילות הפעלתה של הנורמה העונשית. כשמדובר ביבוא של סם קשה וקטלני למטרות סחר, אין ביהמ"ש נזקק לנימוק נוסף להצדקת מעצר הנאשם ואפילו עברו נקי מכל דופי. המשיב הודה שייבא את הסם במטרה לסחור בו ובנסיבות אלו נדרש המעצר גם לסיכול פעולתו של מנגנון הפצת הסם. העובדה שמאז שחרורו של המשיב מן המעצר חלפו ימים אחדים איננה מועילה למשיב. אחרי שהשופט הודיע את החלטתו על השחרור ביקשה התביעה עיכוב ביצוע ל-48 שעות כדי ליתן לתביעה שהות לשקול הגשת ערר, ובנסיבות העניין לא היתה זו בקשה חריגה והשופט היה מצופה להיענות לה. משדחה השופט את הבקשה והתביעה לא השתהתה בהגשת ערר אין בעצם שחרורו של המשיב כדי להוות שיקול המונע את החזרתו למעצר. לפיכך הוחלט לבטל את שחרור העורר ולהורות על מעצרו עד תום ההליכים.

(בפני: השופט מצא. עו"ד גב' סיגל קוגוט לעוררת, עו"ד כהן למשיב. 17.2.92).

ע.פ. 2664/91 - ציון כוכבי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (נטילת שוחד והשמדת ראיות עפ"י פקיד שומה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בשמונה עבירות הכוללות השמדת ראיה ולקיחת שוחד, כאשר את העבירות הוא ביצע בהיותו פקיד שומה בת"א. ביהמ"ש גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. המערער הוא עובד ציבור והעבירות שעבר חמורות הן מאד, ובמעשיו יש משום השחתת המינהל הציבורי. מאידך, אין למערער עבר פלילי ונסיבותיו האישיות והמשפחתיות קשות הן. הסניגור ביקש להקל בעונשו בהתחשב בכל הנ"ל אך התובעת עמדה על החומרה היתרה שבעבירות אלה שיש בהן משום שחיתות והשחתה. הערעור על חומרת העונש נדחה. ביהמ"ש העליון התריע וחזר והתריע על הצורך בהחמרה בעבירות מסוג זה, כדי לשמור על נקיון כפיהם של עובדי ציבור ונקיון אורחותיו של המינהל הציבורי. הנסיבות המשפחתיות הקשות של המערער, שעתן והעיון בהן יגיע בבוא העת להופעה בפני ועדת השחרורים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גולדברג, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד מ. ישראל למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 6.2.92).

ע.א. 4388/91 - שימשילשוילי תמר ואח' נגד שימשילשוילי גיא קטין ואח'

*הערכאה שבפניה צריך לערער בהחלטה על מינוי אפוטרופוס נוסף (הדיון בערעור הועבר לביהמ"ש המחוזי).

הערעור הוגש לביהמ"ש העליון ע"י ב"כ המערערים מתוך הנחה כי למערערים הזכות לערער לביהמ"ש העליון על פסק דינו של
ביהמ"ש המחוזי על פי סעיף 75 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. לדעת ב"כ המערערים שאלת מינוי אפוטרופוס נוסף לקטין נשוא הדיון באה בגדר סעיף 29 של החוק הנ"ל. ברם ב"כ המדינה וב"כ המשיבים מצביעים על סעיף 28 של החוק הנ"ל, שהוא הסעיף על פיו התברר העניין בדרגה הראשונה בעקבות מותה של האם. אם כך הוא אמנם הדבר, כי אז על פי סעיף 75 לחוק הנ"ל הערעור על פסק דינו של השופט בדרגה הראשונה הוא בפני הרכב של שלשה שופטים של אותו ביהמ"ש. צודקים המשיבים בעמדתם, שכן מה שנעשה במקרה זה הוא מינוי אפוטרופוס לקטין שאמו נפטרה, בנוסף להורה שנותר בחיים, מטעמים שמנויים בסעיף 28. מכיוון שכך הוחלט להעביר את הערעור לערכאת הערעור המוסמכת שהיא במקרה זה ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. עו"ד צ. בן ליאור למערערים, עוה"ד ס. חיים וא. זיסקינד למשיבים. 20.2.92).

ע.פ. 5323/91 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הצתת מכונית במזרח ירושלים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער, קטין, הורשע בהצתת מכונית ישראלית במזרח ירושלים. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 16 חודשים מאסר בפועל ו-14 חודשים מאסר על תנאי. הסניגור טוען כי ביהמ"ש לא נתן דעתו במידה מספקת לנסיבותיו האישיות של המערער שבעת שעבר את העבירה מלאו לו רק 15 שנה. כן טען כי המערער שוהה בכלא דמון, ואסירי כלא זה, בעבירה שבה הורשע המערער, אינם זוכים להפחתה של שליש מתקופת המאסר בבואם בפני וועדת השחרורים. כמו כן, בבית כלא זה אין למערער מסגרת שיקומית. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב"כ המדינה הודיעה כי בעקבות פסיקתו של ביהמ"ש העליון, יצאה מטעם הפרקליטות הוראה מפורשת לבאי כח היועץ המשפטי בוועדת השחרורים בכל בתי הכלא, כי גם בתיקים שעניינם עבירות כגון אלה שבפנינו, יש להתייחס לכל נאשם באופן אינדבידואלי לפי נסיבותיו, כמו בכל תיק פלילי אחר. כן הודיעה כי תבדוק את נושא תעסוקתם של עבריינים אלה, בני גיל צעיר, כדי להכניסם למסגרת לימודית ותעסוקתית בעת שהם יושבים בכלא. לגופו של הערעור אין מקום להתערב בגזר הדין. ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו לגילו הצעיר של המערער, לעברו הנקי ולהודאתו באשמה. ביהמ"ש העליון כבר פסק, וחזר ופסק, שבהתחשב במציאות שבה הפכו מעשים כגון אלה, המבוצעים במיוחד ע"י צעירים, למכת מדינה ומכת עיר הפוקדת את ירושלים במיוחד, אין מנוס מלהשית עונש מאסר בפועל כגון זה שהושת במקרה דנן ואין להתערב בכך.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד ג. בולוס למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 23.2.92).

בש"פ 5834/91 - שושנה בן שושן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים-הרואין) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העוררת הואשמה בהחזקת כ-49 גרם הירואין וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרה עד תום ההליכים. הסניגור מסכים שקיימות ראיות לכאורה לעניין המעצר וכן אין מחלוקת שמצוייה עילה למעצרה של העוררת עד תום ההליכים. אולם לדעת הסניגור מן הראוי להסתפק בחלופה למעצר, בהתחשב בכך שמדובר באשה, אם לשני ילדים גילאי 7 ו-8, בעלה נטש אותם והיא נושאת לבדה בעול גידולם וחינוכם. ב"כ המדינה מתנגד לשחרור העוררת ממעצר. לטענתו נמצא סידור הולם לילדי העוררת ובהתחשב בכמות הסם הרבה אין להסתפק בתחליף למעצר. הערר נדחה.
מעצרה של אשה קשה ממעצרו של איש. לכך צריך ויהא, במקרים ראויים, משקל מה בבוא ביהמ"ש לשקול מעצרה של אשה עד תום ההליכים, הכל לפי העניין ולפי הנסיבות. שאלה נוספת היא מעצרן של אמהות לילדים, אשר מעצרן עלול לפגוע בילדיהם. לפעמים
אין מנוס גם ממעצרה של אם לילדים, אך מנגד קיימים מקרים ראויים שבהם גורלם של ילדים אלה, יטה את הכף כנגד מעצרה של נאשמת מאחורי סורג ובריח ותועדף חלופה של מעצר בית או תנאי ערובה אחרים. גם בעניין זה הכל לפי הנסיבות. בענייננו נתן ביהמ"ש המחוזי דעתו לגורלם של הילדים מחד גיסא, ולאינטרס הציבורי מאידך גיסא, ובא לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין יש להעדיף את הבטחת האינטרס הציבורי על פני קיום הקשר הטבעי בין המשיבה לבין ילדיה. אין מקום להתערב בהחלטה זו. לעוררת מיוחסת עבירה חמורה של החזקת סם מסוג מסוכן ביותר ובכמות גדולה. ילדיה נמצאים בטיפולן של אחותה ושכנתה של העוררת. אכן, הסדר זה כרוך הוא בקשיים מסויימים, אך כנגד קשיים אלה קיים החשש של סכנה לשלום הציבור שהעוררת תמשיך בפעילות של הפצת סמים מסוכנים כשתהא משוחררת ממעצרה.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד י. קליין לעוררת, עו"ד שי ניצן למשיבה. 18.2.92).

בש"א 5404/91 - פלעד בע"מ נגד סוכליצקי מיכה ואח'

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור על החלטה בענין בוררות (בקשה להארכת מועד . הבקשה נדחתה).

בין הצדדים התנהלו הליכי בוררות ובמהלך הבוררות נתן הבורר "פסק חלקי" והמבקשת הגישה בקשה לביהמ"ש המחוזי לאישורו. הבקשה באה בפני השופטת אלשיך שהחליטה לדחותה. הנימוק לכך היה שבינתיים הסתיימה הבוררות וניתן פסק בורר סופי ושני הצדדים הגישו בקשה לביהמ"ש, מי לביטולו ומי לאישורו והבקשה תלוייה ועומדת לפני השופט חאג' יחיא, ואין לקיים דיון נפרד בעניין אישור פסה"ד החלקי. הבקשה נדחתה איפוא מבלי להיכנס לגוף העניין. החלטת השופטת אלשיך ניתנה ביום 26.5.91 והמבקשת הגישה ביום 4.7.91 "בקשה להארכת המועד להגשת ערעור". ב"כ המשיבים טענה כי יש לדחות את הבקשה על הסף מן הטעם שעל החלטה או פס"ד בעניין בוררות ניתן לערער ברשות בלבד ולפיכך צריכה היתה המבקשת להגיש בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור ולא בקשה להארכת מועד להגשת ערעור. טענה זו היא פורמליסטית ויש לדחותה. אף אם נוסחה הבקשה, שלא כראוי, כבקשה להארכת מועד להגשת ערעור במקום להגשת בקשת רשות ערעור, הרי מדובר בהגדרה לקוייה של הסעד ואין מניעה להיזקק לנימוקי הבקשה כאילו אלה מתייחסים לבקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור. ברם, יש לדחות את הבקשה להארכת מועד לגופה.
מדובר במועד שנקבע בחיקוק ולהארכתו יש צורך בטעם מיוחד. הבקשה הוגשה לאחר תום המועד להגשת בקשה לרשות ערעור ולא ניתן כל טעם מיוחד מדוע. הטענה כי ב"כ המבקשת טעו לסבור כי עומדת להם זכות ערעור הינה טעות בחוק ואינה מהווה נימוק שיש בו כדי להצדיק הארכת מועד. אין גם כל טעם ענייני לבקשה. עניין לנו בבקשה להארכת מועד המתייחסת לבקשה שהיא עצמה נטולת כל ערך מעשית, וביהמ"ש אינו מאריך את המועד כדי לאפשר לבעל דין לנקוט הליך סרק.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ניידרמן למבקשת, עו"ד גב' נ. אריאל למשיבים. 2.2.92).

רע"א 4998/91 - אביתר מירון ואח' נגד ד"ר שלמה כהן, עו"ד ואח'

*טענת קיזוז בבוררות (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

בהסכם בוררות נמסרו להכרעת הבורר "כל הסכסוכים וחילוקי הדעות שבין הצדדים בקשר לשכר טרחתו של עו"ד כהן (המשיב)". בתביעתו לפני הבורר תבע עו"ד כהן את שכר טרחתו והמבקשים הגישו כתב הגנה ותביעה שכנגד בה העלו טענה של רשלנות מקצועית. בהליכים בין בעלי הדין החליט ביהמ"ש המחוזי ש"על הבורר לדון בנושא שכר הטרחה בלבד". העניין הגיע לביהמ"ש העליון ובהחלטתו מיום 5.10.90 נדחתה בקשה לרשות ערעור על החלטה זו
ונאמר בפסה"ד כי "נראה לנו... כי המבקשים אינם רשאים לעורר בגדר שטר הבוררות את התביעה שכנגד בגין הרשלנות המקצועית; כל מה שהמבקשים יכולים לטעון הוא שמסיבות אלו או אחרות אין המשיב זכאי לשכר טרחתו... אפילו לא העלו המבקשים כהילכתה טענת קיזוז". המבקשים הגישו לבורר כתב הגנה מתוקן בו העלו טענת הגנה של קיזוז עקב רשלנות מקצועית ולא הביאו עוד בכתב ההגנה המתוקן תביעה שכנגד. בחילוקי הדעות שבין הצדדים לעניין השאלה אם רשאים היו המבקשים להעלות את הטענות האמורות, השיב הבורר בחיוב, אך ביהמ"ש המחוזי הורה על מחיקת כל הטענות הנוגעות לרשלנות המקצועית מכתב ההגנה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
כשמסרו בעלי הדין להכרעת הבורר את הסכסוכים שביניהם בקשר לשכר טרחתו של המשיב, ממילא מסרו לו גם את הסמכות להחליט בטענות ההגנה שניתן לעורר כנגד התביעה לשכר טרחה, וטענת קיזוז כמו טענה של תשלום, היא טענת הגנה. כך גם עולה בבירור מהחלטת ביהמ"ש העליון בסיבוב הקודם, שאם טענת המבקשים היא שאין הם חייבים בתשלום שכר טרחה מחמת רשלנותו המקצועית של המשיב, יש לברר את הטענה. שאלה אחרת היא אם בפועל מהוות טענות המבקשים מבחינה משפטית או עובדתית טענת הגנה טובה כנגד התביעה, והבורר בדין קבע שאין הוא מכריע עדיין בנושא זה לגופו של עניין, שהרי אין לערבב בין שאלת הסמכות ושאלת קיומה של עילת הגנה טובה. (בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד גד פרנקל למבקשים, המשיב לעצמו. 20.2.92).

רע"א 2794/91 - הלן אפלבויים נגד קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון ואח'

*הדרך להגשת בקשה של "זוכה" בהוצל"פ כי מקרקעין הרשומים ע"ש פלוני יוכרזו כשייכים לחייב (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המשיב השני (פלאטו שרון) חוייב ביום 10.1.91 לשלם למשיבה סכום כסף גדול וביהמ"ש המחוזי מינה כונס נכסים לביצוע פסה"ד "במסגרת הוצאה לפועל מן היושר". למשיבה נתברר, לגירסתה, כי נכס מקרקעין מסויים שנרכש ע"י המבקשת ונרשם על שמה נרכש למעשה על ידה כ"בעלים של קש" עבור פלאטו שרון. לפיכך הגישה המשיבה "בקשה בדרך המרצה במעמד צד אחד" בה ביקשה שביהמ"ש יעניק לה, בין השאר, את הסעדים הבאים "על פי תקנות 374, 388 לתקנות סדר הדין האזרחי... ועל פי סעיפים 35(א) ו-34(ב) לחוק ההוצל"פ": צוי עיקול על המקרקעין, על תכולת הבית, על ערבות בנקאית שמוכר הבית אמור להפקיד וכד'. על יסוד הבקשה האמורה החליט ביהמ"ש המחוזי ביום 31.1.91, על פי צד אחד, על הטלת עיקול זמני על המקרקעין. המבקשת הגישה בקשה לביטול הצווים שניתנו והדיון החל להתקיים ביום 20.5.91, שעה שהמבקשת העלתה כמה טענות טרומיות, וביהמ"ש דחה אותן. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
המבקשת צודקת בטענתה שהבקשה כפי שהוגשה אינה יכולה לעמוד. מכח סעיף 34 לחוק ההוצל"פ (להלן : החוק) יש לראות בקשה של ה"זוכה" להצהיר "שמקרקעין שאינם רשומים ע"ש החייב הם של החייב" כתובענה שיש להגישה על דרך המרצה, לעומת העיקול הזמני הנזכר בסעיף 35 שאינו אלא סעד זמני. למעשה לא הבחינה המשיבה בין התובענה לבין הסעדים הזמניים שנדרשו בגדרה. הסעדים הכלולים בבקשה נתבקשו על פי צד אחד ולפיכך אין הבקשה יכולה להיחשב כתובענה, ומאידך גיסא נתבקשו בה, מבחינת תוכנם גם סעדים זמניים. למרות הפגמים האמורים אין לבטל מעיקרם את ההליכים שנעשו עד כה. בנסיבות העניין יש לקבל את הערעור במובן זה שהמשיבה רשאית להגיש תוך 15 ימים תובענה נפרדת, על דרך של המרצה, שבה תעתור לכל הסעדים העיקריים שבהם היא מעוניינת. בד בבד רשאית המשיבה להגיש בקשה לכל הסעדים הזמניים בהם היא מעוניינת.