תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 17

ע.א. 157/89 - מנחם ששון נגד מרים מרזב

*קיום צוואה(מחוזי ת"א - ת.ע. 2348/88 - הערעור נדחה).

א. המנוחה רחל ששון (להלן: המנוחה) נפטרה בדצמבר 1987 בגיל 75 והניחה אחריה שלושה ילדים - המערער, המשיבה ובן נוסף, חסוי, המאושפז בבית החולים. בצוואתה מיום 11.4.84 (להלן: הצוואה) ציוותה המנוחה את כל רכושה למערער. באפריל 1988 הגיש המערער בקשה לקיום הצוואה והמשיבה התנגדה לכך. ביהמ"ש החליט לבטל את הצוואה בקבעו, בין היתר, כי היתה השפעה בלתי הוגנת מצד המערער על המנוחה. המערער הוא רווק המנהל משרד שידוכין ואת מרבית שנותיו חי יחד עם אימו המנוחה בביתה. המערער חולה סכרת וכן היתה המנוחה והמערער טיפל באופן יומיומי באמו בכל הקשור בזריקות האינסולין שלהן נזקקה. מבחינה כספית נשמרה הפרדה בין המערער לבין המנוחה. ערעור המערער מבוסס על הטענה כי לא הוכחה השפעה בלתי הוגנת ובוודאי לא הוכחה השפעה כזו קודם לעריכת הצוואה. הערעור נדחה.
ב. נטל ההוכחה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה מוטל על הטוען לקיומה של השפעה כזו ולא די בהוכחת חשש בלבד. לכלל זה נקבע בפסיקה חריג שלפיו כאשר הנסיבות מצביעות על קיומה של תלות של אדם בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי של אותו אדם במה שנוגע ביחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לומר שעשייה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצידו, אלא אם הוכח הפוכו של דבר. כלומר, חובת ההוכחה עוברת על שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה. די היה בענייננו בראיות שהובאו לביהמ"ש כדי להצביע על קיומו של החריג, ובהתקיים החריג היה על המערער להוכיח שלא היתה מצידו השפעה בלתי הוגנת על המנוחה ונטל זה לא הורם. המערער לא העלה שום טענה של ממש בביהמ"ש העליון שיש בה כדי לשלול את המסקנה העולה מהנסיבות כפי שנקבעו בביהמ"ש המחוזי, שעל פיהן המנוחה היתה תלויה בו, חששה להמרות את רצונו, והושפעה הימנו שלא כדין, הן לעניין עצם עריכת הצוואה והןלגבי תוכנה.
ג. טענתו העיקרית של המערער היא שאפילו יקבלו כמהימנות את ראיות המשיבה כולן, הרי שכל אלה מלמדים על יחסיו עם המנוחה לאחר עריכת הצוואה, אך לא הוכחה השפעה בלתי הוגנת לפני עריכת הצוואה. טענה זו אין לקבל. הנסיבות כולן מצביעות כי השפעתו המתמשכת והבלתי הוגנת של המערער על המנוחה היתה עוד בטרם עריכת הצוואה, בבחינת אחרית דבר המלמד ומשליך על ראשיתו. לא ניתן להצביע על נקודת זמן ספציפית במערכת יחסי המערער והמנוחה, שבה בדיוק החלה השפעתו הבלתי הוגנת, וברור שבמשך השנים לקראת פטירתה של המנוחה הלכה וקיבלה השפעה זו משנה תוקף. קיימת הבחנה בין "השפעה" לבין "השפעה בלתי הוגנת", וכאן ניתן לומר כי ההשפעה שהפעיל המערער על המנוחה חצתה את קווי "אי ההגינות", והיתה להשפעה בלתי הוגנת זו תרומה לעריכת הצוואה ע"י המנוחה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד א. מזור למערער, עו"ד יוחנן להב למשיבה. 29.3.92).

ע.א. 613/90 - ויסמן ליזה נגד מפעלי קריסטל תבורי בע"מ

*תביעת פיצויים ממעביד בגין מחלה בעקבות סכסוך בין עובדים(מחוזי חיפה - ת.א. 1359/87 - הערעור נדחה).

א. המערערת עבדה במפעל של המשיבה. באחד הימים ניצבה ליד קו היצור במפעל והתפתח דין ודברים בינה לבין פועלת אחרת. המערערת מיררה בבכי והוזמנה למנהל הייצור. היא ביקשה להעלות בפניו את גירסתה לאירועים. על פי הנהוג במפעל, במצביםדומים, נשלחים העובדים המעורבים בריב לביתם ולאחר 48 שעות רגיעה נערך בירור.
עפ"י נוהג זה סירב מנהל הייצור לשמוע את המערערת ושלח אותה, וגם את העובדת האחרת, הביתה. בדרך חשה המערערת ברע, היא אושפזה ונתגלה אצלה שיתוק, אובדן תיפקוד וקשיים בהליכה. כן סובלת המערערת ממצב נפשי דכאוני. היא תבעה פיצוי בגין כל אלה מאת המערערת וביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה. ביהמ"ש העלה ספקות רציניים באשר לשאלה אם מוטלת על המשיבה חובת זהירות מושגית ברשלנות כלפי המערער, אולם השאלה לא הוכרעה, שכן נקבע כי אינה מוטלת, בנסיבות העניין, חובת זהירות קונקרטית כלפי המערערת, ואפילו התקיימה חובת זהירות כזו הרי היא לא הופרה. הערעור נדחה.
ב. ניתן להשאיר בצריך עיון את דבר קיומה או היעדרה של חובת הזהירות המושגית, שכן בנסיבות העניין לא הפרה המשיבה את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה כלפי המערערת. המדיניות של המשיבה להשקיט תחילה את הסכסוך ורק לאחר מכן לברר את הטענות של המעורבים בסכסוך היא על פניה מדיניות סבירה. אם יש למעביד נתונים על פיהם הוא יודע או צריך לדעת כי עצם שליחת עובד לביתו בלא לשמוע אותו עשויה לגרום נזק לאותו עובד, על המעביד לנקוט באמצעים סבירים למניעתו של נזק זה. בענייננו לא הוכח כי המעביד ידע או צריך היה לדעת על דבר רגישות מיוחדת שהיתה - אם היתה - למערערת. בנסיבות אלה פעלה המשיבה בסבירות ואין מקום לייחס לה התרשלות כלשהי. אין גם לראות כהתרשלות את העובדה כי עם פרוץ הסכסוך לא היה מנהל קו הייצור במקום.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד ארנון אפרים למערערת, עו"ד י. שטיבל למשיבה. 25.3.92).

ע.א. 734/90 - עלי צאלח זובידאת ואח' נגד חדיג'ה זובידאת

*הדין החל על ירושת מוסלמי שמת לפני תחילת חוק הירושה(מחוזי חיפה - ת.ע. 1076/89 - הערעור נדחה).

א. המנוח עדנאן זובידאת, שהיה בן יחיד להוריו, הלך לעולמו לפני חוק הירושה. הוא לא נשא אשה ולא העמיד צאצאים. אביו של המנוח נפטר לפניו. המשיבה היא אימו של המנוח. בבקשתה שהוגשה לביהמ"ש המחוזי בשנת 1989 עתרה המשיבה שיוכרז עליה כעל יורשתו היחידה של המנוח וכן הודיעה על הסתלקותה מן הירושה לטובת צאצאיה מנישואיה השניים. שלושת המערערים, שהם אחי אביו של המנוח, התנגדו לבקשת המשיבה ובפיהם היו שלוש טענות: שבהיות המנוח מוסלמי שנפטר לפני תחילת חוק הירושה, הסמכות הייחודית לדון בירושתו נתונה לביה"ד השרעי; שלפי הדין המוסלמי שעל-פיו יש לחלק את עזבונו זכאים הם לשליש מן העזבון; כי, מכל מקום, בקשת המשיבה בטלה, בהיות הודעת הסתלקותה מן הירושה מנוגדת לסעיף 6(ב) לחוק הירושה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הסתלקות המשיבה מן הירושה אמנם בטלה, אך דחה את כל הטענות האחרות של המערערים וזיכה את המשיבה בצו ירושה כיורשתו היחידה של המנוח. הערעור נדחה. ב. באשר לטענת הסמכות - סעיף 157 לחוק הירושה קובע כי "מי שמת לפני תחילתו של חוק זה, יחול על ירושתו הדין שעמד בתקפו ערב תחילתו של חוק זה", היינו פקודת הירושה. לטענת המערערים חל הדין הקודם לא רק על ברירת הדין המהותי, אלא גם על ברירת הערכאה השיפוטית, ולפי סעיף 6(1) לפקודת הירושה "לבתי הדין המוסלמים יהא שיפוט יחודי בכל העניינים הנוגעים לירושת מת מוסלמי". טענה זו אין לקבל. בדרכי הדיון, סדרי הדין ודיני הראיות, אין לשום בעל-דין זכות מוקנית. הוראה המשנה את סמכותה של ערכאה שיפוטית, הן מבחינת המקום והן מבחינת העניין, משתייכת, לפי התפיסה המקובלת, לתחום דרכי הדיון, והיא חלה גם על הליכים קבועים ועומדים, ככל שאין בהוראה כזו כדי להשפיע על זכויותיהם המהותיות של בעלי הדין. המועד הקובע
לבחינת השאלה מי הערכאה בעלת סמכות השיפוט, הינו מועד הגשת הבקשה ובענייננו ביהמ"ש המוסמך היה ביהמ"ש המחוזי בחיפה ובדין נדחתה טענת חוסר הסמכות. ג. אשר לדין החל על הירושה - סעיף 157 לחוק הירושה מחיל, כאמור, על ירושת המנוח את הדין שעמד בתוקפו ערב תחילתו של החוק, היינו את פקודת הירושה. פקודת הירושה במקורה אכן הבחינה בין מקרקעין מסוג מירי שעל חלוקתם החילה את הדין העותומאני לבין נכסי עזבון אחרים שלגביהם היפנתה להוראות הדין האישי של המנוח. אולם הבחנה זו בוטלה בסעיף 4(א) לחוק שיווי זכויות האשה, בתוקף למפרע גם על צו לחלוקת עזבון שאין עליו צוואה, הניתן לאחר תחילת החוק "אף אם המנוח מת לפני שנכנס חוק זה לתקפו". סעיף 4 לחוק שיווי זכויות האשה אמנם בוטל ע"י חוק המקרקעין, אך לביטול זה אין כל נפקות ביחס לירושה שלפי סעיף 157 לחוק מוסיף לחול עליה הדין שעמד בתקפו ערב תחילתו של החוק.
ד. אשר לטענת בטלות הצו מחמת הסתלקות האם מהירושה - בסעיף 6(ב) סיפא לחוק הירושה נקבע כי "אין הסתלקות לטובת אדם אחר, אלא לטובת בן-זוגו, ילדו או אחיו של המוריש". ביהמ"ש קיבל את השקפת המערערים כי הסתלקות המשיבה בטלה, ולטענת ב"כ המערערים על ביהמ"ש היה לקבוע שגם בקשת המשיבה למתן צו ירושה בטלה מעיקרה. בטענה זו אין כל ממש. זכות המשיבה לרשת את המנוח יכלה להיגרע רק במסירת הודעה בת-תוקף על ההסתלקות מחלקה בעזבון, ומשנקבע כי הודעת ההסתלקות שלה בטלה שוב לא היה מקום לייחס לה כל משמעות.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, חשין. החלטה - השופט מצא. עו"ד חסאן בסטוני למערערים, עו"ד ע. בדארנה למשיבה. 13.2.92).

בג"צ 3138/91 - ד"ר יולי נודלמן נגד שר הבריאות

*טענה של הבטחה לא להעמיד לדין משמעתי רופא הנאשם בטיפולים רשלניים(העתירה נדחתה).

א. נגד העותר הוגשו שלוש קובלנות בגין ארועים שאירעו בשנים 1984-1983 בעת ששימש מנהל מחלקה כירורגית בבית החולים ברזילי באשקלון. הקובלנות נוגעות לתיפקודו המקצועי של העותר ורשלנות בטיפולו בחולים. העותר טוען ששלושת הקובלנות מטופלות בניגוד להבטחה שניתנה בכתב מאת מנכ"ל משרד הבריאות. הטענה היא כי בשנת 1983 מונה העותר לתקופת נסיון כמנהל מחלקה כירורגית בבית החולים ברזילי ועם תום תקופת הניסיון נמסר לו שעליו לסיים עבודתו באשר לא עמד בנסיון. העותר פנה נגד החלטה זו לערכאות משפטיות ובכלל זה בעתירה לבג"צ. התקיימו מגעים בין הצדדים שמטרתם הסדר פרישת העותר משירות המדינה ובמהלכם כתב המנכ"ל לעותר "לגבי עניינים בעלי אופי משמעתי אני אפעל להפסקת ההליכים... בעניינים בעלי משמעות מקצועית אנחנו נצטרך להתחשב גם בחומרת העניין ובמשמעויות אפשריות מבחינת העניין הציבורי". העותר טוען שיש לבטל את הדיון בשלושת הקובלנות בהתחשב בהבטחת המנכ"ל כאמור. העתירה נדחתה.
ב. במכתבו של המנכ"ל הובטח כי יופסקו הליכים בעלי אופי משמעתי, מה שאין כן בעניינים בעלי משמעות מקצועית. הקובלנות שהוגשו מעלות גם, אם לא בעיקר, סוגיות מקצועיות. במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו חובה לאבחן את ההבחנה הרפואית הנכונה. במסגרת חובת האיבחון של מחלה אין רופא יוצא ידי חובתו רק ע"י שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות בפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. בקובלנות נטען שהעותר לא עמד ב"חובת האבחון". חובות אלה נמנים עם החובות המקצועיים של רופא להבדיל מעבירות משמעת. כיוון שכך לא חלה על הקובלנות דנן ההבטחה להפסיק את ההליכים.

ג. העותר פרש משירות המדינה אך הוא עדיין עוסק בפרקטיקה פרטית כרופא מומחה בתחום הכירורגיה. צירופן של שלוש הקובלנות מלמד כי אין מדובר בשגיאה מקרית בה עשוי למעוד גם רופא מיומן וזהיר. הקובלנות מייחסות לעותר חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידו ועפ"י הקובלנות נהג העותר בדרך שאינה הולמת רופא מורשה. העותר טוען כי, יש מגוון של דעות באשר לדרך הטיפול הנאותה. אם אמנם כך הדבר - שומה על מומחים לדבר לבדוק אם בעניינים הנ"ל העותר נקט בדרך טיפול עצמאית ומקורית אך מקובלת ואפשרית, או שמא יש בדרך טיפולו רשלנות חמורה שכן היא סוטה במדה משמעותית מכל רמת טיפול מקובלת. סוגיה מורכבת זו, ראוי לה שתתברר בפני ועדה רפואית המאויישת בבעלי מקצוע במסגרת הטיפול בקובלנות.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. העותר לעצמו, עו"ד גב' אורית קורן למשיבים. 10.2.92).

ע.פ. 1849/90 - עמאד שחאדה וג'מאל נורי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח וביצוע מעשי סדום(מחוזי ת"א - ת.פ. 307/89 - הערעור נדחה).

א. הילד המנוח אורן ברהמי, כבן 13, יצא לכיוון נמל יפו ובערב לא שב לביתו. גופתו נתגלתה כשבוע לאחר מכן בבור ליד המנזר הארמני ביפו, כשהיא מכוסה בשמיכה. בגופה נתגלו פציעות בבית החזה ושברים בגולגולת ובעצמות. המערער הראשון (להלן: שחאדה), שהורשע ברצח ובמעשה סדום, הודה בחקירתו כי ביצע באורן מעשה סדום אחרי שפיתה אותו להתלוות אליו למנזר, וכי לאחר מכן נתן לו מכות עם ברזל בגב ובראש וכשהילד חרחר השליך אותו דרך החלון בגובה של 5 וחצי מטר לבור וכיסה את המקום בגרוטאות. המערער השני (להלן: נורי) שהגיע לאחר שהמערער הראשון כבר ביצע בילד מעשה סדום, הודה אף הוא כי ביצע מעשה סדום בילד, והורשע בביצוע מעשה סדום. במשפטם בחרו המערערים שלא להעיד והרשעתם התבססה על הודיותיהם. "דבר מה נוסף" נמצא בראיות אחרות שבאו לפני ביהמ"ש.
ב. באשר לקיום יסודות העבירות בהן הואשם כל אחד משני המערערים הסיק ביהמ"ש לגבי שחאדה את קיומה של הכוונה לגרום למוות לפי סעיפים 300(א)(2) ו-301 לחוק העונשין מהנחתת המכות החוזרות במוט ברזל כבד וזריקת הילד מגובה רב לתוך בור. מעשהו הווה גם עבירה לפי סעיף 300(א)(3) המתייחסת לגרימת מוות במזיד תוך כדי ביצוע עבירה או כדי להקל על ביצועה. היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 300(א)(3) הוא הזדון שטומן בחובו צפיות מראש מצד העבריין של אפשרות גרימת המוות והתנהגות לא איכפתית מצידו נוכח התוצאה הצפוייה. ביהמ"ש הרשיע את שחאדה בעבירה של רצח ובעבירה של מעשה סדום בנסיבות מחמירות וגזר לשחאדה מאסר עולם בגין הרצח וכן העונש המקסימלי של 20 שנות מאסר, במצטבר בגין מעשה הסדום. לנורי גזר 20 שנות מאסר שהוא כאמור העונש המקסימלי בעבירה שביצע. הערעור על ההרשעות וחומרת העונש נדחה.
ג. ההרשעה של שחאדה באשמת רצח מעוגנת היטב בראיות. נטילת מוט ברזל והנחתת מכות קשות על גופו וגולגלתו של המנוח וזריקתו לאחר מכן לבור מגובה האמור, יש להם משמעות גלויה, ברורה ויחידה והיא כוונה לגרום למותו של הקטין. מעשה אכזרי וזוועתי כמתואר איננו יכול לנבוע מכל כוונה אחרת והיסוד הנפשי המחייב הרשעה ברצח הוכח בעליל. אשר למעשה הסדום - אף הטענות בקשר להרשעה זו מופרכות. ר. הסניגורית טענה כי ביהמ"ש ביסס את ההרשעה של נורי על הודיות של שחאדה מחוץ לביהמ"ש שאינן קבילות כראייה נגד נורי. דבריה כוונו כלפי מסקנת ביהמ"ש המחוזי כי שני המערערים חברו יחד לבצע מעשה סדום, ומכיוון שכך העבירה בוצעה "בנוכחות אחר". אין ממש בטענה זו. נורי הודה באמרתו בביצוע מעשה כמוגדר בסעיף 347(ג).
היסוד המוגדר בסעיף זה הוכח מתוך אמרותיו של נורי. השניים חברו יחד לבצע מעשי סדום בקטין חסר ישע. שחאדה אומנם ביצע את מעשהו לראשונה לפני שנורי הגיע למקום, אך כאשר נורי הגיע הציע לו שחאדה כי גם הוא יבצע מעשה סדום בקטין ונורי הסכים. השניים הסכימו לפי דבריהם והתנהגותם על ביצוע המעשה, לפי תור, תחילה נורי כאשר שחאדה מחכה ליד הדלת, ולאחר מכן שב שחאדה לחדר ונורי חיכה לו. ההסכמה על ביצוע המעשה ע"י כל אחד מן השניים היא בגדר "ההתחברות-יחד" וההמתנה של כל אחד, בתורו, מחוץ לחדר, לא שללה את היסוד של נוכחות השניים במקום. היפוכו של דבר, ההמתנה מחוץ לחדר חסמה דרך הבריחה הקלושה שנותרה לילד, אם בכלל.
ה. אשר לעונשים - מעשה הזוועה של ביצוע מעשה סדום, בנסיבות העולות מן הממצאים, מחייב את גזירת עונש המקסימום. מדובר בהתעללות בילד בן 13, במקום בו היה מרוחק מכל עזרה אפשרית, ובו היה נתון לחסדם של שני בגירים סוטים חסרי כל מעצורים ומצפון, שהתעללו בו ללא שמץ רחמים. למקרים מסוג זה נועד המקסימום הקבוע בחוק. אכן יש שוני בין מידת המעורבות של כל אחד מהשניים במעשה הפשע, אולם כשמדובר על פשעים חמורים ביותר יש והעונש ההולם הוא רק המקסימום, וזאת אף אם עונש זה מוטל אותה שעה גם על מי שביצע מעשה מחריד עוד יותר, שהרי אין מעבר לכך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שאול עידה לשחאדה, עו"ד משה לוי לנורי, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 16.2.92).

ע.א. 532+534/89 - קיבוץ ניר דוד ואח' נגד מרים שוקרון ואח'

*תביעת פיצויים בגין פגיעה מחלק של סכין מכסחת דשא שנשברה תוך כדי עבודה(מחוזי י-ם - ת.א. 596/84 - הערעור נדחה).

א. קיבוץ ניר דוד (להלן: הקיבוץ) מייצר מכסחות דשא. באחד הימים הפעיל המערער זוהר מכסחת דשא והסכין של המכסחה נשברה וחלק ממנה נפלט ופגע בבטנה של המשיבה. בביהמ"ש המחוזי עמדה להכרעה השאלה כתוצאה ממה נשברה הסכין שפגעה במשיבה. לצורך זה מונה ע"י ביהמ"ש מומחה וקביעתו היתה כי הדבר נגרם כתוצאה מעומס יתר חד פעמי על הסכין, כתוצאה מפגיעת הסכין בגוף זר בעת שהמכסחה פעלה. את אחריותו של זוהר ביסס ביהמ"ש על דבריו של זוהר עצמו, שהיה מודע לחובת בדיקת השטח לפני שיגזום את הדשא עם המכסחה. הוא גם היה מודע לסיכון שהחלקים עלולים לעוף ולפגוע באנשים ועל אף ידיעתו את הסכנה לא בדק כהלכה את השטח בו עמד לעבוד עם המכסחה.
ב. באשר לאחריות הקיבוץ ציין ביהמ"ש כי הקיבוץ היה מודע לסכנה הנובעת מאפשרות פגיעה של סכין המכסחה בגוף קשה, ובהוראות שימוש למכסחה נאמר במפורש כי יש להקפיד שאיש לא יעמוד בקרבת המכונה וכן שיש לבדוק את השטח לפני הכיסוח שיהיה נקי מכל גוף זר. ביהמ"ש ציין כי היה על הקיבוץ, כייצרן, להקפיד בעת ייצור המכסחה על מניעה, ככל האפשר, של פגיעות אפשריות עקב התקלות סכין המכסחה בגוף קשה. זאת ע"י חיזוק הסכין, לבל יישבר ויינתק ממקומו במקרה התקלות בגוף קשה, ובתחום המיגון ע"י מניעת או הקטנת הסיכון שאם יישבר חלק מסכין המכסחה לא יועף בעצמה אלא ייעצר ע"י המגן. בשני אלה התרשל הקיבוץ. ביהמ"ש קבע כי ניתן היה כבר בזמן הרלבנטי להתקין סכין יותר חזקה ומגינים שמפלס התקנתם ותפקודיהם ימנע או יצמצם מאד אפשרות של הפלטות חפצים. בסכמו את אחריות הקיבוץ קובע ביהמ"ש המחוזי "הנה כי כן מבלי להיזקק לדוקטרינת האחריות המיוחדת האמריקאית, ולתורת החפצים המסוכנים הישראלית, וע"י הפעלה של תורת הרשלנות הקונבנציונלית, המסקנה הבלתי נמנעת היא ש(הקיבוץ) אשם ברשלנות בכך שלא ייצר ותכנן מכסחה שסכיניה חזקים ועומדים איתן ככל האפשר... ובכך שלא תכנן וייצר והתקין מיגון מתאים...". הערעור נדחה.

ג. המערערים ביקשו שביהמ"ש העליון יתערב בחלק מהקביעות העובדתיות ובמסקנות המשפטיות הנובעות מהן, אך אין יסוד לכך. יש להחיל בנסיבות המקרה את הוראות תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. אין מקום שערכאת הערעור תתערב בממצאים שנקבעו בערכאה הראשונה. ממצאים אלה תומכים במסקנה אליה הגיע ביהמ"ש ואין לגלות בפסה"ד טעות שבחוק.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד א. מזוז לקיבוץ, עו"ד הופרט לזוהר, עו"ד ת. כהן למשיבה. 11.2.92).

ע.פ. 1594+1997/91 - אליהו עזרא נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (הריגה) (ערעור וערעור נגדי על מידת העונש - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. באחד הערבים, ב-1990, סמוך לחצות, שב המערער לביתו, ובתשובה לשאלת אשתו המנוחה לסיבת היעדרו שעות כה רבות, התנפל עליה המערער והחל להכותה, למרות תחנוניה כי ירחם עליה ועל שלושת ילדיהם הקטינים. בשלב מסויים החלה המנוחה להקיא, נפלה ונחבטה ולבסוף איבדה הכרתה. המערער ניסה להשיב הכרתה על ידי שפיכת מים עליה, וכשזה לא הועיל הזעיק עזרה. מאמצי הרופא להציל את חיי המנוחה לא צלחו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של הריגה וגזר לו עונש מאסר של שבע שנים. הערעור נסב על מידת העונש וערעורה של המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. ביום המעשה שתה המערער כארבע עד חמש כוסות בירה ובשעות הערב שתה שתי כוסות ויסקי ובקבוק בירה. למערער הרשעות קודמות, הוא סובל מהפרעות רגשיות והתנהגותיות, דיכאון כרוני קל ואלכוהוליזם. ההתפרצות הברוטאלית והאכזרית נגד אשתו המנוחה שגרמה למותה, ראוייה לענישה שתבטא תגובה עונשית הולמת להתנגדות הבלתי אנושית וחסרת הרסן שגילה המערער כלפי אשתו וילדיו. המערער הוא אמנם בעל סף גירוי נמוך, אולם דווקא אנשים מסוגו צריכים לדעת, כי בתי המשפט יטילו עליהם עונשים כבדים אם לא יעשו מאמץ עליון לרסן את יצר האלימות שלהם, ומה גם כאשר הוא מכוון כלפי חסרי ישע. העובדה שהמערער צרך כמות לא קטנה של משקאות משכרים אינה מהווה נסיבה מקילה. אין בשתיית משקאות כדי להתיר מתן פורקן ליצר האלים ומי שצורך משקאות משכרים לרוב, צריך להמשיך ולשאת במלוא האחריות למעשיו. יש הכרח בעיצוב נורמה עונשית מרתיעה, כדי שכל עבריין בכוח יהיה מודע לתגובה החריפה שתבוא בעקבות התפרצותו. לפיכך יש לדחות את ערעורו של המערער ולקבל את ערעור המדינה על קולת העונש. מאחר ומקובל שערכאת הערעור אינה ממצה את הדין בעת החמרה בעונש, הועמד מאסרו של המערער על 12 שנים מאסר בפועל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד צ. לידסקי ו-א. קטעבי למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 12.2.92).

ע.א. 1870/91 - בנק ארץ ישראל בריטניה בע"מ (בפירוק) נגד יהושע בן ציון ואח' (בקשה למחיקת ערעור של המשיב על הסף - הבקשה נתקבלה).

*מחיקת ערעור על הסףא. המשיב הינו פושט רגל. המבקש הינו נושה של פושט הרגל והגיש למשיב השני (להלן: הנאמן) תביעת חוב. הנאמן אישר את תביעת החוב לאחר שנתן הזדמנות למשיב להביא בפניו טענות בעניין זה. בעקבות החלטת הנאמן ביקש המשיב בביהמ"ש המחוזי לבטל את החלטת הנאמן, מכח סעיף 150 לפקודת פשיטת הרגל. ביהמ"ש דן בנושא לאחר שביהמ"ש העליון קבע בהליך קודם כי המשיב הינו "נפגע" במשמעות סעיף 150 לפקודה. ביהמ"ש המחוזי קיים בשלב הראשון דיון בו הועלו בפניו טענות מקדמיות, וביהמ"ש דחה את הטענות המקדמיות שהעלה המשיב. על החלטה זו הגיש המשיב ערעור בתיק זה.
הבנק, שהיה המשיב בביהמ"ש המחוזי, הגיש בקשה למחיקת הערעור על הסף. הבקשה נתקבלה.
ב. טענות הצדדים בבקשה התמקדו בעיקר בשאלה אם ההליך בביהמ"ש המחוזי היה בשבתו בערכאה הראשונה - שאז קיימת תחולה להוראת סעיף 182(ג) לפקודה, היינו שניתן לערער עליו בפני ביהמ"ש העליון בזכות, או שביהמ"ש המחוזי דן בנושא כערכאת ערעור על החלטת הנאמן ואז הערעור הוא ברשות בלבד, מכוח סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט. לאחר שרשם ביהמ"ש העליון התייחס לסעיפים השונים הדנים בבקשות לביהמ"ש המחוזי לבטל החלטת הנאמן ובערעור לביהמ"ש המחוזי של נושים, הגיע הרשם לכלל מסקנה כי בקשה המוגשת לביהמ"ש המחוזי ושיש בה השגה על החלטת הנאמן מהווה ערעור לביהמ"ש המחוזי, וערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי לביהמ"ש העליון ניתן להגיש רק לאחר קבלת רשות. כיוון שלא נתבקשה ולא נתקבלה רשות להגיש את הערעור יש למחוק את הערעור מאחר שקובל שלא כדין.

(בפני: הרשם צור, עו"ד קס לבנק, עו"ד י. אלון לפושט הרגל, הנאמן עו"ד גורני לעצמו, עו"ד גב' ע. אליצור לכונס הנכסים הרשמי. 12.2.92).

בש"פ 5813/91 - לינדה בן חמו נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים - הרואין)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העוררת, המכורה לסמים, נסעה יחד עם חברה, אחד ברזני, במונית לבאר שבע שם רכש ברזני כ-40 גרם הירואין ולאחר רכישת הסם חזרו השניים לירושלים. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העוררת עד תום ההליכים, והסניגור מיקד את טיעונו בשאלת קיום חלופה למעצרה של העוררת. לדבריו, הדרדרה העוררת לעולם הסמים והיא מנסה עתה בכל כוחה להיגמל מכך. היא צעירה בת 22, אם לילד בן 3 שנים וחצי, ללא עבר פלילי, ולכן ביקש הסניגור שהעוררת לא תשהה במעצר אלא תעבור טיפול גמילה במוסד מוכר. הושמעו עדויות של פסיכולוגית במכון הירושלמי לבעיות סמים ותרופות ושל רכז פרוייקט סמים ומניעה במטה השכונות בירושלים על מאמציה של המבקשת להיגמל מסמים ועל אישפוזה בעבר וכן על ההליכים שיש לעבור במסגרת תכנית הגמילה. התובעת טענה כי מבחינה עקרונית שלב המעצר אינו הולם טיפול בגמילה פרט למקרים יוצאי דופן. הערר נדחה.
ב. שיקול שיקומו של הנאשם ראוי שיעלה בנסיבות מסויימות כבר בשלב המעצר, אך בנסיבות המקרה אין לקבל את הצעת הסניגור. העוררת חשודה במעורבות בהחזקת סם מסוכן בכמות ניכרת, ולפי הדין, מעצם מהותה וטיבה של עבירה זו יש לעצור את הנאשם בה, מאחר שיש יסוד סביר שבהתהלכו חופשי יסכן את שלום הציבור או בטחונו. מטבעם של דברים, בדרך כלל, לגבי אדם המכור לסמים קיים חשש גדול ורציני כי לא ישהה במעצר בית בד' אמותיה של דירת מגורים, אלא יחפש לו מוצא מן הדירה על מנת להשיג את הסם שהוא מכור לו. הצעת הסניגור כי העוררת תשהה במוסד גמילה אין בה להפיג את החששות האמורים, שכן השהייה במוסדות הגמילה היא ללא שמירה. למעשה, בקשת הסניגור היא כי השהות במוסד הגמילה תבוא במקום המעצר מאחורי סורג ובריח, ולאו דווקא כתחליף למעצר. בעניין זה כבר נאמר כי "החוק מכיר באפשרות של החזקה במוסד סגור לצורך טיפול בגמילה מסמים לגבי מי שהורשע ונידון לעונש מאסר... ומוסד זה דינו כבית סוהר, שמי שיוצא הימנו ללא רשות צפוי למאסר... לפי הוראות החוק כיום אין הדבר ניתן לביצוע בתור תחליף למעצר בבית המעצר". לפיכך יש לדחות את הערר. (בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד י. זילברברג לעוררת, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 5.3.92).

רע"פ 603/92 - שמואל ברוך נגד מדינת ישראל

*טענה כי חוק עזר להסדר חניית רכב איננו בר תוקף(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הואשם בעבירת חניה בניגוד לסעיף 13(א) לחוק עזר לפתח תקוה (העמדת רכב וחנייתו), היינו, חניה ללא כרטיס חניה לרכב. עם הקראת כתב האישום טען המבקש כי אין במעשיו עבירה, מן הטעם שחוק העזר לא התקבל כחוק ולפיכך איננו בר תוקף. המבקש העלה 3 טענות מקדמיות, שנשענו כולן על האמור בפרוטוקול של ישיבת מועצת עיריית פתח תקוה (להלן: הפרוטוקול) בה נדון חוק העזר. נציג המדינה טען כי הואיל וחוק העזר פורסם ברשומות, הרי נוכח הוראת סעיף 34א' לפקודת הראיות (נוסח חדש) האומר כי "דבר שפורסם ברשומות חזקה שנעשה כראוי...", קיימת חזקה חלוטה בלתי ניתנת לסתירה שחוק העזר אושר כדין. בימ"ש השלום דחה את טענת המדינה בציינו כי בענייננו לא חל סעיף 34 הנ"ל, אלא סעיף 268 לפקודת העיריות, שלפיו "הגשת עותק של רשומות המכיל חוק עזר... תהיה הוכחה לחוק העזר ולהיותו מתוקן ומאושר כהלכה" והוראה זו קובעת חזקה התואמת את החזקה הכללית בדבר כשרות פעולותיה של הרשות, הניתנת לסתירה ב"הוכחה ברורה". בימ"ש השלום ניתח את טענות המבקש וקבע כי הטענות נוגעות בעיקרן לפגמים נוהליים בעלי אופי פורמלי, אשר אין בהם לבדם הצדקה לראות את חוק העזר כבטל. אולם, ביהמ"ש עיין בפרוטוקול הישיבה ומצא כי היו הערות שונות של מקצת חברי המועצה לגבי נושאים שונים ותגובת ראש העיריה היתה כי אלה יבואו על תיקונן. לכן, סבר ביהמ"ש, בטרם הובאה הטיוטה המתוקנת לאישור, לא יכול היה החוק לעבור באותה ישיבה. נימוק זה ראה ביהמ"ש כמהותי וקבע כי חוק העזר לא נתקבל וזיכה את המבקש.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה בלי שיידרש לטענות הצדדים לגוף העניין, היינו לשאלת פועלו של הפרסום ברשומות. ביהמ"ש המחוזי ביסס החלטתו על כך שביהמ"ש לתעבורה העלה מיוזמתו טענה מקדמית (הנימוק המהותי הנ"ל) והכריע בה בלי ליתן לב"כ העיריה הזדמנות להתייחס ולטעון לגבי טענה זו. לפיכך בוטלה החלטת בימ"ש השלום והתיק הוחזר אליו כדי שידון בכתב האישום למן השלב שלאחר דחיית טענותיו המקדמיות של המבקש. המבקש מבקש רשות לערעור נוסף ולטענתו יש לבקשתו חשיבות ציבורית רבה. לחילופין טען המבקש כי ביהמ"ש המחוזי שגה בכך שהורה להחזיר את הדיון אל השלב שלאחר דחיית הטענות המקדמיות, ולדעתו לא הסתיים עדיין הדיון בסוגיית הטענות המקדמיות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ג. אכן, מדובר בנושא שיש לו השלכות ציבוריות וכלכליות בלתי מבוטלות. ברם, בכך לא סגי ועל המבקש להצביע קודם כל על קיומו של פגם שנפל בהחלטת הערכאה הראשונה. משהתבססה החלטת בימ"ש השלום על טענה מקדמית ועל גירסה עובדתית שלא הועלתה ע"י המבקש, מן הדין היה לבקש תגובת המדינה. ביהמ"ש המחוזי סמך על ההלכה שלפיה אין להשתית החלטה על גירסה עובדתית שכלל לא הועלתה וממילא גם לא עמדה לדיון ולליבון במהלך המשפט. כן סמך ידיו על האמור בסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי שלפיו אם "נטענה טענה מקדמית, יתן ביהמ"ש לתובע הזדמנות להשיב עליה...". הזכות להשיב על הטענה כוללת גם את הזכות להביא ראיות. אין פגם ולו לכאורה בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שיצדיק מתן רשות לערער. אין גם יסוד להרשות לערער על יסוד הנימוק החילופי שעניינו השלב הדיוני אליו הוחזר הדיון לביהמ"ש המחוזי, שהרי שלב הטענות המקדמיות מוצה ע"י מיכלול הטיעונים של המבקש.
ד. למעלה מן הצורך, ונוכח טענת המבקש כי יש חשיבות רבה להכריע בעניין לגופו, יש לציין, כי אין לכאורה ביסוס לפסיקת בימ"ש השלום בדבר בטלות חוק העזר. סתירת החזקה העולה מן הפרסום ברשומות אינה יכולה להיעשות ע"י הצגת פרוטוקולים, כי אין באלה כדי לתת תיאור ממצה של ההליכים שקדמו לפרסום ברשומות. אין צורך להכריע
בשאלת היותו של הפרוטוקול שהוגש "תעודה ציבורית", שאלה שיש בה פנים לכאן ולכאן, שכן יהא אשר יהא כוחו הראייתי של הפרוטוקול, יש בו לכל היותר משום ראיה לכאורה לכך שהדברים המצויים בו אכן נאמרו בישיבת המועצה. ברם, אין בו כדי לשמש הוכחה לכך שלבד מן הכתוב בו לא נאמרו דברים נוספים ולא אירעו התפתחויות נוספות עד לפרסום ברשומות. זאת ועוד, אפילו בפרוטוקול עצמו יש משום עדות לכאורה כי נתקבל חוק העזר.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ש. ברוך למבקש, עו"ד ש. לינצר (אשל) למשיבה. 17.3.92).

על"ע 4778/90 - הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד בת"א נגד אהרון ברקאי, עו"ד (הערעור נתקבל בחלקו).

*קולת העונש בעבירה של מרמה כלפי לקוחא. פלוני, המתלונן, נפגע בתאונת דרכים ופנה למשיב שיטפל בתביעתו. המשיב הגיש תביעה בעילה שהתבססה על חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק
הפיצויים).

ביוני 1982 ניתן פס"ד שלפיו זכה המתלונן בפיצויים של כ-623,000 שקלים ובהוצאות משפט, כולל שכר טרחה, בשיעור של %13 בקירוב מסכום הפיצויים, היינו כ-000,ס8 ש"ח, בהתאם לאמור בסעיף 16 לחוק הפיצויים. המשיב נטל לעצמו את 80,000 השקלים שקיבל מחברת הביטוח, לא דיווח על כך למתלונן, ודרש וגבה מהאחרון, סכום נוסף במזומן בשיעור של %20 מסכום הפיצויים. בביה"ד המשמעתי המחוזי טען המתלונן כי הסכים לשלם %20 מהסכום שיפסק לטובתו, בלי שידע שלפי חוק הפיצויים וכללי לשכת עוה"ד מוגבלת תיקרת סכום שכה"ט ל-%13. עוד טען המתלונן כי המשיב לא סיפר לו שנפסק לזכותו שכ"ט כאמור. המתלונן סיפר עוד כי שילם למשיב את מלוא הסכום של %20 במזומן וללא קבלה. לעומתו טען המשיב כי סיפר למתלונן על שכר הטרחה שפסק לו ביהמ"ש אך לא קיבל מן המתלונן סכום כסף כלשהו נוסף.
ב. ביה"ד המחוזי קיבל את גירסת המתלונן, שהיה לה חיזוק בעדות שלפיה הפקיד המתלונן את מלוא סכום הפיצויים בחשבון בנק ומשך מיידית במזומן %20 מהסכום. כן התבסס ביה"ד על קלטת שהכילה שיחה בין המתלונן לבין המשיב שממנה עלה כי המתלונן מסר את הכסף למשיב במזומן. ביה"ד המחוזי הרשיע את המשיב והשית עליו השעייה לתקופה של שנה. המשיב ערער לביה"ד הארצי ובמסגרת זו חזר בו מן הטענה שלא קיבל את תוספת שכה"ט בשיעור של %20. ב"כ המשיב טען כי האשמה היחידה של המשיב היא קבלת שכ"ט בשיעור העולה על הקבוע בכללים על פי התעריף המכסימלי בחוק הפיצויים וכי מדובר בעבירה טכנית שבגינה יש להטיל קנס כספי בצירוף נזיפה. נטען עוד כי סכום הכסף השווה ל-%20 הנ"ל הוחזר למתלונן. ביה"ד הארצי אישר את ההרשעה על כל סעיפיה, אך המיר את העונש של השעייה לשנה בפועל בעונש של השעייה על תנאי, בנימוק שאין זה מקרה של מרמה, הונאה או מעילה המחייבים הרחקה בפועל. הערעור נתקבל.
ג. אין לאמץ את עמדת ביה"ד הארצי, שכן מדובר בעבירה שביטוייה בהתנהגות ובמחשבה בלתי אתיים הנושאת עמה מרכיב של חוסר יושר. ביה"ד הארצי התייחס למעשים החמורים שנדונו בפניו בסלחנות מפליגה שלא ניתן להסכים עימה. עצם הרצון ליטול %33 מסכום הפיצויים בהם זכה המתלונן הוא בלתי הוגן. מתלווית לכך העובדה שלא הוצגה בפני המתלונן התמונה האמיתית לאשורה. לאחר מכן הכחיש המשיב כליל כי קיבל שכ"ט נוסף והכחשה זאת היתה בגדר מעשה מרמה כפשוטו. העובדה שבשלב הערעור לביה"ד הארצי חזר בו המשיב מן ההכחשה איננה מרפאת את הפגם. המשיב אכן החזיר בינתיים את %20 של גביית היתר, אך בכך בלבד אין בנסיבות העניין כדי לטהר בדיעבד את התנהגותו, ומה גם שקשה לראות איזה חלופה אחרת נותרה בפניו. לפיכך יש לקבל את
הערעור. למעשה ראוי היה להחזיר על כנו את העונש שגזר ביה"ד המחוזי. אולם מאחר ואין ביהמ"ש העליון נוהג למצות את הדין כשהוא מקבל ערעור נגד קולת העונש, הוחלט להעמיד את העונש על השעייה לתקופה של שנה אחת שמתוכה מחצית השנה השעייה בפועל ומחציתה על תנאי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד וייצמן למערער, עוה"ד א. גולדנברג וח. ברנר למשיב. 30.3.92).

ע.פ. 4710/91 - יצחק חמרה נגד מדינת ישראל

*הרשעה של רופא שהפעיל השפעה על קשישים לעשות צוואות לטובתו וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 593/89 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. המערער שהוא רופא במקצועו עבד במד"א וכאשר נקרא במהלך תפקידו כדי לטפל בזקנים, זמם ליצור יחס של תלות ביניהם לבינו כדי שיכתבו לזכותו צוואות, וכך גם נעשה בשורה של מקרים. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער ב-6 פרשיות הכוללות קבלת דבר במרמה, עושק, זיוף מסמך בכוונה לקבל דבר, ושימוש במסמך מזוייף וגזר לו 6 שנים מאסר בפועל וכן קנס של 18,000 ש"ח. הערעור סב על הרשעת המערער והוא נדחה בעיקרו ובעניין העונש הוחלט לבטל את הקנס.
ב. הטענה היחידה הראוייה להתייחסות בעניין ההרשעה היא שהמערער לא קיבל "דבר" בגדר עבירות המרמה והעושק, כיוון שהאינטרס המוגן ע"י עבירות אלו הוא החירות שלא לעשות דיספוזיציה בנכסיהם של המתלוננים. התשובה לטענה זו היא, כי די בפגיעה בחירותם של המתלוננים שלא לעשות צוואות מרצונם החופשי, כדי להביא את עניינם בגדר העבירות הנדונות, ויש לראות את המערער כמי שקיבל זכויות של נהנה על פי אותן צוואות, גם אם הצוואות טרם קויימו והמצווים עדיין נמצאים בחיים. יש ממש בטענה כי לא הוכחה במידה מספקת עבירת הזיוף בחתימת העדים על הצוואה השניה נשוא האישום הראשון ויש לזכות את המערער מביצוע עבירה זו מחמת הספק, ומאותו טעם יש לזכותו גם מעבירות הפרשיה השניה נשוא כתב האישום. לעומת זאת יש יסוד להרשעת המערער בכל הפרשיות האחרות.
ג. אשר לעונש - העונש שהוטל איננו קל, ואולם אין חומרת מעשי המערער שניצל ללא יסורי מצפון את מצוקתם של קשישים מצדיקה באופן עקרוני הקלה משמעותית בעונש, למרות שנתקבל חלקית הערעור בחלק מעבירות הזיוף. עם זאת אין בנסיבות העניין צידוק מספיק להשאיר את עונש הקנס בתקפו ויש לבטלו.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אור. עוה"ד י. לב וד. לב למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 1.3.92).

ע.פ. 817/92 - ח'ליל בן כאמל אח'ליל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (קבלת רכוש גנוב)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער הורשע על פי הודאתו ב-6 אישומים של קבלת רכוש גנוב. המדובר במסחר רב היקף ברכוש, לרבות כלי רכב, שהושגו ע"י אחרים בדרך עבריינית. לקולא עמדו למערער עברו הנקי, שיתוף הפעולה עם חוקריו והודאתו באישומים תוך ציון שמות יתר העבריינים, וכן העובדה שהחזיר את כל הסחורה שהיתה בידו. הודאת המערער היתה במסגרת עיסקת טיעון שלפיה הסכימה התביעה לבקש מביהמ"ש לגזור למערער מאסר של 6 חודשים שיבוצע בעבודות שירות. שופטת ביהמ"ש המחוזי בירושלים סירבה לאשר את עיסקת הטיעון בסברה כי "הצדדים חרגו לקולא באופן קיצוני ביותר" ואם ביהמ"ש יאמץ עיסקת טיעון כזו "יהיה בכך ממש עידוד לרוכשי סחורות גנובות להמשיך ולרכשן, ויהיה בכך עידוד לגנבי רכב ולפורצים לבתי מסחר להמשיך במעלליהם". בהתחשב באמור
גזרה השופטת למערערת 30 חודשים מאסר בפועל ומאסר על תנאי של 3 שנים. הערעור על חומרת העונש נתקבל בחלקו.
ב. הסניגור מבקש לאמץ את עיסקת הטיעון ואילו ב"כ המדינה הודה כי הסדר הטיעון היה בלתי סביר והתביעה טעתה שאימצה אותו. עוד הבהיר ב"כ התביעה כי במשפט אחר נגזר על אחד הפורצים שגנבו סחורה שהגיעה לאחר מכן למערער מאסר של 15 חודשים בפועל אף זאת במסגרת עיסקת טיעון. עמדת ב"כ המדינה היתה כי אכן לא היה מקום לאשר את עיסקת הטיעון, אך הוא מסכים כי העונש שהוטל חורג מהפרופורציה המתאימה. צודק ב"כ המדינה בטענתו. עיסקת הטיעון אכן היתה בלתי סבירה וחריגה בקולתה. מאידך העונש שנגזר חמור מדי ומצדיק התערבות. לפיכך הוחלט להעמיד את המאסר בפועל על 18 חודשים והמאסר על תנאי ישאר בעינו.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, חשין. החלטה - השופט מלץ. עו"ד אבו עטא למערער, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 9.3.92).

בש"פ 1066/92 - מדינת ישראל נגד אלי בן ז'ק חביב

*שחרור בערובה (גניבת רכב, שוד וכד')(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

א. המשיב, שהוא כיום בן 22, החל בדרך עבריינית עוד בהיותו כבן 14, בעבירות שונות נגד הרכוש, איומים, תקיפות והדחת קטין לסמים. בעבירות אלה נגזר דינו כמה פעמים בביהמ"ש לנוער, ללא הרשעה, למעון נעול. יש לו גם הרשעה של בימ"ש שלום על עבירות תקיפה ומשיכת שיק ללא כיסוי שבגינן נגזרו לו עונשים של קנסות וכן מאסר על תנאי. יש גם הרשעה של בי"ד צבאי על שימוש בנשק ותלויים ועומדים נגד המשיב כתבי אישום בבתי משפט השלום בנתניה ובצפת בעבירות של התנגדות בכח למעצר, זיוף והתחזות כאדם אחר, קבלת דבר במרמה והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. עתה מואשם המשיב בביהמ"ש המחוזי בת"א בגניבת רכב, זיוף מסמך, התחזות לאדם אחר, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ועבירה של שוד וקשירת קשר לבצעו. המדינה ביקשה לעצור את המשיב עד תום ההליכים בטענה כי הוא מסוכן לציבור וכי יש חשש שישבש את הליכי המשפט, כי בין העבירות המיוחסות לו בכתב האישום יש עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו בכך שהוא נמלט ונעלם לאחר ביצוע עבירת השוד. על כך גם הוכרז כעבריין נמלט במשך כ-5 חודשים. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בנסיבות המקרה ניתן להסתפק בתחליף מעצר והורה על שחרור המשיב בערובה ובתנאים מגבילים של מעצר בית. הערר נתקבל.
ב. אין חולקין שיש ראיות לכאורה על העבירות המיוחסות למשיב וכי עבירת השוד מקימה עילת מעצר. בתמונה הכוללת נראה שהמשיב נפרד מדרך חיים נורמטיבית עוד בהיותו ילד כבן 14. הוא מעורב עתה בפרשיות חמורות וההתפתחות בפעילותו העבריינית מצביעה על כך שהוא מסוכן לציבור. הוא כבר היה בעבר עבריין נמלט עד שנתפס והוא גם מואשם בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו. נסיונו שרכש לו בזיופים ובהתחזות גם הוא יוכל לעמוד לו אם לא יעמוד בפיתוי לנסות ולהמלט. לפיכך יש להורות על מעצר המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופטת נתניהו. 6.3.92).

ע.פ. 2727/90 - מדינת ישראל נגד סמיר בכר

*קולת העונש (הריגה)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המנוח, צעיר בן 22 שנים, התגורר עם המשיב ועם אחרים בדירה שכורה. יום אחד, בדצמבר 1989, התפתחה קטטה בין המשיב לבין המנוח ובמהלכה נשך המנוח את המשיב נשיכה חזקה בכתפו. הקטטה נסתיימה, המשיב עזב את הדירה, הלך למסעדה הנמצאת כמה מאות מטרים מהדירה ונטל משם סכין מטבח ארוכה, חזר לדירה, נכנס לחדר בו נח המנוח
על מיטתו ודקר אותו בגבו דקירה אחת. הדקירה חדרה דרך שריר הסרעפת אל חלל הבטן וגרמה לקרע בטחול. המנוח הובהל לבית החולים, ותוך כדי ניתוח נפגע וריד המוביל דם אל הלב וכתוצאה מכך נגרם מותו של המנוח. המשיב הורשע בהריגה, לאחר שהודה באמור בכתב האישום. לפי האמור בכתב האישום, אף ללא הניתוח היו הנזקים שגרם המשיב למנוח מביאים למותו, ללא טיפול רפואי, אך מוסכם שהסיבה המיידית למות המנוח היתה הטיפול הרפואי. ביהמ"ש גזר למשיב 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. ב"כ התביעה מסכים שהתקלה שאירעה תוך כדי הטיפול הרפואי יש בה כדי להצדיק הפחתה בעונש, אך לטענתו הגזים ביהמ"ש במשקל שייחס לגורם זה. מנגד מצביע הסניגור על כך שלמשיב אין עבר פלילי והוא מוסיף ומדגיש שהמוות נגרם תוך כדי הניתוח ואין מקום להתערב בגזר הדין. קצינת המבחן ציינה כי מבחינתו של המשיב העונש שהוטל עליו הינו מספיק. אכן, בכך ממלאת קצינת המבחן את המוטל עליה כאשת שירות המבחן וכך אמור אמנם לטעון קצין מבחן, אך הנטל לגזור דינו של נאשם הוא על ביהמ"ש, תוך כדי שביהמ"ש מביא במניין גם שיקולים ששירות המבחן אינו מביא במניין, כגון הרתעת הרבים, להבדילה משיקול שיקומו של העבריין. נכון שלמשיב אין הרשעות קודמות וכי תיפקד בצורה נורמאטיבית עד לביצוע העבירה, אך עובדה היא כי חשב שראוי ליישב סכסוך על דרך של נעיצת סכין ארוכה בגופו של אדם. נעיצת הסכין לא באה תוך כדי קטטה, אלא המשיב תכנן את מעשהו לאחר הקטטה כאמור. יש צורך לשרש מחיינו את תת תרבות הסכין וביהמ"ש לא ימלא את חובתו כהלכה אלא אם יסיק את המסקנות הראויות ממעשים כגון אלה שהמשיב חייב עצמו בהם. התקלה שאירעה תוך כדי הניתוח, גם לה ראוי שיינתן משקל אך משקל זה אסור לו שיהיה רב יתר על המידה. לפיכך הוחלט להעמיד את העונש על 7 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, וזאת בהתחשב בכך שביהמ"ש אינו ממצה את הדין כשהוא מקבל ערעור על קולת העונש.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד יובל שדמי למערערת, עו"ד מוחמד מסארווה למשיב. 9.3.92).

רע"פ 729/92 - משה שיטרית נגד מדינת ישראל

*הודעה" שיש לתת לנאשם שהורשע בעבירת תעבורה שלא בפניו (הבקשה נדחתה).

המערער נעצר בעת שנהג ברכב אחרי שרשיונו נפסל בביהמ"ש לתעבורה והואשם בעבירה לפי סעיף 67 לפקודת התעבורה, הקובע את העבירה של נהיגה לאחר שהודע לנהג שנפסל מלקבל או להחזיק רשיון נהיגה. המערער טען שלא הודע לו על הפסילה. המערער קיבל הודעה על הפסילה כאשר פנה למשרד הרישוי ונאמר לו כי רשיון הנהיגה נפסל ע"י ביהמ"ש, אך לדעתו אין לראות בדברי פקידת משרד הרישוי הודעה כמשמעותה בסעיף 67 לפקודת התעבורה. הערכאות דלמטה לא קיבלו טענה זו והבקשה לרשות לערעור נוסף נדחתה.
לפי סעיף 42(א) לפקודה, פסילה שהטיל ביהמ"ש תחל ביום מתן גזר הדין אם לא הורה ביהמ"ש אחרת. מי שנדון שלא בפניו צריך להישלח לו פסה"ד הכולל פסילה, ועל ההודעה יחולו הוראות סעיף 57ג' לפקודת הראיות. לעניין זה דין ההודעה שלפי סעיף 67 כדין "ההמצאה", "הנתינה" או השליחה שבסעיף 57ג'. מעבר לכך, לא יכול להיות כל ספק כי מסירת הודעה ע"י משרד הרישוי, ותהיה זו אף הודעה בעל פה, או הודעה דומה ע"י רשות משטרתית או פקיד של ביהמ"ש, הם בגדר מילוי היסוד של מתן "הודעה" העולה מן האמור בסעיף 67 הנ"ל.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יששכר מורג למערער, עו"ד משה גולן למשיבה. 17.3.92).

ע.פ. 5228+5815/91 - מרדכי עקיבא ואלון כהן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (תקיפה) (ערעורים על חומרת העונש - הערעורים נדחו).

שני המערערים חלפו במכונית בשעה אחת אחר חצות על פני תחנת דלק של קיבוץ דברת והבחינו במתדלק ערבי שנמצא בתחנה לבדו. הם החליטו לתקוף אותו וחזרו בשעה 4 לפנות בוקר כשאיתם סכין, תרסיס נגד מקקים ורעלות להסתרת פניהם, ותקפו את העובד. כתוצאה מהתקיפה נזקק העובד לטיפול רפואי ולמנוחה. ביהמ"ש המחוזי ציין בגזר דינו כי מדובר באלימות לשמה מצד שני נאשמים בריאים בנפשם ובגופם, והענישה במקרה כזה חייבת להרתיע אחרים העשויים להיזקק לדרכי אלימות ביחסים עם אחרים. בהתחשב באמור גזר ביהמ"ש לכהן 22 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי וכן הפעיל במצטבר מאסר מותנה של כ-4 חודשים, ואילו על המערער עקיבא גזר 14 חודשים מאסר בפועל ו-26 חודשים מאסר על תנאי. כן חוייב כל אחד מהם לשלם למתלונן פיצוי בסך 1000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נדחה פרט לכך שהמאסר המותנה שהופעל נגד כהן יהיה חופף ולא מצטבר. שני המערערים הם בני 21 שנה ובעת מעשה שירתו שירות סדיר בצבא. לעקיבא אין עבר פלילי ולכהן שורת הרשעות קודמות וביניהן עבירות אלימות. המאסר קטע את שירותם הצבאי וקצינת המבחן ציינה כי קטיעת שירותו של עקיבא בשלביו האחרונים, תהווה פגיעה ארוכת טווח ובלתי הפיכה למערער זה. הסניגור טען כי השיקול של שיקום המערער גובר על שיקול ההרתעה ויש לראות את המעשה כאירוע חד פעמי. סניגורו של כהן עמד על מצבו הקשה של כהן בבית הכלא כשמשפחתו מתנכרת לו, ניתקה עמו כל קשר והוא בודד במאסר. ברם, ביהמ"ש המחוזי צדק בגישתו העונשית לגבי שני המערערים, אשר מתוך בריונות לשמה תקפו את עובד תחנת הדלק, ללא כל סיבה או התגרות מצידו, לאחר תכנון מדוקדק של המעשה. על מעשים כאלה יש להגיב בענישה מחמירה שגורם ההרתעה הוא השיקול הראשוני במעלה, ומפניו יש לדחות את השיקול האישי. לפיכך הוחלט שלא להתערב בעונש פרט לעניין הפעלת המאסר על תנאי נגד כהן כאמור. (בפני השופטים: גולדברג, מלץ, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד צורלעקיבא, עו"ד גרטנר לכהן, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 9.3.92).

ע.א. 1249/91 - חנה טסלר ואח' נגד שמעיה יוסף טסלר

*מזונות (הערעור נדחה).

ביהמ"ש המחוזי קבע את מזונותיה של אשת המשיב ושל ילדיו הקטינים וטענת המערערים היא שביהמ"ש נתן דעתו רק להכנסות המשיב כמורה, ולא לעיסוקו כבעלים של כלי רכב אחדים המשמשים להסעת נוסעים ועסקים נוספים שאותם הוא מנהל. עניין ההכנסות האמורות שימש נושא מרכזי בביהמ"ש המחוזי כשהמשיב טוען כי נחל כשלונות וצבר הפסדים ועל כן צריך להתחשב לצורך קביעת הכנסתו רק במשכורתו כמורה. טענת המערערים היא כי מאחר ועניין הרכב וההובלות לא אוזכר בהרצאת הפרטים, צריך היה לראות את המשיב כמי שלא מסר פרטים כנדרש וניתן היה להסתמך על טענתם של המערערים בלבד. הערעור נדחה.
אכן, בדרך כלל המדיניות צריכה להיות הפעלה מלאה ומדוייקת של הוראות פרק כ"א לתקנות סדר הדין האזרחי וביחוד תקנה 264, אך במקרה דנא נכנס ביהמ"ש לבירור מלא של הראיות בכל הנוגע לנושאים הנ"ל והיו אלה המערערים שלא ניצלו כנאות את האפשרויות להבאת ראיות שנפתחו בפניהם. בהיעדר נתונים המצביעים על מקורות הכנסה נוספים של המשיב, קשה בשלב זה להתערב במסקנתו של ביהמ"ש המחוזי, אשר אמנם פסק סכום צנוע למדי בהתחשב עם המספר הגדול של הילדים, אך בהיעדר ראיות שיש בהן כדי ליטול את הבסיס מן הממצאים והמסקנות של הערכאה הראשונה אין להתערב בפסיקתה. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ב. אדלשטיין למערערים, עו"ד יעקב מ. חצרוני למשיב. 16.2.92).

בש"פ 1174/92 - מדינת ישראל נגד יחזקאל שקלאר

*שחרור בערובה (ערר בעניין שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הואשם ביבוא של כ-230 גרם קוקאין. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים, אך בערר לביהמ"ש העליון הוחלט על שחרור המשיב בערובה בתנאים של מעצר בית חלקי וכנגד מתן ערבות בנקאית של 80,000 ש"ח ועוד ערבות בטוחה בסכום זה. ביהמ"ש שנעתר לערר נימק זאת ב"אופי הפרובלמטי של חומר הראיות בתיק זה". עם זאת, בהתחשב בנסיבות, ובכך שהמשיב אינו תושב קבע בישראל, ראה לקבוע, כאמור, תנאים מכבידים לשחרורו. ההחלטה בערר ניתנה ביום 27.11.91, אך עד היום לא המציא המשיב את הערבויות ועל כן נשאר במעצר. בינתיים, ביום 1.3.92, ניתנה הכרעת הדין והמשיב הורשע בעבירות של יבוא הסם. סמוך לאחר מכן, משהוברר שהמשך הדיון נדחה לצורך קבלת תסקיר קצין מבחן, ביקשה המדינה עיון חוזר בהחלטת השחרור. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לביטול השחרור בערובה והמדינה מבקשת בערר את מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. הערר נתקבל.
הנימוק להחלטה על שחרור המשיב בערבות, כאמור, היה שחומר הראיות פרובלמטי. בינתיים נתקיים המשפט והמשיב הורשע ובכך השתנה המצב כאשר מדובר כבר בנאשם שהורשע בדין. כמו כן, המשיב מתגורר דרך קבע בחו"ל ובבואו לביקור בן שבוע בארץ נעצר בקשר לעבירות שבתיק זה, והחשש כי אם ישוחרר בערובה עלול הוא שלא להתיצב לדיון אינו חשש שוא שאין להתחשב בו. מתברר ששותפים אחרים בפרשה שוחררו בערבות ונשארו משוחררים גם לאחר שהורשעו בדין, ולאור זאת טוענת ב"כ המשיב שתתקיים תחושה של אפליה לגבי המשיב אם רק לגביו יוחלט על מעצר. אין בנימוק זה כדי לשכנעבנסיבות המקרה, כאשר חלקו של המשיב בפרשה רב יותר משל האחרים וכן הוא גם היחיד המתגורר בחו"ל. גם הטענה שלפיה רצוי שהמשיב לא יהיה במעצר כשאין תסקיר קצין המבחן לגביו אין בה כדי להצדיק את השחרור. הנימוקים המצדיקים את מעצרו שקולים כנגד חוסר הנוחיות והקשיים בהגשת תסקיר כשהוא נתון במעצר. מקרה שכיח הוא שקצין המבחן מגיש תסקיר לגבי נאשמים הנמצאים במעצר וכך יעשה גם בענייננו.

(בפני: השופט אור. עו"ד גב' רבקה פלדמן למבקשת, עו"ד גב' גלי גלעד למשיב. 13.3.92).

ע.פ. 3239/91 - יאסר עוואשרה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (נסיון לרצח "משתף פעולה")

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער ניסה לגרום למותו של תושב מזרח ירושלים שנחשד על ידיו בשיתוף פעולה עם שלטונות ישראל. הוא שיתף בתכנון מעשיו קטין, הניעו לקרוא לקרבן העבירה, במרמה, למקום בו ארב לו המערער ואז הנחית המערער בראשו של הקרבן מכות במוט ברזל וגרם לשברים בגולגלתו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 12 שנות מאסר והערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור ביקש כי יוקל עם המערער וציין, בין היתר, כי זה המקרה הראשון באיזור ירושלים בו נעשה נסיון לפגוע בערבי בשל שיתוף פעולה. אין זה ברור אם אכן יש כאןמקרה ראשון מסוגו, אך אין לומר שיש להבחין בנסיבות אלה לגבי ביצועם של מעשים רצחניים על פי הלאום או העדה של הקרבן. מדובר במעשה חמור ביותר והעונש אינו מופרז לחומרה.