תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 19

ע.א. 545/88 - הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ ואח' נגד לאה שגב

*פיצויים בתאונת דרכים(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. המשיבה נפגעה בתאונת דרכים והמערערים חוייבו בפיצויים על נזקיה. ביהמ"ש המחוזי קבע את סכום הפיצויים בשיעור של כ-308,000 ש"ח ליולי 1988 ועל כך מערערים שני הצדדים. הערעורים נתקבלו בחלקם. מצד אחד יש לקבל את ערעורה של המערערת באשר לחישוב הפסד כושר ההשתכרות בעתיד והפסד הפנסיה שנפסקו למשיבה ולהפחית סכום של 40,000 ש"ח מהסכום שנפסק ומנגד יש להוסיף 10,000 ש"ח באשר לעזרה של עוזרת בית, עקב סברתו המוטעית של השופט באשר לשיערוך הסכום. כך שיש להפחית מהסכום שנפסק 30,000 ש"ח.
ב. המשיבה הגישה בערעור ראיות, שעל פיהן, מספר שנים לאחר פסה"ד פוטרה מעבודתה כמורה ולטענתה, בשל כך ראוי הפיצוי בגין אבדן כושר ההשתכרות שיוגדל. אין לקבל טענה זו. ראשית, גם אם פוטרה המשיבה מעבודתה, אין כל אינפורמציה לגבי השתכרותה בפועל וכושר השתכרותה כיום בעבודות אחרות. שנית, מדובר בפיטורים כעבור כ-10 שנים מיום התאונה, כאשר משך כל השנים הללו עבדה המשיבה כמורה. בנסיבות כאלה וללא שמיעת ראיות, אין מקום לצאת מהנחה שהפיטורים הם כתוצאה מפגיעת המשיבה בתאונה. שלישית, ראוי בדרך כלל לשמור על הכלל, שהפיצויים בגין נזקי גוף נקבעים על פי המצב הקיים וכפי שניתן לצפות ביום פסה"ד בערכאה הראשונה. מטבע הדברים, צפויים שינויים מיום פסה"ד ועד להכרעה בערכאת הערעור. אם ראוי היה בכל פעם להביא ראיות על אשר אירע בין מועד פסה"ד בערכאה הראשונה לבין מועד פסה"ד בערעור ולשנות את פסיקת הערכאה הראשונה בהתחשב בכך - הרי כמעט בכל תיק היה מקום להתיר הבאת ראיות נוספות, ופתיחת העניין מחדש. דבר זה אינו ראוי ובוודאי אינו רצוי.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ירוןלמערערים, עו"ד עמית למשיבה. 23.3.92).

ע.א. 74/89 - חסינים חברה להחזקת נכסים בע"מ נגד נתן שפירא

*תשלום דמי תיווך ושיעורם(מחוזי ת"א - ת.א. 3134/82 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בנובמבר 1978 השכירה המערערת בניין לבנק אמריקאי ישראלי (להלן: הבנק) לתקופה של 10 שנים. המשיב הינו מתווך במקצועו, ואין חולקים כי פעל כמתווך מטעם הבנק בעיסקת השכירות הנ"ל, ואף קיבל מן הבנק דמי תיווך של חודש דמי שכירות. לטענת המשיב הוא פעל כמתווך גם מטעם המערערת ולפיכך דרש ממנה תשלום דמי תיווך. ביהמ"ש המחוזי פסק כי המערערת חייבת לשלם למשיב דמי תיווך בשיעור של %5 מדמי השכירות ל-3 שנים. הערעור על החיוב נדחה ועל שיעור החיוב נתקבל.
ב. השאלה אם פלוני פעל כמתווך מטעם אלמוני הינה שאלה מעורבת של דין ושל עובדה. באשר למסגרת המשפטית נקבעה כבר הלכה בעבר כי פעולת המתווך צריך שתהיה הגורם היעיל שיביא להתקשרות. באשר לעובדות אין הכרח כי יכרת הסכם פורמלי בין הצדדים או כי ההסכם יהיה בכתובים דווקא, ומספיקים לעניין זה חילופי מילים המצביעים על גמירת דעת להסכם תיווך. חוזה תיווך אינו שונה מכל חוזה אחר אלא בתוכנו, ויש לבדוק בכל מקרה אם נתקיימו הדרישות הידועות של הצעה וקיבול. התשובה לשאלה אם נקשר הסכם תיווך פשוטה במקום שהלקוח הוא הפונה אל המתווך. מורכב יותר הוא המקרה בו המתווך פונה אל הלקוח. מבחינת דיני הראיות עשוי שיוטל על המתווך נטל כבד יותר להוכיח קשר של תיווך אם הוא שפנה ללקוח.
ג. בענייננו הועלו שתי גירסאות ובית המשפט קיבל את גירסתו של המשיב כי פנה לאחד ממנהלי המערערת, המנהל רשם את פרטיו וכעבור שלשה שבועות התקשר אליו ואמר כי "יש על מה לדבר, אך החנויות להשכרה בלבד". ביהמ"ש נתן "סימני אמת" בעדותו של
המשיב ו"סימני אי-אמת" בעדות מטעם המערערת. זו לא העידה את המנהל כדי להעמיד את גירסתו כנגד גירסתו של המשיב תוך עימות בין השתיים. מאידך אין לקבל את גישת ביהמ"ש שמצא חיזוק לגירסת המשיב בכך שהלה כתב שני מכתבים למערערת בדרישה לקבלת דמי תיווך ואלה לא השיבו לאותם מכתבים. העובדה בלבד שאדם אינו משיב למכתבי דרישה הנשלחים אליו, אין בה כדי לדבר לחובתו, אלא אם נסיבות העניין מוליכות למסקנה כי אדם סביר היה רואה עצמו חייב להשיב לאותם מכתבים. אדם המקבל מכתבי התראה אינו חייב להשיב לכל טרדן (לגירסתו, כמובן), ועל כן רק בנסיבות בהן מתחייבת תגובה ניתן לראות באי תגובה חיזוק לגירסת הצד שכנגד.
ד. אשר לשיעור דמי התיווך - לפני ביהמ"ש היו ראיות שונות באשר לשיעור דמי התיווך שהמשיב זכאי להם, היינו, %5 מסך דמי השכירות לתקופה של 5 שנים ; %5 מסך דמי השכירות לתקופה של 3 שנים ; דמי תיווך בשיעור של חודש דמי שכירות ללא קשר לתקופת השכירות. ביהמ"ש החליט להעניק למשיב דמי תיווך בשיעור של %5 מדמי שירות של 3 שנים ואין הצדקה להעדיף גירסה זו על פני גירסאות אחרות שהועלו לפני ביהמ"ש. הבנק שילם למשיב דמי תיווך בשיעור של חודש שכירות בלבד ואין סיבה מדוע המערערת תשלם יותר. אכן, הסכם של מתווך עם אחד מן הצדדים אינו מחייב מאליו העתקתו לקשריו עם הצד האחר. אך כאן אין מדובר בתכנו של הסכם אלא בהתייחסות לדמי התיווך שהמשיב קיבל מהבנק כראייה בין ראיות אחרות באשר לדמי התיווך שהמשיב זכאי להם בנסיבות העניין.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד א. בית הלוי למערערת, עו"ד יורם חגבי-חגי למשיב. 24.2.92).

ע.א. 577+696/88 - זיווה מירון ואח' נגד רזיה ישראלי ואח'

*תשלום פיצויים לנערה שהוזמנה לבית הנתבעים ושם נושכה ע"י כלבם של בעלי הבית ונפצעה קשות(מחוזי ת"א - ת.א. 872/82 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. שלשת המערערים, בשני הערעורים, הם הורים ובתם. המשיבה, שהיא חברתה של הבת, הוזמנה ע"י הבת לבילוי סוף שבוע בבית הוריה (המערערים) במושב חופים. ברשותם של ההורים היה כלב מסוג רוטויילר. הכלב הובא לתוך החדר שבו ישבה המשיבה והוא התנפל עליה ונשך אותה בפניה. המשיבה נזקקה לאישפוז למשך 18 יום, ונותרו לה צלקות קשות ומכערות. ביהמ"ש המחוזי הורה על הגשת העדויות בתצהירים וכך נעשה. לאחר החקירה הנגדית על התצהירים מטעם המשיבה, שסיימה את פרשת ההוכחות שלה, הגיש עו"ד רהט שייצג אז את ההורים, בקשה להתפטר מייצוגם, בציינו שהוא מונה ע"י חברת הביטוח שאין לה עוד אינטרס להמשיך במשפט, והיא "מוכנה לתת את סכום הפוליסה לתובעת". ביהמ"ש דחה את בקשת ההתפטרות של עו"ד רהט והחליט להמשיך את הדיון בציינו כי אין מניעה שהמשיבים (ההורים) יוזמנו בתאריך אחר להעמיד להם עו"ד משלהם. לאחר החלטה זו העידה הבת ובכך נסתיימה פרשת ההגנה שלה. אז הודיע עו"ד רהט "לא הזמנתי את הנתבעים באמצעות ביהמ"ש. הודעתי להם שהם צריכים להיות כאן היום... לא הבאתי עדים נוספים... צפיתי שהיום יהיה תפוס ע"י עדויות חברי". השופט לא נענה לבקשת דחייה המשתמעת מדברים אלה וקבע סדר להגשת סיכומים בכתב. לאחר מכן נתן ביהמ"ש את פסק דינו. ערעור וערעור נגדי נדחו.
ב. ב"כ ההורים, שייצג אותם בביהמ"ש העליון, ביסס את עיקרי הערעור על הטענה כי יש להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי כדי שישמע את ההורים והעדים מטעמם. בקשה זו יש לדחות. לוא דן ביהמ"ש בבקשת השחרור וקיבל אותה, הוא לא היה רשאי להמשיך בדיון על אתר מבלי שתנתן להורים שהות למנות לעצמם עו"ד אחר. אך לא זה מה שקרה. השופט דחה את בקשת השחרור ולא חל כל שינוי בייצוגם של ההורים. תפקידו של פרקליטם היה לדאוג להופעתם ולבקש הזמנת העדים. עו"ד המייצג צד צריך לדאוג לכך
שעדיו יהיו נוכחים בביהמ"ש, או יהיו מוכנים לקריאה כך שיוכלו להופיע תוך זמן קצר בהגיע תורם. לפחות חייב הוא לברר עם ב"כ הצד שכנגד מה הזמן המשוער שבו יגיע תורו להשמיע עדיו. מהבחינה הדיונית לא היה לכן כל פסול בהחלטת ביהמ"ש, שהחלטת דחייה היא בשיקול דעתו ובימ"ש שלערעור לא יתערב בה, להוציא מקרים מיוחדים במינם. במקרה הנוכחי גם לא נראה שנפגעה הגנת ההורים.
ג. אשר לשאלת האחריות של הנתבעים - בפני ביהמ"ש היו עדויות מספיקות לקביעה שכל המערערים ידעו כי הכלב הוא מסוכן. המשיבה העידה שכאשר הגיעה לבית ההורים "נאמר לי להמתין בחוץ כי הולכים לסגור את הכלב". עוד הוכח כי על בית ההורים היו שלשה שלטי אזהרה, על כל שלש דלתות הכניסה של הבית, ועליהם היה כתוב "זהירות כלב נושך". נקיטת אמצעים אלה וסגירת הכלב בחדר בבואה של המשיבה, מלמדים כי המערערים ידעו היטב שהכלב הוא מסוכן. על אף זאת לא נקטו המערערים כל אמצעי זהירות כדי לקדם את פני הסכנה, שהיו חייבים ויכולים לצפות שתהיה נשקפת מפני הכלב למשיבה, כאדם זר שזה היה לה ביקורה הראשון שם. על עובדות אלה רשאי היה השופט לבסס את המסקנה שהמערערים התרשלו, אף מבלי להזקק להעברת נטל הראייה עליהם לפי סעיף 40 או 41 של פקודת הנזיקין. טענת הבת שהיא לא בעלת הכלב, אף לא המחזיקה בבית ההורים שאליו היא באה רק לביקור הורים, אין בה מאומה. האחריות מוטלת עליה מכח ההוראה הכללית שבסעיפים 33 ו-36 של פקודת הנזיקין. היא הזמינה את המשיבה לבקר אותה בבית ההורים וליוותה אותה לשם. היא היתה מודעת לכך שכלבם של ההורים הוא מסוכן ולא נקטה כל צעדים לקדם את הסכנה הצפוייה ממנו.
ד. אשר לטענת הרשלנות התורמת בכך שהמשיבה גרמה להתנפלות הכלב עליה - טענה זו משוללת יסוד. המשיבה לא עשתה דבר שיכול היה להעיר את רוגזו של הכלב עליה. כל שנטען נגדה היה כי ריח החתול שלה, שהשאירה בביתה, ליווה אותה וגירה את הכלב, וכן כי היא נושכה בעבר כבר פעמיים ע"י כלבים. מכאן נתבקש ביהמ"ש להסיק שיש בה תכונה העושה אותה מועדת לכלבים ולכן חובה היתה עליה להודיע זאת למערערים. אך מדוע היה עליה לספר על החתול ועל הנשיכות הקודמות אם לא סופר לה כי הכלב הוא כלב מסוכן יפה היה לטענה זו אלמלא הועלתה.
ה. אשר לנזק - המשיבה היא אמנית, והצלקות המכערות בפניה, פגעו קשות ביופיה ובבטחונה העצמי שהם נכס חשוב לשחקנית במה כלשחקנית קולנוע. ביהמ"ש העריך את הפגיעה ביכולתה להתפתח ולהתקדם מבחינה חומרית ב-%25 למשך 25 שנה ופסק לה פיצוי של 700 ש"ח לחודש על בסיס הכנסותיה, בהיוון מתאים ולאחר ניכוי מס הכנסה בשיעור של %25. באשר לכך אין להתערב פרט לתיקון שתי טעויות קלות. האחת - שבחישוב אחוז ההפסד החשבון מגיע ל-600 ש"ח ולא ל-700 ש"ח לחודש, ומנגד כשמדובר בתאונה שלא על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אין מקום לניכוי מס הכנסה. תיקונן של שתי טעויות אלה מביא להגדלה של %15 מסכום הפיצוי שנפסק בגין הפסד השתכרות בעבר ובעתיד. עוד יש לקבל את ערעור המשיבה באשר להוצאות המשפט שכן ביהמ"ש לא פסק לה הוצאות לפי לתעריף המינימלי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד אלמוג להורים, עו"ד קונפינו לבת, עו"ד ליפא ליאור למשיבה. 30.3.92).

בש"פ 5700/91 - דוד אבידן נגד מדינת ישראל

*מדיניות ביהמ"ש העליון במעצר עד תום ההליכים (אינוס)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר ועוד נאשם הואשמו בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות בביתו של העורר. בספטמבר 1991 החליט ביהמ"ש המחוזי לעצור את שני הנאשמים עד תום ההליכים, ובערר לביהמ"ש העליון החליט השופט גולדברג, בהסכמת הצדדים, כי הערר ימחק והנאשמים
יוכלו לפנות לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיון חוזר לאחר שתישמע עדות המתלוננת. הנאשמים אכן פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיון חוזר כאמור וביום 10.12.91 נדחתה בקשתם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לעצור את הנאשמים בשל חומרת העבירה המיוחסת להם. ביהמ"ש המחוזי סבר כי משהביע המחוקק, בתיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי, את דעתו, שחומרת העבירה לבדה יכולה להוות עילה למעצר, שוב לא יכולה להיות כל מחלוקת בשאלה אם חומרת העבירה כשלעצמה יכולה להיות עילת מעצר. ביהמ"ש המחוזי הוסיף ואמר כי "אין מדובר בשאלה באם אכן נשקפת כיום סכנה מאת הנאשמים, אלא אפילו בהנחה כי לא נשקפת... כל סכנה לציבור או לפרט, אלא במידה ונשקפת סכנה לערעור אמון הציבור במערכות השלטון, אין בנסיבות כדי לשלול את הצורך במעצר בפועל". הערר נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ב. אין לקבל את גישתו של ביהמ"ש המחוזי שאין נפקות לשאלה אם הנאשם מהווה סכנה לציבור, שכן עצם העובדה שמדובר בעבירה חמורה די בה כדי להעדיף את המעצר. השופט נתפש לכלל טעות כשקבע כי כך "הוכרעה מחלוקת החכמים בנושא חומרת העבירה כעילת מעצר עד תום ההליכים". מחלוקת החכמים לא הוכרעה, היא חיה וקיימת, ואף גברו הדעות בביהמ"ש העליון שדעתן שונה מזו של השופט ברק שעליה סמך ביהמ"ש המחוזי. לדעת חלק משופטי ביהמ"ש העליון, גם כאשר עילת המעצר היא חומרת העבירות המנויות בסעיף 21א'(א)(2), הרי מטרת המעצר היא מניעת סכנה מהציבור ושיבוש עשיית משפט, ואם אין קיימת סכנה כזו אין חומרת העבירה כשלעצמה מצדיקה מעצר לפי התיקון האמור. ההבדל בין העבירות המנויות בס"ק (2) הנ"ל לבין עבירות אחרות שיש בהן חשש לסיכון שלום הציבור ושיבוש הליכי משפט הוא בזה כי עבירות שבס"ק (2) יוצרות הנחה, מעצם מהותן, שהנאשם בהן עלול לסכן את שלום הציבור ובטחונו, ואם מבקש הנאשם להשתחרר ממעצר, עליו להוכיח כי אין הוא מסוכן כאמור. בניגוד לעבירות חמורות אחרות ששם על התביעה להוכיח שהנאשם מסוכן לציבור.
ג. אשר לנימוק האפקטיביות של המשפט הפלילי ויעילותו - נימוק זה אין לקבלו. לפי נימוק זה, בא המעצר להבטיח את אמון הציבור באפקטיביות המנגנון המשפט הפלילי, אמון העלול להפגע אם אדם אשר קיימות נגדו ראיות לכאורה בדבר ביצועה של עבירה חמורה ממשיך לנהוג בענייניו כתמול שלשום ומהלך בשוק. אין זה נראה כי מקום יש לשלול חירותו של פלוני, שהוא בחזקת זכאי וחף מפשע, כדי לרכוש את אמונו של אלמוני או של אלמונים, יהא מספרם אשר יהא. גישה זו נוגדת את מהות זכות היסוד של חירות האדם. נימוקים אלה אין בהם כדי להביא לשלילת חירותו המוחלטת של הנאשם, אם כי ניתן להביאם בחשבון כאשר באים להגביל את חירותו ולהורות על תנאי הערובה ותנאי מעצר בית במקרה של שחרור ממעצר מאחורי סורג ובריח.
ד. אשר לעובדות המקרה דנא - העבירה כלולה בסעיף 21א'(א)(2) לחוק, היינו שניתן לעצור בגינה, באשר מעצם מהות העבירה עולה יסוד סביר של חשש שהנאשם בה מסוכן לשלום הציבור. כן מצויות ראיות לכאורה כי העורר וחברו, בעזרת חברתה של המתלוננת, תיאמו ביניהם גירסאות ואיימו על המתלוננת ומשפחתה. מאידך, העורר הוא כבן 28, ללא כל עבר פלילי, עובד לפרנסתו ומשרת בצה"ל. השאלה היא אם עלה בידי העורר להוכיח שבמקרהו זה אין הנחה שהוא מסוכן לשלום הציבור והתשובה היא שלילית. מדובר בנסיבות מיוחדות של אונס ברוטלי ביותר, שבוצע תוך ניצול הכסות של רשות היחיד, ולא עלה בידי העורר להרים את נטל ההוכחה שמוטל עליו לסתור קיומה של ההנחה שאם ישוחרר ממעצר מהווה הוא סכנה לציבור ולפרט שבציבור. אשר לחלופה של מעצר בית - האונס המיוחס לעורר בוצע בביתו, וכיצד תימנע סכנה לציבור ולפרט באם יוחלט שהעורר יהא במעצר בית מוחלט. אף אם יוגלה העורר מביתו וייעצר בבית אחר
ובמקום אחר, עדיין אין בכך כדי להבטיח מטרת המעצר, שלא יחזור על המעשים החמורים ביותר המיוחסים לו בקרבן אחר שיזדמן לבית שבו ייעצר.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד דוד יפתח לעורר, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 5.2.92).

ע.א. 278/88 - צבי פפר נגד מנהל לשכת ביקורת חשבונות בבית המכס בירושלים

*חיוב במע"מ על כסף שקיבל "עוסק" במתנה מחמותו וקנה בכסף מחשב למשרדו(מחוזי י-ם - ע"ש 94/87 - הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי).

א. המערער, אדריכל הרשום כעוסק לצורך מע"מ, קיבל מחמותו, במתנה, סכום כסף שבו רכש מחשב לעיסקו. המשיב חייב את המערער בתשלום מע"מ בגין "תרומה" זו, בהתבסס על סעיף 12 לחוק מע"מ. הסעיף האמור קובע לאמור: "(א) תרומה, תמיכה... שקיבל עוסק ייחשבו כחלק ממחיר עסקאותיו ; הוראה זו לא תחול על סוגי תקבולים או סוגי עוסקים שקבע שר האוצר...". על פי סמכותו בסעיף 12 התקין שר האוצר תקנות ובתקנה 3(א) קבע רשימת תקבולים שלא ייחשבו לחלק ממחיר עסקאותיו של העוסק. תרומה מן הסוג האמור כאן אינה נכללת בתקנה 3 הנ"ל. כיוון שכך, סבר המשיב, כי יש לראות תקבול זה כ"עשיית עסקה עם נותן התקבול". המערער טען בביהמ"ש המחוזי כי קיבל את הכספים מחמותו כאדם פרטי ולא "כעוסק", וככל אדם פרטי שמקבל מתנה רשאי הוא לעשות בה כרצונו. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל טענה זו וקבע "... ברור שהעורר קיבל את הכסף כעוסק, הדגש והניקוד הוא על "קיבל" ולא על נתן, היינו "השיוך" של המתנה לעוסק נעשית ע"י העוסק ולא ע"י המעניק". המערער העלה בערעורו את השגותיו בשני מישורים ; האחד, במישור העובדתי - לדבריו יש לקבוע עובדתית כי קיבל את הכסף כאדם פרטי, להבדיל מהיותו עוסק, ומשום כך סעיף 12 כלל לא רלבנטי לגביו ; השניה, במישור המשפטי - הטענה היא שהיקף תחולתו של סעיף 12 הנ"ל מצומצם ואין הסעיף חל על כל תרומה, תמיכה או סיוע שקיבל עוסק, כאשר אין כל קשר, ישיר או עקיף בינה לבין מחיר העיסקאות. הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי.
ב. השופט ד. לוין: אין לקבל את גישת המערער שלפיה סעיף 12 לעניין תרומה ותמיכה שקיבל העוסק יחול רק מקום שיש קשר כלשהו והשפעה כלשהי בין התרומה לבין מחיר העיסקאות, ואילו מקום שאין הדבר כך - סעיף 12 לא יחול. השקפה זו נשענת על ההנחה כי זה היה רצונו של המחוקק והתכלית שביקש המחוקק להשיג היא - מניעת השתמטות מתשלום מס, ע"י הנמכת המחיר של המוצר או של השירות. השקפה זו כבר נשללה ע"י ביהמ"ש העליון בהזדמנות קודמת. (ע"א 563/86 פד"י מ"ב(3) 215).
ג. שונים פני הדברים, מבחינה מסויימת, ככל שמדובר בהשגות המערער במישור העובדתי. בסעיף 12 לחוק שני מרכיבים עיקריים הצריכים להתקיים יחדיו. האחד - שניתנה תרומה ; והשני - שזו נתקבלה ע"י המקבל כעוסק. במקרה דנן אין חולקים כי המערער קיבל תמיכה או סיוע שאיפשרו לו לקנות מחשב למשרד האדריכלות שלו. קיימת מחלוקת, והיא מאד ממשית, האם את הסיוע שבא מידי חמותו קיבל המערער כעוסק. יש ללמוד מהעובדות המוכחות, מה טיבה של המתנה ולמה נועדה. יכול שכל כולה נועדה אמנם למערער לצרכי עיסקו, שאז, על פי הפירוש שנתן ביהמ"ש העליון לסעיף 12 לחוק, תחשב המתנה כחלק "ממחיר עסקאותיו" של המערער, ויכול שהמתנה, מבחינת שיעורה, הנסיבות שבהן ניתנה וכלל הראיות לעניין השימוש שנעשה בכספי המתנה, יצביעו על כך שעניין לנו במתנה פרטית. נטל ההוכחה הוא על המשיב. במצב דברים זה דין ייעשה אם הערעור יוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי לשמוע ראיות בשאלה שבמחלוקת, שהיא - האם הכספים שניתנו לעורר כנ"ל ניתנו לו באופן פרטי או ניתנו לו כעוסק.
ד. השופט מצא: כל תרומה, תמיכה או סיוע שקיבל עוסק, ששר האוצר לא הוציאם במפורש מכלל תחולתה של הוראת סעיף 12, ייחשבו כחלק ממחיר עיסקאותיו של העוסק.
מי שהינו עוסק עשוי, כמובן, לקבל גם מתנת ממון פרטית. הוראת סעיף 12 אינה חלה על מתנה כזו, באשר אין היא בגדר תקבול "שקיבל עוסק". המבחן הקובע הוא קיום זיקה עובדתית בין המתנה לבין העסק. יש שזיקה זו מסתברת ממהות יחסיהם של הצדדים, כגון שקשריהם הינם רק עסקיים או בעיקרם עסקיים, ויש שקיומה של זיקה זו יסתבר מן המטרה שלשמה ניתנה המתנה, כגון, שהמתנה נועדה "לצרכי העסק". מקום שהזיקה מתקיימת בקשר שבין המתנה לבין העסק, שוב אין נודעת חשיבות למהות יחסיהם של הצדדים. משמע, שגם מתנה לקרוב, או לידיד, שניתנה על רקע יחסי הקירבה, או הידידות, שבין הנותן לבין העוסק המקבל, אך נועדה לצרכי עסקו, תיחשב כתקבול שסעיף 12 חל עליה.
ה. השופט חשין (דעת מיעוט): מוסכם על הכל כי שניים הם התנאים המוקדמים לחלותו של סעיף 12 לחוק מע"מ. האחד, כי ניתנה תרומה, תמיכה או סיוע אחר, והשני, שאותם תרומה, תמיכה או סיוע אחר קיבל אותם "עוסק". אשר לתנאי הראשון - תרומה, תמיכה או סיוע אחר, כוונת החמות היא שצריכה לקבוע ולהכריע, כוונתה ולא כוונת החתן. העובדה בלבד שהחתן רכש מחשב לעיסקו אין בה כדי ללמד, מעצמה, על כוונת החמות בתיתה את מתנת הכסף. אפשר שנתכוונה לתת מתנה על דרך הסתם, והחתן הוא שהחליט לקנות את המחשב, אפשר שנתכוונה לתת מתנה לצורך קניית מחשב, ואפשר שכוונתה היתה אחרת. בין כך ובין אחרת, כוונתה של החמות היא המכריעה ולאור כוונתה יש ללכת.
ו. התנאי השני הקבוע בסעיף 12 לחוק מע"מ הוא זה, שאותן תרומה, סיוע וכיו"ב ניתנו ל"עוסק". אשר לכך אין די בנתינת תרומה וסיוע ל"עוסק" על דרך הסתם, ומתנת הכסף חייבת להתקבל ע"י המקבל כעוסק. גם כאן כוונת החמות היא הקובעת. אם נתכוונה החמות לתת מתנת כסף למערער כאדם פרטי - לאו דווקא לצרכיו כעוסק - כי אז וודאי לא ייכנס סעיף 12 לכלל פעולה. ואולם מה הדין אם נתכוונה החמות ליתן מתנה לחתנה כדי שיוכל לרכוש מחשב לעיסקו - שופטי הרוב סבורים, כאמור, כי במקרה מעין זה יש לראות את המתנה כמתנה שניתנה לעוסק כעוסק ו"כאן תפרד דרכי מעליהם".
ז. בין אם נתנה החמות את המתנה לחתנה "כאדם פרטי" ובין אם נתנה לו את המתנה "לצרכי עיסקו" אין המתנה חייבת במע"מ, ובלבד שהמתנה היא מתנת אמת. אימתי ייתפש התשלום בשיניו של סעיף 12 - במקום שאין הוא מתנה אלא תשלום אגב עיסוק. המתנה צריך שתינתן "במהלך עסקים" לצורך תפישתה במסגרת סעיף 12 הנ"ל וצריכה להיות בעלת "אופי מסחרי". מתת הכסף של החמות לחתנה מצוייה לכאורה מחוץ למעגל חוק מע"מ, והרי אם מתת כסף היא, ממילא אין היא ניתנת במהלך העסקים ואין היא נושאת "אופי מסחרי". גם אם נתנה החמות לחתנה מתת כסף "כעוסק", לשימוש במתת לצורכי עיסקו, גם אז לא יחול מע"מ. "כללם של דברים : את הממונה על מע"מ נפגוש בשעות העבודה ובמהלך העסקים הרגיל. ואילו חמות המסבה אל שולחן המשפחה עם חתנה ובתה, הממונה על מע"מ לא יבוא ביניהם". לפיכך יש אמנם להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לשמיעת ראיות נוספות, אך זאת כדי לברר אם הכספים ניתנו למערער באופן פרטי או כעוסק כאשר המונח "כעוסק" בענייננו פירושו, במהלך העסקים ותוך פעילות עסקית.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, חשין. עו"ד ד. גילת למערער, עו"ד יעקב כהן למשיב. 23.3.92).

ע.א. 36/88 - זלוף דורה ואח' נגד זלוף שאול

*קיום צוואה(מחוזי ת"א ת.ע. 1565/85 - הערעור נתקבל).

א. המנוח משה זלוף נפטר לאחר מחלה קשה ביום 16.1.85 והשאיר צוואה מיום 24.4.84, המבטלת צוואה קודמת מיום 16.2.83. בצוואה הראשונה הנחיל המנוח את רכושו לשלושת ילדיו הקטנים, (המערערים 4-2) והעניק לאשתו (המערערת 1) את זכות
המדור בדירה כל עוד לא תתחתן. צוואה זו בוטלה ע"י המנוח בצוואתו האחרונה, בה הנחיל את כל רכושו לשני אחיו בחלקים שווים. האח (המשיב) ביקש לקיים את הצוואה האחרונה והוגשה התנגדות מטעם האלמנה ושלושת הילדים. בהתנגדות נטען כי המנוח לא ידע בעת עריכת הצוואה השניה להבחין בטיבה של צוואה, היה אדם חולה מאד והיה לו גידול ממאיר בראשו, שהשפיע על התנהגותו, כשרו להבחין במעשיו ובנעשה סביבו. כןנטען כי יש לבטל את הצוואה השניה בשל פגמים בפעולתו של הנוטריון, ובכללם כי בעת עשיית הצוואה לא הוצגה בפני הנוטריון תעודה רפואית כאמור בתקנות הנוטריונים, לאמר, "לא יתן נוטריון אישור על עשיית פעולה בפניו אם המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בביה"ח... כל עוד לא הוצגה בפניו תעודה רפואית...". בענייננו לא נתקבל אישור רפואי בעת שהנוטריון ביקר בביה"ח אצל המנוח. רק לאחר שבוע ניתן אישור בו נאמר "הנ"ל מאושפז במחלקתי תל השומר בגלל גידול בראש. הריני מאשר שהוא בהכרה מלאה ובדעה צלולה וזאת כבר לפחות במשך שבועיים". אישור זה ניתן ע"י פרופסור גולדהמר, מנהל המחלקה הנוירולוגית בביה"ח תל השומר. ביהמ"ש המחוזי קיים את הצוואה השניה, ואשר לפגמים בפעולתו של הנוטריון קבע השופט כי מדובר בפגמים שבצורה שניתן לתקן אותם. הערעור נתקבל.
ב. הצוואה השניה היא צוואה בפני רשות, כאמור בסעיף 22 לחוק הירושה כאשר הרשות במקרה הנדון הינה נוטריון. כאמור היה פגם באישור הנוטריוני, ומשנפלו פגמים צורניים בצוואה עובר הנטל להוכחת אמיתותה ותקיפותה על מי שמבקש לקיימה. ברור כי בעת עשיית הצוואה לא נתקיימו הוראות תקנות הנוטריוניים, שהחשובה שבהן נוגעת לקיומה של תעודה רפואית שהוצאה ביום עשיית הפעולה. בכך הפגם העיקרי והנטל הועבר למשיב להוכיח את גמירות דעתו של המנוח בעת שחתם על הצוואה.
ג. המנוח סבל מגידול ממאיר בראשו. לדברי פרופ' שליט, מבית החולים הדסה בירושלים, שניתח את המנוח בפעם הראשונה, היה הגידול בחלק הקדמי של המוח, ואילו לדעת פרופ' גולדהמר, היה הגידול מחוץ למוח, ורק לחץ על המוח. מכל מקום היו בפני ביהמ"ש עדויותיהם של שניים מחבריו של המנוח, שהעידו על שינוי שחל בהתנהגות המנוח לאחר הניתוח. אחד העדים העיד שלאחר הניתוח הראשון השתנתה התנהגותו של המנוח באופן קיצוני ביותר והוא נעשה מוזר מאד. עד אחר העיד כי באחד מביקוריו בתל השומר התחיל המנוח לדבר איתו פתאום על נושא של מלחמת יום הכיפורים, נסיעה בג'יפ, התהפכות ופתאום עבר לנושא אחר לגמרי וכדומה. לא היה מקום להתעלם מעדויותיהם של שני העדים הנייטראליים, שהכירו את המנוח, ויכלו לעמוד מקרוב על השינויים שחלו במצבו ובהתנהגותו, בשיחות שקיימו עמו. נוכח טיבה של הפגיעה בראשו של המנוח, ועדויות שני העדים האמורים, אליהן מצטרפת העובדה המוזרה, כי המנוח נישל, ללא כל סיבה נראית לעין, את שלשת ילדיו הקטינים מן הירושה, לא ניתן לומר כי המשיב הרים את הנטל להוכיח כי למרות מצבו הבריאותי החמור, פעל המנוח תוך הבנה למהות המעשה, משמעותו ותוצאותיו, כשחתם על הצוואה הנדונה. לפיכך יש לקבל את הערעור ולקבוע כי הצוואה השניה בטלה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. אורן למערערים, המשיב לעצמו. 30.3.92).

ע.א. 494/89 - אסרף סיגלית נגד אליהו חברה לביטוח בע"מ

*תביעת פיצויים של צעירה שנפגעה כאשר נהגה ברכב שהושכר לחברה, כאשר לפי הסכם ההשכרה אסור היה לה לנהוג. *"רשות ראשונות" לצורך סעיף בפוליסה המתנה את תשלום הפיצויים נכך שהנהג נהג ברשות בעל הפוליסה(מחוזי ת"א - ת.א. 1425/87 - הערעור נתקבל).
א. המערערת נהגה במכונית שהיתה בבעלות חברה להשכרת מכוניות (להלן: החברה) והיתה מושכרת אותה עת לאחד אורי פילו (להלן: פילו). המערערת נהגה במכונית בהרשאתו של פילו. בהסכם ההשכרה בין פילו לחברה נקבע בין היתר כי "השוכר בלבד
יהיה רשאי להשתמש ו/או לנהוג... השוכר לא... יפעיל את המכונית אם הינו למטה מגיל 21 שנה...". למערערת טרם מלאו 20 שנה כשנהגה במכונית, אירעה תאונת דרכים והמערערת נפגעה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת הפיצויים לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים שהגישה ועל כך ערערה המערערת. לאחר הגשת הערעור צורפה קרנית, אשר לא היתה צד לדיון, והיא תומכת בטענות המערערת שמגיעים לה פיצויים. פוליסת הביטוח שהוציאה המשיבה, התנתה את הכיסוי הביטוחי בכך, שרק בעל הפוליסה או מי שנוהג ברשותו ינהגו ברכב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המשיבה שאין הפוליסה מכסה את נהיגת המערערת במכונית, הואיל ונהיגת המערערת לא היתה על פי הרשאת החברה כפי שזו מצאה את ביטוייה בהסכם ההשכרה. המערערת וקרנית העלו מספר טענות ובכללן שעל פי הפוליסה ותורת "הרשות הראשונית", סטייה מרשות בעל הפוליסה או מרשות בעל הרכב איננה שוללת את הפיצוי על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, כל עוד הנהיגה היתה במסגרת המותר לפי תנאי הפוליסה. הערעור נתקבל.
ב. לפי הדוקטרינה בדבר "הרשות הראשונית", די במתן רשות ראשונית ע"י בעל הרכב לשימוש ברכב, המכוסה ע"י פוליסת הביטוח, וכל סטייה או חריגה מאוחרת מן הרשות שניתנה אינה גורעת ממהות הנהיגה ברשות במסגרת הפוליסה, ובלבד שאין מדובר בסטייה או חריגה קיצוניים במיוחד. מבחינת המבטח די לצורך קיום חבותו לפי הפוליסה, שהשימוש שנעשה ברכב נכלל במסגרת המותר לפי הפוליסה, ואין בסטייה של מקבל הרשות הראשונית מן המוסכם בינו לבין בעל הפוליסה, כדי לשחרר את המבטח מחבותו. פרטי ההסדר שבין החברה לפילו הם עניין פנימי ביחסים החוזיים שביניהם, ומשהתירה החברה את השימוש הראשוני במכונית לפילו - מתפרשת הרשאה זו גם על הרשאתו של פילו למערערת לנהוג במכונית, גם אם היתה הרשאה זו בניגוד לתנאי הסכם ההשכרה. התוצאה היא כי יש להטיל על המשיבה את האחריות לפצות את המערערת על נזקיה בתאונה הנדונה והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לצורך קביעת גובה הפיצויים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד י. יונגר למערערת, עו"ד י. מלמן למשיבה. 29.3.92).

בג"צ 5309/91 - אליעזר גורן נגד שר העבודה והרווחה וההסתדרות הכללית

*עתירה כי השר יתקין תקנות שלפיהן מי שמשלם דמי טיפול מקצועי לארגון המקצועי היציג, יהיה בעל זכות בחירה באותו ארגון למרות שאינו חבר בו(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה, דמי טיפול מקצועי ארגוני הנגבים על פי דין מאנשים שאינם חברים בארגון המקצועי היציג, החותם עם המעבידים על הסכמי העבודה הקיבוציים. העותר מבקש כי שר העבודה והרווחה, הממונה על ביצועם של חוק הסכמים קיבוציים וחוק הגנת השכר, יתקין תקנות שיהיה בהן כדי לחייב את הארגונים היציגים ליתן זכות בחירה בארגונים לכל העובדים השכירים שעליהם חלים ההסכמים הקיבוציים שארגון כאמור צד להם, או לפחות לאותם שכירים שאינם חברים מאורגנים בארגון היציג האמור, אולם אשר מהם נגבים -דמי טיפול מקצועי לפי האמור בסעיף 25(א)(3ב) לחוק הגנת השכר. העתירה נדחתה.
ב. המחוקק הראשי לא קבע הסדרים שיהיה בהם כדי לבסס סמכות לשר להעניק זכות בחירה כמבוקש בעתירה. כוחו של ארגון יציג של עובדים לחתום על הסכם קיבוצי שואב מהוראותיו של חוק הסכמים קיבוציים, והוא הדין בעניין תחולתו של ההסכם על העובדים מן הסוגים הכלולים בהסכם. החברות בארגון היציג אינו תנאי מוקדם לתחולתו של ההסכם על העובד. אין גם בחוק הוראה שתסמיך את השר להעניק לעובד שאינו חבר בארגון כנ"ל מעמד של חבר בארגון ואין אפשרות ליצור סמכות כאמור ללא הוראה בחוק החרות. אין בידי השר לכפות על ארגון וולונטרי את שיתופם בהכרעותיו של אלו שאינם חברים בו.

ג. ההוראה בדבר ניכוי דמי טיפול מקצועי ארגוני מעובד שאינו חבר בארגון עובדים יציג, כלולה בהוראות חוק הגנת השכר, ואף בחוק זה לא הובאה הוראה כלשהי המשלבת בין ניכוי דמי הטיפול לבין חברות או כוח הצבעה בארגון יציג, ואין אפשרות להוליד סמכות כאמור ע"י הוראת חוק המסמיכה "להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו" של החוק.

(בפני השומטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. העותר לעצמו, עו"ד גב' מ. רובינשטיין לשר העבודה והרווחה, עו"ד א. מי-טל להסתדרות הכללית. 8.3.92).

בג"צ 4885/91 - ההסתדרות הכללית ואח' נגד ביה"ד הארצי לעבודה ואח'

*גמול השתלמות" כחלק מהשכר לצורך קביעת הזכאות לשכר מינימום(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה, פסק דינו של ביה"ד הארצי לעבודה, שלפיו תוספת המכונה "גמול השתלמות" היא חלק משכר עבודה המובא בחשבון לצרכי קביעת הזכאות לשכר מינימום לפי חוק שכר מינימום. ב"כ העותרת ביקש שבג"צ יתערב לשם ביטולו של האמור בפסה"ד הנ"ל, כאשר טעמו העיקרי לכך הוא שביה"ד שגה בפרשנותו של סעיף 3 לחוק. העתירה נדחתה.
ב. השאלה המקדמית שבג"צ צריך להציג בפניו היא התפיסה המקובלת כיום בדבר מהות יחסי הגומלין הרצויים בין בג"צ לבין ביה"ד לעבודה. מבחינת היקפה הכללי של הסמכות של בג"צ אין שוני בין הפיקוח על ביה"ד הארצי לעבודה לבין סמכות הפיקוח על בי"ד אחר בעל סמכות ייחודית. העילות להתערבות בג"צ הן, מן הבחינה הפורמלית, כל אלה היכולות לשמש לצורך מתן צו בירור המופנה לבי"ד. אולם, לאור העובדה שהמחוקק ייחד לביה"ד לעבודה תחום משפטי מוגדר ומופרד, והפקיד בידיו מידה רבה של מלאכת העיצוב של דיני העבודה, צריך בג"צ לנהוג בריסון, ורצוי שלא ימהר להתערב בנושאים שנדונו לפני ביה"ד לעבודה בתחום סמכותו הייחודית, אלא אם מתקיימים שני תנאים מצטברים : נתגלתה טעות משפטית מהותית בפסה"ד ; הצדק מחייב את התערבות בג"צ לאור נסיבות העניין. טעות משפטית מהותית אינה עולה בדרך כלל מנסיבות בהן קיימת אפשרות של פרשנויות מגוונות ושונות ופתוחה הדרך למספר חלופות.
ג. בענייננו, אין ללמוד מן האמור בסעיף 3 הנ"ל שביה"ד שגה כשהסיק שתוספת המכונה גמול השתלמות היא תוספת קבועה המשתלמת לעובד עקב עבודתו. בהקשר זה יש להוסיף ולהבהיר כי גמול ההשתלמות, קיומו והגיונו בכך שהוא קשור לעבודתו של העובד, במובן זה שהוא מעלה את כשרו ואת כשירותו. מקובל הוא כי הרחבת ההשכלה של העובד יש בה כדי לתרום ליכלתו ומכאן שגמול ההשתלמות משתלם לעובד עקב עבודתו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. מי-טל לעותרת, עו"ד ע. עצמון למרכז השלטון המקומי, עו"ד מ. רובינשטיין למדינת ישראל. 8.3.92).

ע.א. 801/89 - כהן אהרן ודני נגד שבאם יוסף

*הסכם" להעניק למשיבה "רשיון זמני" לרוקחות ונסיון לבטל את הרשיון למרות ההסכם(מחוזי חיפה - ת.א. 1662/85 - ערעור וערעור נגדי . הערעורים נדחו בעיקרם).

א. ביוני 1977, בהיות המשיב כבן 15 שנים, נפגע ע"י סוסם של המערערים שחדר לחצר בית הוריו של המשיב. הסוס היה במכלאה של המערערים ובדרך שלא הוכחה יצא מהמכלאה והגיע לחצר הורי המשיב, שם היו אותה עת סוסים וסוסות של משפחת המשיב. הסוס התפרע והמשיב ניגש אליו וקשר אותו. כ-10 דקות מאוחר יותר, כאשר פנה המשיב להאכיל את הבהמות שבחצרו נפל עליו הסוס ופגע ברגלו. בביהמ"ש המחוזי טען המשיב כי בשל רשלנות המערערים, פגע בו הסוס. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "היתה חובה על הנתבעים (המערערים) לצפות נזק גוף שעלול הסוס לגרום... אם ישתחרר וסכנה זו...
לא נמנעה על ידם". כיוון שהמערערים לא הרימו את נטל הראייה המוטל עליהם להוכיח שלא התרשלו, חייב אותם ביהמ"ש לפצות את המשיב בגין נזקיו בסכום של 50,000 ש"ח. ביהמ"ש פסק למשיב שכ"ט עו"ד בשיעור של 5,750 ש"ח, סכום הפחות מהתעריף המינימלי. המערערים ערערו על חיובם ועל גובה הפיצויים והמשיב ערער על גובה הפיצויים ועל שיעור שכה"ט שנפסק. ערעור המערערים נתקבל ביחס לגובה הפיצוי והוא הועמד על 40,000 ש"ח, והערעור של המשיב נתקבל בעניין שכה"ט שהועמד על %15 שהוא התעריף המינימלי.
ב. המערערים ביקשו לצרף ראיות חדשות בערעור. הם טענו כי מספר ימים לאחר פסה"ד בביהמ"ש המחוזי הופיע בביתם אחיו של המשיב ואמר כי "התשתית העובדתית כעולה מפסה"ד... אינה נכונה כלל ועיקר...". המערערים טוענים כי לא היתה להם כל אפשרות לדעת שאנשים נוספים היו נוכחים בעת האירוע ולכן אין לטעון שהתרשלו בכך שלא הביאו ראיות אלה במועד. הבקשה להגשת הראיות נדתתה. המערערים מבקשים להוכיח עובדות שאירעו לפני מתן פסה"ד, ולגבי ראיות כאלה נוהג ביהמ"ש להתיר הגשתן רק אם המבקש לא ידע על הראייה "ולא יכול היה לגלותה בשקידה ראוייה". אין לומר כי "בשקידה ראוייה" לא ניתן היה להביא ראיות אלו במועד שהתנהלו הדיונים בביהמ"ש קמא. האירוע התרחש בבית המשיב ולא ייתכן שבמשך תקופה של 13 שנה לא עלה בדעת איש לברר עם אחיו של המשיב שמא ידוע להם משהו על האירוע.
ג. אשר להחלת סעיף ס4 לפקודת הנזיקין על האירוע - לפי לשון סעיף 40, מי שמבקש להסתמך על סעיף זה עליו להוכיח כי נתקיימו מספר תנאים מצטברים ובכללם מועדותה של החיה וידיעתו של הנתבע, או הוכחה כי חזקה עליו שידע, כי החיה מועדת. המערערים מלינים על קביעת השופטת כי הסוס היה מועד וכן על כך שהיה עליהם לדעת כי הסוס היה מועד לעשות את המעשה שגרם. טענה זו דינה להידחות. ביהמ"ש המחוזי קובע בפסק דינו כי "הסוס היה סוס לא מסורס וכפי שהוכח... היה נוהג להתפרע... ובעיקר גורמים לכך סוסים וקרבתן של סוסות נקבות... והוא גם מהווה סיכון לבעלי חיים אחרים ולבני אדם". השופטת הסיקה זאת מעדויות שהיו בפניה ובכך אין להתערב. על פי הפסיקה, אין צורך להוכיח שבעל חיים כבר עשה אותו מעשה בעבר, אלא ניתן להסתפק גם בראיות מהן עולה כי ניסה לעשות כן בעבר וכי לו היה נקלע לאירוע מסוג זה היה מתנהג כפי שהתנהג. המערערים הודו כי הסוס אינו מסורס והם גם העידו על כך שבדרך כלל קשרו את הסוס וסגרו אותו במכלאה היינו שידעו על נתוניו המסוכנים. מכאן שהתקיימו התנאים להתקיימותו של סעיף 40 לפקודה ונטל ההוכחה הוא על המערערים לשכנע את ביהמ"ש שלא התרשלו.
ד. המערערים טוענים כי אמצעי הזהירות בהם נקטו לשמירה על הסוס היו יותר מסבירים. המערער השני העיד שקשר את הסוס וסגר את שער האורווה ובבוקר נוכח כי השער היה פתוח. לפי גירסת המערערים אינם יודעים כיצד יצא הסוס מהאורווה ולטענתם גורם שלישי הוא שהוציא את הסוס. ברם, הנתבעים לא נתנו כל הסבר איך בפועל, בנסיבות המקרה, יצא הסוס והגיע לחצר בית אבי התובע. אם עליהם היה הנטל להוכיח דאת בוודאי לא עמדו בו, ואפילו הנטל היה על התובע, מלמדות נסיבות המקרה, לכאורה, על התרשלות מצד הנתבעים, ראייה לכאורה שלא נסתרה בנסיבות המקרה. אין גם לקבל את הטענה בדבר אשם תורם של הנער. על מנת לבחון קיומו של אשם תורם יש לבחון אם המשיב ואביו נהגו "כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה" או שמא לא נהגו כך ובענייננו הם נהגו כאנשים סבירים.
ה. לטענת המשיב טעתה השופטת כשלא קבעה כי נגרמו לו %30 נכות צמיתה ולחילופין %20, וכן כי טעתה כשחישבה את הפיצויים בצורה גלובלית על דרך האומדן ופסקה לו פיצויים של 50,000 ש"ח. אשר לכך, בצדק קבעה השופטת כי לא הוכח כלל מהם אחוזי
הנכות של המשיב במועד המשפט. חוות דעת רפואית שהגיש המשיב הסתמכה על בדיקה שהתבצעה כ-4 שנים לפני מועד הדיון, והרופא שהעיד אף אמר שייתכן והיו שינויים בנתונים. כשהמשיב לא הוכיח מהם אחוזי הנכות ואין נתונים חיוניים באשר לנזק שנגרם, יכלה השופטת לפסוק פיצויים על דרך החישוב הגלובלי. אשר לערעור ההדדי על גובה הפיצוי - אין ערכאת הערעור נוטה להתערב באומדני נזק ופיצוי ולא כל שכן כשאלה נקבעים בדרך של הערכה גלובלית. בענייננו ניתן להתערב בגובה הפיצויים, שכן ביהמ"ש המחוזי הגזים בגובה הפיצוי ויש לקבל את ערעור המערערת ולהעמיד את הפיצוי על 40,000 ש"ח. מנגד צודק המשיב שצריך היה לפסוק שכ"ט בגובה התעריף המינימלי שהוא %15 ולכן יעמוד שכה"ט על 6,000 ש"ח לאחר שהפיצויים יועמדו על 40,000 ש"ח. אשר להוצאות בערעור - ב"כ המשיב חרג במידה ניכרת בסיכומיו ממכסת העמודים שהוקצבה לו ועל כן ישא כל צד בהוצאותיו בערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד י. ברזילי למערערים, עו"ד ר. ג'בארין למשיב. 18.3.92).

ע.א. 2389/90 - מדינת ישראל נגד רומי פורטונה

*הסכם" להעניק למשיבה "רשיון זמני" לרוקחות ונסיון לבטל את הרשיון למרות ההסכם(מחוזי ת"א - ה.פ. 529/84 - הערעור נדחה).

א. המשיבה עלתה ממצרים בשנת 1957. בשנת 1979 פנתה למשרד הבריאות בבקשה ליתן לה רשיון לעסוק ברוקחות והצהירה כי היא בעלת תואר של דוקטור לרוקחות
מאוניברסיטת קהיר משנת 1956, וכי נבצר ממנה להמציא תעודות המוכיחות זאת, בעטיין של נסיבות עזיבתה את מצרים. למשיבה ניתן רשיון זמני לעסוק ברוקחות אשר חודש מדי שנה בשנה. בשנת 1984 היתנה משרד הבריאות את חידוש הרשיון בהמצאת הדיפלומה. המשיבה פנתה לביהמ"ש המחוזי וביקשה פס"ד הצהרתי בדבר זכאותה לרשיון לעסוק ברוקחות. הצדדים הגיעו להסכם פשרה שלפיו ינתן למשיבה היתר זמני וזאת עד לקרות אחד מאלה "הציגה המבקשת בפני המשיבה דיפלומה... יהפך ההיתר הזמני להיתר קבוע... במידה ויתברר כי אחד הפרטים עליהם הצהירה המבקשת... אינו נכון, תהא המשיבה רשאית לבטל את ההיתר הזמני...". הסכם הפשרה קיבל תוקף של פס"ד ביום 10.9.84.
ב. לאחר כמה שנים הגישה המשיבה למשרד הבריאות בקשה ליתן. לה אישור של "רוקח אחראי". בשיחה שקויימה עם המשיבה גילתה המשיבה, לדעת המערערת, רמה מקצועית נמוכה ביותר, והרוקחים המחוזיים המליצו לשקול שאלת עצם כשירותה של המשיבה לתפקד כרוקח מורשה. לאחר הליכים שונים המליצה ועדה מייעצת בנובמבר 1989 לדרוש מהמשיבה לעמוד בבחינה מקצועית. המלצה זו נתקבלה ע"י מנכ"ל משרד הבריאות. המשיבה הוזמנה לבחינה ומשלא התייצבה לא חודש רשיונה הזמני.
ג. המשיבה שראתה באי חידוש הרשיון הפרה של הסכם הפשרה ופסה"ד מיום 10.9.84, הגישה לביהמ"ש בקשה לכוף על המדינה לציית לפסה"ד לפי סעיף 6 לפקודת בזיון ביהמ"ש. ביהמ"ש קיבל טענת המשיבה כי ההסכם הנ"ל כובל את המדינה ואינו מאפשר לה לחזור ממה שהובטח בו. לדעת ביהמ"ש אין בידי המדינה לנצל את פניית המשיבה לקבלת רשיון של רוקח אחראי לצורך ביטול הישג שהשיגה באותו פס"ד. ביהמ"ש הוסיף כי מילוי הוראות פסה"ד הוא אינטרס ציבורי בעל חשיבות עליונה, לא פחות מהאינטרסים הציבוריים עליהם מבקשת המערערת להגן. הערעור נדחה.
ד. ההסכם קובע, כאמור, כי למשיבה ינתן רשיון זמני וניתן יהיה שלא לחדשו רק אם אחד הפרטים שעליהם הצהירה המשיבה יתברר ככוזב. אולם, בכך אין כדי לתחום את גדר המקרים לפיהם ניתן, עפ"י חוק, להסדיר את רישוייה של המשיבה. האינטרס הציבורי מחייב, ולשון ההסכם ונסיבות כריתתו מאפשרות, פרשנותו של ההסכם כהסדר של בעייה ספציפית והיא היעדר אפשרות להמציא את דיפלומה. תוצאת הסכם הפשרה היתה כי
המערערת הסתפקה, ביחס לדרישת קיומה של דיפלומה, בהצהרת המשיבה כל עוד לא הופרך האמור באותה הצהרה. בכך אין כדי לשלול מן הרשות המוסמכת את סמכותה וחובתה לשקול עניינים אחרים הכרוכים בהסדרת הרישוי של המשיבה כרוקחת.
ה. פקודת הרוקחות מקנה לרשות המוסמכת שיקול דעת לעניין מתן רשיון לעסוק ברוקחות. לפי סעיף 4 לפקודה רשאי המנהל, לפני מתן הרשיון, לדרוש שהמבקש יעמוד בבחינה נוספת על כל בחינה שעמד בה לקבלת הדיפלומה ברוקחות. המנהל רשאי ליתן רשיון זמני לעסוק כרוקח עד לגמר הפורמליות למתן הרשיון, והרשות בידו לחדש את הרשיון הזמני לפי הכרעת דעתו. לכאורה, פעלה הרשות כדין בהתנותה את חידוש רשיונה של המשיבה בעמידה בבחינה מקצועית, שהרי סמכות זו נתונה לה על פי דין וגם היה מקום, לכאורה, לחשוש מרמת כישוריה הירודה של המשיבה. דא עקא, המערערת חידשה את רשיונה של המשיבה במשך שנים, ולא טענה כלל כי לא נתקיימו התנאים לכך לפי ההסכם. המשיבה לא פנתה בבקשה לרשיון קבוע, אלא בבקשה ליתן לה אישור של "רוקח אחראי". במקום לטפל בבקשה זו הועמדה המשיבה למבחן ללא התראה מוקדמת - ומבלי שניתנה לה הזדמנות להתכונן או להתגונן.
ו. לפי סעיף 56(א) לפקודה רשאי שר הבריאות לבטל או להתלות רשיון אם ראה השר כי נתקיימו ברוקח אחת העילות הנקובות בסעיף. צו כאמור לא ינתן אלא אם ניתנה לנקבל הזדמנות להגיש דברי הגנתו בכתב ולהרצות עניינו לפני וועדה של שלשה לפחות. משניתן למשיבה רשיון, ולו זמני, לעסוק במקצוע הרוקחות, הרי אם סבורה המערערת כי נתגלו ראיות לכאורה בדבר היעדר כשירותה של המשיבה לעסוק במקצוע, מן הדין היה לנקוט בדרך שמתווה סעיף 56 הנ"ל. אמנם סעיף 56 דן בביטולו או בהתלייתו של רשיון ולא מדובר בו על רשיון זמני, אך בהיעדר הוראות מיוחדות לעניין מהותו וטיבו של רשיון זמני כגון זה שניתן למשיבה, ונוכח ההתחייבות לחדשו מעת לעת וחידושו במשך תקופה כה ארוכה, יש ללכת בדרך המלך של סעיף 56 ולנקוט בהליך מסודר ותקין שכלליו הותוו בחוק. לפיכך יש לדחות את הערעור. בפני המערערת פתוחה הדרך החילופית שהותוותה לעיל אם קיימת לדעתה עילה לנקוט בהליכים מעין אלה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה גולן למערערת, עו"ד רנאטו יאראק למשיבה. 11.3.92).

רע"א 5608/90 - קורנהיל חברה לביטוח בע"מ נגד שמעון מזרחי

*קביעת דרגת נכות ב"תאונת דרכים" בהתבסס על סעיף 6ב' לחוק הפיצויים, כאשר נקבעה דרגת נכות ע"י המוסד לביטוח לאומי(מחוזי י-ם - ת.א. 137/89 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיב לקה באוטם שריר הלב לאחר שני אירועים שקרו באותו יום : הוא היה מעורב בויכוח סוער במקום עבודתו, ולאחר מספר שעות נאלץ להחליף גלגל של מחפרון במשקל 280 ק"ג בשל תקר שאירע בו. שני אירועים אלה אירעו למשיב בעת עבודתו, ועל כן הוכר האוטם כתאונת עבודה במובן חוק הביטוח הלאומי. בפס"ד שניתן ע"י ביה"ד לעבודה נקבע ששני האירועים היו אירועים יוצאי דופן לגבי המשיב, והם שגרמו להופעת האוטם. וועדה רפואית של המוסד לביטוח הלאומי קבעה כי נותרה למשיב נכות צמיתית בשיעור %25. המשיב עתר לביהמ"ש המחוזי שיקבע שהחלפת הגלגל כאמור היתה תאונת דרכים במובן חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפיצויים) וכן שיקבע שתאונה זו היא אשר גרמה לאוטם. כן ביקש, בהסתמכו על סעיף 6ב' לחוק הפיצויים, שקביעת דרגת הנכות כאמור תחייב גם לעניין תביעתו בגין תאונת הדרכים.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיב, וקבע כי האוטם הינו תאונת דרכים במובן חוק הפיצויים, וכי קביעת הוועדה הרפואית מחייבת מכח סעיף 6ב' לחוק הפיצויים, הן לעניין אחוזי הנכות .לצמיתות שנותרו למשיב, והן לעניין הקשר הסיבתי בין התאונה לבין האוטם. לדעת ביהמ"ש המחוזי, לא ניתן להפריד עתה מבחינה רפואית בין מידת
הנכות שנגרמה בשל השימוש ברכב לבין מידת הנכות שנגרמה כתוצאה מהויכוח, ובנסיבות אלה די בכך שהנכות נגרמה גם בשל השימוש ברכב כדי שקביעת דרגת הנכות תהא מחייבת לעניין סעיף 6ב' לחוק. גם את הבקשה החילופית של המערערת להתיר לה להביא ראיות לסתור, בהסתמך על הסיפא של סעיף 6ב' הנ"ל, דחה ביהמ"ש בקבעו שלא הוכח טעם מיוחד שיצדיק זאת. הערעור נתקבל.
ג. סעיף 6ב' לחוק הפיצויים קובע כי "נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע... תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה על פי חוק זה ; אולם ביהמ"ש יהיה רשאי להתיר... להביא ראיות לסתור...". על פי פירושו הנכון של סעיף זה, קביעת דרגת נכות לפי כל דין יש בה כדי לחייב לא רק לעניין שיעור הנכות, אלא גם לעניין הקשר הסיבתי בין התאונה לבין הנכות. לפיכך, לו קביעת הוועדה הרפואית בדבר הנכות היתה מתייחסת לנכות שנותרה עקב התאונה בלבד, היה בה כדי לחייב גם לעניין הקשר הסיבתי בין השניים. אלא, שבענייננו, האוטם לא נגרם בשל התאונה בלבד, אלא גם בשל ויכוח בו היה מעורב המשיב. לצורך קביעת זכאותו של המשיב לפי חוק הביטוח הלאומי כנפגע בתאונת עבודה, אין חשיבות אם האוטם נגרם בשל הויכוח כאמור או בשל פירוק הגלגל. בכל אחד מן המקרים נגרם האוטם כתוצאה מתאונת עבודה. אולם לענייננו חשובה השאלה מה גרמה או תרמה תאונת הדרכים, להבדיל מתאונת העבודה, לאוטם. לפי סעיף 6ב' יש תחולה רק במקרה שנקבעה דרגת נכות לנפגע על פי כל דין "בשל הפגיעה שנגרמה לו באותה תאונת דרכים". כשנקבעת דרגת הנכות הן כתוצאה מתאונת הדרכים והן כתוצאה מגורמים אחרים, שאין להם ולא כלום עם תאונת הדרכים, אין לומר שמדובר בקביעה "בשל הפגיעה שנגרמה באותה תאונת דרכים".
ד. טוען ב"כ המשיב כי יש לראות את הויכוח, שתרם גם הוא לאוטם, כחלק מתאונת הדרכים. לטענה זו אין יסוד. האסמכתאות שהביא ב"כ המשיב עוסקות כולן במקרים בהם בה כשעה תרמו גורמים שונים לתאונה, ובשל כך שנתקיימו גם דרישות חוק הפיצויים לקיומה של תאונת דרכים, לא היה בגורמים הנוספים שתרמו לתאונה כדי לשלול מהתאונה את אופיה כתאונת דרכים. שונים פני הדברים בענייננו. הויכוח וההתרגשות במהלכו קדמו במספר שעות לאירועים אשר על פי הדין יכולים להחשב כתאונת דרכים. על כן אין לראות בויכוח המרגיז חלק של "תאונת הדרכים" בה היה המשיב מעורב.
ה. עוד טוען ב"כ המשיב שבענייננו מדובר בנזק שנגרם ע"י גורמים שונים כשאין אפשרות לקבוע את חלקו של כל גורם לקרות הנזק. ההלכה במקרה כזה היא, כך הטענה, שכל אחד מהאחראים לגרימת הנזק אחראי לפיצוי הנפגע על נזקו כולו. אין לקבל טענה זו. ראשית, השאלה בה היה על ביהמ"ש להכריע אינה מה הדין, במקרה שבסופו של הדיון ייקבע שאין לדעת את חלקו של כל אחד מהגורמים לקרות האוטם. השאלה היא אם יש תחולה לסעיף 6ב' לחוק הפיצויים בנסיבות דנא ועל כך כבר ניתנה תשובה לעיל. שנית, בענייננו לא הוכח שאין אפשרות להעריך את חלקו של כל אחד מהגורמים בגרימת האוטם, שכן הוועדה הרפואית לא נזקקה להכריע בכך. כבר על סמך האמור לעיל דין הערעור להתקבל, במובן זה שהסתמכות ביהמ"ש קמא על קביעת הוועדה הרפואית מכח הוראות סעיף 6ב' לחוק הפיצויים אינה יכולה לעמוד. למעלה מהצורך יש להוסיף שאף אילו המסקנה היתה שונה, הרי היה מקום בנסיבות המקרה להתיר הבאת ראיות לסתור במובן הסיפא של סעיף 6ב'.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - השופט אור. עו"ד ר. פינגרר למבקשת, עו"ד ש. לוי למשיב. 17.3.92).

ע.פ. 775+1413/90*752 - שמואל ברזל ויהושע הלפרין נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות שונות של מנהלי בנק בעקבות תפיסתו של בנק צפון אמריקה ע"י בנק ישראל (מחוזי י-ם - ת.פ. 74/87 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים באשר לסעיפי האשמה נדחו בעיקרם והערעור על חומרת העונש של ברזל נתקבל). בעקבות תפיסתו של בנק צפון אמריקה ביום 13.8.85 ע"י בנק ישראל, הוגשו כתבי אישום נגד מנהלים שונים בבנק ובכללם המנהל יהושע הלפרין ועו"ד ברזל. כתב האישום נגד המערערים כלל 26 אישומים, חלקם אישומים המשותפים לשני המערערים, חלקם אישומים בהם מואשם הלפרין לבדו ואישום אחד הנוגע רק לברזל. המערערים זוכו בחלק מהאישומים וביתרם הורשעו. הלפרין נדון ל-7 שנים מאסר בפועל וברזל נדון לשנתיים מאסר בפועל. המערערים ערערו על הרשעתם ועל חומרת העונש והמדינה ערערה על הזיכויים בחלק מן הסעיפים שבכתב האישום וכן ביקשה להחמיר בעונש.
ביהמ"ש העליון קיבל במספר אישומים את ערעור המערערים וזיכה אותם ומאידך קיבל במספר אישומים את ערעור המדינה והרשיע בהם את המערערים. בחלק מן האישומים נדחה ערעור המדינה ברוב דעות. אשר לעונש - ביהמ"ש העליון אישר את המאסר בפועל של 7שנים שהוטל על הלפרין ומאידך הקל בענשו של ברזל והעמידו על שנה אחת מאסר בפועל בלבד. פסה"ד משתרע על פני למעלה מ-200 עמודים והוא דן בהרחבה במסכת העובדתית כפי שעלתה בביהמ"ש המחוזי ונתקבלה ע"י ביהמ"ש, וכן במסקנות המשפטיות הנובעות מהמסכת העובדתית והנוגעות לעבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, מרמה והפרת אמונים בתאגיד, הוצאת מטבע חוץ ללא היתר, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, מרמה והפרת אימונים בתאגיד וכיוצא באלה עבירות.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, אור. עוה"ד עברון, בנקל ור. כספי לברזל, עוה"ד ויינשטיין, ויינרוט ורובין להלפרין, ועוה"ד דולן וסון למדינת ישראל. 1.3.92).

בג"צ 735/92 - אלה אגודה לזכויות התושבים ראש העין ואח' נגד יו"ר המועצה המקומית ראש העין ואח'

*דחיית עתירה כ"מוקדמת מדי"

(העתירה נדחתה כמוקדמת מדי).

העתירה מעלה שני נושאים : פרסומים בעיתונות מטעם המשיבה ללא מכרז מוקדם ; קבלת עובדים ע"י המועצה המקומית שלא בהתאם להליכי קבלת עובדים הקבועים בחיקוקים הרלבנטיים. העתירה נדחתה כמוקדמת מדי. בעניין פרסום המודעות תובעים העותרים כי חלוקת הפרסומים בין העיתונים תעשה על יסוד מכרז מוקדם, ותגובת המשיבים היתה כי כל מודעה בפני עצמה כרוכה בתשלום של סכום הנמוך מהסכום המתחייב מעריכת מכרז ע"י רשות מקומית. תגובה זו אין בה כדי לפתור את הבעיה, כי טענת העותרים היא שהם מופלים לרעה באופן שיטתי לאורך כל השנה, וכי חסרה אמת מידה של חלוקת הפרסומים שיש בה כדי להלום את סדרי המינהל התקינים. בג"צ שאל את ב"כ העותרים מהי הדרך הנקוטה ברשויות מקומיות אחרות. זאת, לא כדי לאמץ בכך באופן אוטומטי אמות מידה כאלה, אלא שיכול להיות בעריכת ההשוואה עם הנהוג במקומות אחרים כדי לסייע בעיצובה של אמת מידה רצוייה. לא היתה בפי העותרים תשובה לכך. בג"צ סבר כי דרושה בדיקה והכנה של הסוגייה ע"י העותרים, לפני שהם פורשים את עתירתם בנושא זה לפני ביהמ"ש. לפיכך הוחלט כי בנקודה זו יש לדחות את הבקשה למתן צו על תנאי. בנושא של קבלת עובדים הרי גם כאן העתירה מוקדמת מדי. המופקד על פעולת הרשויות המקומיות הוא משרד הפנים, ומן הנכון שהעותרים יבקשו תחילה את התערבותו של הגורם השלטוני המרכזי האמור לפני שהם מבקשים התערבות ביהמ"ש. בכל מקרה יש לצרף לעתירה כגון זו גם את משרד הפנים כמשיב. לפיכך הוחלט לדחות את העתירה.