ע.א. 449/89 - אברהם פלוק ואח' נגד פיליפ גייבל רייט
*פירושה של פוליסה לביטוח יהלומים(מחוזי ת"א - ת.א. 84+826/86/1490 - הערעור נדחה).
א. פירושה של פוליסת ביטוח ליהלומן, בשאלת מעמדו של איש ביניים בעיסקת יהלומים, וטיבה של מסירת היהלומים לאותו איש ביניים לצורך תגמולי ביטוח עפ"י הפוליסה, הן הנדונות בערעור זה. המערערים עוסקים במסחר ביהלומים. במהלך עיסוקם עבדו עם אדם בשם סיביאר. בחלק מן הפעמים התנהל המסחר בדרך של מכירת יהלומים לסיביאר ותשלום מצידו עבורם. צורת מסחר אחרת היתה כזו שלפיה מסרו המערערים לידיו של סיביאר יהלומים על מנת שזה ימכור אותם לאחרים. הוסכם מראש על מחיר היהלומים שישלם סיביאר למערערים. כאשר סיביאר מצא קונים פוטנציאליים היה מודיע למערערים ואלו לא ידעו בכמה ולמי נמכרו היהלומים. במידה וסיביאר לא מצא קונים היה זכאי להחזיר למערערים את היהלומים. לאחר שניהלו עסקים במשך שנים, מעל סיביאר באמון המערערים, נטל יהלומים ונמנע מלהשיבם או לשלם תמורתם. בגין מעשיו אלו הורשע סיביאר בפלילים. שני המערערים הגישו בנפרד לביהמ"ש המחוזי תובענות נגד המבטח לשיפוי בגין נזקיהם עקב גניבת היהלומים. המבטח טען שאינו חב בגין הנזקים והתגונן בטענה כי סיביאר קיבל את היהלומים כלקוח בעסקות מכר או כמתווך במסגרת העיסקאות בהן היה עתיד למכור את היהלומים. אבדן ונזק הנגרמים כתוצאה מאי תשלום במהלך עיסקות מכר אינו מכוסה ע"י הביטוח. כן טען המבטח כי קיים סעיף חריג, הפוטר את המבטח אם הופקדו היהלומים (ENRTRUSTMENT ) בידי לקוח או מתווך ואלו נגנבו מידיו. ביהמ"ש המחוזי החליט לדחות את התביעות והערעור על כך נדחה.
ב. המשיב ביטח את המערערים בגין נזקים אפשריים מפני אבדן היהלומים בפוליסה מסוג "כל הסיכונים". על המבוטח הנטל להראות כי נגרמו לו אבדן או נזק, ללא צורך להכנס לדיון בשאלה כיצד ובאשמת מי הם נגרמו. משהראה המבוטח כי אבדן או נזק התרחשו, קמה לו זכותו לתגמולי ביטוח. עם זאת, זכות זו יכולה להשלל ממנו אם חל אחד מסעיפי הפטור של הפוליסה. הנטל להוכיח קיומו של תנאי פטור כזה מוטל על המבטח.
ג. להלן סקר ביהמ"ש העליון את העובדות כפי שהתעוררו בביהמ"ש המחוזי לצורך השאלה אם מדובר באבדן היהלומים או במסירתם לסיביאר לצורך מכירה, היינו, אם הוכיח המבוטח כי אבדן השליטה בנכס היה שלא מרצונו ושלא תוך מכירתו או העברת הזכויות בו לאחר, או שמדובר באבדן שליטה מרצון כמו במכירה או בהעברת זכויות. אשר לכך יש לאמר שמדובר באבדן שליטה שלא מרצון. מכאן שהמערערים הוכיחו קיומו של אבדן. עתה השאלה היא אם הצליח המבטח להראות כי חל החריג בפוליסה. לפי חריג זה "אבדן או נזק כתוצאה מגניבה, או מעשה של אי יושר... של עובד המבוטח, או מתווך, או לקוח..." אין הפוליסה מכוסה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי סיביאר היה לצורך העניין מתווך מהסוג שחל עליו סעיף הפטור ובכך אין להתערב.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד י. וינרוט למערערים, עו"ד ר. לויתן למשיבה. 16.3.92).
ע.א. 804/89 - לנפלסט (1974) בע"מ ואח' נגד אליעזר (לייזר) ברקמן ואח'
*הפרת פטנט(מחוזי ת"א - ת.א. 1059/88 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).
א. המשיב הוא הבעלים של פטנט שכותרתו "שיטה לייצור אקרן רב שימושי ואקרן המיוצר לפי שיטה זו". בתביעתם נגד המערערת טענו המשיבים כי הם מייצרים, מזה כ-10 שנים, אקרן רב שימושי לפי השיטה המוגנת בפטנט, והמכונה "לוח לייזר" על שמו של המשיב. המערערת ייצרה אקרן המכונה "רב כתב" או "סופר לייזר", והמשיבים טענו
כי מוצר זה מפר את הפטנט. ההפרה מתייחסת הן לתהליך הייצור והן למוצר המוגמר, על תכונותיו ומאפייניו. לחילופין, נטען כי הייצור של המערערת, כמו גם השימוש בשם "סופר לייזר" מהווה עוולה של גניבת עין. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הפטנט מגן הן על תהליך הייצור של האקרן והן על המוצר המיוצר וכן קבע כי המערערים מפרים את הפטנט. ביהמ"ש דחה, בין היתר, את טענת המערערת כי הפטנט חזר על ידע שנכלל בפטנט צרפתי קודם. נוכח תוצאה זו קבע ביהמ"ש כי אין צורך לדון בעילה החילופית של גניבת עין. המערערים מערערים על כך שנקבע שהם מפרים את הפטנט ואילו המשיבים מערערים על כך שביהמ"ש לא קבע עמדה באשר לטענה בדבר העילה של גניבת עין. הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל.
ב. בפס"ד מקיף מפי הנשיא שמגר נדונו היסודות של הגנת הפטנט, תהליך היצור והמוצר המוגמר, קיומו של פטנט קודם והשוני בפטנט החדש לעומת הקודם, הטענות השונות שהועלו בדבר השאלה אם המוצרים של המערערים מהווים הפרה של הפטנט והגיע לכלל מסקנה שיש לדחות את ערעור המערערים. מנגד צודקים המשיבים בטענתם. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לדון בעילה של גניבת עין, אם המערערים עומדים עדיין על תביעתם בעילה השניה לאחר שזכו בעילה הראשונה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד א. גולדנברג, טל בנד וריצ'רד לוטי למערערים, עוה"ד ארנן גבריאלי וגיל גולר למשיבים. 11.3.92).
ע.א. 58/89 - ירדניה חברה לביטוח בע"מ ואח' נגד ..RICEGROWERS. ואח'
*האחריות למשלוח שנפגם בהובלה מחו"ל לישראל(מחוזי ת"א - ת.א. 772/83 - הערעור נדחה).
א. עניינו של הערעור הוא נזק שנגרם למטען של אורז שנשלח מאוסטרליה לנמל חיפה ע"י המשיבה הראשונה (להלן: המוכרת) באמצעות סוכנת שלה שהיא המשיבה השניה. שתי המשיבות הן חברות הרשומות באוסטרליה. הנזק נגרם כתוצאה מחדירת מים במהלך המסע הימי באוניה (להלן: האוניה). רוכשות האורז הן המערערות השניה והשביעית (להלן: הרוכשות) ואילו המערערות 4,5,6,1,3 הן המבטחות ששילמו לרוכשות את נזקיהן. המוכרת שימשה הן כמוכרת, הן כספקית, הן כשולחת והן כשוגרת המטען וכחוכרת האוניה שבה הטעינה את המטען. באשר לחכירת האוניה היו שטרי חכירה בין המוכרת לבין בעלי האוניה ובאשר לשיגור הסחורות היו שטרי מטען. המוכרת חכרה את האוניה ב"חכירה למסע". עם טעינת המטען ביום 3.3.82 הוצאו 8 שטרי מטען וכל אחד משטרי המטען הוחתם בחותמת רב החובל של האוניה ונשלח למערערת השניה. בשטרי המטען צויין כי הם "שטרות נקיים" היינו, שהמטען נתקבל במצב תקין. כשהגיע האורז לנמל חיפה נתגלה בו נזק כתוצאה מחדירת מים.
ב. ביהמ"ש המחוזי התמודד עם שתי שאלות עיקריות: ראשית - מהי האחריות המוטלת על המוכרת בהתקשרות מסוג F&C, ובמיוחד מתי עובר הסיכון בדבר מצב הסחורה מהמוכרת לקונה בהתקשרות מסוג זה ; שנית - האם יש לראות את המוכרת כ"מוביל" המטען שעליו מוטלת האחריות לנזק שנגרם למטען במהלך המסע הימי. אשר לשאלה הראשונה - ביהמ"ש קבע כי ההתקשרות מתאפיינת בהעברת הבעלות והחזקה במסירת "שטר המטען לקונה" וכי סיכון הסחורה עובר לקונה עם הטעינה. אשר לשאלה השניה - ביהמ"ש לא מצא לנכון להטיל אחריות על המוכרת כמוביל המטען, למרות שהיא חכרה את כל נפח האוניה למסע הימי. ביהמ"ש מצא כי לפי מסמכי ההתקשרות בין הצדדים הם הטילו את האחריות בכל הקשור לניהוג האוניה על הבעלים ולא על החוכרת. הערעור נדחה.
ג. פירוש הביטוי F&C הוא שמחיר הסחורה כולל את דמי הטובין וכן את הוצאות ההובלה הימית. מועד העברת הבעלות וסיכון הסחורה מהמוכר לקונה בהתקשרות מסוג זה
הוא עם הטעינה. המוכר חייב לבטח את הסחורה עד לטעינה על האוניה, והקונה צריך לבטחה מהטעינה על האוניה עד למחסנו. מבחינה זו אין הבדל בין ההתקשרות מסוג F&C לבין ההתקשרות מסוג .C.I.F. ההבדל היחיד בין שני סוגי ההתקשרויות הוא בזהותו של מי שמשלם את הביטוח עבור הקונה. התוצאה היא שהקונה אינו יכול לחייב את המוכר, בגין נזק שנגרם לטובין במשך ההובלה.
ד. אין לקבל טענתן החילופית של המערערות כי הנזק נגרם למטען עוד לפני טעינתו. שטרי המטען ה"נקיים", יחד עם תעודות אחריות אישרו כי האורז הוטען במצב תקין. הלכה היא כי שטר מטען "נקי" הוא עדות לכאורה שהסחורה נתקבלה בהתאם לתיאור.
ה. נותרה לדיון השאלה מי הוא ה"מוביל" לצורך החיוב בענייננו. כאמור חכרה המוכרת את האוניה ומקובל להבחין בשטרי חכירה משלשה סוגים: חכירת "גוף" ; חכירה לזמן; וחכירה למסע. משמעות חכירת "גוף" היא כי החזקה והשליטה באוניה הועברו מבעל האוניה לחוכר למשך תקופת החכירה. לא כן בחכירה "לזמן" או "למסע" אשר בהן החזקה והשליטה באוניה נשארות בידי בעל האוניה והוא לבדו נחשב כ"מוביל" האוניה והוא האחראי לנזק שנגרם. שטר החכירה דנן הטיל את האחריות לשמור את האוניה במצב תקין על בעלי האוניה. היחסים בין צד שלישי, דהיינו הרוכשים בענייננו, ובין ה"מוביל" מוסדרים בשטר המטען. במקרה דנן נאמר בכל אחד משטרי המטען כי שטר החכירה למסע מהווה חלק ממנו, ובשטר החכירה, כאמור, נשמרה האחריות לשמור את האוניה במצב תקין על בעלי האוניה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד פ.ג. נשיץ למערערות, עוה"ד ד. מירקין וא. ברק למשיבות. 25.3.92).
בש"פ 759/92 - זאב חגג נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (גניבת מכוניות וזיוף זהותן)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. העורר הואשם ב-9 עבירות של גניבת מכוניות פרטיות, זיוף זהותן ומכירתן. לפי הנטען פעל העורר במסגרת קשר עם אחד מתי ממן כאשר חלקו של ממן התבטא במכירת המכוניות. יש בידי התביעה ראיות לכאורה לכל ההרשעות והשופט קבע שכנגד העורר מתקיימת עילת מעצר: ראשית, בשל חומרת העבירות אשר הפכו למכת מדינה ומעצרו של העורר דרוש להבטחת אמונו של הציבור ביעילות הפעלתה של הנורמה העונשית ; ושנית, בשל הסכנה לציבור הטמונה בעבירות הללו. הערר נתקבל.
ב. טעמו הראשון של השופט אין לקבלו וגם ב"כ המדינה הודתה כי טעם זה אינו מתקיים. די לעניין זה לציין, כי העבירות המיוחסות לעורר - חמורות ככל שהינן - אינן נמנות עם סוגי העבירות המנויים בסעיף 21(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי, שרק הם עשויים להעמיד עילה למעצר הנסמכת על חומרת העבירה כשלעצמה. מאידך, צודק השופט בטעמו השני. העבירות המיוחסות לעורר טומנות סכנה מוחשית לשלום הציבור. נסיבות ביצוען, ריבויין, השיטה בה בוצעו, מניחות יסוד סביר לחשש, שהעורר יסכן את שלום הציבור בביצוע עבירות דומות נוספות ודי בטעם זה כדי להעמיד עילת מעצר.
ג. נותרת השאלה אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ובקביעת תנאי שחרור. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בעניין זה אין לבטוח בעורר, באשר לחובתו מספר הרשעות קודמות והוא ביצע את עבירותיו תוך הפרת תנאיהם של שלשה גזרי דין שבכל אחד מהם הושתו עליו 6 חודשי מאסר על תנאי. ניתן היה להסכים עם מסקנה זו אילו עונשי המאסר המותנים הושתו על העורר בגין עבירות זהות, או דומות, לאלו בהן הוא מואשם עתה. אולם לא אלה פני הדברים ועל כן אין בקיומם של עונשי המאסר על תנאי כדי להחמיר את מצבו של העורר מעבר למתחייב מהרשעותיו הקודמות, שבהן בלבד אין כדי לשלול את ההיזקקות לחלופת מעצר. לפיכך הוחלט לשחרר את העורר בתנאים מגבילים
ובכללם הפקדת ערובה של 75,000 ש"ח, איסור מוחלט על יציאתו מפתח בית הוריו וחיובו להימנע מקיום מגע כלשהו עם מי מעדי התביעה.
(בפני: השופט מצא. עוה"ד מ. מרוז וד. יפתח לעורר, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 1.3.92).
רע"א 2467/91 . בנק לאומי לישראל בע"מ נגד ניסים יעקוביאן ואח'
*ביטול רשות להשתמש בגג שהוצמד לדירה מסויימת(מחוזי ת"א - ע.א. 670/90 - הבקשה נדחתה).
א. המשיבים הם בעליה של דירה בכפר-סבא. הבית רשום כבית משותף והגג שמעל הדירה (להלן : השטח המוצמד) הוצמד לדירת המשיבים בהתאם לרישום במירשם המקרקעין ובתקנון הבית המשותף. המבקש רכש בקומת הקרקע חצרים המשמשים כסניף בנק ועל יסוד רשות שקיבל מהקבלן, הניח על השטח המוצמד מתקני מיזוג אויר. הרשות להתקין את המתקנים היתה צריכה למצוא לאחר מכן, לפי ההסכם, ביטוי בתקנון הבית המשותף, אולם התקנון אינו מכיל הוראה כלשהי בסוגיה האמורה. בעת שהמתקנים הותקנו על הגג היתה דירת המשיבים בבעלות אחרת ורק לאחר מכן נרכשה ע"י המשיבים, ובמשך מספר שנים לא השיגו על כך. בשלב מסויים דרשו המשיבים סילוק המתקנים, בימ"ש השלום דחה את תביעת המשיבים וביהמ"ש המחוזי סבר כי מאחר ומדובר בחלק מן הבניין שהוצמד לדירה של המשיבים, אין לכפות על המשיבים השארת המתקן בתוך הרכוש שבבעלותם. ביהמ"ש המחוזי ציין שאף בהוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין אין כדי להקנות לבנק זכות להשארת המתקן על כנו, שהרי הקבלן לא מכר את הגג לבנק ולכל היותר היה בהסכמת הקבלן משום מתן רשות. לפיכך החליט ביהמ"ש כי על הבנק לפנות את המתקנים תוך זמן שקצב להם. בקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. בנסיבות עניין זה לא היה בידי הבנק יותר מאשר רשות להשתמש בגג, בין אם רשות זו נבעה מהסכמתו מעיקרא של הקבלן ובין אם יש לראות בשתיקתם-השלמתם של המשיבים במשך מספר שנים מעין מתן רשות מכללא. מתן הרשות לשימוש במקרקעין שהם בבעלות המשיבים, אין בו כדי להקנות לבנק זכות לצמיתות שאין לבטלה. בעל נכס שהעניק את הרשות גם רשאי לבטלה. הבנק ניסה לעגן את זכותו בדיני ההשתק ואולם לא הובהר במה עדיפה זכותו של מי שמעניק רשות מפורשת ממי שיוצר ע"י התנהגותו רשות מכללא. כפי שהראשון זכאי לבטל את הרשות כך גם דינו של השני. כפי שצויין בביהמ"ש המחוזי, אין גם בסעיף 9 לחוק המקרקעין כדי להיטיב עם הבנק.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד יוחנן בירו ושטוקמן למבקש, עו"ד יעקב רוזן למשיבים. 11.3.92).
ע.א. 248/89 - החברה הכללית למוסיקה (1973) בע"מ ואח' נגד VIDEO HOME WARNER
*מתן רשות להתגונן כשמעלים טענה בע"פ של שינוי הסכם בכתב(מחוזי ת"א . ת.א. 2092/88 - הערעור נדחה).
א. המשיבה הינה חברה זרה העוסקת, בין השאר, בהפקה, הפצה ומכירה של קלטות סרטי וידיאו להקרנה ביתית. בדצמבר 1985 נחתם הסכם הפצה בין המשיבה לבין המערערות, לתקופה של 3 שנים, המסתיימת ביום 31.8.88 (להלן: תקופת ההסכם). בהסכם לא הוסדרה אפשרות הארכה של תקופת ההסכם, לא נקבעה הוראה המחייבת מתן הודעה מראש על הסיום, וצויין בהסכם כי אין לשנותו אלא במסמך בכתב חתום ע"י שני הצדדים. המשיבה הגישה נגד המערערות תביעה בסדר דין מקוצר, לתשלום חוב כספי בגין תמלוגים שלא שולמו לה עבור 5 החודשים האחרונים של תקופת ההסכם. המערערות לא חלקו על סכום התביעה - כ-455,000 ש"ח - ועל חובתן לשלמו, אלא העלו טענות של קיזוז. לטענתן, ניתנו להן במרוצת השנים הבטחות בעל פה שתקופת ההסכם תוארך, ובכל מקרה היה על המשיבה ליתן להן ארכה של 6 חודשים מעבר לתקופת ההסכם בטרם סיומו. עקב אי קיום ההתחייבות
הנ"ל נגרמו להן נזקים המקיימים בידן הגנת קיזוז או עילה לתביעה נגדית אשר בגינן מן הדין להעניק להן רשות להתגונן. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לרשות להתגונן והערעור על כך נדחה.
ב. בתביעה בסדר דין מקוצר יש ליתן לנתבע רשות להתגונן כל אימת שיש בתצהירו כדי להצביע על הגנה לכאורה, ולו בדוחק, מפני התביעה. הגנה כזו יכול ותתבסס גם על טענת קיזוז, שהיא טענת הגנה ככל טענה אחרת. בשלב בחינת הבקשה למתן רשות להתגונן ביהמ"ש אינו בודק את מהימנות הנתבע או את הראיות לגופן, אלא בוחן את הראיות על פניהן, כפוף למה שמתגלה בחקירה שכנגד. אולם, אם תצהירו של הנתבע אינו מצליח לעמוד אפילו במבחן זה, אין להגנתו כל יסוד ובכגון דא אין נותנים רשות להתגונן. גם הימנעותו של התובע מניצול זכותו לחקור את המצהיר על תצהירו אין בה כדי להוסיף לתצהיר את שאין בו מעיקרו.
ג. במקרה דנן ביקשו המערערות לקזז מסכום התביעה סכומים מסויימים בגין נזקים שנגרמו להם עקב הפרה, לטענתן, של ההסכם. הפרה זו נסמכת על הטענה כי תקופת ההסכם הוארכה על יסוד הבטחות בעל פה ומכתבים שהוחלפו. בכך מבקשות המערערות לסתור את האמור בהסכם. אמנם, בשלב הבקשה למתן רשות להתגונן ניתן להעלות טענות בעל פה נגד מסמך בכתב, שכן אין למנוע בשלב זה העלאת טענה טובה מטעמים שבדרכי הוכחה בלבד, ואין בודקים כיצד יוכיח הנתבע את הגנתו. אולם, אין הנתבע יוצא ידי חובתו בהעלאת טענות סתמיות בתצהיר, אלא עליו לטעון את העובדות המבססות את הגנתו. בענייננו, אין די בטענה סתמית כי ניתנה הבטחה, אלא יש לפרט תוכנה של ההבטחה, מועדי נתינתה, המקום וההקשר הרלבנטיים וכיו"ב. המערערות אכן צירפו לתצהיר מספר מכתבים שמהם ניתן ללמוד, לטענתן, על נתינתה של ההבטחה, אולם היו אלה מסמכים שאין בהם כל רמז להבטחה הנ"ל. בכך התבדתה טענת ההגנה מניה וביה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ב. לוינבוק למערערות, עו"ד שאול שרצר למשיבה. 11.3.92).
ע.פ. 2264/91 - צורי מסיקה ומשה תשובה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירת סמים בהסתמך על הודעה שהוגשה לפי סעיף 10א' וחומרת העונש(מחוזי ת"א . ע.פ. 1118/90 - הערעור נדחה).
א. המערערים והעד רמי דואני שהו בדירתו של המערער הראשון כאשר הגיעו בלשי המשטרה לערוך שם חיפוש. נמצאה מונחת ליד דלת הכניסה, מחוץ לדירה, גולה של הירואין במשקל של כ-0.15 גרם וכן נמצאו שרידי הירואין במוצגים אחרים שנתפשו באסלת בית השימוש. המערערים הואשמו בבימ"ש השלום בהחזקת הסם. ביהמ"ש קיבל את עדותו של העד דואני במשטרה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות, אם כי דואני חזר בו בביהמ"ש מהודעתו. דואני הכחיש סמוך לאחר החיפוש כל קשר לסם, אך כעבור 7 חודשים נעצר בקשר לעבירת רכוש ואז הטיח בפניו חוקר המשטרה שהוא חשוד כי יחד עם המערערים הוא מנהל תחנת סמים. אז מסר את הודעתו שבא עירב את המערערים בעיסקת סמים ובהחזקת סמים באירוע שאירע 7 חודשים לפני כן. בימ"ש השלום קבע כי דואני היה נתון במצוקה ולדעתו נתקיימו כל היסודות של סעיף 10א' לפקודת הראיות לעניין קבילותה של האמרה. לאחר מכן בחן ביהמ"ש את משקלה של האמרה והחליט לקבלה כשמצא לה חיזוקים שונים. ביהמ"ש גזר למערערים 3 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן הופעלו נגדם מאסרים על תנאי שונים. ביהמ"ש המחוזי אישר את ההרשעה ואת גזר הדין והערעור נדחה.
ב. בערעור העלה הסניגור את הטענה כי האמרה אינה קבילה כראייה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. לדעתו, את התנאי ש"מתן האמרה הוכח במשפט", כאמור בסעיף 10 , שהוא אחד התנאים לקבילות האמרה, אין להבין כדורש רק את הוכחת אמירתם של הדברים ע"י
העד, אלא גם את התנאים שבהם נגבתה האמרה, ואשר מהם הושפע העד לומר את שאמר. בדיקת התנאים בהם מסר דואני את אמרתו, מלמדת, לדעת הסניגור, כי האמרה ניתנה על ידו מחמת "מצב הלחץ בו היה נתון" ומכאן שהאמרה לא עמדה במבחן הקבילות. אין לקבל פרשנות זו של הסניגור. סעיף 10א' מבחין היטב בין שלב בדיקת התנאים המוקדמים לקבילות האמרה, ובין ההסתמכות עליה כראייה, לאחר שנתקבלה. בשלב בירור הקבילות אין על התביעה להוכיח אלא כי מה שנכתב באמרה יצא מפיו של העד. משנתקבלה האמרה וביהמ"ש עומד להעריך אותה ולשקול את מהימנותה, אז עליו לשוות לנגד עיניו גם את נסיבות נתינתה. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה. כמו כן אין מקום להתערב במידת העונש. .
(בפני השופטים: ברק. גולדברג, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד צ. לידסקי למערערים, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 9.3.92).
ע.א. 495/88 - ברוך גרינברג בע"מ נגד פקיד שומה ת"א
*עיסקה מלאכותית כדי להתחמק מתשלום מס מעסיקים(מחוזי ת"א - תיק עמ"ה 151/86 - הערעור נדחה).
א. המערערת היא חברה שהוקמה בשנת 1952 ע"י ברוך גרינברג ועיסוקה בייבוא חלקי חילוף למכוניות ושיווקם. לברוך גרינברג %70 ממניות המערערת. בשנת 1980 העביר את מניותיה לבנו יוסף גרינברג והמשיך לעבוד אצל המערערת ולשמש כאחד ממנהליה. בתחילת 1983 הקימו ברוך ויוסף גרינברג חברה בשם אחזקות ב. גרינברג (להלן: חברת האחזקות). בחברה זו 99 מניות לבן ומניה אחת לאב ומנהליה היחידים היו הבן והאב (להלן: הבעלים). לא היו בה עובדים נוספים. חברת האחזקות נתנה למערערת, באמצעות המנהלים, שירותי ניהול ובתמורה קיבלה מהמערערת דמי ניהול אותם שילמה כמשכורות למנהלים. חברת האחזקות לא שילמה בגין משכורות אלו מס מעסיקים, שכן סברה כי מכח סעיף 64א'(א)(2) לפקודת מס הכנסה היא פטורה כחברה משפחתית מתשלום מס מעסיקים.
ב. בפברואר 1985 דרש המשיב מהמערערת, במסגרת שומה בדבר הפרשי ניכויים, תשלום מס מעסיקים בגין משכורות המנהלים הנ"ל בשנות המס 1982, 1983 ו-1984. משסירבה המערערת להיענות לדרישה זו, במסגרת השגה שהוגשה, הוציא המשיב צו על פי סעיף 152 לפקודה בו הוא מנמק את דרישתו באמרו "... בפעולה הנ"ל, תשלום המשכורות למנהלים באמצעות חברת 'אחזקות...', לא היה בה יתרון כלכלי וכל מטרתה היתה לשם הימנעות מתשלום מס מעסיקים, היות ובשנים הנ"ל... לא היו כל פעולות נוספות בספרי החשבונות של החברה". על הנמקה זו חזר המשיב בהודעה המפרשת את נימוקי השומה שהוגשה לביהמ"ש המחוזי והוסיף כי "... בהתאם לסעיף 86(א) לפקודה, הנני רשאי להתעלם מפעולה זו...". בביהמ"ש המחווי העלתה המערערת טענה מקדמית כי לאור ניסוחה של ההודעה המפרטת את נימוקי השומה, אין לדון בטענה כי העיסקה היא מלאכותית. כמו כן טענה כי היה טעם כלכלי לפעולה זו בנוסף לטעם של הימנעות ממס. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענות המערערת ואישר את השומה. הערעור נדחה.
ג. שאלת מועד העלאתה של טענה בדבר קיומה של עיסקה מלאכותית נדונה ע"י ביהמ"ש העליון במספר הזדמנויות. גם לגישת המחמירים בנוגע למועד ואופן העלאת הטענה של עיסקה מלאכותית, אין מקום לפסול את פעולת המשיב במקרה דנן. ראוי היה שהמשיב יפרט את נימוקיו בנוגע לעיסקת המלאכותיות, כבר בהזדמנות הראשונה בה ביקש לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 86(א) לפקודה. גם ראוי היה כי בעת שהמשיב מנמק את החלטתו יציין במפורש כי מדובר בשימוש בסמכותו הנ"ל תוך ציון החלופה המתאימה בסעיף בה עושה המשיב שימוש. אולם, למרות הפגמים לא נפגעה למעשה יכולתה של המערערת להתגונן מפני טענות אלו. החל משלב הוצאת הצו צריך היה להיות ברור למערערת פישרה של טענת המלאכותיות, ונראה שכך גם היה בפועל.
ד. אין לקבל את טענת המערערת, לפיה, משהוכח ששירותי הניהול ניתנו בפועל למערערת ע"י חברת האחזקות, אין מקום לתור אחר טעם מסחרי נוסף ולפיכך אין לראות את העיסקה כמלאכותית. במקרה כגון דא יש ליישם את המבחן הרגיל בעניין מלאכותיותה של פעולה או עיסקה כפי שמבחן זה נקבע בפסיקה. המבחן מציג את השאלה אם יש טעם עיסקי לפעולה בנוסף לרצון הנישום להקטין את החבות במס, ומשניתנת לכך תשובה שלילית דין העיסקה כעיסקה מלאכותית. המערערת ביקשה להציג מסכת עובדתית, המצביעה על כך שחברת האחזקות הוקמה על מנת להתחרות במערערת, ובכך להצביע על טעם עיסקי נוסף כנדרש. ברם, מסכת עובדתית זו נדחתה ברובה ע"י הערכאה הראשונה ואין להתערב בממצאים של ביהמ"ש.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אבי מושינסקי למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 11.3.92).
בג"צ 5021/91 - רחל אפרגן נגד אגף רישוי עסקים בעירית ת"א ומשטרת ישראל
*סירוב לתת היתר למכירת משקאות חריפים(העתירה נדחתה).
א. עניינה של העתירה סירוב ליתן היתר לעותרת למכור משקאות משכרים במזנון הנמצא באיזור התחנה המרכזית בת"א. התנגדותה של המשטרה למתן ההיתר מעוגן בזהותם של חלק מלקוחותיו של המזנון, ביניהם עבריינים, תושבי השטחים השוהים בישראל ללא אישור, ואחרים, שלגביהם מבקשת המשטרה למנוע סכנות לשלום הציבור. טענתה המרכזית של העותרת היא כי המשטרה פעלה מתוך שיקולים זרים ופסולים ומתוך אפליה בהשוואה לעסקים אחרים באותו איזור. לטענת העותרת הוצע לה לפני מספר שנים ע"י המשטרה לשמש מודיעה של המשטרה ונאמר לה כי אם תיאות לקבל את ההצעה יוענק לה רשיון. טענה זו הוכחשה ע"י גורמי המשטרה. העתירה נדחתה.
ב. התניית מתן רשיון בנכונותו של בעל הרשיון לשמש מודיע משטרתי, היא, כמובן, בגדר התנייה פסולה. אילו עמדה רק השאלה אם דרישה לשמש כמודיע שלא נענתה יכולה לשמש עילה חוקית לסירוב למתן רשיון, היה בג"צ כמובן פוסל את הסירוב על אתר. אך לא כך פני הדברים. המשטרה נשענת בסירובה על נתונים בדוקים וענייניים בדבר קהל המבקרים במזנון, ונותרה שאלה אחת בלבד והיא אם העובדה שבמקום פלוני נאספים עבריינים ויש סכנה של שימוש באלימות היא עילה מספקת לסירוב כאמור. התשובה לכך היא חיובית.
ג. טענת האפליה נסמכה על הפניה לרשימת מזנונים או מסעדות בקרבת מקום לעיסקה של העותרת שבהם נמכרים משקאות משכרים ללא רשיון מבלי שהמשטרה מתערבת בכך. תשובת המשטרה היא כי נקטה בצעדים, ויהיה זה אף במאוחר, לגבי כל המקומות האחרים שנמנו בעתירה וכי אין לייחס לה בשלב הנוכחי אפליה כלשהי בהשלטת החוק. בנסיבות הקיימות אין כל עילה לדחיית הגירסה המשטרתית המפורטת האמורה.
(כפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב דרורי לעותרת, עוה"ד גב' עדנה באן וגב' יוכי גנסין למשיבים. 1.4.92).
בג"צ 469/83 - חברת האוטובוסים... חברון בע"מ ואח' נגד שר הבטחון ואח'
*הפקעת תחנת האוטובוסים בחברון(העתירה נדחתה).
א. ביוני 1983 ניתן צו לתפיסת שטח תחנת האוטובוסים המרכזית בעיר חברון והתחנה נסגרה. לאחר מספר חודשים הועתק מקומה של התחנה למקום אחר ומאז ועד היום פועלת התחנה במקומה החדש. העותרים מלינים נגד חוקיות צו התפיסה, ולטענתם אין ביסוד
התפיסה שיקול בטחוני אלא התנחלותי. מאז הוצא הצו על תנאי עבר זמן רב ונוהל מו"מ בין הצדדים להסדיר את העניין. העתירה נדחתה.
ב. מהחומר שהוגש עולה כי צו התפיסה ניתן מתוך שיקול צבאי, ושיקול זה ממשיך לעמוד בעינו גם כיום. שיקול זה מתבסס על התפיסה כי קיומו של מתחם תעבורתי בלב המרכז הישן והצפוף של חברון, בו מצוייה תנועה רבה של בני אדם, מהווה מפגע בטחוני. ליד שטח התחנה בוצעו מספר פיגועים, ונוכחות הצבא באיזור התחנה המרכזית הישנה מאפשרת נגישות לאירועים גם בתנועה וגם ברגל ויש בה כשלעצמה גורם מרגיע. יצויין כי השיקול התעבורתי - אשר שימש בסיס להעברת מיקומה של התחנה למקום אחר - גם הוא ראוי וחוקי.
ג. אשר לטענה כי צו התפיסה המקורי ניתן בעל פה ועל כן בטל הוא - לאור הוראות צו בדבר הוראות בטחון (יו"ש) הצו יכול שיהא גם בעל פה. אכן סדרי מינהל תקינים מורים כי אף שיש היתר ליתן צו בעל פה, עם עבור הדחיפות ובמקום שהדבר מוצדק, יש ליתן צו בכתב. בנסיבות העניין לא נטען כי היות הצו בעל פה גרם לחוסר מידע לגביו או פגע בזכות אחרת של העותרים. לפיכך דין הטענה להידחות.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. עו"ד זחאלקה לעותרים, עו"ד גב' פליאה אלבק למשיבים. 1.4.92).
רע"פ 1125/92 - רוני לוי נגד מדינת ישראל
*החלטה שלא להפחית שלילת נהיגה מינהלית בהפעלת עונשי שלילה על תנאי (הבקשה נדחתה).
המבקש מלין על כך שתקופת שלילת רשיון מינהלית לא הופחתה מן השלילה בפועל שהוטלה עליו בעקבות הפעלת שני עונשי שלילה על תנאי. הוא מבקש הכרעה עקרונית לפיה יש לעולם לנכות תקופה שלילה מינהלית. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. אין מתעוררת כאן שאלה עקרונית, כי לביהמ"ש לעולם שיקול דעת בכגון דא: בדרך כלל תופחת שלילה מינהלית מעונש שלילה לריצוי בפועל, אך הכל תלוי בנסיבותיו של העניין. במקרה דנן עבר המבקש עבירה של נהיגה במהירות מופרזת, 30 קמ"ש מעל המותר, לחובתו רשומות הרשעות קודמות והעבירה הנ"ל נעברה בתקופה בה היו תלויים ועומדים נגדו 2 עונשי שלילה על תנאי. בנסיבות המקרה יכול היה ביהמ"ש להחליט שלא לנכות את השלילה המינהלית מתקופת הפסילה.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד אורון למבקש, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 1.4.92).
בש"א 915/92 - מנחם ושושנה שיינברג נגד בנק אוצר החייל בע"מ
*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).
המשיב הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד המבקשים לתשלום כספים שנותרו חייבים לבנק והמבקשים ביקשו רשות להתגונן. בימ"ש השלום דחה את הבקשה וביהמ"ש המחוזי נתן ביום 23.10.91 פס"ד המעניק למבקשים רשות להתגונן "הכל בתנאי שמותר החוב... יופקד בקופת ביהמ"ש תוך 30 יום מהיום. אם הסכום... לא יופקד בתוך המועד כאמור, יראו את הערעור כנדחה למפרע מהיום". המבקשים לא הפקידו את סכום החוב במועד, ואף לאחר חלוף המועד ניתנה להם ארכה ולא הפקידו את הסכום הנ"ל. ביום 20.2.92 הגישו בקשה זו להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור על פסה"ד. לדעת המערערים מתחיל מניין הימים לצורך הגשת בקשת רשות ערעור מהיום האחרון של הארכה שניתנה להם להפקדת הסכום ולא ממועד מתן פסה"ד. הבקשה נדחתה. פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי מיום 23.10.91 הינו מחייב ובר תוקף מיום שניתן, ונסיונם של המבקשים לבצעו או לקבל ארכה לביצועו, אינם מהווים נימוק המצדיק הארכת המועד. גם הטענה של חוסר יכולת לבצע את החיוב של הפקדת הכספים אינו מהווה טעם מיוחד להארכת המועד.
(בפני: הרשם צור. המבקשים לעצמם, עו"ד צוובנר למשיב. 6.4.92).
ע.פ. 4173/90 - רון יעקב בן ציון נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (מרמה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע ב-42 עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. בחלק מן האישומים הורשע גם בעבירה נוספת או עבירות נוספות של הונאת נושים, עבירת מנהל בתאגיד, גניבה ע"י מנהל, הוצאת שיק ללא כיסוי וכדומה. מסכת מעשי המרמה של המערער ניתן לסווג ל-3 פרשיות: עניינה של הפרשה האחת בכך שהמערער קנה באשראי חומרי גלם עבור חברות שבניהולו, בידיעה שאלה לא יוכלו לעמוד בתשלום ; בפרשה אחרת, הציג המערער עצמו כמומחה פיננסי ושיכנע אנשים רבים, רובם גימלאים, להפקיד כספים בידיו, ולקבל תשואה גבוהה עבור הכסף שיושקע באפיקי השקעה בטוחים מבלי להחזיר את הכספים ; הפרשה השלישית נוגעת לכך שהמערער פירסם מודעות כי חברות שבניהולו נותנות הלוואות ללא בטחונות. משפנו אליו אנשים לקבל הלוואות, נתן ללווים שיקים בסכום ההלוואה שביקשו, וקיבל בתמורה שיקים דחויים להחזרת ההלוואה בתוספת ריבית. השיקים שנתן היו ללא כיסוי ואילו את השיקים שקיבל מיהר להסב בנכיון וקיבל כספים עבורם. בשל כל מעלליו נדון המערער ל-6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על כך נדחה.
ביהמ"ש המחוזי ציין בגזר דינו כי זכורים לו העדים "במספר כה רב שהם תינו את מר גורלם ואת כאב לבם כתוצאה ממעשיו של הנאשם". כמו כן לחובת המערער 5 הרשעות קודמות, 4 מהן על משיכת שיקים ללא כיסוי והחמישית על החזקת מקום לשם זנות. העונש שנגזר אכן חמור הוא, אך אין לראותו כבלתי הולם את נסיבות העבירות. מדובר במעשי מרמה מתוכננים שנתמשכו על פני מספר שנים. בתחכום רב הצליח המערער להפיל ברשתו את קרבנותיו, מהם קשיי יום. מעשי המרמה של המערער הסתכמו בקבלת יותר ממליון וחצי דולר. בכל הנסיבות אין לומר שתקופת המאסר שנגזרה אינה הולמת את תכלית הענישה.
(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, חשין. החלטה - השופט גולדברג. המערער לעצמו, עו"ד ה. נאור למשיבה. 5.4.92).
ע.פ. 1270/92 - מוני בן נג'יב סאלח נגד מדינת ישראל
*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).
טענותיו של הסניגור ונימוקיו לפסילת השופט הן כולן בתחום הדיוני, והשגות על החלטות דיוניות מקומן בערעור על הכרעת הדין, אם יהיה ערעור כזה, ולא בהחלטות בעניין פסילת שופט. התיקון לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) שלפיו הוסף סעיף 77א' לחוק האמור, אין בו כדי לשנות את אמת המידה המשמשת את ביהמ"ש בסוגיה של פסילת שופט. עניין תיקונו של הפרוטוקול חייב למצוא פתרונו במסגרת הוראות חוק סדר הדין הפלילי. בקשה לתיקון פרוטוקול וכל החלטה על בקשה כזו, יירשמו בפרוטוקול וההחלטה תחתם ע"י ביהמ"ש. פרוטוקול ישמש ראייה לכאורה למהלך המשפט, אולם בערעור באותו עניין אין לטעון לדיוקו של הפרוטוקול ואין להביא ראיות לטעויות שבו אלא ברשות ביהמ"ש שלערעור. אחת מן הנסיבות בהן עשוי ביהמ"ש שלערעור להרשות טענה נגד דיוקו של הפרוטוקול, היא מקרה בו לא נרשמה בקשה לתיקון הפרוטוקול שהועלתה בביהמ"ש קמא.
(בפני: הנשיא שמגר. עוה"ד א. ברדוגו ור. מסאלחה למערער, עו"ד גב' נורית אדלשטיין למשיבה. 29.4.92).
ע.פ. 3721/91 - ראאד נג'מה ואח' נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (הצתת מכוניות של יהודים בירושלים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערים קשרו קשר להצית בירושלים מכוניות בבעלות יהודים, והציתו מספר כלי רכב בשתי הזדמנויות בהר ציון שבירושלים. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער הראשון 33 חודשים מאסר בפועל ו-15 חודשים
מאסר על תנאי, ולשני, שיש לו הרשעות קודמות, 3 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. ריבוי העבירות של הצתת רכב מצדיק את אמת המידה העונשית שננקטה בביהמ"ש המחוזי ואין עילה להתערב בעונש. יצויין כי העבירה לפי סעיף 413ה' שנתווספה לרשימת העבירות שבחוק העונשין בתש"ן, שעניינה חבלה במזיד ברכב, קובעת, כשלעצמה, עונש מקסימלי של 5 שנים. עבירה זו היוותה רק אחת מן העבירות שבהן הורשעו המערערים.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד איברהים אבו עטא למערערים, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 2.3.92).
ע.פ. 2134/91 - איימן אבו עראמנה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירות של החזקת נשק, שוד מזויין ונסיון להצתה, בכך שרכש אקדח ובעזרתו ניסה לשדוד בעל נגריה, אדם כבן 70. המערער נכנס לנגריה ושיכנע את בעל הנגריה להסיעו למקום מסויים. בהגיעו לשם שלף את האקדח וכיוונו כלפי המתלונן ודרש ממנו כסף. השניים החלו להאבק ויצאו מן המכונית ואז ירה המערער שתי יריות שפגעו במתלונן וגרמו לו לשריטות, וכן לקה בלבו והיה מאושפז בבית חולים. המערער פיזר עיתונים מסביב לרכב וניסה להציתו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 10 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. לטענת הסניגור זה המעשה הפלילי הראשון של המערער והוא פעל לפי הצעתו של אחר שהציע לו את הנשק ואת ביצוע השוד. ברם, מדובר במעשים חמורים וגם אם היעוץ היה של אחר, הרי המערער פעל על דעת עצמו והגיע לכלל מעשים חמורים ונפשעים ביותר, ורק בדרך נס לא נסתיים העניין בצורה חמורה יותר.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, חשין. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד א. ריאד למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 29.3.92).
ע.פ. 3876/91 - מדינת ישראל נגד יעקב קיקוזשוילי
*הטלת פיקוח קצין מבחן מבלי לבקש תחילה חוות דעת שירות המבחן (הערעור נתקבל).
המשיב הורשע בביצוע שתי עבירות של סחר בהירואין. במקרה אחד מכר לסוכן משטרתי 0.18 גרם נטו ובמקרה השני 0.26 גרם. ביהמ"ש החליט להטיל על המשיב פיקוח של קצין מבחן למשך תקופה של 3 שנים והערעור נתקבל. ביהמ"ש שגה בכך שלא ביקש תחילה חוות דעת של שירות המבחן. סעיף 2 לפקודת המבחן קובע מפורשות כי ביהמ"ש לא יתן צו מבחן אלא לאחר קבלת חוות דעת מקצין מבחן שנתמנה לפי הפקודה. ללא קבלת חוות דעת כזו אין אפשרות להטיל מבחן. מכאן שיש לבטל את גזר הדין של ביהמ"ש המחוזי. אשר לעונש הראוי - בהתחשב בכך שאין ביהמ"ש שלערעור ממצה את הדין עם הנאשם הוחלט להטיל על המשיב מאסר של שנתיים.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יובל שדמי למערערת, עו"ד פטר רנד למשיב. 13.4.92).
בש"פ 1428/92 - אלברט פילדרווסר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (הריגה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם בהריגת מי שהיה מאהבה של אשתו (להלן: המנוח). בפגישה שהתקיימה בין העורר והמנוח, על פי יוזמת אשת העורר, התלהטו היצרים והמנוח נטל סכין כשהוא מנופף בה לעבר העורר. העורר הצליח להוציא את הסכין מידי המנוח ואף הצליח לדקרו שתי דקירות בגבו שאחת מהן גררה את מות המנוח. בידי התביעה ראיות לכאורה להוכחת האשמה המיוחסת לעורר ולכאורה לא תעמוד לו גם טענת הגנה עצמית. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נתקבל.
נסיבות המקרה מיוחדות הן. לא העורר יזם את הפגישה בינו לבין המנוח, לא הוא פתח באלימות, והמנוח ניסה ראשון לעשות שימוש בסכין. כל המקרה קרה במהירות בנסיבות שאין לייחס לעורר שתיכנן צעדיו. היתה גם לכאורה פרובוקציה גם מתמשכת וגם בסמוך למקרה מצד המנוח. בינתיים גם חזרו יחסי העורר ואשתו לתקנם. התובעת לא טענה שקיימת סכנה מצד העורר באם ישוחרר וגם אין חשש להשפעה על עדים והעילה היחידה היא חומרת המעשה. אין כמובן להתעלם מחומרת התוצאה, אך נסיבות המקרה הן מיוחדות ויש הצדקה לכך שהעורר ישוחרר בערובה בתנאים הולמים.
(בפני: השופט אור. עו"ד לוקסמבורג לעורר. 1.4.92).
ע.פ. 478/92 יצחק אמזלג ואח' נגד מדינת ישראל
*הרשעה בגרימת חבלה חמורה ע"י שוטרים כלפי בן מיעוטים וחומרת העונש(הערעור נדחה).
א. שלשת המערערים היו שוטרים ולפי כתב האישום הכניסו למכונית משטרתית בן מיעוטים מלוד, לאחר שהלה "התחצף" כלפי שוטר, הובילו אותו ליער בן שמן והיכוהו במשך כל הדרך וגם שם התעללו בו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את השלשה בעבירות של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, שימוש לרעה בכח המשרה ואיומים ודן את אחד המערערים לששה חודשים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי ואת שני המערערים האחרים ל-9 חודשים מאסר בפועל ושנתיים ורבע מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. אחת מטענות הסניגור התייחסה לשאלת ייצוגם של המערערים ע"י פרקליט שהיה עו"ד ממונה, כאשר לטענת הסניגור גרמו נסיבות המינוי של אותו פרקליט ותוצאותיו למערערים עיוות דין. אשר לכך סקר ביהמ"ש את השתלשלות העניינים והגיע למסקנה כי עוה"ד הממונה ייצג היטב את המערערים ולא נתבקש כלל במשך מהלך המשפט להתפטר כדי להחליפו בפרקליט אחר. לפיכך אין לקבל טענה זו. לגוף העניין העדיף השופט את עדותו של המתלונן על פני גירסת המערערים וגם בכך אין להתערב.
ג. גם העונש אינו חמור כלל ועיקר. מדובר במעשה התעללות ברוטלי של אנשי משטרה באזרח על לא עוול בכפו. בשנה האחרונה הוגשו כ-70 אישומים פליליים נגד שוטרים בגין אלימות וכמאתיים מקרים הובאו לדיון משמעתי. בנסיבות כאלה דרושה ענישה חמורה ומרתיעה כדי למנוע הישנותם של אירועים שבהם מתנכלים אנשי משטרה לאזרחים תוך ניצול לרעה של הכח שניתן להם. העונש שהוטל כאן נוטה לגבול הנמוך של רמת הענישה הראוייה במקרים כגון דא.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עוה"ד מ. אלוני וע. יצחקי למערערים, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 30.4.92).
בג"צ 5023/91 - ח"כ אברהם פורז ואח' נגד שר הבינוי והשיכון ואח'
*הקצאת קרקע לבנייה ע"י המינהל ללא מכרז(העתירה נתקבלה).
א. בספטמבר 1991 החליטה מועצת מינהל מקרקעי ישראל (המשיבה השניה) על הקצאתם לבניה ללא מכרז או הגרלה של מקרקעין באיזור עמישב שהיו עד לפני כשנה וחצי בעלי יעוד חקלאי. המקרקעין הוקצו לעמותות, שהן המשיבות הרביעית עד השמינית, לבנית מספר שבין 250 לבין 600 יחידות דיור כל עמותה. הליכי התכנון והבניה נערכו בהליך המקוצר והמזורז שהונהג לפי חוק הליכי תכנון ובניה (להלן: החוק החדש). עניינה של העתירה ההחלטה הנ"ל והעתירה נתקבלה בחלקה.
ב. בעת הטיפול בהפשרת הקרקע החקלאית והפיכתה לקרקע לבנייה הוסבר כי הקרקע מיועדת לקליטת עליה. כוונת הדברים לכך כי בנייה עבור אנשים שאינם עולים חדשים מגדילה בעקיפין את היצע הדירות הקיים לקליטת עולים. הפרשנות המוענקת בכך לחוק
החדש היא כי הוא בא להסיר את המגבלות המקובלות בהליכי התכנון לא רק ישירות בבניה לדיור או לתעשיה לשם קליטת עליה, זוגות צעירים ומחוסרי דיור. הפרשנות המרחיבה המתוארת לעיל אפשרית, מאחר והיא מוצאת לעצמה אחיזה בלשונו של החוק החדש. מכאן שהשימוש בהליכי התכנון המזורזים היה כדין.
ג. אשר להקצאת הקרקע לעמותות - על אף הוראות היועץ המשפטי חולקו הקרקעות ללא מכרז וללא הגרלה. נכך נהגו המשיבים שלא כדין. המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשיוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקת מקרקעין, שהם רכוש הציבור, על יסוד תחרות בדרך של מכרז או הגרלה. הקצאה ללא תחרות חייבת להצטמצם למקרים יוצאי דופן, כגון צרכי בטחון, הקמת שכונה המשרתת מפעל פיתוח וכדומה. במקרה שלפנינו לא קויימו הכללים הנדרשים. לא הונאה כל הצדקה עניינית לפסוח על הפרסום והתחרות ובהחלטה להקצות קרקע ללא תחרות אין אלא ביטוי לשלילת הזדמנות שווה מעמותות אחרות.
ד. המשיבים - ומשיבים נוספים שהצטרפו לפי בקשתם לעתירה, מוסד בנקאי וחברה קבלנית - טענו שבינתיים שינו מצבם לרעה. העמותות שיעבדו זכויותיהן וקיבלו הלוואות לשם תשלום למינהל עבור הקרקע. הקבלן התקשר עם עמותה לשם ביצוע הבניה והבנקים כבר חתמו על הסכמים להלוואות עם דיירים שונים. כמו כן משתכנים רבים שנרשמו לקבלת דירות, נכנסו כבר להתחייבויות כספיות אישיות, ושילמו תשלומים על חשבון רכישת הדירה וזאת בתקופת הביניים לפני שניתנו הצו על תנאי וצו הביניים. אין בהתחייבויות שנטלו על עצמן העמותות כדי להצדיק, כשלעצמן, מתן הגושפנקא. בדיעבד, לסטייה מהותית מן הנוהלים התקינים. מי שקיבל כספים על חשבון התשלום עבור קרקע שהקצאתה נתבטלה, חייב להחזירם למי ששילמם בלווית ריבית והצמדה.
ה. לאור פסלות ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם, ביהמ"ש איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו ע"י ביהמ"ש נעשו פעולות ע"י אנשים שהיו תמי לב, שרכשו דירות, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות. מדובר בפעולות שאינן הדירות ואנשים עשויים להיפגע פגיעה קשה. חשיבותה של המגמה שלא לאשרר פעולות פסולות היא בכך שהיא מונעת הפקת תועלת ממעשה פסול ומונעת היווצרות ההרגשה בציבור שהכח לאגוף או לעקוף את הנוהלים התקינים גובר על החובה לקיימם. יש לאזן במקרה כגון זה בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם לב שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים. לפיכך יש מקום לביטול חלקי של ההחלטה בדבר הקצאת המקרקעין באופן שתוקטן עד למינימום הפגיעה במעשה שכבר נעשה. הדרך הנאותה היא העמדתה של ההקצאה לכל אחת מן העמותות המשיבות, לאור הנתונים שבתצהירים, על מקסימום של 300 יחידות דיור לכל עמותה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד רענן הר זהב לעותרים, עו"ד עוזי פוגלמן לשר הבינוי והשיכון, עו"ד שמואל לינצר (אשל) לעירית פתח תקווה, עוה"ד אברהם וינרוט, פירדי, יעקב נאמן, ברנט, אריה דנציגר וברוך ליברמן לעמותות, עוה"ד אהרן אהרוני, יובל גרייבסקי ויהודה רווה למצטרפים לעתירה. 31.3.92).
ע.פ. 511/91 - יוסף אשקר נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 527/89 - הערעור נתקבל).
א. המנוח רמזי ספורי היה נשוי לאחותם של האחים יוסף אשקר (המערער) וסמי אשקר (להלן : סמי). נוכח אלימותו המתמדת של המנוח כלפי אשתו, קבע ביהמ"ש, חיפשו האחים אשקר את המנוח ביום האירוע, כש"נחושה דעתם 'לסגור איתו עניין' ולפתור אחת ולתמיד את הבעיה לאו דווקא בדרכי שלום". בבוקרו של אותו יום פגשו האחים אשקר את
המנוח ואחיו ברחוב והתפתחה ביניהם תגרה. מאוחר יותר נפגשו הארבעה בחצר ביתם של האחים אשקר והחליטו לצאת משטח הבית "כדי לערוך... חשבון". לקראת היציאה נכנס המערער למטבח ונטל משם סכין ולאחר מכן רץ לזירת ההתגוששות. כשהגיע למקום החל להכות את המנוח במקל ולאחר שהמקל הוצא מידיו ע"י אחיו של המנוח דקר אותו בסכין דקירה אחת עמוקה באיזור הלב וגרם למותו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של רצח ואחיו סמי הורשע בתקיפה חבלנית. הערעור נתקבל וההרשעה הוחלפה בהריגה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי תוך כדי תגרה נטל המערער את הסכין ודקר את המנוח. משהגיע ביהמ"ש לקביעותיו העובדתיות, בחן אם נתקיימו היסודות של עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. מסקנתו היתה כי הוכח יסוד ההכנה, המתבטא בנטילת הסכין, שליפתה והנפתה. אשר ליסוד ההחלטה אמר ביהמ"ש כי "נעיצת הסכין בחזהו של רמזי (המנוח) היתה מכוונת ולא מקרית...". אי לכך קבע ביהמ"ש שמהשימוש בסכין מטבח שהינו מכשיר קטלני ומהפגיעה באיזור הלב מוכחת כוונת הקטילה וההחלטה להרוג.
ג. אין יסוד לטענה כי שוטר שהוזעק למקום מיד לאחר הדקירה אסר לפנות את המנוח לבית החולים שלא באמבולנס ועיכוב זה הוא שגרם למוות, ועל כן אין להרשיע את המערער ברצח. לעניין דחייתה של טענה זו, אפילו היתה נכונה מן הפן העובדתי והרפואי (ואין זה כך), די לפנות לאמור בסעיף 309(5) לחוק העונשין, אשר לפיו יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם "מעשהו או מחדלו לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עמו מעשה או מחדל של האדם שנהג או של אדם אחר".
ד. ברם, יש לקבל את הטענה הנוגעת להוכחת היסוד הנפשי של "ההחלטה להמית" מעל לכל ספק סביר. יסוד זה פורש בפסיקה כמבטא את הצורך בהתקיימות כוונה על שני רבדיה: חזות או צפיית התוצאה הקטלנית (המישור השכלי) ורצון או שאיפה להתגשמותה (המישור הרגשי). שני מרכיבים אלה של ההחלטה להמית, הינם סובייקטיביים. בהיעדר הודאה מצד הנאשם, יש צורך בדרך כלל להוכיח את דבר קיומן מתוך הנסיבות האובייקטיביות. קיימת חזקה עובדתית ראייתית, הידועה כ"חזקת הכוונה", אשר לפיה ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו. זוהי הנחה עובדתית הניתנת לסתירה ע"י ראיות אחרות ובכללן הסבריו של הנאשם אם נמצאו ראויים לאמון. בענייננו החדיר המערער את סכינו הישר אל לבו של המנוח, ועובדה זו אכן מקימה לכאורה את "הנחת הכוונה". אולם בכך לא סגי, ויש עוד לברר אם מכלול הנסיבות אינו מעלה ספיקות בדבר כוונת הקטילה. הספק אם נתכוון המערער לקטול את המנוח בדקירה שדקר אותו, ולא לפצעו בלבד, אכן מתעורר במקרה זה. לפי קביעת ביהמ"ש המחוזי "פניהם של הנאשמים היו לריב עם רמזי באותו יום". וכן "לנאשמים... היה ברור כי עומדים הם לעשות שפטים ברמזי העומד להגיע לביתם" וכיוצא באלה קביעות המצביעות על כך שרצו ללמד לקח את המנוח אך לאו דווקא לקטלו.
ה. אשר לאפשרות כי גם אם מלכתחילה ביקש המערער רק ללמד את המנוח "לקח", גמלה בלבו הכוונה להמיתו מאוחר יותר כשלקח את הסכין עמו, או אף בשלב הקטטה, הרי אפשרות זו גם היא עומדת בספק נוכח העובדה כי בהגיעו למקום תקף המערער את המנוח במקל, על אף שהסכין היתה עמו. בנסיבות אלה לא מן הנמנע שהדקירה לא באה אלא כדי לפצוע את המנוח בתחליף למקל. הוסף על כך כי מדובר בדקירה בודדת שלאחריה הסתלק המערער מהמקום על אף שהמנוח היה עדיין בחיים, והרי לפניך ספק סביר בדבר "הנחת הכוונה". ראוי הוא כי עקב ספק זה תומר הרשעת המערער מרצח לעבירת הריגה. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לקבוע את מידת העונש.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. רון למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 8.3.92).
בש"פ 1494/92 - מדינת ישראל נגד אלי צוברי ואח'
*בקשת המדינה לעיכוב ביצוע גז"ד של ריצוי מאסר בעבודת שירות
(בקשה לעיכוכ ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).
א. ששת המשיבים הורשעו כולם בעבירות של האזנת סתר אסורה והמשיב הראשון הורשע גם בעבירה של השמדת ראייה. המדובר בהאזנת סתר לעיתונאי כדי לדעת מהם מקורות המידע של העיתונאי בפרסום כתבות בנושא שלגביו התנהלה אז חקירה משטרתית, והידוע כ"פרשת דרעי". חומרה יתירה נודעת לעבירה בשל כך שהאזנת הסתר נועדה לשרת את הנחקרים ולשבש את הליכי החקירה. העבירה בוצעה עפ"י הזמנתו של המשיב הראשון, שהנסיבות מלמדות על קשר שלו עם הנחקרים באותה פרשה. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיבים עונשי מאסר של חודשים ספורים לריצוי בעבודות שירות, עונשי מאסר על תנאי וקנסות. המדינה ערערה על קולת העונש והיא מבקש לעכב את ביצוע עונשי המאסר שריצויים בעבודות שירות ולהורות על עיכוב יציאת המשיבים מן הארץ עד לשמיעת הערעור. המשיב השישי ביקש לדחות את תשלום הקנס שהוטל עליו עד להחלטה בערעור. בקשת המדינה לעיכוב ביצוע נתקבלה ובקשת המשיב מס' 6 נדחתה.
ב. בקשת המדינה לעכב את ביצוע עונשי המאסר מנומקת בכך שהעונש "עשוי להשתנות הן על פי טיבו והן על פי משכו" אם יתקבל ערעורה וריצויו לפני שמיעת הערעור יסכל באופן ממשי את מטרת הערעור. לגישתה של ב"כ המדינה מן הראוי שביהמ"ש שלערעור יוכל להחליט בשאלת העונש כשהוא משוחרר מהשיקול שעונש המאסר שהוטל כבר רוצה. הסניגורים הצהירו שהגישו ערעור על ההרשעה ואעפ"כ הם מתנגדים לעיכוב הביצוע. לגישתם, זכותו של נאשם שהורשע לרצות את ענשו מיד ולא לחיות בצפייה.
ג. הסניגורית של המשיב הראשון גם טענה כי מאחר ובקשת המדינה לעיכוב ביצוע כבר הועלתה בפני ביהמ"ש קמא ונדחתה, אין היא יכולה לפנות שנית לביהמ"ש העליון, אלא עליה להגיש ערר על החלטת ביהמ"ש קמא. טענה דיונית זו אין לקבלה. זכות הערר אינה חוסמת את הדרך לפנות בבקשה חדשה. דרך זו פתוחה על פי סעיף 220 לחוק סדר הדין הפלילי. כך שהשאלה אינה שאלה של סמכות אלא של שיקול דעת.
ד. הכלל הוא שיש לרצות את העונש עם מתן גזה"ד. בדרך כלל מי שמעוניין בעיכוב ביצוע הוא הנאשם ולא התביעה. ניתן להבין ויש לכבד את רצונו של נאשם להתחיל לרצות את ענשו מיד, פחות ניתן להבין מדוע נאשם המערער על הרשעתו מעוניין בכך. האמת היא כי גישת שני הצדדים נובעת מההשפעה שתהיה לריצויו של העונש, לסברתם, על החלטת ביהמ"ש. ככלל לא נראה נימוק זה כמצדיק עיכוב ביצועו של גז"ד, יש בו משום התיימרות לעסוק "בפסיכולוגיה" של ביהמ"ש. חזקה על ביהמ"ש כי ידע לגזור לנאשם את העונש הראוי לו נקי מכל השפעות בלתי ענייניות.
ה. שונה המצב כשמדובר בריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות. לפי החוק ניתן להחליט כי נאשם שנדון למאסר שאינו עולה על תקופה של 6 חודשים ישא את עונש המאסר בעבודות שירות. אם יהיה ביהמ"ש שלערעור בדעה כי העונש הראוי למשיבים עולה על 6 חודשים, כי אז תהיה לכך השלכה על הסמכות להורות על ריצויו בעבודות שירות. אם לא יעוכב ביצוע של גזה"ד יימצא שהמשיבים ריצו עונש שלא ניתן להטיל עליהם.
ו. אשר לעיכוב יציאה מן הארץ - אין טענה של חשש כי מי מהמשיבים יעזוב את הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת. חששה של המדינה הוא מפני היעדרות זמנית של מי מהמשיבים ובשל ריבוי המשיבים די גם בהיעדרות קצרה במועד שייקבע לערעור כדי לסכל את שמיעתו. אכן, כדי לאפשר ניהול יעיל של הערעור יש להבטיח את נוכחותם של כל המשיבים בארץ, ולשם כך הוחלט לחייב את המשיבים להפקיד דרכוניהם ולתת ערבות שלא יעזבו את הארץ. התביעה הודיעה כי תהיה נכונות מצד המדינה להתיר יציאה זמנית מהארץ, על פי בקשה, ובלבר שלא יהיה זה במועדים שייקבעו לבירור הערעור. (בפני: השופטת נחניהו. 1.4.92).