תקציר סביר כרך ל"ט חוברת 25

בג"צ 869+931/92 - ניסים זוילי ואח' נגד יו"ר וועדת הבחירות... ואח'

*איסור תעמולת בחירות בשידורי הרדיו והטלביזיה(העתירות נדחו).

א. עניינן של העתירות היה בשאלות מה דינה של תעמולת בחירות ברדיו וכן מהי תעמולת בחירות בכלל. בינתיים תוקן החוק ונקבע כי דין הרדיו כדין הטלויזיה וכן תוקן החוק באשר למשכי המועדים שבהם חלים האיסורים השונים. כמו כן תוקנו והוגשו הנוהלים החדשים בכל הנוגע לאיסור תעמולת בחירות במועדים הרלבנטיים. העותרים התייחסו לשידורים של כתבות מסויימות שנפסלו והעתירות נדחו.
ב. בפס"ד עיקרי מפי השופט ברק נדונו ההוראות השונות של חוק איסור תעמולת בחירות ככל שהן סותרות את זכות הציבור לקבל אינפורמציה, והאיזון שיש לנהוג בו בין שני עקרונות: עקרון השוויון שעניינו מניעת ניצול השידורים לצרכי תעמולת בחירות של מי ששולט בהם ומנגד העקרון של זכות הציבור לדעת. השופט ברק גם נדרש לשאלת הסמכות של ביהמ"ש העליון להתערב בנושא והגיע למסקנה כי יש לו סמכות לכך. להלן עמד השופט ברק על משמעות הדיבור "תעמולת בחירות" והתאמתו מפעם לפעם למצב, תוך כדי שלוקחים בחשבון את קירבת מועד הבחירות, את מהות השידור וכיוצא באלה נושאים. לפסה"ד המקיף של השופט ברק הוסיף מצידו פס"ד הנשיא שמגר ופס"ד קצר השופט אור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, אור. עוה"ד א. שגב, ע. טרייסר וד. בריסקמן לעותרות, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 2.4.92).

ע.א. 349/89 - שמעון שושן נגד שושנה שושן

*סמכות בי"ד רבני לדון בשיתוף נכסים בין בני זוג(מחוזי חיפה - ת.א. 222/86 - הערעור נדחה).

א. הצדדים, שהיו בני זוג והתגרשו, התדיינו בפני ביה"ד הרבני ובביהמ"ש המחוזי. בהחלטה שניתנה ע"י ביה"ד הרבני ביום 28.11.85 (להלן: ההחלטה הראשונה) דחה ביה"ד את תביעת המשיבה למזונות והכריז עליה כ"מורדת עם כל ההשלכות ההלכתיות הנובעות מכך". לאחר החלטה זו, ביום 7.2.86, הגישה המשיבה תובענה לביהמ"ש המחוזי לאיזון משאבי בני הזוג ככל שהדבר מתייחס לדירת המגורים. לאחר מכן הגיש הבעל הליך לביה"ד הרבני, וביום 21.10.87 החליט ביה"ד (להלן: ההחלטה השניה) כי על המשיבה להתגרש. להלן נאמר בהחלטה "ביה"ד קובע בזה כי לאחר שהאשה הוכרזה בשעתו כמורדת... הדירה בה גרו הצדדים בקרית מוצקין שייכת לבעל בלבד...". בפסק דינו מיום 9.5.88 נעתר ביהמ"ש לתובענה של האשה והצהיר כי הבעלות בדירה נתונה למערער ולמשיבה בחלקים שווים. במסגרת התובענה טען המערער כי אין לביהמ"ש סמכות לדון בתביעה. לדעתו, החלטתו הראשונה של ביה"ד להכריז על המשיבה כמורדת כאמור, שניתנה לפני הפנייה לביהמ"ש המחוזי, כללה בחובה גם הכרעה הלכתית שלמשיבה אין זכות בנכסי בעלה, לרבות הדירה, ומשהכריע ביה"ד בנושא הדירה בדיון המאוחר יותר, שוב אין ביהמ"ש המחווי מוסמך להיזקק לתובענה באותו עניין. הערעור נדחה.
ב. בני הזוג נישאו בשנת 1957, היינו, לפני תחילת חוק יחסי ממון בין בני זוג. תביעת המשיבה התבססה על הלכת השיתוף שהיא יצירת הפסיקה של ביהמ"ש העליון. תביעות רכושיות מעין אלו מבוססות על זכות קניינית, הניתנת למימוש בכל עת במהלך חיי הנישואין, ולאו דווקא עקב גירושין. תביעה רכושית מעין זו אינה נמנית עם העניינים שלפי עצם טיבם וטבעם הריהם כרוכים בתביעת גירושין, וסמכות ביהמ"ש הרבני לדון בה מותנית בכריכתה בפועל בתביעת גירושין, כעניין שהכרעתו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג במועד הגירושין.
ג. הצדדים התדיינו בפני בית הדין הרבני, לפני שהגישה המשיבה את התובענה לביהמ"ש המחוזי. דיון זה נסב על תביעת המשיבה היתה למזונות ותביעת המערער
לשלום-בית ולחילופין להכרזת המשיבה כמורדת. בתביעת המערער לא נכללה עתירה לגירושין, וממילא לא יכול היה לכרוך בתביעתו את שאלת הזכויות הרכושיות בדירת המגורים. הכרזת המשיבה כ"מורדת עם כל ההשלכות ההלכתיות הנובעות מכך" אינה יכולה להוות הכרעה השוללת מן המשיבה את זכותה בדירה. קביעה מפורשת כי הדירה "שייכת לבעל בלבד" מצוייה רק בהחלטה השנה של ביה"ד, אך ההליך בו ניתנה החלטה זו הוגש לביה"ד לאחר שהתביעה בביהמ"ש המחוזי כבר היתה תלויה ועומדת. מכאן שהיתה סמכות בידי ביהמ"ש לדון במימוש זכותה של האשה בדירת המגורים.
ד. לגוף העניין - לצדדים נולדו ארבעה ילדים והם חיו יחדיו מ-1957 עד 1983. הצדדים לא חיו חיי אושר, והשלום לא שרה במעונם, גם לפני שהמשיבה עזבה את הבית. עם זאת מצא ביהמ"ש המחוזי כי הם חיו "ביחד בצורה סבירה ודאגו לקן המשפחתי". המשיבה עבדה כעוזרת לגננת והשתמשה בכספים שקיבלה כמשכורת, לכלכלת הבית, גידלה את הילדים ומילאה את חובות הבית. די בהוכחת מינימום של חיים משותפים ללא קרע או פירוד של ממש, כדי להקים חזקת שיתוף בדירת המגורים של המשפחה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד י. טולדנו למערער, עו"ד עילית איסק-פארי למשיבה. 27.4.92).

ע.א. 278/89 - נתן רסקין עו"ד נגד קצ'אן ליליה ואח'

*שכ"ט בניהול עזבון בפשיטת רגל(הערעור נתקבל).

א. המערער הוא מנהל עזבון המנוח בוריס קצ'אן והוא ביקש וקיבל צו לניהול העזבון בפשיטת רגל. ערעורו, שהוגש ברשות, כלל בהתחלה שלשה עניינים: קביעת ביהמ"ש המחוזי שהסכמת המערער למכירת דירות ע"י חברה קבלנית, שהמנוח נמנה עם בעלי מניותיה, היתה טעונה אישור ביהמ"ש ; החלטה בדבר מינוי נאמן נוסף בהליכי פשיטת רגל ; החלטה בדבר שכרו של המערער כמנהל עזבון. התעוררה שאלה אם המערער חזר בו מהמערער ביחס לשני העניינים הראשונים והגביל את ערעורו גם בגין הנושא השלישי ביחס למתכונתו המקורית. המערער גרס שערעורו כמות שהוגש שריר וקיים ולא נגרע ממנו דבר, ובעניין זה נתקבלה עמדת המשיבים, כי המערער, בדיון בפני הרשם, אכן ויתר על ערעורו בשני הנושאים הראשונים והגביל את ערעורו לעניין שכר הטרחה. המערער ביקש תיקון הפרוטוקול ע"י הרשם אך הרשם דחה את הבקשה, ומכיוון שהמערער לא הודיע לשופטי ביהמ"ש העליון כי הרשם דחה את הבקשה לתיקון הפרוטוקול, הוחלט שלא לפסוק לו הוצאות למרות שזכה בערעור.
ב. אשר לעניין שכר הטרחה - המנוח עסק בקבלנות בניין וניהל את עסקיו באמצעות חברות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "שוכנעתי כי מנהל העזבון השקיע עבודה רבה בהשלמת העבודות והנני פוסקת את שכרו כמבוקש דהיינו %6 + מע"מ מהסכום שתעביר חברת 'עמידר' לחברת ענפי דקל". המערער טען כי למעשה הגיע לו שכ"ט גם מכל הכספים שכבר גבה ולא רק מאלה שיגבה מחברת עמידר והוא פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש "תיקון טעות סופר והשמטות מקריות". באשר לכך קבע ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו לאמור "לעניין שכ"ט נראה בעליל שהיתה השמטה", אך סבר שאין הוא יכול לתקן את ההחלטה שכן לא היתה זו טעות כמשמעה בסעיף 81 לחוק בתי המשפט. הערעור בעניין זה בדין יסודו. המערער ביקש לפסוק לו שכר בשיעור %6 מכלל הסכומים שגבה ויגבה לקופת העזבון, ומן הדין היה להורות כי שכר המערער בשיעור שנקבע יחושב מכלל הכספים שגבה ויגבה בעבור העזבון.
ג. מעבר לצרכי ההכרעה בשאלת מהות הפגם שנמצא במחדלו של המערער לבקש את אישור ביהמ"ש למכירה הדירות, צודק ב"כ הכונס הרשמי כי לעניין חובותיו של מנהל עזבון יש להבחין בין מכירת נכס של העזבון לבין מכירת נכס של תאגיד שלמוריש היה חלק
בשליטה בו. הדירות נשוא ענייננו לא היו של המנוח אלא של חברה שהמנוח החזיק במחצית הון מניותיה. בנסיבות אלו לא היה המערער חייב בבקשת אישור ביהמ"ש למכירת הדירות, כתנאי לתקפות העיסקאות, עפ"י סעיף 97 לחוק הירושה. אך כמנהל עזבון, היה עליו - כנהוג ומקובל בכגון דא - לפנות לביהמ"ש בבקשת הוראות למכירת הדירות, בהתאם לסעיף 83 לחוק. ב"כ הכונס הרשמי תמך בקבלת הערעור לעניין הרחבת הבסיס לחישוב השכר, אך ביקש כי השכר ייגבה לא במימוש דירת המגורים המשמשת את המשיבים, אלא מכספים שייגבו ע"י הכונס מחברת עמידר, ובקשה זו נתקבלה, שכן המערער בהצהרתו בפני הרשם, כשהוסכם על מחיקת חלק מהערעור, הסכים לכך.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. המערער לעצמו, עו"ד ש. אריאלי למשיבים, עו"ד מ. קליבץ לאפוטרופוס הכללי. 29.4.92).

ע.א. 294/91 - חברה קדישא... קהילת ירושלים נגד ליונל אריה קסטנבאום

*כתיבת שם בלועזית ותאריך לועזי על מצבה(מחוזי י-ם - ה.פ. 2116/89 - הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט ברק נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא אלון).

א. אשתו של המשיב נפטרה ביום 15.12.87. לבקשת המשיב פנה אחיו למערערת והסדיר עימה את ענייני ההלוויה והקבורה, בחלקה המוחזקת ע'" המערערת בהר המנוחות בירושלים. המזמין חתם על "טופס רישום הזמנת קבורה" שבתחתיתו נאמר כי "על דעת תקנות החברה וההתחייבויות הנובעות מכך, הנני מזמין בזה ביצוע הקבורה של הנפטרת הנ"ל ומאשר כי קיבלתי דף הסבר למזמין לוויה". בדף ההסבר נרשם בתחתיתו "לתשומת לב מזמין מצבה - לפי תקנות הח"ק, הכתב שעל המצבה יהיה כתוב אך ורק באותיות עבריות ללא ספרות וללא ציור או תמונה". לאחר מכן פנה המשיב למערער במכתב בו ציין כי רעייתו נולדה בארה"ב, גרה שם מרבית חייה, היתה ידועה לפי שמה הלועזי וחייה התנהלו לפי הלוח הלועזי ולפיכך ביקש ששמה ושנות הלידה והפטירה יופיעו על המצבה בצורה המוכרת לה ולמשפחה ולאחרים, היינו בכתב לועזי ולפי הלוח הלועזי. המשיבה התנגדה והנושא הגיע לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש בחן את ההתקשרויות בין הצדדים, בין היתר, באספקלריה של חוק החוזים האחידים וקבע כי התנאי שהעמידה המערערת הינו "תנאי מקפח" בחוזה אחיד ולפיכך התנאי אינו תופס. הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט ברק, בשני פס"ד, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא אלון. ב. הנשיא שמגר בפסק דינו ציין כי הפתרון של הבעיה נשלט ע"י יישום נורמות מתוך המקבץ הדואלי של המשפט הציבורי והמשפט הפרטי, היינו תחום של זכויות הפרט וביטוי החירות המחשבתית האישית על צורותיה השונות שעליהם מגינה שיטת המשפט בחברה חופשית. לדידו, היסוד הדומיננטי הוא היסוד הציבורי המעצב כללים בעניין יחסה של חברה מתוקנת לתחושות אישיות רגשיות של הפרט ולכבודו כאדם, ובלבד שאין במימושם פגיעה מהותית בדין או בזכויותיהם של אחרים. אשר לטענת המערערת כי כל מערכת יחסיה עם המשיב מושתתת על הסדר חוזי שבו בחר המשיב מרצונו - המענה לטענה זו מורכב ממספר תשובות: ראשית, אין לראות את המערערת כצד רגיל לחוזה אשר בתניותיו בחר המשיב מרצונו. במציאות הקיימת בתחום הקבורה, לא היתה למשיב למעשה ברירה אחרת; שנית, חופש הבחירה של מי שבא ביגונו כדי להסדיר קבורת יקירו, אינו יכול להימדד מבחינת שיעורו על פי אמת המידה הנוהגת בתחום ההתקשרויות הרגילות בין ספק ולקוח; שלישית, התפקיד המבוצע ע"י המערערת הוא תפקיד שהוא בעיקרו ציבורי, הן מן הבחינה הפורמלית והן מן הבחינה המהותית. על ההסדר החוזי דנא ניתן להשקיף דרך האספקלריה של דיני החוזים בין אלו של החוזים האחידים ובין אלו של דיני החוזים הכלליים, ואולם יש לבחון את ההסדר החוזי נשוא דיון זה לאור אופייה הציבורי של
המערערת ולפי הכללים הנורמטיביים המנחים המשליכים על מרווח דרישותיה המותרות של המערערת.
ג. השופט ברק בפסק דינו הסכים אף הוא לדחות את הערעור, אך לדידו ספק אם המשפט הציבורי הוא "שדה המריבה" העיקרי. כשלעצמו היה מגיע לאותה מסקנה עצמה של הנשיא אם החברה קדישא לא היתה גוף ציבורי כלל ועיקר. המסקנה שלו היא כי הן על פי עקרון "הקיפוח" שבחוזים אחידים, והן על פי עקרון "תקנת הציבור" שבחוזים בדרך כלל, התנייה הנ"ל דינה להיפסל. אין בחוק החוזים האחידים, ובכללי הקיפוח שבו, כדי למנוע תחולתו של עקרון "תקנת הציבור" על חוזה אחיד.
ד. מנגד סבר המשנה לנשיא אלון בדעת מיעוט כי אין פסול בגישת המערערת. החלטה המונעת מהמערערת לקיים את התנאי שנקבע בחוזה בינה לבין המשיב, מהווה התערבות קשה וחמורה בזכות היסוד של חופש ההתקשרות ביחסים משפטיים שבין שני צדדים פרטיים לחוזה. אין לשלול את התנייה האמורה מחמת תקנת הציבור או מחמת היותה תנאי מקפח. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ברק. עו"ד צבי טרלו למערערת, עו"ד יהושע שופמן למשיב. 30.4.92).

ע.א. 108/89 - חוסן בית חרושת לתעשיית מרצפות בע"מ נגד ד"ר סולי אורבין

*פיצויים בגין הספקת מרצפות פגומות(מחוזי ת"א - ת.א. 2037/82 - הערעור נדחה).

א. המשיב הזמין מהמערערת מרצפות מיוחדות, וזמן לא רב לאחר התקנתן נתגלו ליקויים באריחים, שהלכו, רבו והתפשטו, בדמותם של חורים וחריצים, ונראה היה בעליל שמתחולל תהליך של התפוררות. המשיב פנה למערערת מספר פעמים ולבסוף הגיש תביעה לפיצויים. השופטת ביקרה במקום, התרשמה ממצב הדברים ופסקה כי היה זה "מקרה קלאסי של אי התאמת המוצר למטרה לשמה נוצר" וכי המשיב ראוי לפיצוי הולם על נזקו. ביהמ"ש המחוזי קבע גם את הפיצוי שעל המערערת לשלם למשיב. הערעור נדחה. ב. אין ממש בטענת המערערת שלא הוכח כי המוצר שמכרה היה פגום וכי הליקויים במרצפות הם תוצאה של רטיבות. אמנם מדובר בסימני פגימה שנראו לעין רק בעת השימוש באריחים ולאחר הרטבתם, אך מה לפגם המתגלה מיד עם גמר הייצור, ומה לפגם הפורץ בעת השימוש - לעניין אחריות המערערת. ליקוי המתהווה אגב שימוש סביר במוצר, דהיינו, אגב שטיפת הרצפה במים ובדטרגנטים, אין בו כדי להפחית מאחריות המערערת, באשר חובותיה הן לייצר מוצר שיתאים למטרה לשמה נוצר. לא יעלה על הדעת, כי מרצפות תיווצרנה מבלי לקחת בחשבון את הצורך לנקותן באופן סדיר.
ג. אין גם ממש בטיעונים המופנים נגד קביעת שיעורו של הפיצוי. צדקה גם השופטת בסרבה לאפשר תיקון המרצפות במקום החלפתן. נסיון תיקון כזה נערך בעבר בהסכמת המשיב, ונחל כשלון חרוץ כאשר זמן קצר לאחר התיקון חזרו והופיעו רוב החורים. גם מבחינה אסתטית גרם התיקון לפגם של הבדלי צבע בין השטח שתוקן לשאר שטח הרצפה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד עודד רקובר למערערת, עו"ד מרדכי לנצ'נר למשיב. 16.4.92).

בש"א 1648/92 - פנינה טורנה נגד דניאל צ'רלס משולם

*בקשה לעיכוב ביצוע החזרת קטין לצרפת בהליך לפי חוק אמנת האג(ערר על דחיית בקשה לעיכוכ ביצוע החלטה להחזיר קטין לצרפת - הערר נדחה).

א. הצדדים, הורים לקטין, הם יהודים, האב אזרח ותושב צרפת והאם אזרחית ישראלית. בעת שהותה בצרפת נישאה שם לאב, בשנת 1984, ובמאי 1985 נולד הקטין שהוא בעל אזרחות כפולה ישראלית וצרפתית. הנישואין הסתיימו בגירושין בצרפת בשנת 1988 , וביהמ"ש המחוזי בפריס קבע כי לשני ההורים במשותף תהיה "הסמכות ההורית" על הקטין אשר יגור אצל האם. הוראה זו לא הקנתה לאם את הרשות להוציא את הילד מצרפת
ומהסמכות ההורית המשותפת גם לאב, שיש לו גם זכות ביקורים ללא הסכמתה של האם. בינואר 1992 הגיעה האם לישראל והקטין עמה. בכך ביצעה "חטיפה" של הקטין במובן הפסיקה של ביהמ"ש העליון. היא גם פגעה בכך בזכויות המשמרת המשותפת והביקורים של האב במובן אמנת האג בדבר היבטים אזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים מ-1980 (להלן: האמנה) שניתן לה אצלנו תוקף של חוק.
ב. עם בואה ארצה הגישה המבקשת לביהמ"ש המחוזי תביעה למשמרת על הילד וקיבלה צו משמרת זמני. האב פנה לביהמ"ש בפריז וקיבל שם צו מתקן, בהיעדר האם, אשר לפיו האב לבדו יממש את זכות ההורות על הילד עם מגורים אצלו. בהמשך לכך פנה האב לביהמ"ש המחוזי בת"א להורות על החזרת הילד לצרפת מכח חוק אמנת האג. ביהמ"ש נענה לבקשה והורה על מסירת הילד לאביו. בקשה לעיכוב ביצוע נדחתה והערר על כך נדחה.
ג. משפט הפתיחה של פסה"ד בביהמ"ש המחוזי הוא "נשוא הדיון הוא הליך לפי חוק אמנת האג..." וכך אכן נדון שם העניין. ברם, בערעור ובבקשת העיכוב נטען כי החוק הנ"ל אינו חל כלל על המקרה. מבלי לדון בפן הדיוני של העלאת טענה זו לראשונה בערעור, הרי דין הטענה להידחות לגופה. הטענה מסתמכת על סעיף בחוק האומר "שר החוץ יפרסם ברשומות הודעה על המדינות שמדינת ישראל קשורה עמן באמנה..." ולמעשה ההודעה שפורסמה בילקוט הפרסומים נושאת את שמו של מזכיר הממשלה ולא של שר החוץ. מסתבר שהפרסום בילקוט הפרסומים מוטעה, שכן שר החוץ חתם על ההודעה ביום 9.3.92. בכך אולי לא תוקן הפגם, שהרי סעיף 3 אינו מסתפק בחתימת השר. הוא דורש פרסום ע"י השר ופרסום כזה לא נעשה. מכל מקום, אפילו כשיר הפרסום, הרי הילד הובא ארצה כבר בינואר 1992, עוד לפני הפרסום. אולם, לחוק אין אמנם תחולה למפרע, אך הוא נכנס לתוקף כבר ביום קבלתו ב-29.5.91, עוד לפני הוצאת הילד מצרפת. הפרסום הנדרש בסעיף 3 אינו קונסטיטוטיבי. לא הוא הקובע את תחולת החוק והוא אינו תנאי לתחולתו. הפרסום הוא דקלרטיבי בלבד.
ד. לגופו של עניין, באשר ליישום חוק אמנת האג והוראות האמנה - יעדיה של האמנה הם שניים: להבטיח את "החזרתם המיידית" של ילדים שהורחקו שלא כדין אל מדינה הקשורה באמנה ; להבטיח כי זכות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות. ההוראה האופרטיבית למקרה שטרם חלפה שנה מאז "החטיפה" ועד פתיחת ההליכים במדינה המקשרת שבה הוא נמצא, היא שהרשות הנוגעת בדבר תצווה "להחזיר את הילד לאלתר". להוראה זו יש חריגים בודדים ואחד מהם "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי...". טענתה העובדתית של האם בביהמ"ש המחוזי היתה שהאב הוא אדם אלים וכי הילד מפחד מאביו ומהתפרצויותיו האלימות. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה שטענותיה העובדתיות של האם משוללות יסוד ובכך אין להתערב.
ה. צדק ביהמ"ש כשסרב להטיל על פקיד סעד לחקור בענייננו של הילד ולהגיש חוות דעת. דחיפות הטיפול בהחזרת הילד היא ביסוד האמנה. לו היה מדובר לכאורה במצב חמור שהחזרת הילד תפגע בשלומו, כי אז חייבת הרשות השיפוטית לחקור בדבר, אפילו תגזול החקירה זמן. לא זה המקרה בענייננו.
ו. יש להבהיר כי בהליך על פי החוק אין ביהמ"ש דן בשאלת המשמרת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. תפקידו של ביהמ"ש בהליך על פי החוק הוא רק "כיבוי דליקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו. שאלת המשמרת מתבררת בהליכים רגילים בביהמ"ש המוסמך וטובת הילד מתבררת שם בהיקפה היסודית והמלאה. בהליך לפי החוק טובת הילד היא רלבנטית רק כשיקול אם יש להמנע מלצוות על החזרת המצב לקדמותו, עד לבירור שאלת המשמרת ע"י בימ"ש מוסמך.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד בן אור למבקשת, עו"ד ולנר למשיב. 29.4.92).

ע.א. 793/89 - בנייני מ.י. גינדי... בע"מ נגד כלל חברה לביטוח בע"מ

*טענת מבוטח שפוליסה אינה מבטאת את מה שהוסכם בין הצדדים ושיש טעות בפוליסה(מחוזי ת"א - ת.א. 3408/84 - הערעור נדחה).

א. המערערת עוסקת בבניה ברחבי הארץ ובמהלך עסקיה בנתה בניין מגורים ברמת אביב (להלן: הבניין). לכיסוי סיכונים הנוגעים לבניין, ולעבודת הבנייה והתחזוקה שבוצעו בו, הוציאה המשיבה עבור המערערת, ביום 4.6.81, כ-8 חודשים לאחר תחילת העבודות בבניין, שתי פוליסות ביטוח: פוליסת כל הסיכונים קבלנים (להלן: הפוליסה) לביטוח הבניין וצד ג'. פוליסה זו חולקה לשתי תקופות - תקופת הבנייה מיום 26.5.81 ועד יום 25.5.83 כשבתקופה זו הכיסוי הביטוחי הוא על "כל הסיכונים" ותקופת התחזוקה מיום 26.5.83 ועד יום 25.5.84 כשבתקופה זו חל הכיסוי הביטוחי רק על נזקים עקב עבודות התחזוקה לאחר גמר הבנייה ; פוליסת ביטוח חבות מעבידים (להלן: "פוליסת חברות מעבידים") לתקופה שמיום 26.5.81 ועד יום 25.5.84. ביום 27.8.83, כשהבניין היה עדיין בשלבי בנייתו, אירעה שריפה ונגרם לבניין נזק רב. הואיל והנזק נגרם לאחר שחלפה תקופת הביטוח עבור הבנייה, והואיל והוא לא נגרם בגין עבודות הקשורות בתחזוקה, סירבה המשיבה לדרישת המערערת לשלם לה תגמולים לפי הפוליסה. התביעה של המערערת לביהמ"ש נדחתה והערעור על כך נדחה.
ב. כבר בדיון בביהמ"ש המחוזי לא חלקה המערערת על כך שאם ייקבע שהפוליסה משקפת את המוסכם בין הצדדים לאשורו, אזי יש מקום לפטור את המשיבה מהחובה לפצותה שכן האירוע הביטוחי אירע לאחר חלוף שנתיים אלה. אלא שטענת המערערת היא שעל פי המוסכם בין הצדדים חל הכיסוי הביטוחי על תקופה של 3 שנים בנייה, ורק עקב טעות נרשם בפוליסה שתקופת הבנייה בה יחול הכיסוי היא לשנתיים בלבד. ביהמ"ש המחוזי סבר כי אין מדובר כאן בטעות אלא שמלכתחילה ביקשה וביטחה המערערת את תקופת הבנייה לשנתיים בלבד. הפוליסה הוצאה לאחר 8 חודשים של בנייה. החוזים עם הדיירים נחתמו בסוף שנת 1980 ומועדי מסירת הדירות נקבעו לסוף שנת 1982 תחילת 1983. משמע שהכוונה אכן היתה לסיים את תקופת הבנייה עד סוף אפריל 1983. במסקנות אלה של ביהמ"ש המחוזי אין להתערב.
ג. המערערת טענה, בין היתר, שאי הצגת "הצעת הביטוח" ע"י המשיבה בפני ביהמ"ש פועלת לרעתה. "הצעת הביטוח" מצוייה, לטענת המערערת, בידי המשיבה, ולו הוצגה היה בה ללמד אם התאריך בפוליסה מוטעה. משלא הוצגה הצעת הביטוח, כך הטענה, אומר הדבר דרשני מבחינת המשיבה ויש לפרש אי הבאת הראייה האמורה לחובתה. גם טענה זו אין לקבל. ראשית, עמדו למערערת דרכים דיוניות לגרום להצגת הצעת הביטוח לו היתה מעוניינת בכך, אפילו אם זו נמצאת בידי המשיבה. המערערת לא עשתה כן ולא העידה כעד מטעמה את הממונה על נושא הביטוחים שלה שיכול היה לשפוך אור על המוסכם בין הצדדים. שנית, המערערת היא המבקשת לשכנע שהאמור בפוליסה שונה ממה שהוסכם בין הצדדים. לפיכך דין הערעור להידחות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד י. אלמוג למערערת, עו"ד מ. קפלנסקי למשיבה. 30.4.92).

ע.א. 168/89 - עמאר עמאר נגד עבאס מחמד

*פירוש הסכם(מחוזי חיפה - ת.א. 1705/85 - הערעור נדחה).

א. בפברואר 1961 נחתם בין הצדדים הסכם לפיו מכר המערער למשיב חלקת קרקע בשטח של 1286 מ"ר ועליו בניין בן חדר אחד ומחסן, תמורת סכום של 2800 לירות. במעמד חתימת ההסכם שולמה למערער התמורה הנקובה במזומן ונמסרה החזקה בקרקע ובבניין למשיב, והוא מתגורר שם עד היום. הקרקע לא היתה מוסדרת והליכי ההסדר החלו בסוף שנות החמישים. המשיב פנה, לטענתו, אל פקיד ההסדר לאחר חתימת החוזה ונאמר לו
שפנייתו באה באיחור ועליו להמתין עד לגמר הליכי ההסדר. עם פרסום לוח הזכויות של הגוש הסתבר למשיב שהקרקע נרשמה בבעלות המדינה. הוא פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לתקן את לוח הזכויות ולרשום את הקרקע על שמו. המשיב זימן את המערער לעדות וזה העיד כי "האדמה נשוא הדיון היתה עזובה", וניתן היה להסיק מעדותו שהבעלות בקרקע לא היתה שלו אלא של המדינה. בלחץ הנסיבות הגיע המשיב לפשרה שלפיה עבור שטח הקרקע הנדונה ימסור המשיב למדינה כ-5 דונם אדמת טרשים.
ב. בביהמ"ש המחוזי תבע המשיב פיצויי הפרה על פי ארבעה ראשי נזק: שוויו המשוערך של ערך הבעלות על החלקה, פיצויים מוסכמים, עוגמת נפש והוצאות משפטיות. המערער התגונן בטענה שההסכם לא כלל העברת בעלות כי אם העברת זכות חזקה בלבד ; כי היה על הקונה לבדוק בלשכת הסדר הקרקעות את מצב הבעלות ואין למשיב להלין אלא על עצמו שעקב רשלנותו הביא לעצמו את התוצאה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המכר היה של החלקה על מלוא זכויות הבעלות ולא רק זכות החזקה ; כי גם אם ניתן לייחס למשיב מחדל על שסמך על הצהרות המערער הרי זכאי הוא לקבל פיצוי על כל נזק שנגרם לו עקב מצג השווא של המוכר (המערער) בהציגו עצמו כבעלים המלאים של החלקה נשוא הדיון. נפסק כי הנזק שנגרם לתובע הוא הסכום שעתיד הוא להוציא כדי לרכוש שטח של 5 דונם קרקע אדמת טרשים כדי למסור למדינה. הערעור נדחה.
ג. מלשון ההסכם עולה במפורש כוונת הצדדים למכירתה וקנייתה של זכות הבעלות בקרקע. אין לייחס למשיב מחדל בבדיקת הזכויות מבחינה עובדתית, כיוון שהלה נקט בפעולות המתחייבות לצורך בדיקת התאמת הממכר, וגם אם היה מחדל מטעמו אין בכך כדי לחלץ את המערער מאחריותו להטעייה ולהפרת החוזה מצידו. אשר לטענת המערער כי המשיב עצמו ראה את ההסכם כבטל - נכון שהן בעדותו של המשיב והן בכתבי הטענות מדובר גם על בטלות החוזה, אך בצדק ראה ביהמ"ש את מהותה העיקרית של התביעה כדרישה לפיצויים בשל הפרת חוזה. מכל מקום, אין לקבל את טענת המערער שכנגד ביטול ההסכם עליו לשלם רק את הפיצוי המוסכם באותו הסכם, שהרי אין בהסכם על פיצויים מוסכמים כשלעצמו כדי לגרוע מזכויותיו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 14-10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), וכן אין בכך כדי לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד זכי כמאל למערער, עו"ד יעקב סופר למשיב. 1.4.92).

ע.א. 167/89 - תנעמי פנחס נגד חמסי צדוק

טענה לקיום שותפות בין מעביד ועובד. סוג ההליך בדיון בו מתעוררת שאלה אם קיימת שותפות(מחוזי ת"א - ה"פ 1028/88 - הערעור נדחה).

א. המערער שכר חנות ופתח בה מסעדה. מספר חודשים לאחר פתיחת העסק היה המערער שרוי בבעיות כספיות והוסכם בינו ובין המשיב כי הלה יעזור לו בניהול העסק. מצב העסק התדרדר וחובותיו הגיעו לכדי 100,000 ש"ח והעסק נסגר. המערער ביקש לראות במשיב שותף לעסק הכושל וכפועל יוצא מכך שותף לחובות ולכל הנובע מכך. המשיב כפר בקיומה של שותפות וטען שעבד בשכר אצל המערער שהיה מעבידו. המערער עתר לביהמ"ש המחוזי, בתובענה על דרך המרצת פתיחה, כי ביהמ"ש יצהיר שבין המערער ובין המשיב קיימים יחסי שותפות מלאים. כחודשיים לאחר ששני הצדדים הגישו תצהירים התומכים בגירסותיהם התבקש ביהמ"ש להתיר למערער לצרף תצהיר נוסף של אחד הספקים של החנות אך השופט דחה את הבקשה. הדיון התקיים על פי כתבי הטענות והתצהירים, ולאחר שנחקרו המצהירים קבע השופט, על יסוד החומר שבפניו, כי המערער לא הוכיח את קיומה של השותפות. המערער טוען כי ביהמ"ש המחוזי שגה באשר לא התיר לו לצרף תצהיר נוסף
ועוד שני מסמכים שהיה בהם כדי לחזק את עמדתו, ומכל מקום הוא טוען שהונחה תשתית ראייתית מספקת כדי להוכיח שהתקיימה שותפות. הערעור נדחה.
ב. תובענה על דרך המרצת פתיחה מיוחדת פשוטה ותמציתית היא, ודינה להתברר על פי תצהירים ובצורה מקוצרת. בין היתר מתבררות בסדר דין זה תובענות בענייני שותפות, כשעצם קיומה של השותפות אינה שנוייה במחלוקת. אולם כאשר הצדדים חלוקים ביניהם בקשר לעצם קיום השותפות, עשוייה המחלוקת לחייב הבאת ראיות ולגרום להארכת ההליך, ואז הדרך המתאימה לבירורה היא בסדר דין רגיל. משהוגשה בכל זאת תובענה על דרך המרצת פתיחה ובעלי הדין מבקשים לקיים דיון במתכונת זו דווקא, מתנהל הדיון במסגרת כתבי הטענות והתצהירים שצורפו. במקרה כזה יקפיד השופט על ניהול הדיון בדרך המקוצרת ויצדק אם ימנע הרחבת היריעה. בסמכות השופט להתיר או לסרב הבאת ראיות נוספות, הכל על פי שיקול דעתו הוא, וככלל אין ערכאת הערעור מתערבת בשיקול דעתו של שופט הדרגה הראשונה בכגון דא. אין לראות בהחלטת השופט שלא להתיר ראיות נוספות טעות בהפעלת השיקול הדעת המסור לו ואין להתערב בכך.
ג. לגופו של עניין - השאלה אם נקשר בין בעלי דין הסכם המגיע לכלל קשר של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק. השאלה, מתי הממצאים העובדתיים המצטברים מצביעים על קיומה של שותפות היא שאלה משפטית, אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות היא שאלה שבעובדה. התגבשו קווים מנחים לבחינת הנושא ובכללם כוונת הצדדים, הצגת הצדדים לציבור כשותפים, השתתפות הצדדים בנכסים ובחזקה של העסק, הזכות ההדדית של הצדדים לחייב זה את זה בענייני העסק, השתתפות הצדדים ברווחי העסק וכדומה. על השופט לשקול בעזרת מבחנים אלה ואחרים, אם נקשר הסכם שותפות. מששקלה הדרגה הראשונה השיקולים האמורים, לא תהרהר דרגת הערעור אחר מסקנותיה, ותימנע, בדרך כלל, מלהתערב. היו בפני השופט תצהירי הצדדים, מספר מסמכים ומספר עובדות שאינן שנויות במחלוקת לפיהם יכול היה ביהמ"ש לבסס מסקנתו. המשיב עבד ללא משכורת במשך 7 חודשים ואף אם נניח שעובדה זו מעידה, כביכול, על שיתוף ברווחי העסק, הרי לפי סעיף 2(2) לפקודת השותפויות ראייה זו כשלעצמה לא מוכיחה את קיום השותפות. קביעת המשקל הראוי של ראייה זו במכלול הראיות האחרות, מסורה לשיקול דעתו של השופט.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד שלמה יואל למערער, עו"ד גב' חנה פיש למשיב. 7.4.92).

ע.א. 154/88 - שמעון נדל ואח' נגד יהודה פיסובי

*פיצויים בתאונת עבודה(מחוזי ת"א - ת.א. 2003/82 - הערעור נדחה).

א. המשיב עבד בנגריה של המערערים ובעת שעסק בחיתוך סרגלי עץ במשור חשמלי נפגע בידו הימנית ונגרמה לו נכות של %16. בביהמ"ש המחוזי היתה מחלוקת הן בשאלת אופן קרות התאונה, הן בשאלת האחריות לקרותה והן בשאלת גובה נזקו של המשיב. ביהמ"ש המחוזי קבע שהיה ליקוי במשור וליקוי זה הוא שגרם לתאונה. ביהמ"ש קבע כי המערערים אחראים בנזיקין כלפי המשיב בשל רשלנותם בכך שלא נקטו אמצעי זהירות סבירים למניעת הסיכון הכרוך בתקלה שמדובר בה, ומצד שני גם המשיב התרשל שכן מדובר במי שהוא נגר בעל וותק, מומחיות ונסיון, וצריך היה לוודא שדיסקית שצריכה היתה לחזור למקום אכן חזרה למקום. ביהמ"ש המחוזי הטיל על המערערים 2/3 מן האחריות ועל המשיב שליש אחד. ביהמ"ש גם קבע את הפסדי כושר ההשתכרות של המשיב בעבר ובעתיד ומשהגיע לסכום הפיצוי פסק מתוכו %70 למשיב, למרות שהאחריות של המשיב היא של 1/3. שני הצדדים חולקים על החלטת ביהמ"ש בעניין קביעת האחריות
ולחילופין חלוקת האחריות. הערעורים נדחו פרט לכך שביהמ"ש העליון הורה לנכות מסכום הפיצויים 1/3 ולא %30 בלבד.
ב. אין לקבל את ערעור המערערים על קביעתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין אופן קרות התאונה. ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנתו בדבר רשלנות המערערים על אף הגירסה של המשיב אשר מתוכה, כטענת המערערים, אין לייחס להם רשלנות. לאור הקביעות העובדתיות של ביהמ"ש ברור שנמצא ליקוי במשור, ליקוי אשר לולא הוא לא היתה נגרמת התאונה. המערערים לא הראו שמדובר בליקוי בלתי צפוי שלא היתה להם אפשרות למנעו. המשיב התרשל גם הוא, ואין לקבל טענתו כי המערערים לבדם אחראים לקרות התאונה. אכן, מחובותיו הראשוניות של מעביד לדאוג למקום, תנאי וכלי עבודה בטוחים עבור עובדיו, אך בנסיבות מתאימות אין לפטור עובד מאחריות בגין רשלנות תורמת באותם מקרים שהעובדות מצביעות על קיומה של רשלנות כזו. בהתחשב בכלל הנסיבות אין מקום להתערב בקביעת ביהמ"ש המחוזי בדבר הרשלנות התורמת של המשיב ובדבר חלוקת האחריות. אשר לגובה הפיצוי אין ממש בכל טענות הצדדים לעניין זה, פרט לכך שיש לנכות מהסכום שנפסק 1/3 ולא רק %30.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ליפא ליאור למערערים, עו"ד קלינג למשיב. 9.4.92).

ע.א. 88/89 - זכי לוי נגד שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ

*הגשת תביעה כאשר יש הסכם בוררות מבטלת את הסכם הבוררות אם הנתבע לא ביקש הפסקת ההליכים(מחוזי ת"א - ת.א. 492+510/88 - הערעור נדחה).

א. המערער היה חבר בקואופרטיב שלב ובעל מנייה בו, ובשנת 1975 הופסקה חברותו בשל גניבה מסונול שבגינה הורשע. בשנת 1979, טוען המערער, התברר לו שבכוונת שלב להחזיר לו את דמי המנייה בערכה הנומינלי, היינו ערכה ביום הפסקת עבודתו, ואז הגיש תביעה לביהמ"ש בה תבע "החזר דמי מנייה" בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הפסקת חברותו בשלב. התיק נקבע להוכחות, המערער לא התייצב לדין וביהמ"ש דחה את התביעה. לא הוגשה בקשה לבטל את פסה"ד ולא הוגש ערעור עליו. בינואר 1987 פנה המערער לבימ"ש החברים של מרכז הקואופרציה, בהסתמכו על סעיף בוררות בתקנות המשיבה. הוא תבע את דמי המנייה והמשיבה התגוננה בטענת מעשה בית דין וטענתה נדחתה. בימ"ש החברים פסק שעל המשיבה להחזיר ללוי את דמי המנייה כערכם ביום פרישתו מהעבודה צמוד למדד יוקר המחייה. ערעורה של המשיבה לביהמ"ש המחוזי נתקבל ופסק הבוררין בוטל. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "אכן היה כאן מעשה בית דין ולכן לא היה משפט החברים מוסמך לדון בתביעתו של לוי". הערעור, לאחר מתן רשות, נדחה.
ב. צד להסכם הפונה בתביעה לביהמ"ש אינו זכאי עוד לנקוט בהליכי בוררות באותו עניין. הסכם הבוררות מבטא את הסכמת הצדדים למסור סכסוך להכרעת בורר במקום לפנות לביהמ"ש. אם לאחר מכן פונה אחד הצדדים לביהמ"ש, מוסמך ביהמ"ש לעכב את ההליכים אם מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 5 לחוק הבוררות. אולם, בענייננו לא ביקש המשיב עיכוב הליכים בביהמ"ש. משהוגשה התביעה לביהמ"ש, וביהמ"ש דן בה בלי שנתבקש לעכב את ההליכים, פקע תוקפו של הסכם הבוררות בקשר לסכסוך זה. לכן, כשדן הבורר בנושא פעל בחוסר סמכות. משכך, צריך היה לבטל את פסק הבוררות לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות שלפיו "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות". מסקנה זו מייתרת את הדיון בשאלה של מעשה בית דין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ש. ניר למערער, עו"ד א. טל למשיבה. 8.4.92).

ע.א. 628/89 - בנק הפועלים בע"מ נגד טרוסו ישראל בע"מ ואח'

*הכרעה בין שתי גירסאות בשאלה אם ערבים הודיעו לבנק על הגבלת ערבותם(מחוזי ת"א - ת.א. 1754/80 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל כנושא אחד והערעור הנגדי נתקבל).

א. המשיבה הראשונה (להלן: החברה) עסקה בשיווק מוצרים בתשלומים ואוגדה ע"י שלשה בעלי מניות בשנת 1974. בעלי המניות היו המשיב 2 (להלן: בנישו) שהחזיק %50 מהון המניות, המשיב 4 (להלן: שמיע) שהחזיק %25 מהון המניות והמשיבה 5 ומנהלה (להלן: קריסטל) שהחזיקה %25 מהון המניות. כל בעלי המניות חתמו ביום 10.9.76 על ערבות אישית לחברה, ללא הגבלה, לטובת בנק הפועלים (להלן: הבנק). בנוסף לכך חתמה קריסטל על איגרת חוב ללא הגבלת סכום, וכן שיעבדו בעלי המניות נכסים וניירות ערך שהיו להם בבנק.
ב. בשלב מסויים רצה בנישו להרחיב את היקף עסקיה של החברה ובקשר לכך זימן את שמיע וקריסטל והציג בפניהם את תכניתו. השניים התנגדו לתכנית וראו בה סיכון שלא רצו ליטול בו חלק. מאחר ולבנישו היתה זכות חתימה בשם החברה, ניגשו שמיע וקריסטל לבנק מיד לאחר הפגישה עם בנישו, ביום 24.10.78, ונפגשו עם מנהל הסניף (להלן: המנהל). גירסת שמיע וקריסטל היא כי בפגישה הודיעו למנהל הבנק על רצונם להגביל את ערבותם לחובות החברה עד לסך של 500,000 ל"י כל אחד, והגיעו לסכום זה לאחר שבדקו את חשבונה של החברה בבנק והתברר שיתרת החוב של החברה היתה בסך של מליון ל"י. לגירסתם נערך מסמך בכתב ע"י המנהל שהודיע להם על הסכמתו להגבלה. לגירסת הבנק לא דובר באותה פגישה על הגבלת הערבות האישית, אלא דובר בה על הגבלת הבטחונות הממשיים שהיו בידי הבנק עד למליון ל"י. לאחר אותה פגישה היו עוד חילופי מכתבים בין הצדדים. בסופו של דבר נכנסה החברה לקשיים כספיים והבנק תבע מן הערבים את מלוא חובות החברה.
ג. ביהמ"ש המחוזי התלבט בשאלה אם הושגה הסכמה בין קריסטל ושמיע לבין הבנק להגבלת הערבות האישית עד לסכום של 500,000 ל"י של כל אחד מהם, והגיע למסקנה שהסכמה כזו לא הוכחה וכי ההסכמה היתה רק להגבלת הבטחונות הממשיים שהיו בידי הבנק עד לכדי מליון ל"י. עם זאת הגיע ביהמ"ש למסקנה שאין קריסטל ושמיע אחראים לחוב שמעל ומעבר לחוב החברה כפי שהיה קיים ביום 24.10.78, בציינו כי אין לכפות חיוב של ערבות על אדם כאשר אין הוא רוצה בכך והחיוב עוד לא נוצר. לפי הראיות שהובאו, פסק ביהמ"ש, כי החוב של טרוסו באותו יום עמד על 2,550,000 ל"י ולפיכך חייב את שמיע וקריסטל באותו סכום. על כך הוגש ערעור של הבנק וערעור שכנגד של שמיע וקריסטל.
ד. הבנק טוען כי על פי המוסכם בין הצדדים התקיים הדיון בערכאה הראשונה תחילה בשאלה אם הערבות של משיבים אלה הוגבלה ולא היה מקום שביהמ"ש יפסוק בכל השאלות האחרות של המחלוקת בין הצדדים. כן טען הבנק שהמשיבים לא היו זכאים להגביל ערבותם ע"י הודעה חד צדדית וזאת לאור סעיף בכתב הערבות. כן טעה ביהמ"ש בעניין החיובים בהפרשי ההצמדה וריבית. בערעור נגדי טוענים המשיבים שטעה ביהמ"ש בכך שלא קבע שהוסכם בין קריסטל ושמיע בפגישה מיום 24.10.78 על הגבלת אחריות קריסטל ושמיע, לרבות ערבותם האישית, לסכום של 500,000 ל"י בלבד לכל אחד מהם, ולחילופין טעה ביהמ"ש שלא קבע שהבנק מושתק או מנוע מלטעון בניגוד לכך. הערעור של הבנק נתקבל באשר לטענה כי ביהמ"ש צריך היה לדון רק בשאלה אם ערבות המשיבים הוגבלה והערעור הנגדי נתקבל.
ה. צודק הבנק שעפ"י בקשת הצדדים הוחלט שביהמ"ש ידון תחילה אם הערבות של שמיע וקריסטל הוגבלה. בהתאם לכך לא נועד הדיון, שבסופו ניתן פסה"ד, לבירור שאלות
אחרות שבמחלוקת. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לצורך השלמת הדיון והכרעה בנושאים האחרים.
ו. מאידך יש לקבל את הערעור של קריסטל ושמיע ולקבוע כי אכן הוסכם עמם שערבותו האישית של כל אחד מהם תהיה מוגבלת לסכום של 500,000 ל"י. מפסיקת ביהמ"ש המחוזי עולה שהושגה הסכמה והשאלה היא רק אם זו התייחסה גם לערבות האישית. מהמכתבים של קריסטל ושמיע ומהעדויות ברור שכבר בסמוך לאחר הפגישה מיום 24.10.78, ובמועד שמצבה הכספי של החברה היה איתן, הם ציינו ברורות שהם מתייחסים גם לערבות האישית. גם הבנק מצידו, כשכבר הגיב, לא עשה כל הבחנה בין בטחונות שניתנו ע"י המשיבים לבין ערבותם האישית. מכאן שצודקים קריסטל ושמיע בגירסתם.
ז. טענה אחרת שטוען הבנק היא שלמנהל הסניף לא היתה סמכות להגיע להסכמה עם המשיבים על הגבלת ערבותם, ללא קבלת אישור המנהל האיזורי של הבנק. טענה זו אינה מתיישבת עם העובדות כפי שהוכחו. ראשית, הבנק פעל על יסוד הסכמה זו, ללא עוררין, במשך שנה וחצי. שנית, העובדה שמנהל הבנק לא העביר את המסמך שנכתב אז לאישור ההנהלה, מלמדת לכאורה על כך שלא היה צורך בכך. שלישית, גם לגופו של עניין, אילו כך נדרש לפי היחסים הפנימיים בבנק, לא מוכן היה ביהמ"ש לקבל טענה זו בהיעדר ראיות משכנעות שלא היתה סמכות כזו למנהל. לאור מסקנה זו אין צורך להרחיב בשאלה אם לאור התנהגות הבנק כלפי המשיבים, שסמכו על ההסכמה ופעלו על פיה, מושתק הבנק מלהתכחש לסמכותו של המנהל להגיע להסכמה עם המשיבים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד דב פישלר למערער, עו"ד רמי להבי לקריסטל, עו"ד בר עוד שאול לשמיע. 28.4.92).

ע.א. 646/88 - קבלני ירושלים בע"מ ואח' נגד חיים ועלק בודנר ואח'

ייצוג דיירים בבית שצריך להירשם כבית משותף. הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתו לדירות(מחוזי י-ם - ת.א. 890/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. המשיבים רכשו דירות אצל המערערים שהם קבלנים. התעוררו מחלוקות שונות בין הדיירים לבין הקבלנים ואלה הגיעו לביהמ"ש. עניינים שונים הועלו במחלוקות בין הצדדים ובהם קבע ביהמ"ש המחוזי את דעתו. ערעור וערעור נגדי נדחו בעיקרם.
ב. שניים מבין בעלי הדירות, ה"ה קליינמן ובלומנטל, ייצגו את הדיירים האחרים כלפי הנתבעים. בכתב התביעה מציגים התובעים עצמם בלשון זו "...התובעים (25 במניין) דיירים בבית משותף... תביעת הדיירים מוגשת באמצעות נציגות הבית, על פי יפו"כ מיוחד שניתן לנציגות מאת הדיירים...". ביפוה"כ עצמו, עליו הם חתומים, מייפים הדיירים את כוחם של ה"ה קליינמן ובלומנטל ליפות כוחו של עו"ד לטפל בתביעותיהם בקשר לבית הנדון. הקבלנים טענו בביהמ"ש המחוזי כי הבית לא נרשם עדיין כבית משותף ועל כן אין נציגות משפטית היכולה והזכאית לתבוע בשם הדיירים. על כך השיב ביהמ"ש כי מכח הוראות סעיף 77 לחוק המקרקעין, ניתן למנות נציגות בבית משותף אף שטרם נרשם בתורה שכזה, ובהסתמך על כך דחה את טענות הקבלנים. אין צורך להכריע בחילוקי הדעות שנתגלעו בין הצדדים בנושא הנציגות. אכן, קיים ספק אם רשאית נציגות, אף אם נתמנתה כדין, לתבוע קיומם של חוזי מכר שעשו הדיירים עם הקבלנים, ולעמוד בדין על דבר היקפו של הרכוש המשותף. הנציגות מנהלת את הרכוש אך אינה מטפלת בהכללתו בין הרכוש המשותף של מה שאינו כלול בו. אולם, בענייננו הדיירים הסמיכו - באורח ספציפי - שניים מהם לתבוע בשמם, ואין טעם שלא להכיר בהסמכה זו מכח דיני השליחות הכלליים. תיאור שני הנציגים כ"נציגות הבית" אינו מכריע, בייחוד שהדיירים חתמו על יפו"כ אישי לשני אלה. מכל מקום, בתביעה כגון דא, בעניין הרכוש המשותף, גם דייר אחד יכול היה לתבוע את הקבלנים לדין.

ג. על פי הוראות הסכם המכר בין הדיירים לבין הקבלנים "...לאחר גמר בניית הבניין וכשהדבר יהיה בר ביצוע... תגרום החברה לכך שהבניין... יירשמו כבית או בתים משותפים...". הבית נתאכלס בתחילת שנות ה-80 ועד היום לא נרשם כבית משותף. התביעה מעוררת שאלות לגבי זכות השימוש ברכוש המשותף, וכעקרון רכוש משותף הינו רכוש שנרשם כמשותף. כיוון שהבית עדיין לא נרשם כבית משותף השאלה היא מה זכויות יש לדיירים באותו רכוש שלימים יהיה רכוש משותף. הקבלנים מודים בסיכומיהם כי לא התכוונו להוציא את הגינה, הגג וחדר המדרגות מהרכוש המשותף, וכל אלה, למעט מחסנים שנמכרו לרוכשי דירות, יירשמו בבוא העת כרכוש משותף. הקבלנים מסכימים איפוא כי בבוא היום חייבים הם לרשום את הגינה, הגג וחדר המדרגות כרכוש משותף של כל הדיירים, אך ביני לביני הם סיפחו 9 מ"ר מהגג לאחת הדירות, חלק מהגינה לאחת הדירות וחלק מחדר המדרגות לאחת הדירות. כיוון שהם מודים שמדובר ברכוש משותף, הרי שאין מאומה בהגנת הקבלנים שעד לרישום הבית המשותף אין הם צריכים לנהוג ברכוש זה כברכוש משותף. רכוש זה צריך לעמוד לרשות הדיירים כבר עכשיו כאילו נרשם כבר כרכוש משותף.
ד. באשר למחסנים - אלה הוצאו מפורשות מתחום הרכוש המשותף במפרט שצורף לחוזה ובחוזה. ביהמ"ש לא אמר דבר בעניין המחסנים ולפיכך יש להצהיר כי אלה אינם בגדרי הרכוש המשותף. באשר לשטח קומת העמודים קבע ביהמ"ש כי הוא רכוש משותף, ואולם לפי המפרט המצורף להסכם המכר הוצא שטח קומת העמודים במפורש מגדרי הרכוש המשותף ואין כל סיבה מדוע תנייה זו לא תחייב. באשר לתלונות הדיירים בעניין ליקויי בניה שונים - ביהמ"ש המחוזי מינה את המהנדס הופמן ליתן חוות דעת על הפגמים והלה הגיש חוות דעת. הצדדים הגיעו לכלל הסכם פשרה שהם מאמצים את חוות הדעת של הופמן לעניין ביצוע התיקונים והסכמה-פשרה זו קיבלה תוקף של פס"ד. בהחלטת ביהמ"ש נאמר כי הצדדים הודיעו על הסכמתם לקבל את הצעת ביהמ"ש כי הקבלנים יבצעו בתוך 3 חודשים את עבודות הבנייה "וכן את כל הליקויים שהמהנדס... הופמן הזכיר בחוות דעתו". ביהמ"ש הוסיף כי בסיום העבודה ימסור המומחה חוות דעת ולפי חוות דעת זו ישלמו הנתבעים את התשלום של ביצוע התיקון לפי קביעתו של מר הופמן. החלטה זו הכתיר ביהמ"ש בכותרת "פסק דין חלקי". אין ספק שביהמ"ש אימץ בהחלטתו אותה חוו"ד שהיתה מונחת לפניו והתכוון לתת לה תוקף משפטי אופרטיבי. באשר לחוו"ד זו אין הצדדים עוד יכולים לחזור לאחור ולטעון טענות הנוגדות את חווה"ד. השאלה מה באשר לחווה"ד שתנתן ע"י המומחה הופמן לאחר החלטת ביהמ"ש האמורה והאם גם היא נכללת במסגרת פסה"ד שבפשרה. התשובה לכך היא שלילית. אין ביהמ"ש יכול לתת תוקף של פס"ד מראש להחלטה של חוו"ד המהנדס שתנתן יותר מאוחר. הפירוש של פסה"ד החלקי הוא כי לאחר שהמהנדס הופמן יתן חוו"ד חדשה תבוא אותה חוו"ד בפני ביהמ"ש וביהמ"ש יכריע בעניינים המשמשים נושא לחווה"ד המשלימה.
ה. הדיירים ערערו בערעור על פסה"ד הסופי גם על אותו "פסק דין חלקי" והקבלנים טוענים כי מדובר בפס"ד חלקי ומועד הערעור חלף עבר. אין לקבל טענה זו. פסה"ד הינו כלי לסיום דיון משפטי בין צדדים, ואילו בהחלטת ביהמ"ש המחוזי שאותה הוא מכנה "פסק דין חלקי" לא סיים ביהמ"ש את הדיון בנושאי הופמן וממילא מדובר בהחלטה שאינה פס"ד וניתן לערער עליה במסגרת הערעור על פסה"ד הסופי. בערעור שכנגד מלינים הדיירים על כי ביהמ"ש לא עשה לביצוע חוות דעתו של המהנדס הופמן ולעניין זה הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שידון בנושא הליקויים בבנייה ויכריע בשאלות שנותר להכריע בהם.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, חשין. החלטה - השופט חשין, עו"ד חגי סיטון למערערים, עו"ד דוד קירשנבום למשיבים. 27.4.92).

ע.א. 292/89 - עירית חדרה ואח' נגד עו"ד קריתי בתפקידו כמפרק חברת קלרין ואח'

*הוצאת היתר בניה בשיעורין כשיש אישור כללי לבקשת ההיתר, אימתי חלה החובה לשלם את דמי ההיתר(הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט מלץ בפס"ד מפי הנשיא שמגר נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג).

א. חברת קלרין נכנסה לפירוק. לפני שנכנסה לפירוק הגישה החברה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה חדרה תכנית לבניית איזור מגורים והתכנית אושרה ע"י הוועדה. בעקבות האישור הוגשו בקשות להיתרים לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה. סוכם בין הוועדה המקומית לבין חברת קלרין כי ההיתרים יונפקו בשלבים, לאחר שהאגרה לגבי כל היתר נפרד תשולם, וזאת כדי להקל על החברה הבונה. בינתיים נכנסה קלרין לפירוק והתעוררה שאלה אם האגרות שחייבת קלרין בעד היתרי הבנייה מהווים חוב של החברה בפירוק שהתגבש לפני שנכנסה החברה לפירוק, ואין העיריה רשאית לתבוע את החוב אלא במסגרת הוכחת חוב ככל יתר הנושים, או שמא מתגבש החוב כאשר עומדים להוציא כל היתר לאותו חלק מן הפרוייקט שעומדים לבנות, כך שהחוב מתגבש אחרי שהחברה נכנסה לפירוק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החוב התגבש עם אישור התכנית לפרטיה והערעור על כך נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט מלץ בפס"ד מפי הנשיא שמגר נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג.
ב. הנשיא שמגר (דעת הרוב): העיריה והועדה המקומית טענו כי אין עדיין היתרים וכי יש לשלם עתה את האגרות כתנאי לקבלת היתר. הם ביקשו לראות באגרות שטרם שולמו חוב שיתגבש כל אימת שיתבקש היתר לגבי קטע זה או אחר של הבניה בפרוייקט. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל עמדה זו וצדק בגישתו. התכנית של קלרין לא אושרה בשלבים, אלא בעת ובעונה אחת לפני שהחלה הבניה. כל פרט מתכנית הבניה אושר מראש. טופסי ההיתרים נתבקשו אך לא הונפקו באופן מיידי, כי ביקשו להצמיד להנפקת ההיתר את תשלום האגרה הקשורה אליו. אולם הנפקת הרשיון היתה רק בגדר אקט משלים, מאחר והתכנית כולה אושרה ע"י הועדה מראש. אכן, ההסדר כולו כפי שנערך הוא בלתי רצוי ובדרך כלל אין לאמצו. אם התכנית מתאשרת יש גם להוציא את ההיתר אם מבקש ההיתר רוצה בכך. קביעת הסדר מוסכם של תשלום האגרות לשיעורין הוא בגדר עקיפה של התקנות הרלבנטיות הקובעות את סדרי הרישוי. אולם, בדיעבד אין להסיק מכאן אלא שהועדה החליטה באופן מפורש על מתן היתר אחד שלם ומבקשת עתה לעכב את טופסי ההיתר האינדיבידואליים שטרם הונפקו כדי שתוכל לגבות את מלוא האגרה שטרם נגבתה. גישת הועדה והעיריה אין לקבלה.
ג. השופט גולדברג (דעת מיעוט) : משמאשרת הועדה המקומית תכנית בניה, לא קמה בשל כך בלבד חובה לתשלום אגרת ההיתר. אין מבקש היתר חייב לקבל היתר בניה. תשלום האגרה הינו תנאי מוקדם להוצאת ההיתר, ובלי תשלום מלוא האגרה אין הועדה רשאית להוציא את ההיתר. הוצאת טופס היתר היא בלבד מהווה מתן היתר לבניה, ובלעדי הוצאה פיזית של המסמך אין הבניה נעשית בהיתר. את הבניינים שבנתה חברת קלרין ושלגביהם לא הוצא היתר, כיוון שלא שולמה האגרה, אין לראות כבניינים שנבנו בהיתר. החיוב בתשלום אגרת ההיתר מתגבש רק עתה, כשמתבקשת הועדה להוציא את ההיתר, גם מטעם נוסף, כי בינתיים פג תוקפה של החלטת הועדה. זאת נוכח הוראת תקנה 20(ב) לתקנות התכנון והבניה, לפיה "החלטת ועדה מקומית לתת היתר תיחשב כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיעה למבקש על אישור בקשתו אם במשך התקופה האמורה לא הוצא ההיתר". (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. עו"ד אביטל רימון למערערות, עוה"ד אלי אמויאל, אברהם קורן ומ. קליבץ למשיבים, 29.4.92).

בש"פ 1066/92 - מדינת ישראל נגד אלי חביב

*שחרור בערובה (גניבת רכב וזיוף מסמכים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב, כבן 22, הואשם בגניבת רכב, זיוף מסמך, שימוש במסמך מזוייף, התחזות כאדם אחר, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ועבירה של שוד. המדינה ביקשה לעצור את המשיב עד תום ההליכים בטענה שהוא מסוכן לציבור וכי יש חשש שישבש את הליכי המשפט. חשש זה, טוען ב"כ המדינה, מבוסס על היותו של המשיב זייפן ומתחזה, נמלט ונעלם לאחר ביצוע עבירת השוד והוכרז כעבריין נמלט במשך כ-4 חודשים. למשיב גם גליון הרשעות קודמות רבות. ביהמ"ש החליט כי בנסיבות המקרה ניתן להסתפק בתחליף מעצר והורה על שחרור המשיב בתנאים מגבילים. הערר נתקבל.
אין חולקין שיש ראיות לכאורה וכי עבירת השוד מקימה עילת מעצר. ברם הסניגור טוען כי אין צורך במעצר בפועל, וכי בתיקים אחרים שהוגשו בבתי משפט השלום בנתניה ובצפת שוחרר המשיב בערבות ולא הפר את תנאי השחרור. אשר לכך צודק התובע שיש לראות את התמונה בכללותה ולא בהיבט המצומצם של כתב אישום זה או אחר. בתמונה הכוללת נראה שהמשיב נפרד מדרך חיים נורמטיבית עוד בהיותו ילד כבן 14 והיחס המתחשב שזכה לו לא הביא אותו לידי הסקת מסקנות נכונות. הוא מעורב עתה בפרשיות חמורות וההתפתחות בפעילותו העבריינית של המשיב מצביעה על כך שהוא מסוכן לציבור. העובדה שלא הפר את תנאי השחרור שהוטלו עליו בתיקים אחרים אינה מלמדת דווקא על תיק זה, בו העבירה המיוחסת לו חמורה לאין שיעור, ובהתאם לכך גם העונש הצפוי לו באם יורשע. נסיונו שרכש בזיופים ובהתחזות גם הוא יוכל לעמוד לו אם לא יעמוד בפיתוי לנטות להימלט מפני עונש כזה. לפיכך יש להורות על מעצרו של המשיב.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד שי ניצן לעוררת, עו"ד ח. משגב למשיב. 6.3.92).

רע"א 696/92 - דאהוד עטייה ואח' נגד עירית ירושלים

*סירוב להתיר תביעת ייצוג
(הבקשה נדחתה).

בקשת הרשות לערער סבה על סירובו של ביהמ"ש המחוזי להתיר למבקשים לייצג בתובענה שהגישו נגד עירית ירושלים את תושבי הכפר עיסאוויה בתביעת ייצוג, על יסוד תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. בתובענה טענו המבקשים כי המשיבה גובה מהם סכומים מופרזים בעד מים, הכוללים גם חיובים בעד מים שנצרכו ע"י אחרים, והסעדים שנתבעו כללו גם צו מניעה, צו הצהרתי, חיובים כספיים להשבת סכומים וסעד של מתן חשבונות. ביהמ"ש המחוזי לא שלל את האפשרות שיש כיום מקום להרחיב את הלכת ע.א. 79/69 (פד"י כ"ג (1) 645) מעבר למה שנקבע בעבר לעניין תביעת ייצוג. עם זאת הצביע על קשיים העומדים בפני פיתוח ההלכות ללא תיקון התקנות. הוא מצא שדינה של הבקשה להידחות הן מחמת היותם של הסעדים שנתבעו "בלתי אחידים עד כדי קיצוניות" והן משום שהגדרת הסעדים בתביעה מעורפלת ובלתי ברורה "וקשה להתמודד אתה ללא הבהרות ותיקונים אפילו היה מדובר בתובע אחד, לא כל שכן שמדובר במעוניינים מיוצגים שאינם צדדים". הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
השאלה מה היקף תחולתה של תקנה 29 בתנאים דהיום היא בעלת חשיבות רבה והיא מצדיקה, באופן עקרוני, מתן רשות לערער. מאז נפסקה הלכת ע.א. 79/69. חלו התפתחויית בנושא באנגליה ובישראל. עם זאת, במקרה המיוחד דנא אין מקום למתן רשות לערער, הן משום שלגופו של עניין אין מקום לתביעת ייצוג, והן משום שגם אילו ניתן היה לתקן את התביעה ולהתגבר על העניינים המקשים במקרה דנא תביעת ייצוג, יכול היה ביהמ"ש לקבוע שבנסיבות העניין אין מקום להתיר תביעת ייצוג גם אם מפרשים את תקנה 29 הנ"ל פירוש רחב.