תקציר סביר כרך מ' חוברת 11

ע.א. 261/89 - אברהמי ובניו... בע"מ ואח' נגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ

*בקשה לרשות להתגונן(מחוזי ת"א - ת.א. 2465/88 - הערעור נדחה).

א. המשיב הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערת לתשלום יתרת חובה שבחשבונה בבנק, ונגד ששת המערערים האחרים שהיו ערבים לחובותיה של המערערת. המערערים ביקשו רשות להתגונן והבקשה נתמכה בתצהירו של מנהל המערערת, אליה צורף מסמך שכותרתו "חוות דעת של מומחה". במסמך זה מציין כותבו כי הוא "מתמחה מזה שנים בבדיקה ושחזור של חשבונות בנק..." וכי לצורך הבדיקה והשחזור של חשבון הבנק של המערערת, הסתייע בדפי הבנק אשר נמסרו לו ע"י המערערת. מסקנת המומחה היתה כי המערערת חוייבה ע"י הבנק בסכומי יתר בסכום של למעלה מ-3 מליון ש"ח, והואיל ויתרת החשבון של המערערת עומדת על סכום של כמליון וחצי ש"ח בחובה הגיע למערערת מהבנק סכום של כמליון וחצי ש"ח. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערים למתן רשות להתגונן, פרט לסכום של כ-180,000 ש"ח, ובסיכום החלטתו מציין השופט כי "כאשר אתה עובר ומעיין... בתצהירו של המצהיר... אין אתה מגלה באף אחד מן הסעיפים, פירוט כלשהו וזאת כנדרש מן המבקש רשות להתגונן". הערעור נדחה.
ב. אחת מן הטענות שהעלו המערערים בתצהיר היתה כי סעיפים אחדים במסמכי הבנק הינם תנאים מקפחים, כמשמעותם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. המצהיר אומר כי "לפי הסברי יועצי המשפטיים המסמכים... אשר צורפו לכתב התביעה הם חוזים אחידים... והסעיפים... במסמכים... הינם תנאים מקפחים כמשמעותם בסעיף 3 לחוק הנ"ל...". ביהמ"ש דחה טענה זו מן הטעם שאין די בכך שמועלית טענת קיפוח שאין עמה פירוט עובדתי המבסס את הטענה. עמדה זו נכונה היא. המצהיר לא טרח לפרט על שום מה יש לראות בסעיפים שאיזכר תנאים מקפחים.
ג. טענה אחרת היא טענת קיזוז, בין היתר בשל שיעורי ריבית מופרזים. ב"כ המערערת מציין בסיכומיו כי "מקובל כי... יש לפרט את טענת הקיזוז בדרך שמפרטים טענה בכתב תביעה", אולם, לטענתו, "המומחה הגיש אמנם חוות דעת בת שני עמודים בלבד אך בה הסביר את דרך פעולתו ופירט כיצד הגיע למסקנה כי הבנק חייב את המערערת בסכומי יתר...". למעשה, בתצהירו מציין אמנם מנהל המערערת כי מצורפים לתצהיר כתב תביעה שהגישה המערערת נגד הבנק "ביחד עם חוות דעת המומחה". אולם ככלשהדבר נוגע לחוות הדעת, אין לראות בתצהיר איזכור והפניה אל מסמך אחר, אלא קביעתעובדה בלבד בדבר צירופה של חוות הדעת. אולם גם אם עומדת חוות הדעת בפני עצמה, אין בה כל פירוט והינה סתמית לחלוטין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. אמתי למערערים, עו"ד ש. הורוביץ ושות' למשיב. 14.7.92).

ע.פ. 530/90 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מהו העונש שניתן לגזור לקטין שהורשע ברצח - מאסר עולם או 20 שנות מאסר(מחוזי ת"א - ת.פ. 225/89 - הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט אור נגד דעתו החולקת של השופט בך).

א. המערער, תושב אום-אל-פחם, יליד 3.7.1971, עבד ביום 5.5.89 בעבודות נקיון בחדר מדרגות בת"א ואחת מדיירות הבית, בקשר שהיתה אמורה לשלם לו אמרה לו כי תפרעלו את החוב כעבור יומיים ואז נכנס לדירתה וחנק אותה ושדד אותה. משנעצר באותו ערב הודה במעשה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. לצידה של העבירה קבוע עונש חובה של מאסר עולם. מאחר והמערער היה קטין בעת ביצוע העבירה, נפנה ביהמ"ש המחוזי לסעיף 25(ב) לחוק הנוערהקובע כי "אדם שהיה קטין ביום ביצוע העבירה... אין חובה להטיל עליו מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום". הסניגור טען בהקשר זה כי מסעיף 41 לחוק העונשין,
כאשר קוראים אותו יחד עם סעיף 25 הנ"ל, נובע כי אין אפשרות להטיל במקרה דנן יותר מ-20 שנה מאסר, שהרי סעיף 41 האמור קובע כי "עבירה שדינה מאסר עולם שלא נקבע שהוא עונש חובה, תקופת המאסר שיטיל ביהמ"ש לא תעלה על 20 שנה". ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה וקבע כי סעיף 25 לחוק הנוער אינו משנה את דין העבירה אלא את דין העבריין, וממילא לא נשללה סמכותו של ביהמ"ש להטיל על קטין מאסר עולם, ולפי שיקול דעתו הוא רשאי לעשות כן. עם זאת סבר שופט המיעוט בביהמ"ש המחוזי, כי למרות שאפשר להטיל על המערער מאסר עולם יש לגזור לו 20 שנות מאסר בלבד. הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט אור נגד דעתו החולקת של השופט בך.
ב. דעת הרוב מפי הנשיא שמגר היתה כי צדק ביהמ"ש המחוזי בקבעו שניתן להטיל מאסר עולם על קטין בעבירה שחובה להטיל עליה מאסר עולם כשהעבריין הוא בגיר, והעובדה שאין חובה כזו כשמדובר בקטין אינה מכניסה את המקרה לעבירה הבאה בגידרושל סעיף 41 האמור. לגופו של עניין סבר הנשיא כי בהתחשב בחומרת המעשה ובעובדה שהמערער היה רק חודשיים פחות מגיל 18 בדין נגזר לו מאסר עולם. מאידך סבר השופט בך, בדעת מיעוט, כי סעיף 25(ב) לחוק הנוער מוציא את עבירת הרצח המבוצעת ע"י קטין מגידרה של עבירה שדינה מאסר עולם שהוא עונש חובה, וממילא חל סעיף 41 הקובע כי במקרה כזה לא יטיל ביהמ"ש תקופת מאסר העולה על 20 שנה. בהתחשב בנסיבות החמורות של המקרה סבר השופט בך שיש להטיל את העונש המירבי שהוא 20 שנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. עו"ד א. מסאלחה למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 11.6.92).

ע.פ. 883+2330/92 - מדינת ישראל נגד ריאד פתחי ונאסר ביטאר

*קולת העונש (בריחה מפקח, תקיפת שוטר והדחה בחקירה)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. באחד הימים עמדו מספר פקחים בצומת היציאה מעפולה כדי לבדוק משאיות הנושאות תוצרת חקלאית. בעודם ממתינים חלף על פניהם המשיב 1 ברכב עמוס כלובים שהכילו עופות. הפקחים ביקשו לגשת לבדוק את רכבו ואז הגיע המשיב 2 וחסם אותם ברכבו וע"י כך איפשר למשיב 1 להימלט. הפקחים הזעיקו משטרה ושוטר במדים הקים מחסום במבואות נצרת ואותת למשיב 1 לעצור. המשיב פתח בנסיעה מטורפת, ובמהלך מנוסתו פגע באחד הפקחים ופצעו וכן פגע ברכבם של הפקחים ולאחר מכן נמלט מהמקום. בהמשכו של אותו יום עשה המשיב 2 מעשה פלילי נוסף בכך שהדיח בעל מוסך, אליו הביא את רכבו לתיקון, לספר למשטרה כי הרכב נמצא אצלו במוסך כבר מספר ימים. ההדחה היתה מלווה באיומים. המשיבים הובאו לדין ובמהלך המשפט הגיעה הסניגוריה לעיסקת טיעון עם התביעה והמשיבים הודו בעבירות שבכתב האישום מתוקן. עיסקת הטיעון לא כללה כל הסכם לעניין העונש.
ב. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המשיבים על יסוד הודאתם. בבואו לגזור את דינם הביא השופט בחשבון את הודאתם בעבירות, את העובדה שהיו במעצר תקופה של 17 יום ואת עובדת המצאם במעצר בית חלקי במשך 6 חודשים וכן שהביעו חרטה על מעשיהם. לאור עובדות אלה הטיל השופט על המשיב 1 מאסר של 3 חודשים בעבודות שירות וקנס של 3,000 ש"ח ומאסר על תנאי של שנה, ואילו המשיב 2 נדון לקנס של 3,000 ש"ח ומאסר על תנאי של שנה אחת. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ג. לפחות לגבי שתיים מן העבירות מחייב החוק עונש מינימום, באחת שלשה חודשים ובשניה עונש מאסר חובה. מרבית העבירות שבוצעו ע"י המשיבים הן עבירות אלימות מובהקות שסיכון חיי אדם כרוך בהן ואף היתה פגיעה בפועל באחד הפקחים שנזקק לטיפול רפואי. מעשיו של משיב 1 היוו התנהגות פרועה אלימה ומופקרת שלא ניתן בשום פנים לפטרה בעונש קל של עבודות שירות. מעשיו של משיב 2 אמנם לא היו חמורים כמו
של משיב 1, אך אף הם חמורים למדי. כשמביאים בחשבון גם את ענשי המינימום הקבועיםבחוק וגם את ההרשעות הקודמות, המסקנה המתבקשת היא שיש להחמיר עם המשיבים. בהתחשב במדיניות שלא למצות את הדין עם עבריינים כשהמדינה מערערת על קולת העונש הוחלט לגזור למשיב 1 מאסר בפועל של שנה ולמשיב 2 מאסר בפועל של 6 חודשים כשעונשי הקנס והמאסר על תנאי אצל שניהם ישארו בעינם.

(בפני השופטים: ברק, מלץ, מצא. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' רחל סוכר למערערת, עו"ד מוסטפא לידאוי למשיבים. 1.7.92).

ע.א. 592/88 - שמעון והלן שגיא נגד עזבון המנוח אברהם ניניו ואח'

*הפרת זכות יוצרים(מחוזי ת"א - ת.א. 2636/81 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המנוח אברהם ניניו, היה במאי נודע בישראל ובשנת 1980 נוצר קשר בינו לבין המשיב הרביעי (להלן: שבתאי) במטרה להעלות על במת התיאטרון מחזה בשם "סיפורי דקמרון" שתורגם והומחז ע"י חנה בן ארי ז"ל, רעייתו המנוחה של ניניו, שנפטרה בשנת 1978. בחודש מרץ 1981 התקשרו המערערים מזה ושבתאי מזה בחוזה שותפות שעניינו הפקת ההצגה הנ"ל. בחודש מאי 1981 נכרת הסכם בין ניניו לבין השותפות באמצעות שבתאי, כאשר לפי ההסכם צריך היה לשלם לניניו סכומי כסף מסויימים עבור עבודת הבימוי של ההצגה ושימוש בזכויות היוצרים. הסכומים לא שולמו וניניו הודיע לשבתאי על ביטול ההסכם. הנתבעים המשיכו להעלות את ההצגה תוך הפרת זכויות היוצרים. ביהמ"ש קבע כי ההסכם בוטל ע"י ניניו וקבע את סכום הפיצויים. באשר להפרת זכויות היוצרים, נקבע כי בתקופה שלאחר ביטול ההסכם נתקיימו 74 הצגות. לא היו בפני ביהמ"ש נתונים מדוייקים על רווחי ההפקה, ובנסיבות אלה ראה ביהמ"ש לעשות שימוש בסעיף 3א' לפקודת זכות היוצרים ופסק פיצוי גלובלי בגין ההפרה. ביהמ"ש המחוזי אימץ את עמדת התובעים כי הסכום הראוי לכל הפרה בנסיבות דנן הוא בשיעור %10 מסכום המקסימום שבסעיף 3א' הנ"ל, היינו 3,000 ש"י להפרה, ולדעתו, כל העלאה של ההצגה היוותה הפרה בפני עצמה. לפיכך נפסק לעזבון בגין נזק זה סכום של 222,000 ש"י, כשהוא צמוד ונושא ריבית. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. המערערים טענו כי בעת הפרת זכויות היוצרים הם כבר לא היו שותפיו של שבתאי ואולם ביהמ"ש המחוזי קבע כעובדה כי השותפות נמשכה ובכך אין להתערב. כמו כן אין לקבל את הטענה כאילו פעילותיו של שבתאי בהפרת זכויות היוצרים נעשו בהיעדר הרשאה ושלא בדרך הרגילה של השותפות. כוונת הטענה היא כי פעולת שותף המהווה הפרה כלשהי, כגון הפרת חוזה או גרם עוולה, איננה יכולה להיות "פעולה בדרך הרגילה". פרשנות זו, לו נתקבלה, היתה מביאה לתוצאה שהשותפות והשותפים אינם חבים לעולם בגין הפרת חוזה או מעשה עוולה שעשה אחד השותפים. תוצאה זו נשללת על פי נוסחו של סעיף 14 לפקודת השותפויות. גם טענות המערערים באשר למועד ביטולו של החוזה שנכרת בין ניניו לבין השותפות אין לקבלן.
ג. כותרת השוליים לסעיף 3א' היא "פיצויים ללא הוכחת נזק" והוא קובע לאמור "לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי ביהמ"ש... לפסוק... לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת... ולא יעלה...". בתקופה הרלבנטית עמדו סכומי המינימום והמקסימום שבסעיף על 250 ש"י ו-30,000 ש"י לפי העניין. טענות המערערים סבות על פרשנותן של התיבות "לא הוכח" ו"לכל הפרה" המופיעות בסעיף. לפי הטענה יש לפרש את התיבה "לא הוכח" כמאפשרת הפעלת הוראות הסעיף רק מקום בו התובע אינו יכול, מבחינה אובייקטיבית, להוכיח את הנזק אשר נגרם לו, כאשר בשל טיבה, הזכות המופרת מהווה נזק שאינו ניתן למדידה בכסף. טענה זו יש לדחות. אין במלים "לא הוכח" כדי להצביע על הרלבנטיות ועל הסיבה לכך שהנזק שנגרם בהפרת זכות היוצרים לא הוכח,
ומבחינה זו אין הבדל בין חוסר אפשרות אובייקטיבית להוכיח את הנזק לבין אי הצלחה סובייקטיבית בהבאת הראיות, שיכול לנבוע, מניהול כושל של התביעה או מבחירה מכוונת שלא להוכיח את הנזק.
ד. מאידך צודקים המערערים בערעורם באשר לחיוב בגין "כל הפרה". צודקים המערערים היא כי פסיקת הפיצוי "לכל הפרה" כאמור בסעיף 3א' אינה מכוונת למקרה כגון דא, ואין לראות בכל הצגה משום "הפרה" במובן הסעיף. ביהמ"ש יצא מתוך הנחה שלפיה יש תמיד לראות במספר הפרות ע"י הנתבע של זכות יוצרים אחת משום הפרות נפרדות במובן סעיף 3א'. מסקנה זו אין לקבלה. ה"הפרה" אשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת על זכות יוצרים אחת שהופרה ע"י הנתבע, ואין זה משנה מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה זכות. אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר תובעים בגין הפרתן. עם זאת, אין לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום "הפרה" עצמאית לעניין סעיף 3א'. כך למשל, אם המפר פגע הן בזכות היוצרים של היוצר ככותב היצירה והן בזכותו כמי שתירגם אותה, המחיז אותה וכיו"ב, יש לראות בכך הפרות נפרדות, המתייחסות למעשה ל"יצירות" מספר. לפיכך יש להעמיד את סכום הפיצוי על המקסימום שהיה אז להפרה אחת, סכום של 30,000 ש"י. באשר לשאלת הבחירה בין סכומי המינימום והמקסימום עמד ביהמ"ש העליון בפסק דינו על השיקולים השונים שיש לשקול אותם לצורך קביעת הפיצוי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גדעון היכל למערערים, עו"ד ויקטור חזן למשיבים 3-1. 4.3.92).

בג"צ 1205/92 - פיירוז אלחטיב נגד אליהו סויסה הממונה על מחוז ירושלים

*סירוב להעניק רשיון להוצאת עתון(העתירה נדחתה).

א. העותרת ביקשה רשיון להוצאת עיתון בשם "אל-וופא" והמשיב החליט לסרב לבקשה. מסתבר כי אחיה של העותרת היה בעליו ועורכו של העיתון "אל-מיתאק". בשנת 1986 החליט המשיב לבטל את הרשיון להוצאת עיתון זה ועתירת עורך העיתון לבג"צ נדחתה בבג"צ 562/86 (פד"י מ(3) 657). בשנת 1987 הגישה העותרת בקשה ראשונה להוצאת העיתון "אל-וופא" והבקשה נדחתה, כאשר המשיב קבע כי לפי הנתונים שבידו העיתון נועד לשמש את אחיה של העותרת. לאחר מכן הגישה את הבקשה נשוא העתירה דנא ומשנדחתה פנתה לבג"צ. בעתירה נטען, כי החשש שבעטיו החליט המשיב לדחות את הבקשה מבוסס אך ורק על זיקתה המשפחתית לאחיה, בעוד שלאמיתו של דבר בכוונתה לייסד עיתון שבין מטרותיו ולבין המטרות שיוחסו לאחיה ולעיתונו אין ולא כלום. העתירה נדחתה.
ב. המשיב הודיע לבג"צ כי במהלך בדיקת הבקשה נועץ בגורמים המוסמכים בשירות הבטחון הכללי, ואלה הביאו לידיעתו מידע מודיעיני הנוגע לעניין. בתצהיר של איש הבטחון הכללי נאמר כי מצוי מידע מודיעיני רב ומגוון, המצביע בבירור על כך, שאם תותר הפצתו, עלול העיתון "אל-וופא" לשמש לקידום מטרות ארגונים עויינים בירושלים ובאיזור. יחד עם התצהיר הוצגה תעודה בדבר ראיות חסויות, והיא מחילה את החסיון הן על פרטי המידע והן על מקורות המידע ששימשו בסיס להחלטת המשיב בבקשת העותרת. בהסכמת ב"כ העותרת עיינו השופטים, במעמד ב"כ המדינה בלבד, בחומר המודיעיני, וכן שמעו הסברים מפי איש שירות הבטחון שמסר את התצהיר. בתום העיון החליט בג"צ לקיים את החסיון בעינו.

ג. לגופם של דברים ניתן לומר כי בחומר החסוי מצוייה תשתית איתנה לחשש, עליו ביסס המשיב את סירובו להתיר לעותרת להוציא לאור את העיתון המבוקש. הצהרת העותרת שהחומר המיועד לפרסום בעיתונה יוגש לבקורת הצנזורה איננה ממין העניין. גם את הטענה כי בקיום חשש בלבד אין כדי להצדיק את סירובו של המשיב יש לדחות. טענה זהה לזו הועלתה ונדחתה בבג"צ 562/86 הנ"ל, וטעמי דחייתה בפרשה ההיא, כוחם יפה אף לדחייתה בפרשתנו.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד יונתן כותאב לעותר, עו"ד גב' נילי ארד למשיב. 9.7.92).

ע.פ. 1708/91 - מדינת ישראל נגד זיאד בן מחמוד אגברייה

*זיכוי מעבירת סמים(הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון).

א. אחד חיכמת עזאם ושלשת רעיו, שמלשווילי, בומשטיין ואבידן, קשרו קשר לספק, לאחד מרסל נבון קוקאין תמורת דולרים מזוייפים. לקידום מטרת הקשר פנה עזאם למשיב, שהוא בן כפרו, וקנה ממנו 1,590 גרם קוקאין. הסם סופק לנבון כשבאמצעות שליחו, אחד אנקרי, נתן במחירו 750,000 דולר בשטרי כסף מזוייפים. הדולרים המזוייפים נמסרו למשיב, ע"י עזאם, והלה נטלם בידיעה כי הינם מזוייפים. המשיב כפר בכל טענות המאשימה, למעט קיום היכרות שטחית עם עזאם שהוא בן כפרו. בביהמ"ש העידו עזאם אבידן ובומשטיין. כל אחד מאלה מסר בשלב החקירה גירסה שיש בה כדי להפליל את המשיב. בעת המשפט חזר אבידן על הגירסה המפלילה נגד המשיב, ואילו עזאם ובומשטיין התכחשו לאמיתות הגירסאות שמסרו בחקירה ואמרותיהם נתקבלו בהסתמך על סעיף 10א' לפקודת הראיות. מטעם ההגנה העידו המשיב, נבון ואנקרי. נבון לא הכחיש שהמיר דולרים מזוייפים בכוונה לקבל תמורתם סמים, אך טען שלאחר השלמת העיסקה הוברר לו שהחומר שסופק לו איננו סם כלל אלא אבקת דמה חסרת ערך. את האבקה השמיד. בהכרעת הדין הציב השופט המחוזי לעצמו 3 שאלות: כלום הוכח כי החומר שמדובר בו היה סם מסוכן ?; האם היה זה המשיב שסיפק את החומר המתואר כסם ?; בהנחה שהדולרים נמסרו למשיב, כלום הוכח שקיבל אותם בידיעה שהינם מזוייפים? השופט השיב בשלילה לשאלות הראשונה והשלישית ולשאלה השניה לא ראה צורך להשיב. סברתו היתה, כי בהיעדר ראיה מספקת שהחומר היה סם מסוכן, שוב אין זה מעלה או מוריד אם היה זה המשיב שסיפק את החומר. הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי.
ב. גם אילו הנמקת השופט להכרעתו לגבי השאלות הראשונה והשלישית היתה מספקת, היה מקום להחזיר אליו את הדין להשלמת הכרעתו ביחס לשאלה השניה. בכתב האישום יוחסה למשיב גם עבירה של עשיית "עיסקה אחרת" בסם מסוכן, והלכה פסוקה היא, כי שיכלולה של עבירה זו איננו מותנה בהספקתו בפועל של סם, וגם עצם ההסכמה בין הנוגעים בדבר, שיסופק סם, די בה כדי למלא את יסודות העבירה. קביעת השופט כי לא הובאה ראייה מספקת ביחס לזהות החומר יכלה איפוא להוביל לזיכויו של המשיב מן העבירה של סחר בסם מסוכן שיוחסה לו, אך לא מן העבירה של עשיית עיסקה אחרת בסם מסוכן שנותרה טעונה בירור והכרעה.
ג. אולם גם להכרעת השופט ביחס לשאלות הראשונה והשלישית אין בהכרעת הדין הנמקה מספקת. בשלב החקירה לא נתפס סם ובאין אפשרות לערוך בדיקה מעבדתית להוכיח מהותו של החומר, יכולה התביעה להוכיחו בראיות אחרות. השופט נטה לפקפק באמיתות גירסתם של נבון ואנקרי שהחומר שסופק לא היה סם מסוכן, והערכה זו נימק כראוי. מאידך קבע כי בראיות הנסיבתיות שהביאה התביעה, אין כדי להוביל למסקנה חד משמעית שהחומר היה סם מסוכן. ברם, קביעה זו לא נימק השופט. ראיות התביעה כללו, כאמור, עדויות מפי שלשה מן המעורבים במסכת העבירות. ההכרעה בשאלה אם מהותו של החומר הוכחה,
הצריכה התייחסות לראיות אלה ומתן ביטוי להערכת ביהמ"ש מה מהן מהימן ומה לא. קבלת עמדת התביעה לעניין הברירה הזאת יכולה היתה להביא את ביהמ"ש לכלל מסקנה שהתביעה הוכיחה שהחומר שסופק היה סם מסוכן. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש לבחינה חדשה ומנומקת של הראיות.
ד. אשר לשאלה אם הוכח שהמשיב, בהנחה שקיבל את הדולרים, ידע על היותם מזוייפים - בשאלה זו תמכה התביעה את יתדותיה באמרה של עזאם בה הפליל את המשיב ושקובלה כראייה. השופט סבר שבאמור באמרה זו אין סימוכין לכך כי בעת שקיבל את הדולרים ידע המשיב כי הם מזוייפים ולכן נמנע מלקבוע אם הוא מעדיף את אמרת עזאם על פני עדותו בביהמ"ש. גם כאן לוקה הנמקת השופט בחסר, שכן באמרתו של עזאם נאמר שהובטחו למשיב דולרים מזוייפים. אין כל עובדות המצביעות על כך שניתן להניח שמא סבר המשיב, כשבוצעה העיסקה, שמדובר בדולרים של ממש כשלפי המוסכם הובטחו לו דולרים מזוייפים. כך שהשופט לא יכול היה לפסוק בשאלה זו, אלא לאחר הכרעה בשאלת משקלה של הגירסה שמסר עזאם ויש להחזיר את התיק לדיון גם בנקודה זו.

(בפני השופטים: ברק, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גב' נאוה בן אור למערערת, עו"ד א. ברתור למשיב. 1.7.92).

ע.א. 48/89 - ניר בוים נגד וילאר אינטרנשיונל בע"מ

*תביעת פיצוי בגין נזק כאשר הקבלן איחר בהקמת מבנה וכתוצאה מכך נדחה התשלום שהוצמד לדולר ובעקבות האינפלציה עלה בהרבה התשלום בשקלים(מחוזי חיפה - ת.א. 1293/84 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה (להלן: המוכרת) עוסקת בהקמת מבנים טרומיים. המערער (להלן: הקונה) הזמין אצל המוכרת מבנה טרומי בשטח של כ-85 מ"ר, אותו התחייבה המוכרת להקים על גג בית סבו של הקונה. המוכרת התחייבה, בחוזה, למסור לקונה את המבנה עד ליום 15.9.83 ובתמורה התחייב הקונה לשלם למוכרת כ-1,500,000 ש"י בצירוף מע"מ. הוסכם כי לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה לשער היציג של הדולר. רבע מן התמורה ניתן כמקדמה ורבע נוסף אמור היה להיות משולם בעת מסירת המבנה, והיתרה ב-7 תשלומים הנושאים ריבית בשיעור קבוע ומוסכם, כשסכום הקרן של חלק זה נקבע על פי שער הדולר ביום מסירת המבנה. המוכרת לא מסרה את המבנה לקונה במועד, אלא ביום 19.11.83, דהיינו באיחור של למעלה מחודשיים. בתקופה זו דהרה בישראל האינפלציה, שער הדולר האמיר מיום ליום, וכך תפח גם הסכום השקלי אותו צריך היה הקונה לשלם בתמורה לדירה. הקונה שילם ביום 7.11.83 את יתרת המגיע ממנו, חרף העובדה שהמבנה טרם נמסר לו. שער הדולר ביום המסירה החוזי, 15.9.83, עמד על 61 שקל בערך, בעוד שהשער ביום התשלום בפועל, עמד על 86 שקל בערך.
ב. הקונה הגיש תובענה לפיצוי על האיחור במסירה וכן דרש פיצוי בגין הפרשי השער. לטענתו, הסבה לו הפרת החוזה שבמסירה מאוחרת נזק ממון, שכן התמורה ששילם נקבעה על פי שער הדולר ביום התשלום, בעוד שאלמלא ההפרה היה משלם את יתרת התמורה על פי שער הדולר ביום 15.9.83. המוכרת טענה כי לא הפרה את החוזה וכי האיחור נבע מאי מילוי חיובים שנטל עליו הקונה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המוכרת הפרה את החוזה וכי הקונה לא הפר כל חיוב שנטל עליו. אעפ"כ דחה השופט את תביעת הקונה הנוגעת לנזק שנגרם לו עקב עליית שער הדולר בתקופת האיחור, שכן "הצדדים הסכימו ביניהם על תשלום לפי הערך הריאלי של המבנה, לפי שוויו בדולרים וערך זה שולם ע"י התובע (הקונה)... אמנם היתה הפרה של ההסכם ע"י הנתבעת (המוכרת) שחשפה את התובע לתקופה ממושכת יותר של השפעת האינפלציה... אך היו בפניו כמה וכמה דרכים להתגבר על סכנה זאת, בין ע"י הצמדת כסף שנמצא בידו בעין ובין ע"י הקדמת התשלום". כנימוק נוסף ציין השופט כי "ראוי להזכיר שהנתבעת (המוכרת) לא נהגה בזדון עם התובע. סיבה חשובה לאיחור היתה יציאת הקבלן... לשירות מילואים... מאחר שאין כאן התנהגות
זדונית... נראה לי, שאפשר לומר, שהמצב של איחור מסויים... נכלל אף הוא באומד דעת הצדדים כשקבעו את צורת חישוב המחיר...". בתביעה הנוספת לפיצוי בשל עצם ההפרה והאיחור לא ראה השופט לפסוק פיצוי כדרישת הקונה וקבע לו פיצוי מסויים. על פסה"ד מערער הקונה הן באשר לפיצוי הכללי והן באשר לפיצוי בגין עודף התשלום שנדרש ממנו ובשל הפרשי השער שנוצרו עקב ההפרה. הערעור נתקבל בחלקו בכל הנוגע להפרשי השער.
ג. המוכרת, שלא ערערה, טענה בתשובתה לערעור כי כלל לא הפרה את ההסכם. לדעת הקונה יש לדחות טענה זו על הסף, שכן "לא יעלה על הדעת שממצאים עובדתיים... יסתרו ע"י צד אשר כלל לא ערער על פסה"ד". אכן, משלא ערערה המוכרת על פסה"ד אין בידה להביא לשינוי תוצאת פסה"ד לטובתה, אך יכולה היא בהחלט לנסות ולערער את ממצאיה של הערכאה הקודמת, אם הדבר יסייע לה להביא לדחיית הערעור המופנה נגדה. משיב זכאי לתמוך בפס"ד אף שלא מטעמו של ביהמ"ש בלא שיהיה חייב להגיש לשם כך ערעור שכנגד. ברם, לגופם של דברים, אין מקום לסטות ממסקנתו של השופט כי המוכרת אכן הפרה את החוזה, מסקנה המעוגנת בחומר הראיות.
ד. אשר לפיצוי בגין הפרשי השער - צדק השופט המחוזי כי ההתפרצות האינפלציונית של שנות ה-80 הביאה את בתי המשפט לאמץ דפוסי מחשבה חדשים ולזנוח את הגישה הנומינליסטית. לפיכך צדק כשערך אבחנה בין מקרה שבו חל פיחות בתקופה שבה לא היתה דהירה אינפלציונית לבין נזק בתקופה האינפלציונית נשוא התיק. נכון גם כי לא יהא זה צודק להיצמד לגישה הנומינליסטית ולפצות את הקונה הנפגע במלוא הסכום השקלי שנאלץ לשלם ביתר. צריך לבצע שיערוך במקרה דנן והשאלה היא רק האם השערוך צריך להיות מלא או שיש מקום לבצע רק שערוך חלקי של התמורה החוזית ב"תקופת החוזה המופר".
ה. אין לומר, כדברי השופט, שהמצב של איחור מסויים במסירת הדירה "נכלל אף הוא באומד דעת הצדדים". אומדן זה אינו נשען על חומר הראיות ואין לצאת מנקודת הנחה כי צדדים לחוזה מכר דירה, הקובעים מנגנון הצמדה, מניחים מראש, כי יהיה איחור בבנית הדירה או במסירתה. הקונה נטל על עצמו להיחשף לסיכון האינפלציוני עד מועד מסויים שנקבע בחוזה, ואין להניח כי הסכים לשאת בסיכון זה גם מעבר לכך. לפיכך יש לבחון באיזו מידה שוערכו בפסיקה חיובי הנפגע מהפרת חוזה, ועד כמה נאלץ הוא לשאת בסיכון האינפלציוני בתקופה בה הפר המוכר את החוזה. אשר לכך נקבע בתביעות שהוגשו ע"י קונים לביצוע בעין, שאין לחייב ביצוע לפי השיעור הנומינלי הקבוע בחוזה, אך עם זאת נקבע שלא תמיד השערוך יהיה מלא. בדרך כלל השערוך היה של %70 מהתמורה שהצד הנפגע צריך לשלם בעוד שהיתרה נקבעה לתשלום בערכה הנומינלי. בדרך ההיקש אפשר להגיע למסקנה בענייננו כי השערוך הראוי הוא בשיעור של %70.
ו. אילו היתה מובאת ראייה כי לקונה היה כל העת מלוא הסכום בידיו והוא נשמר בפועל בהשקעה הצמודה לדולר, כי אז היה ברור שלא נגרם לו כל נזק עקב ההפרה, וממילא לא היה זכאי לפיצוי. אולם כשמדובר בהשקעה לטווח קצר, הצריכה להיות נזילה בכל עת, ידוע לכל, כי האפשרות לשמור על ערך הכסף אינה פשוטה כלל ועיקר. לא זו אף זו, הוכח כאן כדי לעמוד בתשלום היה על הקונה לקבל הלוואה בבנק, ועל כן אין לדבר במקרה זה על כסף שנותר בידי הנפגע והוסיף "לעבוד". במקרה בו ממומן התשלום מהלוואות, נדרשת מן הקונה הלוואה בסכום שקלי ההולך וגדל עם המשך ההפרה, ובהתחשב בשיעורי הריבית הנהוגים, לא ניתן לומר כי אין בכך משום נזק לקונה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד יוסף ברינט למערער, עו"ד חיים ולנר למשיבה. 14.6.92).

ע.א. 765/90 - סב"ם שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נגד דוד וצפירה רוקח

*תביעת פיצוי בגין איחור בבניית מבנה(מחוזי ת"א - ת.א. 2935/84 - הערעור נדחה).

א. המערערת הינה חברה קבלנית שנבחרה לבנות 16 מבנים בישוב תקוע וביניהם זה של המשיבים. ביום 19.8.81 נחתם בין הצדדים הסכם שלפיו התחייבה המערערת לבנות למשיבים מבנה בבניה טרומית ולהציבו בישוב תקוע בתוך 180 יום. המשיבים, יחד עם התושבים האחרים, התחייבו לדאוג להכנת הקרקע לקליטת המבנים. מסירת המבנה התאחרה ב-15 חודשים ואף נתגלו ליקויי בניה שונים וחריגות מן המצויין במפרט הטכני. בגין האיחור, התיקונים והחריגות, הגישו המשיבים תובענה נגד המערערת. בכתב הגנתה טענה המערערת כי האיחור במסירת הבית נגרם עקב מחדלי המשיבים בהכנת הקרקע, וכן טענה כי בגין חוב שלא נפרע ע"י המשיבים, חוב שנוצר משינויים שחייבו עלות גבוהה יותר מהסכום ששולם, קמה למערערת הזכות לפי סעיף 41א' להסכם להפסיק את עבודת הבניה. באשר לתביעה שהתייחסה לליקויים בבניה וחוסר בפריטים מסויימים טענה המערערת שמילאה אחר כל התחייבויותיה. להוכחת תביעתם בעניין הליקויים והחריגה הביאו המשיבים עדות של עד מומחה, המהנדס פורת, והמערערת לא הגישה חוות דעת נגדית וסמכה טענותיה על עדות של אחד מאנשיה, היועץ ההנדסי של המערערת, המהנדס ברנר, ועל נסיון לערער את חוות דעתו של פורת. בפסק דינו קבע ביהמ"ש כי היה איחור של 15 חודשים, אך שלשה חודשים ייחס ביהמ"ש לאשמת המשיבים בכך שלא הכינו את הקרקע בזמן, ואילו באשר ל-12 חודשים מצא הפרת הסכם מטעם המערערת. באשר לתביעה בגין הליקויים פסק השופט, תוך הסתמכות על עדותו של המהנדס פורת ולפי הראיות שבאו בפניו, וחייב את המערערת בפיצויים. הערעור נדחה.
ב. ב"כ המערערת טוען כי בגין יתרת חוב של המשיבים זכאית היתה המערערת לעכב את המשך הבניה בהסתמך על האמור בסעיף 41 להסכם, שלפיו "הקבלן יהיה רשאי להפסיק את העבודה... אם לא שולמה לו התמורה הנקובה בחוזה זה...". אולם, הפעלת זכות זו כפופה, ככל זכות חוזית אחרת, לעיקרון תום הלב כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). מנסיבות המקרה עולה כי תקופת האיחור בפרעון התשלום וסכום התשלום היו זעומים וזניחים יחסית לשאר חיוביהם של המשיבים, חיובים אשר נפרעו במלואם ע"י המשיבים כבר עם חתימת ההסכם. זאת ועוד, המשיבים הורו לפרקליטם לשלם את הסכום הנדרש, תוך שמירת זכות לבדוק את נכונות החשבון של התוספות, ובלבד שלא תופסק הבניה, והוא עשה כן. אלא שהמערערת החזירה את השיק. בכל הנסיבות פעלה המערערת שלא בתום לב ואינה יכולה לסמוך בהפסקת הבניה על הפרה זו כביכול של המשיבים. אשר לממצאים בעניין הליקויים והחריגות הרי מדובר בממצאים עובדתיים שאין ביהמ"ש שלערעור מתערב בהם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ש. רוזנר למערערת, עו"ד ש. מצא למשיבים. 20.7.92).

ע.א. 711/89 - בית אסיה בע"מ נגד מנהל המכס בע"מ ואח'

*בקשה לניכוי מס תשומות ושאלת הקשר הסיבתי בין התשומה לעיסקה חייבת במס(מחוזי ת"א - ע"ש 922/86 - הערעור נדחה).

א. המערערת היא "עוסק מורשה" הנוטלת הלוואות במחיר פלוני ונותנת הלוואות במחיר אלמוני. רווחיה צומחים מן ההפרש שבין שיעורי הריבית וההצמדה שהיא גובה, לבין שיעורי הריבית וההצמדה שהיא משלמת. ביום 13.12.83 קיבלה המערערת מן המשיבה השניה (להלן: דן) הלוואה בסך 55,000 ש"ח. עיסקה זו חייבת במע"מ (להלן: המס) בגין הפרשי השער והריבית, היות ודן הינה עוסק. דן שילמה את המס המגיע אשר גולגל על הלווה (המערערת). ביום קבלת ההלוואה נתנה המערערת הלוואה בסך 54,900 ש"ח לחברת נשואה סחר והשקעה בניירות ערך בע"מ (להלן: נשואה). נשואה היא "מוסד כספי"
כהגדרתו בסעיף 1 לחוק מע"מ (להלן: החוק), ולפיכך עיסקת ההלוואה בין המערערת לבין נשואה אינה חייבת במס. המערערת ביקשה לנכות כמס תשומות את המס ששילמה לדן בגין ההלוואה שקיבלה ממנה, וזאת במסגרת עיסקי המימון של המערערת, החייבים במס. בקשתה נדחתה ע"י המשיב, היות ולדעתו ההלוואה מדן שימשה לצורך ההלוואה לנשואה, ולכן חלה הוראת סעיף 41 לחוק, שלפיה "אין לנכות מס על תשומות אלא אם הן לשימוש בעיסקה החייבת במס". מכיוון שכאן התשומות שולמו על הלוואה המשמשת בעיסקה הפטורה ממס אין לנכותו. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור על החלטת המשיב וקבע כי מן הנתונים עולה קשר ישיר בין שתי עיסקאות ההלוואה. הערעור נדחה.
ב. המערערת חוזרת על טענתה כי אין כל קשר בין שתי ההלוואות וכי קיבלה כספים מלקוח קבוע שלה (דן) מבלי שאלה יועדו מראש למטרה כלשהי. לחילופין טוענת המערערת כי לפי תקנה 18 לתקנות מע"מ היה מקום להרשות למערערת ניכוי חלק יחסי ממס התשומות, כיוון שהשימוש בהלוואה הנ"ל, מהווה %0.26 בלבד מסך השימוש בכספי הלוואות שנתקבלו ע"י המערערת בתקופה הרלבנטית. המערערת מוסיפה ומעלה טענה חדשה, חילופית, לפיה, יש לראות את שתי ההלוואות כעיסקת הלוואה אחת בין דן לבין נשואה; כשהמערערת איננה אלא מתווך ובמקרה זה עיסקת ההלוואה פטורה ממס מכח סעיף 31(5) לחוק והמערערת חבה במס רק בגין העמלה שקיבלה.
ג. סעיף 41 לחוק מעורר את שאלת הקשר הסיבתי בין התשומה לעיסקה חייבת במס. שאלת הקשר הסיבתי עולה מקום בו לעסק יש הן עיסקאות החבות במס והן עיסקאות שאינן חבות במס. כאשר מדובר בתשומות שיש להן שימושים משני הסוגים האמורים יש לפעול על פי תקנה 18 שלפיה "מס תשומות... יהא ניתן לניכוי בשיעור יחסי שהוא כיחס השימוש לצרכי העסק לכלל השימוש". ברם, גם בעסק שבו מקצת העיסקאות חייבות במס ומקצתן אינן חייבות, ניתן לעיתים לזהות קשר ישיר בין תשומה פלונית לעיסקה אלמונית. אם עיסקה זו אינה חייבת במס, אין להתיר ניכוי המס בגין התשומה ששימשה לאותה עיסקה, ואין מקום להפנות להוראת תקנה 18 הנ"ל. במקרה שלפנינו אין כל קושי לאתר את הקשר בין התשומה, ההלוואה מדן, לבין השימוש, ההלוואה לנשואה. שתי העיסקאות נעשו ע"י המערערת באותו יום ובסכומים כמעט זהים. מן הראיות שהוגשו עולה כי לפחות בין חודש נובמבר 1983 לבין חודש נובמבר 1984 היתה קיימת התאמה כמעט מלאה, בסכומים ובמועדים, בין ההלוואות שנתקבלו אצל המערערת לבין ההלוואות שניתנו על ידה. בנסיבות אלה חלה על התשומה נשוא הערעור הוראת סעיף 41 לחוק ואין להיזקק למנגנון של תקנה 18. הטענה החדשה שהעלתה המערערת, כאילו מדובר בעיסקת תיווך, אין לה על מה שתסמוך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. פוטשבוצקי למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 28.7.92).

ע.א. 1537/90 - רבקה דגן נגד אלכסנדרה ריצ'רד וזלמן וולפגור

*מכירת חלק ממקרקעין ע"י יורש כאשר היורש האחר התנגד לכך(מחוזי ת"א - המרצות 9474+11598/89 - הערעור נדחה).

א. המערערת והמשיבה הן אחיות. במרץ 1987 נפטרה אמן ובצוואתה הורישה, בין היתר, לשתי האחיות בחלקים שווים את זכויותיה בחלקה פלונית בת"א. ביולי 1987 ניתן בביהמ"ש המחוזי צו לקיום צוואת המנוחה ובאפריל 1989 רשמה המשיבה את צו הקיום בפנקסי המקרקעין. בעקבות הרישום הנ"ל היו הזכויות של האחיות בחלקה בשיעור של 200/801 חלקים לכל אחת מהן. יתר 401/801 החלקים היו עוד קודם לכן בבעלות משפחת וולפגור, ומתוכן חלק בידי המשיב. במאי 1989 מכרה המשיבה את חלקה למשיב. המערערת התנגדה למכירה זו ומכאן תובענה שהגישה לביהמ"ש המחוזי. את התביעה ביססה המערערת על שתי טענות: האחת - יש לה זכות קדימה על פי דין לגבי חלקה של המשיבה,
לפי סעיף 100 לחוק המקרקעין; השניה - הואיל והעזבון של אם המנוחה טרם חולק, לא היתה המשיבה יכולה להעביר חלקה לאחר, אלא לפי ההסדרים הקבועים בחוק הירושה. נכסי העזבון אינם ניתנים לחלוקה ועל כן היתה המשיבה חייבת להציע את חלקה ראשית למערערת או ליורש המרבה במחיר, לפי סעיף 113 לחוק המקרקעין. הנתבעים (המשיבים) עתרו למחיקת התובענה על הסף בשל היעדר עילה, והרשמת בביהמ"ש המחוזי נעתרה לכך. הערעור נדחה.
ב. את הטענה כי הנכס אינו ניתן לחלוקה וכי יש לפעול לפי סעיף 113 לחוק הירושה היה צריך להעלות, אם בכלל, בפני ביהמ"ש במסגרת תיק העזבון שם ניתן היה לבקש מינוי מנהל עזבון וליתן הוראות בדבר חלוקת העזבון. משניתן צו קיום הצוואה, בוצע על פיו רישום בפנקסי המירשם, והצו לא תוקן או בוטל, הרי שרירה וקיימת החלוקה שנעשתה על יסוד הצו. מבלי שיהיה צורך לקבוע מתי בדיוק בוצעה החלוקה ליורשים, אם ברישום הזכויות במירשם ואם במועד אחר, די בכך שהמערערת לא הצביעה על טעם כלשהו מדוע לא נסתיים כבר הליך ההורשה וחלוקת העזבון. זאת ועוד, לא רק שהטענה לפי סעיף 113, בדבר נכסים שאינם ניתנים לחלוקה, הועלתה לאחר שחולק העזבון ובהליך לא נכון, אלא שאלה היא אם כלל ניתן היה להעלותה בתיק העזבון גופו. המנוחה הורתה בצוואתה כיצד יחולקו נכסי העזבון בין היורשים, ולכן ספק אם ניתן היה להחיל את הוראות סעיף 113, אלא היה צריך לשכנע את ביהמ"ש שדן בתיק העזבון, כי היו סיבות מיוחדות לסטות מהוראות הצוואה.
ג. אשר לקיומה של זכות קדימה בין יורשים במשותף של נכס מקרקעין - ההוראה חלה רק במשק חקלאי ואין לקבל את פירושה של המערערת לסעיף 100 לחוק המקרקעין, המבקשת להפריד בין חלקי הסעיף השונים ולטעון כי הסעיף חל גם לגבי מקרקעין שאינם משק חקלאי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' שלומית ליבוביץ למערערת, עוה"ד גב' חנה ברק ויוסף סנפיר למשיבים. 12.7.92).

ע.א. 3747/90 - האפוטרופוס על נכסי נפקדים ורשות הפיתוח נגד עזבון המנוחה תורייה מוסא

בקשה לביטול רישום מקרקעין בהסדר שהושג במרמה. ביטול הרישום כאשר המקרקעין נמכרו לצד ג' בתום לב(מחוזי חיפה - ת.א. 181/87 - הערעור נתקבל).

א. המנוח צאלח מוסא (להלן: המנוח) היה נשוי לתורייא מוסא (להלן: המנוחה). בשנת 1946 עזב המנוח את הארץ והיה לנפקד. בשנת 1973 נפטרה המנוחה. לאחר מותה נמצא בין חפציה הסכם משנת 1935, שנערך בינה למנוח, לפיו הובטחו זכויות המנוחה, ובין יתר התנאים הוסכם כי חלקה מסויימת מאדמות דיר אל-אסד (להלן: החלקה) תעבור לבעלות המנוחה. ההסכם תורגם לעברית ונמצא תקין ע"י מז"פ מבחינת גילו וצורתו החיצונית. המנוח המשיך להחזיק ולנהל את הקרקע אחרי שנת 1935 במשך 13 שנים. בשנת 1946 החלו הליכי הסדר באדמות הכפר דיר אל-אסד ולפי הרשום בספר התביעות משנת 1945 תבע אותה המנוח לעצמו כחלקה שהגיעה אליו בשלמותה כירושה מאביו. המנוח לא הביא לידיעת פקיד ההסדר את דבר מכירת החלקה למנוחה. בשנת 1960, לאחר שחודשו הליכי ההסדר, הוגשה תביעה של האפוטרופוס על נכסי נפקדים (להלן: האפוטרופוס) ביחס לחלקה, עקב היות המנוח נפקד. לתביעתו לא באה כל התנגדות ולא הוגשה כל תביעה סותרת לפקיד ההסדר. האפוטרופוס מכר את החלקה לרשות הפיתוח ובשנת 1967 . עם השלמת הליכי ההסדר, נרשמה החלקה על שם רשות הפיתוח. בשנת 1987 הוגשה לביהמ"ש המחוזי בחיפה ע"י עזבון המנוחה תביעה נגד האפוטרופוס ונגד רשות הפיתוח. ביהמ"ש התבקש להכריז על ביטול הרישום בלשכת רישום המקרקעין ולרשום את החלקה ע"ש עזבון המנוחה.

ב. בהסתמכו על ההסכם ועל ראיות מהימנות שבאו בפניו, קבע ביהמ"ש המחוזי שהמנוח מכר את זכויותיו בחלקה למנוחה לכל המאוחר בשנת 1935, וכי עקב מרמה מצד המנוח נרשמה החלקה כפי שנרשמה. לפיכך, הוכיח המשיב את עילת תביעתו לתיקון הרישום לפי סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות המקרקעין. ביהמ"ש גם נפנה לדון בטענת המערערים שעומדת להם ההגנה מכח סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים (להלן: החוק), על פיו "כל עסקה שנעשתה בתום לב בין האפוטרופוס ובין אדם אחר בכל נכס שהאפוטרופוס חשבו בשעת העסקה לנכס מוקנה... (ו)תעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה". קביעת ביהמ"ש היתה כי סעיף זה אינו עומד למערערים משני טעמים: ראשית, המערערים לא הוכיחו קיומו של הסכם שעל פיו התחייב האפוטרופוס להעביר לרשות הפיתוח את הבעלות בחלקה; שנית, לא הוכח "תום לב" מצד האפוטרופוס כמובנו של תום לב זה בסעיף 17 לחוק. הערעור נתקבל.
ג. באשר לתחולת סעיף 93 לפקודה - אין ממש בטענות המערערים בכל הנוגע להסכם הנדון ולמתבקש מהתנהגות המנוח, כשהעלים את קיומו של מסמך זה ואת דבר ההסכם בינו לבין המנוחה בהגישו את תביעתו לפקיד ההסדר. קביעת ביהמ"ש בדבר האוטנטיות של המסמך מעוגנת בעדויות ואין להתערב בכך. לפי סעיף 93 לפקודה "שוכנע ביהמ"ש לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה... רשאי ביהמ"ש... להורות על תיקון הפנקס...". במקרים ראויים יפעל ביהמ"ש על פי סעיף 93 לפקודה ויתקן את הרישום, ובענייננו, חתם המנוח על ההסכם וידע על קיומו, על אף זאת העלים את הדבר מפקיד ההסדר. אין ספק כי התנהגותו היתה התנהגות שבמרמה וחל הסעיף הנ"ל.
ד. מאידך צודקים המערערים בכל הנוגע לטענתם שסעיף 17 לחוק חל בענייננו. ביהמ"ש המחוזי סבר כי לא הוכח קיומו של הסכם מכר בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח ולא הוכח תום לב מצד הצדדים לעיסקה. שתי קביעות אלה אינן יכולות לעמוד. לגבי קיומו של הסכם מכר מתבקשת המסקנה משני מסמכים שהוגשו לביהמ"ש. על פי המסמכים שהוגשו לא יכול להיות ספק שהאפוטרופוס מכר את החלקה לרשות הפיתוח. ולא רק זאת, אלא שבפועל נרשמה החלקה ע"ש רשות הפיתוח מכח ההסכם שהוגש לביהמ"ש, ורישום זה נעשה כ-20 שנה קודם שהוברר שיש אחר הטוען לזכויות בחלקה.
ה. אשר לעניין תום הלב - אין כל ראייה שעל פיה, עד שנת 1987, מועד בו הוגשה ע"י המשיב התביעה הנדונה, היה לאפוטרופוס שמץ ידיעה, או אפילו שצריך היה להיות לו חשד כלשהו, שהזכויות בחלקה אינן של המנוח הנפקד, או שלאחר יש תביעות לגביה. בסעיף 17 אין מדובר בחוסר זהירות אובייקטיבית או התרשלות, אלא בתום לב שמתקיים כשהדבר נעשה ביושר לב, בין אם ברשלנות ובין אם לאו. אין כל יסוד לכפור בכך שפעולות האפוטרופוס נעשו בענייננו ביושר ובמסגרת מילוי תפקידו כהלכה. אפילו היה חוסר זהירות מצידו - ואין ראייה או הצדקה גם למסקנה כזו - תום לב במובן האמור בוודאי היה מצידו. לכך יש להוסיף כי רשות הפיתוח מצידה לא ידעה על כל פגם בזכות האפוטרופוס בחלקה ולא נטענה כל טענה לחוסר תום לב מצידה. לפיכך עומדת למערערת הגנת סעיף 17א' לחוק וכתוצאה מכך תשאר החלקה רשומה ע"ש רשות הפיתוח.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' עשירה ראובני למערערים, עו"ד צובחי אל חאג' למשיב. 28.7.92).

ע.א. 4956/90 - פזגז חברה לשיווק בע"מ נגד גזית הדרום בע"מ וגזב"ש 1984 בע"מ

*הסדר בין שני צדדים שפעל במשך שנים בניגוד להתחייבותו של אחד הצדדים בהסכם, וזכותו של הצד השני לבטל את ההסדר(מחוזי באר שבע - ת.א. 372/89 - הערעור נתקבל).

א. המערערת (להלן: פזגז) היא חברה ארצית העוסקת בשיווק גז. בשנת 1970 נכרת הסכם בין פזגז ובין המשיבה הראשונה (להלן: גזית) שלפיו קיבלה גזית על עצמה להפיץ את הגז המשווק ע"י פזגז באיזור הערים דימונה וירוחם. הסכם זהה בניסוחו
נכרת מאוחר יותר, בשנת 1979, בין המשיבה השניה (להלן: גזב"ש) ובין פזגז, להפצת גז בחלקים אחרים של איזור הדרום. בשני ההסכמים נכללה הוראה, בסעיף 5 שבהם, כי "המפיץ האיזורי מתחייב כלפי החברה... לגרום לכך שיהיה ברשותו הבלעדית... חנות... ומחסן... אשר יתאימו... לשירות לקוחות החברה...". בשנת 1972 הקימה פזגז מתקן למילוי גז בבאר שבע, והחלה למלא בו את מיכלי הגז שהופצו על ידה ללקוחותיה בבאר שבע. תוך זמן קצר, החלה גם גזית למלא את מיכלי הגז הריקים, שהוחזרו ע"י לקוחותיה, באותו מתקן. הסדר זה ייתר את הצורך בהחזקת מחסנים ע"י גזית, על אף האמור בסעיף 5 הנ"ל לחוזה. הסכם ההפצה בין פזגז לגזב"ש נכרת במועד מאוחר להקמת המתקן הנ"ל, ולפיכך למן כריתת החוזה עימה לא החזיקה גזב"ש במחסנים כאמור. בשנת 1988 הודיעה פזגז למשיבות כי בכוונתה לסגור את המחסן בבאר שבע, וכי מוטלת עליהן חובה, נוכח סעיף 5 הנ"ל, להחזיק מחסן משלהן לצורך פעילותן כמפיצות. המשיבות פנו לביהמ"ש המחוזי בתביעה כי יורה לפזגז להמשיך ולהפעיל את ההסדר שלפיו נהגו הצדדים. בפסק דינו קבע ביהמ"ש המחוזי שההסדר שנהג בין הצדדים משך 17 שנים, שינה את ההסכם המקורי שנכרת ביניהם, באופן שהמשיבות לא היו חייבות עוד באחזקת מחסן משלהן והוא משקף וויתור של המערערת על ההתחייבות האמורה בסעיף 5. השופט הוסיף וקבע כי התנהגות המערערת שניסתה לחזור בה מן ההסדר היתה נגועה בחוסר תום לב. לפיכך קיבל ביהמ"ש את התביעה. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי) משקף את עיקרון "חופש הצורה", אשר לפיו חוזה יכול שייעשה בכל צורה שהיא. מעיקרון זה נובעת גם המסקנה כי הצדדים לחוזה רשאים להתנות עליו או לשנות את הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לפרוצדורה או לצורה מסויימת דווקא. בין השאר, ייתכן שיווצר חוזה - או שתשונה הוראה מהוראותיו - ע"י התנהגות הצדדים. השאלה היא אם התקיימו נסיבות בהן משקפת התנהגות הצדדים כוונה לסטות מהוראות החוזה ובמיוחד מהוראת סעיף 5.
ג. כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה. המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה צריכה להיות מושתתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. לא בנקל יוסק מהתנהגות הצדדים הרצון לשינוי החוזה ביניהם, ודברים אלו נכונים מקל וחומר כשמדובר בחוזה שלא נקצב לו זמן, ואשר מעצם טיבו הוא חוזה לתקופה ארוכה. בענייננו, אין ספק כי במהלך התקופה משנת 1974 ועד שנת 1988 סטו הצדדים מן ההסדר החוזי. להתחייבות בסעיף 5 לא היתה משמעות בתקופה זו והלכה למעשה היתה זו פזגז שנשאה בחיובים הנובעים מסעיף 5. השלכה אחת העולה מתיאור זה, שפזגז איננה יכולה לטעון נגד גזב"ש כי החוזה ביניהן הופר ע"י גזב"ש, ולא תוכל לזכות בסעדים המוקנים לה בחוק התרופות במקרה של הפרה. השאלה היא אם אין פזגז יכולה להפסיק את ההסדר הקיים בין הצדדים מעתה ואילך. שאלה זו נוגעת לתוכן השינוי אותו יש לקרוא לתוך החוזה שנכרת בין הצדדים.
ד. כשמפרשים את התנהגות הצדדים ברור כי אין בפנינו התחייבות מפורשת של פזגז להמשיך בהסדר בו נקטה ללא הגבלת זמן או תנאי אחר. השאלה היא מהו אומד דעתם של הצדדים, ובהתחקות אחר אומד דעתם, נודעת חשיבות להגיון המסחרי שביסוד העיסקה, ולמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה בין הצדדים, כפי שהן נראות באספקלריה של הגיון מסחרי זה. ההסדר שבוצע בפועל בין הצדדים נשען על קיומם של מתקנים של פזגז בבאר שבע, אך פזגז לא התחייבה מעולם להקים מתקנים אלו, והתחייבות כזו לא ניתן ללמוד מתוך עצם הקמתם. גזב"ש לא שינתה את מצבה לרעה בהסתמך על הקמת מתקנים אלו, וההיפך הוא הנכון, לגזב"ש צמחה טובת הנאה ניכרת
מקיומו של הסדר זה. אולם, בטובת הנאה זו בלבד אין כדי להקנות לה ציפיה מוגנת לכך שההסדר ימשיך ויתקיים בכל תנאי.
ה. החוזה בין פזגז לגזית נכרת לפני חקיקת חוק החוזים, ונראה כי החלת הדין שקדם לחוק החוזים לא תשנה את התוצאה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. מקובר למערערת, עו"ד י. בן יהודה למשיבות. 29.7.92).

ע.א. 626/89 - בברט ולבנה אברג'ל נגד מרדכי כהן ואח'

*החזרת תיק לבימ"ש מחוזי כדי לבחון מסמכים שהיו בתיק ושלא הובאו לתשומת לב השופט וכן לבדוק אם המסמכים "הוגנבו" לתיק לאחר מתן פסה"ד(הערעור נתקבל).

א. בין הצדדים נחתם הסכם שלפיו מכר המשיב דירה למערערים. הסכום שנקבע בחוזה היה 61,500 דולר ונקבעו מועדי תשלום. בחלוף המועדים המוסכמים טען המשיב כי המערערים נותרו חייבים לו כ-12,000 דולר ומשלא נענו המערערים לדרישתו לשלם סכום זה, ביטל את החוזה ופנה לביהמ"ש המחוזי להצהיר שהביטול תקף. בפני ביהמ"ש המחוזי נמצאו תצהיריהם של המשיב מזה ושל המערער מזה. המשיב פירט נתונים של 4 תשלומים שלגירסתו קיבלם וצירף העתקי קבלות, ולפי נתונים אלה אכן נשארו המערערים חייבים סכום של כ-12,000 דולר. בתצהיר מטעם המערערים נמנו 6 תשלומים, הארבעה שמנה המשיב ושניים נוספים. על יסוד סיכום ששת התשלומים טענו המערערים ששילמו למשיב אף יותר מן המחיר המוסכם. בדיון בביהמ"ש המחוזי לא היו המערערים מיוצגים ע"י עו"ד, ובהיותם עולים חדשים התקשו במיוחד בניהול הגנתם. המשיב לא נדרש לחקירה שכנגד על תצהירו. המערער נשאל בחקירה שכנגד על התשלומים ולא ידע לפרטם על פי זכרונו, אלא הפנה את השואל ל"קבלות בתיק". ביהמ"ש המחוזי קבע כי כל סכום ששולם למשיב מכוסה בקבלה, ולא יעלה על הדעת להאמין לטענות סתמיות של המערערים על תשלומים שאינם מכוסים במסמך כלשהו. לפיכך הצהיר על חוזה המכר כבטל. הערעור נתקבל.
ב. הטענה העיקרית של ב"כ המערערים היא כי העתקי כל הקבלות, עליהן נסמכה הגנת המערערים, צורפו לתצהיר שהוגש מטעם המערערים, אלא שבשל היותם בלתי מיוצגים לא השכילו המערערים לבקש מביהמ"ש להציג את הקבלות כראיות. לטענת המשיב, לא צורפו הקבלות לתצהיר בביהמ"ש דלמטה, אלא "הוגנבו" לתיק בערעור והחתימות עליהן מזוייפות. העיון בתיק הערכאה הראשונה ובפסק דינו של השופט איננו מסייע בהתרת המחלוקת בדבר עצם צירוף שני המסמכים בתצהיר שכנגד וכשרותם. השופט לא התייחס אלא ל-4 קבלות שהיו בתיק ואין להסיק מדבריו שבדק את נספחי התצהיר שכנגד אף שלא הוצגו כראיות. לקבלות נשוא המחלוקת - אם הן אמיתיות, היתה חשיבות רבה בהכרעת התובענה, ואם בשל שגגה הן לא הוצגו כראיות, מצדיקות הנסיבות להתיר את הצגתן. ברם, לאור ניגודי הגירסאות בשאלה אם נמצאו בפני הערכאה הראשונה ואם הן אמיתיות הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לשמיעתו מחדש.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד משה ח. כהן למערערים, עו"ד ד. יוסף למשיב. 25.6.92).

ע.א. 1542/91 - יעקב גזית נגד בנימין קוקיה

*פנייה לביהמ"ש לקבוע דמי שכירות בית עסק בדיירות מוגנת כאשר הסכם השכירות קבע את דמי השכירות גם לתקופת הדיירות המוגנת(מחוזי י-ם - ע.א. 121/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

א. המשיב הינו בעלים של חנות בירושלים, בה מחזיק המערער כדייר מוגן. לפי ההסכם שנכרת בין הצדדים ביום 21.11.79, הושכרה החנות למשך שנה אשר עם סיומה ייהפך המערער לדייר מוגן על פי החוק. בסעיף 8 להסכם נאמר "דמי השכירות של החנות
בתקופת השכירות החוזית... 1,500 ל"י... לחודש... לכשיהפך הדייר לדייר מוגן... ישלם הדייר את דמי השכירות על בסיס שכר הדירה של 1,500 לירות לחודש ובכל מקרה בו תחול על פי חוקי הגנת הדייר... תוספת לדמי שכירות, תחול התוספת על החנות...". ביום 26.12.89 פנה המשיב לביה"ד לשכירות בבקשה לפי סעיף 52 לחוק הגנת הדייר לשם קביעת דמי השכירות המגיעים עבור החנות. ביהמ"ש נתבקש לקבוע את דמי השכירות בהתחשב בסעיף 52א' לחוק, הקובע, בין היתר, כי מיום 1.1.83 יהיו דמי השכירות של בית עסק דמי השכירות ששולמו לפני יום 1.1.83 בתוספת 300 אחוזים וכו'. ביהמ"ש דחה את טענת המערער כי היות וקיים הסכם בין הצדדים באשר לדמי השכירות, אין ביהמ"ש רשאי להיזקק לבקשה לפי סעיף 52 לחוק, וכי בנסיבות העניין ניתן היה לילך אך ורק בדרך שמתווה סעיף 57 לחוק. לגוף העניין קבע ביהמ"ש את דמי השכירות על פי הממצאים אליהם הגיע על יסוד הראיות שהוגשו לו, ולפי הוראות סעיף 52(ב) לחוק. ביהמ"ש לא היה מוכן להיענות לדרישת המשיב ולהסתמך על דמי השכירות ששולמו בפועל, כמצוות סעיף 52א' הנ"ל, שכן סכום זה כלל תוספות שונות חריגות. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורי שני הצדדים. ערעורו של המערער לביהמ"ש העליון נתקבל וממילא נדחה ערעורו של המשיב.
ב. ניתן לפנות לביה"ד לפי סעיף 52 רק מקום בו אין הסכם בין הצדדים לעניין דמי השכירות. סעיף 53 לחוק מוסיף וקובע כי אם הוסכם בין הצדדים על דמי השכירות אחרי 16.4.54, "יחייבו דמי השכירות המוסכמים את הצדדים וחליפיהם למשך תקופת ההסכם, על אף האמור בסעיפים ..52.". במקרה דנן היה הסכם בין הצדדים בדבר דמי השכירות המשתלמים, הן לתקופת השכירות החוזית והן לתקופת הדיירות על פי החוק. אין פסול בכך שדמי השכירות לגבי שתי התקופות הנ"ל הוסדרו בחוזה אחד. הסכם השכירות קבע תקופת שכירות מוסכמת קצובה של שנה, ובמקביל לכך הוסכם גם דבר שיעורם של דמי השכירות לאחר תום תקופת השכירות המוסכמת. המסקנה היא כי המשיב לא היה רשאי לבקש וביה"ד לא היה רשאי לקבוע דמי שכירות על יסוד האמור בסעיף 52 לחוק. אין מדובר בפרשנותו של מה שהוסכם, שכן ביה"ד לא קבע מה פירושו הנכון של ההסכם, אלא קבע דמי שכירות כראות עיניו ובהתחשב בשיקולים המפורטים בסעיפים 52 ו-52א' שאין ללקחם בחשבון כאשר דמי השכירות הם מוסכמים.
ג. אשר לסעיף 57 לחוק - סעיף זה קובע כי אם "פסק ביה"ד את דמי השכירות של בית עסק, רשאי הוא לפסקם מחדש בכל אחד מן המקרים הבאים...". כפי שעולה מלשון הסעיף, הוא יופעל, בדרך כלל, כדי להוות נדבך נוסף על הקביעה הראשונית של דמי השכירות על פי סעיף 52 לחוק. היינו, אם קיים הסכם בדבר דמי השכירות, אין לביה"ד סמכות לפסוק את דמי השכירות מלכתחילה, וממילא אין לו הסמכות לפסקם מחדש מכח סעיף 57. ברם, במקרה דנן לא נקבעה הגבלת זמן להסכם בדבר דמי השכירות, והסכם בין בעל הבית לדייר שאינו מוגבל בזמן, כמוהו כפסק דין, ולביה"ד סמכות לשנותו מכח סעיף 57 לחוק. לצורך הפעלת המנגנון של סעיף 57 יש להוכיח כי נתקיים אחד התנאים המפורטים בסעיף, ובענייננו לא נתקיימו התנאים הנדרשים. המסקנה היא כי ביה"ד לשכירות לא היה מוסמך להיענות לבקשת המשיב ולפסוק דמי השכירות על יסוד סעיף 52 לחוק, ולפיכך יש לבטל את הפסיקה של ביה"ד לשכירות ושל ביהמ"ש המחוזי בערעור.