ע.פ. 403+542/89 - נשהאד עבדול חי, בלאל מסראווה ואוסאמה נאסר נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת"פ - 327/87 - הערעורים נדחו).
א. שלשת המערערים הואשמו בכך שבליל 18.6.87 קשרו קשר לשדוד עדר כבשים מתושבת מושב עין שריד חגיגי מוחה ז"ל. הם גנבו משאית לפינוי אשפה שחנתה בכפר טירה, יצאו לעין שריד, פתחו את הדירים והעלו את הצאן על המשאית. משפתחה מוחה בצעקות, כפתוה בידיה וברגליה וחנקוה ע"י סתימת דרכי הנשימה באמצעות פיסת בד בו עטפו את ראשה. עפ"י דו"ח הבדיקה שלאחר המוות נקבע כי מות המנוחה נגרם בתשניק. עבדול חי ומסראווה הודו בחקירתם כי קשרו קשר לבצע שוד והשתתפו יחד עם נאסר בביצוע הפשע שבמסגרתו נרצחה המנוחה. האמרות שלהם הוגשו לביהמ"ש המחוזי ללא התנגדות, אך במהלך המשפט טענו כי לא ביצעו את העבירות, אלא קיבלו על עצמם את האחריות מנימוקים שונים. בביהמ"ש המחוזי הוגשו גם הקלטות שהוקלטו בשיחות ביניהם ובשיחותעם אסיר אחר ששיתף פעולה עם המשטרה, וכולל שיחה שבה הציע עבדול חי לשמש עד מדינה. נאסר הכחיש כל קשר למעשה.
ב. ביהמ"ש המחוזי הסתמך על אמרותיהם של עבדול חי ומסראווה. בהיותם עדים במשפט קמה האפשרות לעשות בהם שימוש כראייה גם נגד נאסר וכך עשה ביהמ"ש. לפי הגירסאות של עבדול חי ושל מסראווה באמרותיהם ביצע את מעשה הקטילה של המנוחה אדם שלישי. אעפ"כ סבר ביהמ"ש כי שניהם אחראים למעשיו של אותו אדם שלישי, שכן המעשה נעשה בנוכחותם ובמטרה למנוע הפרעה במהלך ביצוע הפשע, שתוכנן במשותף, ובוצע במשותף, ואולי גם כדי למנוע זיהוי העבריינים בעתיד. משום כך, כל השותפים לעבירה אחראים למעשיו של כל אחד מהם, בין לפי הוראות סעיף 26(2) לחוק העונשין ובין לפי הוראותסעיף 28 לחוק האמור, שכן המעשה הזה הוא לפי טבעו תוצאה מסתברת של מהלך השגת המטרה המשותפת של גניבת הצאן. על יסוד האמרות של עבדול חי ומסראווה הורשעו שניים אלה בדין. אשר לנאסר - היו בפני ביהמ"ש מספר תיאורים מפורטים במשטרה של עבדול חי שהיה עד במשפטו של נאסר. על יסוד הדברים האמורים ודברים לחיזוקם הורשעגם נאסר ברצח.
ג. עבירה נוספת שיוחסה לנאסר ועבדול חי בוצעה ביום 26.6.87 ועניינה חטיפת חייל ונסיון לשדוד את נשקו, כשהם משתמשים במכונית סובארו גנובה. עבדול חי ונאסרהורשעו גם בעבירה של החטיפה. ביהמ"ש המחוזי מצא כי יש ראיות מספיקות להרשעתם שלשניים אלה בנושא החטיפה. בגין עבירת הרצח נדונו כל המערערים למאסר עולם. עבדול חי ונאסר שהורשעו גם בעבירות של חטיפת החייל נדונו למאסר של 7 שנים במצטבר. הערעורים נדחו.
ד. המערערים עבדול חי ומסראווה מסרו שורה של אמרות בשיחותיהם עם אנשי המשטרה ובשיחתם זה עם זה, ואף בשיחה בין עבדול חי והאסיר האחר, שהיה די בהן, לאחר סינונן, כדי לבסס הרשעתם בדין של שני מערערים אלה. העובדה שנחקר מוסר גירסאות סותרות וחוזר בו בשלב מסויים של החקירה מן ההודייה בביצועה של עבירה זו או אחרת, אין בה עדיין כדי לשלול כוחו וסמכותו של ביהמ"ש לסנן דבריו, לברור את המוץ מהתבן ולהסיק כי חלק מוגדר של הדברים הנמסרים בחקירה הם אמת, בו בזמן שיתרתם הם דברי שקר. תהליך בדיקת הראיות איננו אקט אוטומטי של מיון על פי סיווגכללי של הראייה, אלא בחינה מושכלת של תוכן הדברים. כך ניתן לדלות מתוך עדות דברים המתקשרים עם ראיות אחרות ומחזקים אותן, גם אם ביהמ"ש מחליט לדון את יתר הדברים שבעדות לשבט ולא להשעין עליהם מסקנותיו. גישה זו גם מוצאת ביטוייה בסעיף53 לפקודת הראיות.
ה. אין גם ממש בטענה כי מסראווה, אשר לפי טענתו שמר מחוץ לבית של הנרצחת, איננו נושא באחריות לעבירה שבוצעה ע"י שותפיו. סעיף 28 לחוק העונשין קובע כי
שניים או יותר שחברו יחדיו כדי להשיג מטרה בלתי חוקית, ובמהלך השגתה של המטרה נעברה עבירה שהיא לפי טבעה תוצאה מסתברת של אותו מהלך, יראו כל אחד מהם שנוכח בשעת העבירה כאילו הוא עבר אותה. במקרה שבפנינו קשרו המערערים קשר וחברו יחד כדי לשדוד את עדר הכבשים של המנוחה. ההתנגדות למעשה היתה צפוייה מראש, שהרי הדירים נמצאים ליד ביתה של המנוחה. כל פעולה הבאה להתגבר על התנגדותו של בעל הרכוש המוחה על מעשה העבירה המבוצע כלפיו ומבקש להזעיק עזרה, כפי שעשתה המנוחה,היה בנסיבות המקרה בגדר המתוכנן. עצם ההתגברות על התנגדותו של בעל הרכוש ע"י כפיתתו וסתימת פיו היתה תוצאה מסתברת של העבירה המתוכננת. אכן, לא היתה למסראווה "כוונה תחילה", להמית את המנוחה, אולם המערערים לא הורשעו בעבירה על סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, אלא בעבירה על סעיף 300(א)(3), הדן במי שגורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך כדי הכנות לביצועה או כדי להקל על הביצוע. מדובר בגרם מוות במזיד, ולעניין זה מכוון מונח זה לצפיות מראש של אפשרות גרימת המוות, לרבות התנהגות לא איכפתית לתוצאה הצפויה. בענייננו הוכחו נסיבות מהן עולה קיום המרכיבים המשולבים של סעיפים 300(א)(3) ו-28 לחוק העונשין. הסניגורים טענו נגד הסתמכות על האמרות, ובין היתר נגד ההסתמכות על אמרת נאשם אחד נגד שותפו לאישום. אין בכך כדי לבסס טענת פסול כי ביהמ"ש העליון כבר הביע דעתו בכגון דא בפרשת אבו חצירא (ע"פ 501/81 פד"י ל"ו(4) 141).
ו. טענת סניגורו של נאסר כי העד מסראווה שתק בעת עמדו על דוכן העדים, וכי לא ניתן, על כן, להסתמך על אמרתו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות, אין לקבלה, לאור מהשפסק ביהמ"ש העליון בדיון נוסף 4390/91. אשר להרשעה בחטיפת החייל, הרי היה אף כאן יסוד מספיק באמרות של עבדול חי יחד עם מציאת שעונו של נאסר ברכב ששימש לחטיפה, כדי לשמש בסיס להרשעתו של נאסר ובוודאי של עבדול חי עצמו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אליהו בן הרואה לעבדול חי, עו"ד חיים שוורצברג למסראווה, עו"ד משה לוי לנאסר, עו"ד גב' רבקה פלדמן למדינת ישראל. 10.9.92).
ע.א. 1190/90 - עמוס שוורץ וסהר חב' ישראלית בע"מ נגד יוסף עזרן קטין ואח'
*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי באר שבע - ת.א. 1036/84 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המנוחה נהרגה בתאונת דרכים והתלויים, בעלה ובנה הקטין, תבעו את הנהג ואת חברת הביטוח. שאלת האחריות לא היתה שנוייה במחלוקת והדיון נסב סביב שאלת הפיצויים. ביהמ"ש המחוזי פסק למשיבים פיצוי על אבדן התלות. השופט הבחין, לצורך קביעת הפיצוי בין 4 תקופות - התקופה שמיום אירוע התאונה עד למתן פסה"ד ; התקופהשממתן פסה"ד ועד מלאת לקטין 18 שנים ; התקופה שממלאת לתובע 18 שנה ועד מלאת 65 שנה לבעל ; התקופה שממלאת לבעל 65 שנה ועד למלאת למנוחה 65 שנה. הערעור על גובההפיצויים נתקבל בחלקו.
ב. באשר לתקופה הראשונה פסק ביהמ"ש פיצוי בגין הפסדי עבודת האשה בבית וביסס את חישוביו על שכר מוסכם לעזרה בבית וטיפול בילד בשיעור של 9 ש"ח לשעה. המערערים טוענים שהפיצוי שנפסק במסגרת ראש נזק זה היה גבוה מהסכום שנתבע בסיכומי המשיבים וטענה זו יש לדחות. הכלל הוא שאין לפסוק פיצויים בסכום העולה על סך כל הפיצויים שנתבעו, אך בגדר הסכום הנתבע, רשאי ביהמ"ש לקבוע חלוקה פנימית שונה. כך עשה ביהמ"ש במקרה שלפנינו. ביהמ"ש הגיע לסכום הפיצוי בראש נזק זה תוך שביסס את חישוביו על שכר לעזרה בבית על פי מספר השעות שעזרה כזו נדרשה, לגבי 4 התקופות כולן, בעוד שהמשיבים נקטו דרך חישוב שונה לגבי התקופה הראשונה, ומכאן ההבדל בסכום.
ג. אין לקבל את הערעור באשר לכך כי בנוסף לפיצוי עבור 5 שעות טיפול בילד בתקופה הראשונה נפסק גם פיצוי עבור שעת עבודת בית נוספת. מאידך צודקים המערעריםבאשר לפיצוי התובעים בגין עבודות משק הבית, בהיקף של 4 שעות, שהיתה עושה האשה בשבת, ואשר כיום טורח בהן הבעל. טענת המערערים כי הפסד זה אינו הפסד ממון, ועל כן לא ניתן לקבוע פיצוי בגינו לתלויים על פי סעיף 80 לפקודת הנזיקין, דינה להדחות. הפסד זה הפסד ממון הוא, שניתן לפצות בגינו, והערכתו של פיצוי זה עשוייהלהיעשות בשיעור עלות העסקתה של עוזרת לביצוע עבודות אלה. אולם צודקים המערערים כי הערכת ביהמ"ש המחוזי את מלאכות הבית בשבת כגוזלות ארבע שעות היא הערכה מוגזמת. ראוי לקבל לענין זה את הערעור ולקבוע פיצוי בגין 2 שעות עבודה בשבת היינו סכום כולל של 4,968 ש"ח שאותו יש לנכות מסכום הפיצויים. הוא הדין ביחס לפיצוי שנפסק בגין עבודות האב בתקופה שלאחר מתן פסה"ד שגם שם יש להפחית מחצית מהסכום שנפסק היינו הפחתה של 8,014 ש"ח. המערערים תוקפים עוד את חישוב ההפסד בגין עבודות האשה בביתה בתקופה שלאחר מתן פסה"ד. לטענתם היתה האשה ממילא נאלצת לצמצם את שעות עבודתה או לשכור עוזרת לביצוע עבודות הבית, אך הם לא הצביעו על כל נתון מהעדויות או ממעמדם ואופי חייהם של המערערים שהיה בו כדי לתמוך בטענה זו ויש לדחותה.
ד. באשר לטענות המערערים לגבי כלל התקופות ודרך חישוב הפיצוי - טוענים המערערים כי התוצאה אליה הגיע ביהמ"ש, לפיה שווי עבודתה של האשה במשק ביתה גבוהפי שלושה משווי עבודתה מחוץ לביתה איננה סבירה. טענה זו אין לקבל. יחס זה בין ההשתכרות בחוץ לבין שווי ימי עבודה במשק הבית הוא סביר, גם בהתחשב בכך שהמנוחה עבדה כעוזרת לגננת, עבודה ששכרה אינו גבוה. גם הטענה של המערערים כי ביהמ"ש לא נתן ביטוי מספיק לחלקו של הבעל בעבודות הבית בו היה נושא גם לולא מותה של המנוחה אין לקבל. השופט הפחית 11,000 ש"ח מהשווי הכולל של עבודת משק הבית בשל חלקו של הבעל בביצוע עבודה זו, ואין כל תימוכין בחומר הראיות שחלקו של הבעל בעבודות הבית היה גדול יותר.
ה. המערערים מלינים על שעור הפיצוי שנפסק בגין אובדן הכנסות האשה. ביהמ"ש המחוזי התחשב, בפסקו את הפיצוי בראש נזק זה, בכך שלמותה של המנוחה השפעה כפולה על הכנסות המשפחה: מחד, הפסד הכנסות כתוצאה מאובדן הכנסתה של האשה, ומאידך, חסכון בהוצאות הניתן לחישוב ע"י הפחתת ידה של האשה מהכנסתו של הבעל. את חישובו תוקפים המערערים באלה : את הכנסתו של הבעל, נכון ליום מתן פסה"ד חישב השופט ע"יהכפלת ממוצע מסויים של המשכורת בעת האירוע בשכר הממוצע במשק ביום מתן פסה"ד, ולטענתם לא לקח השופט לצורך המכפלה את השכר הממוצע כמשק הנכון בעת האירוע. בכך הם צודקים. בסעיף זה יש להפחית את מהפיצויים בסכום של 37,600. עוד טוענים המערערים כנגד חישוב שכרו של הבעל והטענה היא כי בחישוב השכר לא נלקחו בחשבון תוספות סוציאליות כפי שהדבר נעשה לגבי שכר האשה. דינה של טענה זו להדחות, שכן השופט קבע את שכרו של כל אחד מבני הזוג עפ"י הראיות שהובאו בפניו. טענה אחרת היא כי השופט פסק פיצוי בגין הפסד פנסיה של המנוחה והמערערים טוענים כי לא היה על השופט לפסוק פיצוי בראש נזק זה כיוון שהפסד זה לא נתבע במפורש בכתב התביעה. טענה זו דינה להדחות. אמנם פיצוי בגין הפסד הפנסיה לא נתבע במפורש בכתב התביעה,כפי שטוענים המערערים, אך די היה להם לתובעים לתבוע באופן כללי הפסד תמיכה כפי שעשו.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט ברק. עו"ד ששון למערערים, עו"ד ח. ביטון למשיבים. 25.8.92).
ע.א. 537/89 - רמטקס ביח"ר לאריגה בע"מ נגד..INC FASHOIN WINDOW RAINBOW ואח'
*תביעה בעילה שטרית שהוגשה ע"י מושך השטר, המחזיק בו, נגד הקבל(מחוזי ת"א - ת.א. 1614/83 - הערעור נתקבל).
א. המערערת הינה חברה ישראלית המייצרת מוצרי טקסטיל שונים והמשיבה הינה חברה אמריקאית העוסקת בשיווק. המשיבים 4-2 הינם מנהליה של המשיבה. המשיב 5 (להלן: בנק לאומי) הינו הבנק באמצעותו הוחלפו מסמכים בין המערערת והמשיבה במסגרת חוזה שנכרת ביניהם. במועד כלשהו במהלך שנת 1981 נעשה חוזה בעל פה בין המערערת למשיבה ולפיו התחייבה המערערת לספק למשיבה מוצר מסויים. לצורך הבטחת תשלום המחיר הוסכם כי מלוא הסכום יובטח באמצעות שטרות שיימסרו לידי המערערת. היו אלה שטרי חליפין שמשכה המערערת על המשיבה לפקודת הבנק הבינלאומי הראשון, שהינו הבנק באמצעותו ביקשה המערערת לגבות את המחיר עצמו. השטרות נשלחו ע"י המערערת לבנק לאומי בארה"ב, וזה אמור היה להחתים את השטרות אצל המשיבה בתמורה למסירת שטרי המטען של המשלוח הראשון. על פי ההנחיה שקיבל בנק לאומי, היה עליו להחתים את ארבעת מנהליה של המשיבה כערבים אישית בערבות אואל לשטרות. המנהלים חתמו על גבי שובר קיבול של השטרות, אך קיימת אי בהירות באשר למהות החתימות, האם נעשו בשם החברה בלבד או גם כערבות אישית של המנהלים.
ב. במהלך קיומו של החוזה התעוררו מחלוקות בין הצדדים והמערערת ביקשה לגבות את מחיר הסחורות שסיפקה למשיבה, באמצעות שטרי החליפין. הבנק הבינלאומי, שהיה נפרע על פי השטרות, הסב אותם לגוביינא לבנק לאומי. השטרות חוללו, הוחזרו לידי המערערת והיא פנתה לביהמ"ש המחוזי בתביעה נגד המשיבה שהתבססה הן על העילה החוזית, דהיינו תשלום המחיר בהתאם לחוזה, והן על העילה השטרית. התביעה הוגשה גם נגד ארבעת מנהליה של המשיבה בהסתמך על העילה השטרית והטענה שהם ערבו אישית לפרעונם, ונגד בנק לאומי בטענה שהתרשל בכך שהחתים את המנהלים שלא בהתאם להוראות שנשלחו אליו. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה נגד המשיבה בהסתמך על העילה החוזית.
ג. מאידך, נדחתה העילה השטרית ועימה נדחתה התביעה נגד המנהלים ונגד בנק לאומי. את דחיית התביעה השטרית ביסס ביהמ"ש המחוזי על כך שלמערערת אין מעמד המאפשר לה לתבוע על פי שטרי החליפין האמורים. כאמור, מדובר בשטרות בהם המערערת היתה ה"מושך", המשיבה היתה "הנמשך" וחתימות מנהליה על שובר הקיבול הפכו את המשיבה גם ל"קבל". הנפרע על פי השטרות היה הבנק הבינלאומי הראשון. ביהמ"ש המחוזי סבר שלמרות שהשטרות היו בידי המערערת, לא היתה היא יכולה לתבוע מכח "אחיזה" הואיל ולא היתה "אוחז", שהרי הנפרע היה הבנק הבינלאומי והשטרות לא הוסבו למערערת. לדעת ביהמ"ש המחוזי היה בידי המערערת לתבוע על פי השטרות מכח ההחזקה בהם, לו הוכיחה כי השטרות היו בבעלותה, ואת זאת היא לא הוכיחה. הערעור נתקבל.
ד. "אוחז" מוגדר בפקודת השטרות כ"מי שהוא הנפרע או הנסב של שטר או שטר חוב ומחזיק בו, או מי שהוא המוכ"ז". מעמדו של המושך בשטר חליפין שקובל הוא כזה : היההשטר למוכ"ז, והמושך מחזיק בו, הריהו אוחז בשטר וזכאי הוא על פי השטר כנגד הקבל. היה השטר לפקודה שהוסב למושך, הריהו אוחז בו וזכאי על פיו כלפי הקבל. הואאף רשאי לסחר את השטר לזולתו. מושך המחזיק שטר חליפין שקובל לפקודת פלוני, מבלי שהשטר סוחר אליו, אינו "אוחז". למושך, בתור שכזה, אין זכות על פי השטר כלפי הקבל. חבותו של הקבל הינה "לפרוע את השטר ככתבו של הקיבול" היינו "לשלם לנפרע או לפקודתו". מושך המבקש לבסס זכות שטרית כלפי הקבל חייב לבוא מכוחו של אוחז, ועליו לטעון זכותו זו, ככל מחזיק שאינו אוחז.
ה. ברם, פקודת השטרות קובעת גם כי בשטר חליפין שקובל, המשוך לפקודת צד שלישי, ואשר המושך פורע אותו לאותו צד שלישי, קמה למושך זכות שטרית כלפי הקבל. לגיבוש זכותו ולהשתכללות תביעתו די בהוכחת היותו מושך בשטר חליפין שקובל ובעובדת הפרעון. הוא אינו "אוחז" בשטר, אך פקודת השטרות מעניקה לו מעמד מיוחד. אין הוא חייב לטעון ולהוכיח את בעלותו בשטר.
ו. לפיכך היה על ביהמ"ש המחוזי לבחון את האחריות השטרית של החתומים על השטר ודבר זה לא נעשה. ביהמ"ש גם לא קבע ממצאים וגם לא הסיק מסקנות משפטיות באשר לטיבן של חתימות המנהלים על שטרי החליפין ואחריותם האישית של המנהלים. גם התביעה הנזקית נגד הבנק נדחתה בשל היעדר קשר סיבתי ועם קבלת הערעור יש להחזיר את התיק לביהמ"ש להמשך הדיון ולמתן פס"ד בבעיות המשפטיות השנויות במחלוקת.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד שמגר גורביץ למערערת, עו"ד גבריאל טלמור למשיבים, עו"ד ברוכשטיין, וינר ושות' לבנק לאומי. 25.8.92).
רע"א 2158/92 - אורה קליאוט נגד בנק הפועלים בע"מ ואח'
*צו זמני לעיכוב ביצוע מכירת נכס כאשר עיקול זמני על הנכס לא אושר בפסה"ד אלא אושר אח"כ ע"י הרשמת(מחוזי חיפה - ה.פ. 131/92 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. בספטמבר 1978 רכשו המבקשת ובעלה (המשיב 5 - להלן: החייב), בחלקים שווים, את זכויות החכירה לדורות במשק חקלאי (להלן: המשק) מן המינהל. בשנת 1989 הגיש המשיב (להלן: הבנק) תובענה כספית נגד החייב ובגדרה ניתן ביום 29.8.89 צו עיקול זמני "על כל זכויותיו של (החייב) (במשק)" ו"הודעה מתאימה למחזיק" נמסרה למינהל. המינהל לא הגיב על ההודעה והבנק לא ביקש אישור של העיקול הזמני. ביום 24.10.90 המחה החייב למבקשת את זכויותיו במשק במחצית שלו. כנגד ויתורה של המבקשת על מזונותיה. ביום 1.11.90 נרשמה ההמחאה אצל רשם המשכונות. ביום 13.12.90 נחתם הסכם גירושין בין המבקשת לבין החייב וביום 10.1.91 ניתן לו תוקף של פס"ד. לפני כן, ביום 31.10.90, ניתן ע"י שופט של ביהמ"ש המחוזי פס"ד המחייב את החייב לשלם סכום כסף לבנק. ביום 13.11.91 אושר העיקול הזמני, לבקשת הבנק, ע"י רשמת ביהמ"ש המחוזי. לפי בקשת הבנק מינה ראש ההוצאה לפועל כונס נכסים כדי שימכור את המשק. לאור האמור עתרה המבקשת על דרך המרצת פתיחה "להכריז כי המבקשת הינה הבעלים של הזכויות במשק... וכי קיבלה לבעלותה את מלוא זכויותיו של (החייב) במשק". במסגרת הליך זה עתרה המבקשת למתן צו זמני לעיכוב הליכי המכירה ע"י הכונס. הבקשה נדחתה ובקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי מסמיכה את ביהמ"ש לתת צו עיקול זמני בשני סוגי מקרים: בסוג הראשון על "נכסים שבידי הנתבע" ובסוג השני על "נכסים של הנתבע שבידי אדם אחר" (להלן: המחזיק). בסוג השני, כשהנכס נמצא בידי "מחזיק", מטרתו של צו העיקול היא שאם יתנן לזכותו של התובע פסק דין נגד הנתבע - והעיקול יאושר - יבוא בנעליו של הנתבע וידרוש מן המחזיק מה שהנתבע יכול היה לדרוש ממנו. אלמלא הפרוצדורה של "הודעה למחזיק" שומה היה על התובע, המבקש להיפרע לפי פסה"ד העשוי להינתן לטובתו נגד הנתבע, לצרף את "המחזיק" כנתבע נוסף לתובענה לענין אישור העיקול. במקום להגיש תביעה כזו יכול התובע להגיש בקשה לאישור העיקול נגד המחזיק, והוא - אם לא הודה המחזיק שנכסי הנתבע מצויים בידו, או התנגד מכל טעם אחר לאישור העיקול, או לא השיב להודעה. בקשה לאישור העיקול כמוה ככתב תביעה והמחזיק חייב להגיש כתב הגנה אם ברצונו להתגונן. במקרים מסוג זה, יש, בדרך כלל, צורך בהכרעה שיפוטית הקושרת את המחזיק בממצא שלנתבע זכויות ב"נכס" הניתנות לעיקול. אין התובע נדרש לסדרי הדין של "הודעה למחזיק" מקום שבו אין התובע טוען
שיש לנתבע זכויות בנכס שבידי אדם אחר, ולענין זה אין נפקא מינא אם לצורך ביצועו של צו העיקול, או כדי לתת לו תוקף מעשי, צריך או אפשר לרשום את הנכס בפנקס כלשהו. כך, למשל, אפשר לעקל זכות בעלות במקרקעין הרשומה על שם הנתבע בלשכת רישום המקרקעין ואין לשכת רישום המקרקעין נחשבת כמחזיק.
ג. במקרה שלפנינו עיקל הבנק את כל זכויות החכירה של החייב במשק, כפי שהיו רשומות בפנקסי המינהל. לא היתה לבנק כל טענה שלחייב זכויות לדרוש מהמינהל מימוש חוב או העברת נכס "שבידי אדם אחר", מאחר וזכויות החכירה כבר נתונות בידיו של החייב ללא צורך בשיתוף פעולה מצד המינהל. המקרה שלפנינו נמנה איפוא על המקרים מהסוג הראשון ולא על המקרים מהסוג השני, ולפיכך נקיטת הפרוצדורה של הודעה למחזיק היתה מוטעית כבר מלכתחילה.
ד. מאחר שבעיקול מהסוג הראשון עסקינן, יש לפרש את ההודעה שניתנה למינהל לא כהודעה למחזיק אלא כהודעה המיועדת לרשום בפנקסי המינהל את זכויות החכירה של החייב. לו אושר צו העיקול הזמני בפסה"ד, היתה מבוססת טענתו של הבנק שכבר מלכתחילה לא היה החייב רשאי לעשות המחאה בזכויות החכירה שלו בניגוד לצו העיקול הזמני. דא עקא, שמטעמים בלתי ברורים אושר העיקול הזמני לאחר פסה"ד, ע"י הרשמת, ונטען ע"י המערערת שהחלטתה בטלה מחוסר סמכות. לפיכך - כך הטענה - נתבטל בדיעבד צו העיקול הזמני, ויש לראות כתקפה את הדיספוזציה שעשה החייב לטובת המבקשת בזכויות החכירה. טענה זו נראית מבוססת, לפחות במידה שהדבר דרוש כדי לקבל סעד זמני. נמצא שמטעם זה בלבד יש לתת צו זמני לטובת המבקשת לעיכוב הליכי המכירה כמבוקש על ידה.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד עידו דיבון למבקשת, ע"ד אביחי דרזנר לבנק. 9.7.92).
ע.א. 216/90 - מדינת ישראל (מע"צ) נגד מרכז מכירות מתכת אלקטרה בע"מ
*תקפו של תנאי בהצעה שהוגשה במכרז כאשר ההצעה הפכה לחלק מהחוזה. *תשלום פיצוי בערך הנומינלי שנקבע בחוזה כשהסכום לא הוצמד(מחוזי ת"א - ת.א. 85+1621/86/299 - הערעור נדחה).
א. בין המערערת (מע"צ) לבין המשיבה נכרת חוזה בעקבות מכרז שהוציאה המערערת והמשיבה זכתה בו. במחלוקת בין הצדדים עמדו לדיון שתי שאלות עיקריות. האחת, באילו תנאים נכרת החוזה, והשניה, האם הפיצויים המוסכמים שיש לשלמם בגין הפרת החוזה נושאים הפרשי הצמדה. המחלוקת הראשונה הינה בשאלה האם תנאי בהצעה לעניין תנאי התשלום שאינו לפי תנאי המכרז אך נכלל בהצעת המשיבה, נכלל גם בחוזה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מרגע שהצעת המשיבה נכללה בחוזה בין הצדדים הפכה היא למחייבת. בעניין זה נדחה הערעור. הלכה בדיני החוזים היא כי משנכרת חוזה מחייב הרי האמור בו הוא המחייב, ולא האמור בהצעות שקדמו לכריתתו, אף אם אלו היו על דרך של מכרז.סעיף 14 להזמנה איפשר למערערת שלא לקבל את הצעת המשיבה, אך משנכרת החוזה ותנאי זה בתוכו שוב אין לה למערערת על מה להלין.
ב. חלקו השני של הערעור מתייחס לתביעה שכנגד שהגישה המערערת לפיצויים מוסכמים. החוזה קובע כי הספק ישלם פיצויים מוסכמים של 500 שקל עבור כל יום של איחור באספקה, אך לא נאמר כי סכום זה יהיה צמוד. היה איחור והמשיבה הסכימה לשלם את הסכום של 500 שקל בערכו הנומינלי ללא הצמדה ואילו המדינה תבעה כי סכום זה יוצמד כמו התשלום שהמדינה צריכה היתה לשלם בגין איחור בתשלום עבור הספקת הטובין. ביהמ"ש המחוזי קבע שעל המשיבה לשלם את הסכום בערכו הנומינלי עד ליום הגשת התביעה וגם בעניין זה נדחה הערעור. כאשר מדובר בפיצויים מוסכמים שהמפר מוכן לשלמם, עניין לנו בחוזה המקויים ויש לפעול על פי הוראות החוזה, כפי שהן מתפרשות על פי אומד דעת הצדדים. מהנסיבות דנן עולה כי כוונת הצדדים לא היתה
לשערך את הפיצויים המוסכמים. החוזה נכרת בשנת 1981 , שנה בה האינפלציה במשק היתהגבוהה, ונערך ע'" מע"צ שהינה גוף ממשלתי מקצועי הבקי בניסוח מכרזים וחוזים מהסוג של החוזה דנא. הצדדים גם נתנו דעתם לשאלת ההצמדה, אך קבעו הסדרי הצמדה רק לגבי התשלומים על פי החוזה ולא של הפיצויים המוסכמים עצמם. מכל אלו עולה כי כוונת הצדדים היתה שלא לשערך את הפיצויים המוסכמים במסגרת התקופה החוזית.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד גב' רבקה פלדמן למערערת, עו"ד י. בנקל למשיבה. 25.8.92).
ע.א. 479/89 - המוטרן הקופטי נגד חלמיש - חברה ממשלתית עירונית... בע"מ
*שיערוך חיוב חוזי, כאשר מדובר בחכירה ל-99 שנים ודמי החכירה לא הוצמדו בהסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 1317/83 - הערעור נתקבל).
א. המוטראן הקופטי (המערער) הינו בעליו של נכס מקרקעין. בשנת 1966 החכיר המערער את רוב שטחו של הנכס, כ-36 מתוך 43 דונם, לחברת הכשרת הישוב ולחברת אזורים. נקבע בהסכם שתקופת החכירה היא 99 שנים, שמניינן מיום 1.4.66. עד לשנת 1974 הועברו מלוא הזכויות בנכס למשיבה. תמורת זכות החכירה שילמו החוכרות המקוריות למערער, בהתאם לחוזה, 1,200,000 ל"י. כן התחייבו לשלם לו דמי שכירות של 15,000 ל"י לשנה, סכום שבו שילם המערער את כל ההוצאות שהיו לכנסיה הקופטית באותה שנה. הסכום הנ"ל שולם מדי שנה בשנה כשיעורם הנומינאלי. בשנת 1983 טען המערער לראשונה כי מן הדין לשערך את דמי השכירות, ע"י הצמדתם למדד יוקר המחייה מיום 1.4.66 ואילך. בעת הגשת התביעה עמדו דמי השכירות השנתית על 1.5 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערער והערעור על כך נתקבל.
ב. ענייננו בתביעה לשיערוך חיוב חוזי, כשבחוזה גופו אין כל התנאה המחייבת, או השוללת, את הזכות לשיערוך. הפסיקה גיבשה במקרה כזה שתי הבחנות עיקריות. ההבחנה הראשונה היא בין השיערוך בחוזה המופר לבין השיערוך בחוזה המקויים, וההבחנה השניה הנוגעת לבסיס השיערוך בחוזה המקויים. התפיסה העקרונית היא שהבסיס המשפטי לשיערוך החיוב, מקום בו הופר החוזה, איננו בתנאי החוזה אלא בדין. באשר לשיערוך בחוזה המקויים, כאן מקובל להבחין בין שיערוך המבוסס על פירושו של החוזה - או על השלמת חסר שבהוראותיו - לבין שיערוך חיוב כזה מכח החלתה של נורמה כללית, כחובת הקיום בדרך מקובלת ובתום לב, לפי סעיף 39 לחוק החוזים. הגישה שנשתרשה היא, כי מקום שמתעורר צורך לתקן את עיוותי האינפלציה, ע"' שיערוך חיוב בחוזה מקויים, ראוי לעשות כן, ככל האפשר, על דרך פירוש הוראת החוזה. שיערוך המבוסס על פירוש החוזה אינו פוגע בחופש החוזים. הוא הדין בפירוש הנזקק להשלמה נורמאטיבית לפי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי). יותר בעייתית, לעניין השיערוך, היא ההסתמכות על עקרון תום הלב. התפיסה הרווחת היא, כי בשיערוך הנסמך על עקרון תום הלב בלבד יש משום שינוי תנאי החוזה שכרתו הצדדים ורק בתנאים מיוחדים ויוצאי דופן יהא מקום לפעולה חריגה זו של התערבות שיפוטית.
ג. חוזה שאיננו כולל כל הוראה בדבר שיערוך עשוי להתפרש - בין על פי אומד דעתם של הצדדים ובין מכוחה של השלמה נורמאטיבית - כמחייב שיערוך. בדרכו למסקנה פרשנית זו מוטל על ביהמ"ש לבחון, בין היתר, את מהות עיסקתם של הצדדים ואת מידת צפיותה, בעת כריתת החוזה, של ההתפתחות האינפלציונית העתידה. ביהמ"ש יבדוק בין היתר את טיב החיוב, שהחוזה מגדירו בערכו הנומינאלי בלבד, וכן את משכה של ההתקשרות החוזית. חוזים ארוכי טווח, דומים מבחינות מסויימות, לחוזים לתקופה בלתי מוגבלת, ובחוזים כאלה תגבר הנטיה הפרשנית לייחס לצדדים כוונה לשערך את חיוביהם.
ד. בנסיבות המקרה דנא, מבחינת אומד דעת הצדדים, יש לייחס להם כוונה לשיערוך, לפחות חלקי, של דמי השכירות. המערער לא תבע שיערוך עד שנת 1983 ויש לראותו כמנוע מלתבוע הפרשי שיערוך בגין העבר. מאידך אין לקבל את טענת המשיבה כי המערער הסכים להסתפק בתשלום דמי שכירות לפי השיעור הנומינאלי. למסקנה האמורה, ניתן להגיע גם על יסוד ההנחה, שהחוזה לוקה, בנושא השיערוך בחסר. חסר זה טעון השלמה, וניתן להשלימו בעזרת עקרון תום הלב. עמדת המשיבה איננה יכולה להתיישב עם חובתה לקיים את חיוביה לפי החוזה בדרך מקובלת ובתום לב. אם לא תאמר כן, תיוותר בעינה תוצאה בלתי נסבלת. המשיבה תוסיף להחזיק בנכס ולהשתמש בו עד לסוף תקופת החכירה בלא לשלם למערער דמי שכירות על פי רוחו ותכליתו המשוערות של החוזה.
ה. היתה ראייה כי המערער נתן דעתו לירידה אפשרית מסויימת בערך המטבע כבר כשחתם על ההסכם, ובנסיבות המקרה אין בהימנעותו מדרישה מפורשת להצמדה כדי להעיד על הסכמה לאי הצמדה. את מחדלו של המערער, לדרוש הכללת תניה של הצמדה, יש לבחון על רקע מה שהיה ידוע לו בנסיבות הזמן ההוא ומה שיכול היה להיות ידוע לו. תוצאתה המסתברת של בחינה כזאת היא הפחתה מסויימת במידת השיערוך, לו זכאי המערער, עקב הבחנה בין אינפלציה מתונה, בהנחה שזו היתה בגדר אפשרות צפויה, לבין התהליך האינפלציוני כפי שהתרחש.
ו. סיכומם של דברים שהמערער זכאי לשיערוך הסכום של דמי השכירות השנתיים, בנתון להפחתה מסויימת כאמור שאותה יש להעמיד על %10, והמערער זכאי לשיערוך בשיעור של %90 בהשוואה לעלייה במדד המחירים לצרכן. זכותו להפרשי הצמדה תמנה רק מיום הגשת התביעה, כשהסכום הבסיסי שלגביו תחושב ההצמדה יהיה סך של 1.50 ש"ח. להתנהגותו של המערער בעבר יש תוצאה משפטית. כאשר במשך שנים לא תבע לשערך את דמי השכירות, יש לראותו כמוותר על השיערוך בגין העבר.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. סוכובולסקי למערער, עו"ד ש. ליפשיץ למשיבה. 15.7.92).
בש"פ 3791/92 - יצחק אוטמזגין נגד מדינת ישראל
*ביטול שחרור בערבות, כאשר התנהגות הנאשם היתה בה "סטייה של מה בכך" מתנאי השחרור. *המדיניות הרצוייה בתנאי מעצר בית(בקשה לשחרור בערבות - הבקשה נתקבלה).
א. העורר הואשם במעשי סדום בנסיבות של אינוס בשתי הזדמנויות, האחד בספטמבר 1991 והשני באפריל 1992. המדינה ביקשה לצוות על מעצר המבקש עד תום ההליכים בהתחשב בחומרת המעשים המלמדים על כך שהוא מסכן את שלום הציבור באשר אינו יכול לשלוט ביצרו. ביהמ"ש המחוזי סבר כי ניתן להשיג את תכלית המעצר בדרך חילופית, והורה לשחרר את המבקש בערובה ובתנאים מגבילים, שעליו להתגורר בדירת דודו וייאסר עליו לצאת מפתח הדירה לחלוטין. עוד נקבע כי בכל שעות היממה ימצאו בדירה הדוד או הדודה. בביקורת שנערכה בדירת הדוד נמצא כי המבקש היה בדירה, אך לא היו בבית לא הדוד ולא הדודה אלא אמו של המבקש. בכך ראתה המדינה הפרת תנאי השחרור ועתרה לביהמ"ש לחדש את המעצר וביהמ"ש נעתר לבקשה. במשך הזמן התקיימו דיונים בבתי המשפט בעתירת המבקש לחזור ולשחררו מהמעצר על פי התנאים הקודמים ובשינוי אחד שיהיה מוגבל בתנועותיו לדירה אחרת ובהשגחת אנשים אחרים. ביהמ"ש המחוזי לא נענה לבקשות אלה, והערר נתקבל.
ב. השאלה כיום איננה אם יש מן ההכרח להחזיק את המבקש במעצר עד גמר ההליכים, שהרי לעניין זה כבר ניתנה החלטה בעבר שניתן להסתפק בהסדר חילופי. המדינה לא ביקשה בשום שלב לבחון את החלטת השחרור לגופה. המחלוקת שנדונה בערכאות היתה באשר לתנאי השחרור והאמצעים שיבטיחו כי יקויימו בהקפדה. לעניין זה הציע העורר הצעות
הנראות סבירות, בעניין הימצאות המבקש בכל שעות היממה בדירה שתיקבע ובהשגחה מתאימה. הצעתו של העורר כיום ראוייה היא להתקבל.
ג. אמנם אחד מתנאי השחרור לא קויים כלשונו, אך אין מדובר בתנאי עיקרי וחשוב, אלא בכך שהדוד והדודה נעדרו מהדירה ורק אמו של המבקש, שישן אותה שעה, נמצאה אתו. לא היה מקום לראות בסטייה זו מתנאי השחרור הפרה המצדיקה החזרת המבקש למעצר. בכך שהדוד והדודה לא קיימו את התנאי לא הפך המבקש להיות מסכן את שלום הציבור. משנקבע תחליף למעצר והוטלו הגבלות על הנאשם, אין לראות בכל סטייה של מה בכך מהתנאים שנקבעו עילה מספקת לשלול את חירותו ולעוצרו מחדש.
ד. סעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי קובע את התנאים למעצרו של אדם עד לגמר ההליכים. על ביהמ"ש לבחון בכל מקרה אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ובתנאים מגבילים. עם הזמן, ועל פי נסיון שמצטבר, מתגבשים כללים בשאלה באילו מקרים שחרור בתנאים מגבילים משרת את מטרת המעצר. נקבע לא אחת בפסיקה כי כשמדובר בעבירות סמים מסויימות, אלטרנטיבה למעצר אינה יעילה. הוא הדין כשמדובר בעבירות שחומרתן רבה ושיש בהן אלימות קשה, שאז רב החשש כי אותו אדם עלול לחזור על מעשיו משישוחרר. כך למשל בשוד קשישים, מעשי אונס אלימים, התעללות בחסרי ישע וכדומה. יש להניח שעבריין מועד, אפילו בעבירות רכוש שיגרתיות, שחוזר ומבצע מעשה עבירה גם כשהוא משוחרר בערובה או מאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו, או זמן קצר לאחר שחרורו ממאסר, ההגנה על שלום הציבור תחייב את החזקתו במעצר.
ה. משתרשת יותר ויותר נטייה מצד נאשמים וסניגוריהם, להציע מה שמכונה "מעצר בית מלא", ודומה לכאורה שזו חלופה נאותה, שהרי היא משיגה את מטרת המעצר - אך לא היא. בהרבה מן המקרים מתגלה עד מהרה כי הגבלה כה קשה אינה יכולה להתקיים לאורך זמן, והפגיעה שנפגע הנאשם אינה מחוייבת המציאות. על כן ראוי שביהמ"ש ישקול בכל מקרה בכובד ראש, אם ראוי וצודק יהיה להטיל הגבלה כה רחבה על חופש תנועותיו של הנאשם. המציאות מלמדת כי לא חולפים ימים רבים ומי שקיבל ברצון ובסיפוק את ההחלטה לשחרור בתנאי הגבלה קשים, נזעק לביהמ"ש ומבקש הקלה באשר תנאי השחרור הם בלתי נסבלים. עדיף כי תוצג בפני ביהמ"ש חלופה סבירה שניתן למצות ממנה את המירב, אך שיש בה גם גמישות כלפי הנאשם, מאשר הדרך הנוקשה שמתגלה עד מהרה כמשובשת, זרועה בעיות ומתסכלת.
ו. הוא הדין באשר לתנאי הערובה הכספית לשחרורו של נאשם. אם השתכנע ביהמ"ש כי ניתן להבטיח את מטרת המעצר בדרך חילופית ופחות פוגעת, אל לו להעמיד בפני הנאשם משוכות שלא יוכל לעמוד מולן, כגון התניית השחרור בערבות כספית כבדה ביותר אם בהפקדת מזומנים, למשל במאות אלפי שקלים, או ערבות בנקאית בסכום כזה. רוב רובם של הנאשמים לא יוכלו לעמוד בכך ונמצא כי לכאורה שוחררו ולמעשה הושמו במעצר. גם ערבות כספית או ערבות צד ג' אמינה בשיעורים מתונים יותר יכולה לשרת את המטרה, שהיא הבטחת ההתייצבות של הנאשם בפני ביהמ"ש.
ז. במקרה דנן, אל נכון מתוך היענות להצעת הסניגור, הגביל ביהמ"ש את תנועתיו של הנאשם באיסור מוחלט לצאת מדירה פלונית. אין זה בטוח כי היה זה מחוייב המציאות, אך לא הוצעה לביהמ"ש חלופה טובה הימנה. התנאי הנוסף הוא שבמחיצתו של הנאשם ימצא אדם אמין אחר שיבטיח קיום התנאי הבסיסי שבהגבלת תנועותיו של הנאשם, גם זהו תנאי מכביד שהנאשם קיבל על עצמו והבטיח לעמוד בו ובלבד שישוחרר. לא מתקבל על הדעת שדווקא אדם בוגר פלוני צריך להשגיח על הנאשם המשוחרר ולא אחר. נראית הצעת הסניגור כי בכל עת יימצא במחיצתו של המבקש לפחות אחד מבין האנשים המוצעים, כגון אחותו, בעלה, או אחות אחרת או בעלה. כל אחד מארבעה אלה יחתום על
ערבות שהמבקש יימצא כל העת בדירת בני הזוג, וכשיינתנו ערבויות אלה יש לשחרר את העורר ממעצרו.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד יפתח לעורר, עו"ד ח. ארצי למשיבה. 5.8.92).
ע.א. 1346/92 - ד"ר יופי בן בסט נגד שר הבריאות ואח'
*השעיית רופאת שיניים עקב מתן טיפול רשלני (ערעור על החלטת השהייה - הערעור נדחה).
א. נגד המערערת, רופאת שיניים, הוגשה קובלנה בגין טיפול אורתודנטי שביצעה. מדובר בנער שלמרות טיפולים קודמים לא חל שיפור ביישור שיניו, ולנוכח זאת החליטה המערערת לטפל בו באמצעות מתיחת גומיות על השיניים העליונות הקדמיות. לא היה למערערת נסיון קודם בטיפול מעין זה, ולא ידעה שאמצעי טיפול זה ידוע במשך עשרות שנים בעולם המערבי כמסוכן ביותר ובלתי מומלץ לחלוטין. למחרת הטיפול הופיע המתלונן למרפאה והתלונן על כאבים עזים. מכיוון שנעלמה אחת הגומיות, חזרה המערערת והצמידה לשיניו גומיה נוספת ומרחה לו נוזל לשיכוך כאבים. הואיל והכאבים נמשכו גם בימים שלאחר מכן, הופנה המטופל להתייעצות עם רופאים אחרים ורופאים אלה קבעו כי מצב שיניו הקדמיות של המטופל התדרדר במידה ניכרת כתוצאה מהטיפול האורתודנטי שקיבל. המשיב מינה וועדה לבדיקת הקובלנה ולבסוף קבע על פי המלצת רוב חברי הוועדה להשעות את רשיונה של המערערת לתקופה של שנה אחת, בעוד שיו"ר הוועדה, בדעת מיעוט, סבר שיש לשלול את רשיונה לצמיתות. המערערת טוענת כי הנזק שנגרם לשיניו של המטופל לא נבע אך ורק מהטיפול בגומיות אלא כתוצאה מהזנחה ורשלנות מצידו של המטופל עצמו. ערעורה על חומרת העונש נדחה.
ב. אם הטיעון של המערערת, בדבר רשלנות המטופל, מכוון לעניין חומרת העונש, הרי שאין לראות במה הוא מצדיק הקלה בענשה. הואיל והנזק נגרם במישרין מטיפולה הלקוי של המערערת, ומכיוון שחומרת מחדלה נובע מחוסר המקצועיות שגילתה, הרי שהזנחת הטיפול השוטף בשיניים ע"י המטופל עצמו אינה מעלה ואינו מורידה. המערערת טוענת שיש לתת משקל לכך שהתנהגותה לא היוותה "רשלנות חמורה" אלא "חוסר יכולת" בלבד. אין לקבל טיעון זה. הטיפול שביצעה המערערת ידוע מזה עשרות שנים כטיפול מסוכן, והעובדה שהמערערת לא היתה מודעת לכך מעידה על חוסר יכולת מקצועית שאין להשלים עימה. אדם המקבל טיפול מרופא שיניים מורשה נותן מבטחו ברופא כי הוא מודע היטב לסכנות הכרוכות בטיפול הרפואי וכי לא יעשה שימוש באמצעים, אשר הספרות המקצועית מזהירה מפניהם בריש גלי. מבחינה זו, אין "חוסר יכולת" מגלם חומרה פחותה מ"רשלנות חמורה". העונש שהוטל אין בו סטיה מהותית או משגה מהותי בשיקול הדעת או הטלת עונש המחטיא באופן ברור וגלוי את מטרתו ולכן אין להתערב בו.
(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט ברק. עו"ד מילר למערערת, עו"ד בלס למשיבים. 25.8.92).
בג"צ 3883/91 - עיזאת יונס נגד ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה ואח'
*תקפה של "התפטרות" מחברות במועצה מקומית שלא נמסרה אישית לידי ראש המועצה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).
א. בבחירות למועצה המקומית ג'לג'וליה, בפברואר 1989, נכללו העותר והמשיב השני ברשימת המועמדים של סיעת הפועלים והפלאחים. בראש הרשימה ניצב עומר עודה, העותר הוצב במקום השני, במקום השלישי הוצב זייד ג'אבר, ואילו המשיב השני חמדאן הוצב במקום הרביעי. בהסכם חילופין (רוטציה) שכרתו ביניהם מועמדי הרשימה, הותנה, שאם תזכה הסיעה בשני מנדטים בלבד, יפנה העותר את מקומו במועצה בתום שנתיים. הסיעה אכן זכתה בשני מנדטים, ומשהצטרפה לקואליציה נתמנה ראש הרשימה עודה כסגן ראש המועצה. במאי 1991 דרש עודה מן העותר לקיים את הסכם הרוטציה ולהתפטר. על רקע זה
נפגש העותר לשיחה עם עודה. השיחה התקיימה בחדרו של ראש המועצה שאף נכח בתחילתה. אחרי שראש המועצה יצא מן החדר, המשיכו העותר ועודה בשיחתם ובעקבות שיחה זו - שתוכנה שנוי במחלוקת - ניסח העותר מכתב התפטרות מחברותו במועצה ומסרו לידי עודה. במכתבו, המופנה לראש המועצה, הודיע העותר כי הוא מתפטר מחברותו במועצה "בשל נסיבות אישיות". את המכתב מסר עודה לידי ראש המועצה. רק לאחר מספר חודשים, כשעודה הצטרף לאופוזיציה, השתמש ראש המועצה במכתב ההתפטרות והודיע לו שאינו יותר חבר מועצה.
ב. העותר טוען כי התפטרותו לא נכנסה לתוקף והמחלוקת של הצדדים מתמקדת בשתי שאלות. השאלה הראשונה היא עובדתית, היינו, האם במכתב ההתפטרות אכן ביקש העותר להתפטר מחברותו במועצה והשאלה השניה היא משפטית. האם במסירת מכתב ההתפטרות לידי עודה - ולו גם "בעבור" ראש המועצה - היה כדי להכניס את התפטרות העותר לתוקפה. המשיבים טוענים שעל שתי שאלות יש להשיב בחיוב והעותר טוען כי על שתיהן יש להשיב בשלילה. העתירה נתקבלה מן הטעם המשפטי.
ג. ההכרעה במחלוקת העובדתית איננה קלה, אך אין צורך להכריע כאן במחלוקת העובדתית, שכן צודק העותר בטענתו המשפטית שאת מכתב ההתפטרות צריך חבר מועצה למסור לראש המועצה עצמו ומשלא מסר את מכתב ההתפטרות לראש המועצה עצמו אין ההתפטרות נכנסת לתוקפה. סעיף 108 לצו המועצות המקומיות (א), המסדיר את דין ההתפטרות מן הכהונה של חברי מועצה, קובע כי אדם שנבחר ורוצה להתפטר ממשרתו "ימסור אישית הודעה על כך בכתב... לראש המועצה...". הכוונה היא כי המתפטר ימסור אישית את ההודעה לראש המועצה. אכן, עודה כיהן כסגנו של ראש המועצה ובהתקיים התנאים הקבועים לכך בצו המועצות המקומיות, כשיר היה לכאורה למלא את מקומו, אך אין לקבל את טענת ב"כ המשיבים כי משנעדר ראש המועצה ממשרדו, יש לראות במסירת מכתב ההתפטרות לידי עודה משום מסירה לממלא מקום ראש המועצה. הצו קובע את המתכונת למילוי מקומו של ראש המועצה, באחד משני מקרים המוגדרים בסעיף, היינו "נבצר מראש המועצה לפעול, או שחדל לכהן בטרם נבחר ראש מועצה חדש". בפרשתנו לא אירע אף אחד מאלה. לפיכך יש להפוך את הצו על תנאי למוחלט.
(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד אסנת לעותר, עו"ד בן יעקב לראש המועצה, עו"ד שבת למשיבים האחרים. 24.8.92).
בג"צ 34/92 - טאהא אשקר נגד ראש המועצה המקומית כפר כאבול
*תקפה של הודעת ראש מועצה לחבר מועצה על הפסקת חברותו במועצה עקב היעדרות מישיבות המועצה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).
א. העותר נבחר ביום 6.11.90 כחבר במועצה המקומית כאבול (להלן: המועצה). בהודעה הנושאת תאריך 25.11.91 הודיע ראש המועצה, המשיב, לעותר, כי חברותו במועצה אינה חוקית עוד, וזאת בהסתמך על סעיף 104(א) לצו המועצות המקומיות (להלן: הצו), ובשל העובדה, שהעותר נעדר במשך 3 חודשים רצופים מישיבות המועצה. המדובר בהיעדרות מישראל של העותר בין סוף יולי 1991 ו-23.12.91, תקופה בה למד במכללה בארה"ב ועסק בעבודת מחקר. העתירה מכוונת כנגד ההודעה על הפסקת חברותו של העותר במועצה והעתירה נתקבלה.
ב. סעיף 104 לצו אומר כי חבר מועצה שנעדר מישיבות המועצה שלשה חודשים רצופים או משלש ישיבות רצופות "יחדל להיות חבר המועצה, זולת אם נעדר בגלל מחלה... או בגלל שליחות ציבורית או ברשות המועצה שניתנה מראש... בתום החודש השני להיעדרו של חבר המועצה... ישלח לו ראש המועצה הודעה בכתב שתכלול פירוט ישיבות המועצה מהן נעדר וכן נוסחו המלא של סעיף זה... ההודעה תישלח... בדואר במכתב רשום לפי מענו הידוע לאחרונה...". העותר טען כי נסע ברשות המועצה ו"בשליחות ציבורית"
במובן סעיף 104 לצו והוא מבסס את טיעונו על העובדות הבאות: נושא המחקר היה "פתוח כלכלי בכפרים ערביים בגליל - ניתוח מקרה כאבול" ; הוא הודיע למשיב מראש בכתב ובעל פה על כוונתו זו והלה התלהב ועודדו בכך וכן שיגר מכתב למשיב לפני נסיעתו כי ייעדר מהארץ באותם תאריכים. טענה זו אין לקבלה. גם אם נכונות הן העובדות האמורות, אין בכך כדי לשוות אופי של "שליחות ציבורית" להשתלמות זו. לא המועצה ולא גוף ציבורי אחר הטילו שליחות כזו על העותר, והסכימו לממנה או לקבל בדרך זו או אחרת אחריות עבורה. לפיכך נימוק זה אינו יכול להועיל לעותר.
ג. ברם יש לקבל את עתירתו של העותר בגין טיעוניו במישור הדיוני פרוצדוראלי. כפי שעולה מסעיף 104 חייב ראש המועצה לשלוח לחבר המועצה בתום החודש השני להיעדרו מכתב התראה שיישלח בדואר רשום לפי מענו הידוע האחרון. מכתב זה חייב לכלול פירוט מישיבות המועצה מהן נעדר אותו חבר מועצה וכן נוסחו המלא של סעיף 104 לצו. מכתב הנושא את התאריך 20.10.91 אכן חובר ע"י המשיב, אך לכל הדעות לא נשלח מכתב זה אל העותר בדואר רשום. לטענת המשיב נמסר המכתב ע"י שליח מיוחד בבית משפחתו של העותר בכאבול כשבוע לאחר חיבורו וחתימתו, ואילו העותר טוען כי המכתב נמסר למשפחתו רק ביום 3.12.91. ההוראה שלפיה חייב חבר המועצה לקבל אזהרה מתאימה היא חשובה, צודקת ומהותית. נשאלת השאלה אם ניתן לקבוע מתי אכן הגיע המכתב מתאריך 20.10.91 לידיעת העותר.
ד. ההוראה שלפיה צריך היה לשלוח את המכתב בדואר רשום לא נתמלאה. יש סוברים שאם המחוקק קובע שהודעה מסויימת חייבת להימסר בדואר רשום, והוראה זו אינה מתמלאת, יש בכך משום פגם שאינו ניתן כלל לתיקון. במיוחד הודגש כי יש להקפיד כקוצו של יוד על כל הדרישות הפורמליות בקשר למילוי אחרי הוראות הסעיפים 104 ו-105 לצו. ברם, גם אם אין מרחיקים לכת בכל הנוגע לדרישת משלוח המכתב בדואר רשום, הרי אילו הוכח בוודאות שהמסמך נמסר בתאריך מסויים לאדם אליו היה מיועד, והיה ניתן להסתפק במסירה ביד ולא בדואר רשום. אך כאשר עצם המסירה או מועדה שנויים במחלוקת, והנקודה אינה חופשית מספקות, אזי יעמוד מחדל כזה לרועץ למי שהיתה מוטלת עליו החובה לדאוג למשלוח המסמך בדואר רשום. מכאן נובעת המסקנה, שלא ניתנה לעותר התראה, כנדרש על פי דין, במועדה, והסנקציה של הפסקת כהונתו של העותר בשל ההיעדרות האמורה אינה בת הפעלה.
ה. למעלה מן הצורך יש עוד להתייחס למחלוקת משפטית נוספת, אשר גם לגביה יש להעדיף את עמדת העותר. סעיף 105 לצו קובע כי "נראה לראש המועצה, כי חבר המועצה פסול לכהן כחבר המועצה... ישלח לו ראש המועצה, בדואר מכתב רשום לפי מענו הידוע לאחרונה, הודעה...". מכתב כזה נשלח ע"י המשיב ביום 25.11.91 בדואר רשום, אך מוען אל כתובת העותר בכאבול, ולא אל כתובתו בארה"ב. המשיב טוען שהכתובת של העותר בארה"ב לא היתה ידועה לו, אך אין ספק שהמשיב ידע שהעותר שוהה בארה"ב ולא נטען כי המשפחה סירבה למסור לו את כתובת העותר, או שנעשה ע"י המשיב נסיון לאתר את הכתובת, ושנתקל בקשיים כלשהם בעניין זה. התאריכים בעניין זה חשובים הם, שכן נקבע בסעיף 105(ג) לצו כי "כתום 30 יום מיום שנשלחה אליו הודעה כאמור... יחדל חבר המועצה לכהן כחבר המועצה" אלא אם כן הגיש בתוך 30 הימים בקשת ביטול לביהמ"ש. העותר טוען כי מכתב הפיטורין הגיע לידיו רק עם שובו ארצה ביום 23.12.91 ופנייתו לביהמ"ש היתה ביום 5.1.92, היינו תוך 30 יום. טענת המשיב היא לעומת זאת, שהעותר איחר בפנייתו, ושהפסקת כהונתו כבר נכנסה לתוקף 30 יום מעת שהגיע המכתב הרשום לבית העותר בכאבול. אם, כפי שנכון הדבר, המכתב הרשום לא נשלח לכתובת הנכונה, היינו אל "מענו הידוע לאחרונה" של העותר, ולא נעשה נסיון כן
לגלות את הכתובת בארה"ב במועד הנכון, אזי הפסקת כהונתו של העותר נכנסה לתוקף לאחר הגשת העתירה ומשמע שגם טיעון זה של המשיב דינו להידחות.
(בפני השופטים: ברק, בך, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד קיואן לעותר, עו"ד חסן נסאר למשיב. 31.8.92).
רע"א 1436/90 - גיורא ארד... בע"מ נגד מנהל מס ערך מוסף
*סדרי הדין בערעור על שומת מע"מ(מחוזי ת"א - ע.ש. 211/89 - הערעור נדחה).
א. המערערת, חברת בניה, ביצעה עיסקה מסויימת של רכישת דירה, ושילמה בגינה מע"מ. היא ביקשה לנכות את סכום המע"מ האמור כמס תשומות מחיובי המע"מ שלה, ופקיד השומה סירב להתיר את הניכוי. המערערת ערערה לביהמ"ש המחוזי והשאלה שהתעוררה היתה אם זכאית החברה לנכות את המע"מ ומה מעמדה של החברה ביחס לעסקת המכר. הנושא העומד להכרעה בערעור זה הינו עניין שבשולי המחלוקת העיקרית, והוא שאלת סדרי הדיון ושאלת נטל הבאת הראיות. מחלוקת זו הוכרעה בביהמ"ש המחוזי לטובת המשיב, כאשר נקבע כי "מאחר שהעובדות נשוא המחלוקת בין בעלי הדין נמצאות בידיעתה המיוחדת של המערערת, חלה על המערערת חובת הראיה, ועל כן גם החובה להביא ראיות תחילה". המחלוקת שהתעוררה בעקבות החלטת ביהמ"ש המחוזי היא בשתי סוגיות דיוניות חשובות שאלו הן: על מי מבעלי הדין מוטל נטל השכנוע וחובת הראיה ; מהו סדר הבאת הראיות בערעור, ובפרט מי יתחיל בהבאת הראיות. הערעור נדחה.
ב. תקנות סדר הדין האזרחי קובעות ככלל כי "התובע רשאי לפתוח בהרצאת פרשתו ויביא ראיותיו...", אולם אם "הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש, יהא הנתבע הפותח". נמצא כי כתבי הטענות הם אלה שקובעים מי הוא שיפתח בהבאת הראיות. ככלל רובץ נטל הבאת הראיות בתחילתו של המשפט על מי שנושא בנטל השכנוע. הטוען טענה מהותית בגירסתו לביהמ"ש, הוא הנושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. משמע, דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. דרך כלל, כל עוד לא התעוררה טענה מהותית של הנתבע נגד התביעה, רובץ נטל השכנוע על התובע, אשר נחשב "כמוציא מחברו" ולכן "עליו הראיה".
ג. טוענת המערערת כי בענייני מיסים, לאור הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", המדינה - בין אם פקיד השומה ובין אם מנהל מס ערך מוסף - היא המבקשת לגבות את המס, והיא בבחינת "המוציאה מחברה". על כן, לסברתה, בערעורי מיסים נטל השכנוע הוא על המדינה, והיא זו הצריכה לפתוח בראיותיה. טענה זו אין לקבל. ערעור מע"מ כמוהו כתובענה לכל דבר ועניין הבא לפני ערכאה ראשונה, שבה יש "תובע", הוא המערער, ו"נתבע" הוא המשיב. היותה של רשות המס בגדר "נתבעת", המתגוננת, והנישום בגדר "תובע", נובע מהחזקה שפעולתה של הרשות כדין היא, וכי פעולתה מעוגנת במקור סמכויותיה הסטטוטוריים. המעוניין בביטולו של הצו שהוציאה הרשות הוא הנישום המערער עליו. לכן על הנישום רובץ הנטל לשכנע את ביהמ"ש כי יש לבטל את הצו או לשנותו.
ד. אכן, בחוק מס ערך מוסף קיימת הוראה מיוחדת בסעיף 83(ד) לחוק הקובע כי "חובת הראיה היא על המערער, אם הדו"ח אינו נתמך בפנקסי חשבונות שנוהלו כדין". מכאן כי אם פנקסי החשבונות נוהלו כדין חובת הראיה היא על המנהל. אולם, זאת רק כאשר מדובר במחלוקת הנוגעת לרישומים בספרים. מאידך, כאשר ישנה שאלה משפטית שאינה נוגעת בספרים, אין כל תחולה לסעיף 83(ד) לחוק. כך בין אם הספרים לא נוהלו כדין ובין אם הספרים נוהלו כדין, כשהשאלות שבמחלוקת הן לבר פנקסיות, נטל השכנוע
והראייה ייקבע על פי הדין הכללי, וללא כל זיקה לסעיף 83(ד) לחוק. במקרה דנן אין כל שאלה שמקורה בספרים, ונכונותם אינה מוטלת בספק.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' שולמית שיפר למערערת. 24.9.92).
בש"א 1173/92 - נאדיה נג'אר נגד כלל חברה לביטוח
*הארכת מועד להגשת ערעור (בקשה להארכת מועד - הבקשה נדחתה).
המבקשת נפגעה בתאונת דרכים ונפסקו לה פיצויים של כ-113,000 ש"ח. היא איחרה בהגשת ערעור ויום לאחר תום המועד הגישה בקשה להארכת מועד. הבקשה נדחתה. המועד להגשת ערעור קבוע ומחייב ולהארכתו יש צורך בטעם מיוחד. טעות במניין הימים אינו נימוק המצדיק איחור. גם פעולתו של בעל דין ברגע האחרון אינה מצדיקה איחור המועד שכן עמד לרשותו פרק זמן די והותר לפעולה. הטענה העיקרית בדבר האיחור מבוססת על מצבה הנפשי של המבקשת ועניין זה נזכר בתצהיר אך לא פורט. טענה על מצב בריאות לקוי טעונה הוכחה.
(בפני: השופט צור. עו"ד אלפרד סאדר למבקשת, עו"ד גב' אורנשטיין למשיבה. 9.9.92).
ע.פ. 3616/91 - אלי מור יוסף נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוד, סחיטה והחזקת נשק) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בביצוע עבירות של שוד חמור, סחיטה ואיומים, והחזקה ונשיאת נשק וגניבת רכב. משהחל המרדף אחריו לאחר השוד, זרק המערער את השלל כך שלמתלונן לא נגרם נזק כספי. ביהמ"ש המחוזי הביא עובדה זו בשיקוליו, וכן גם כי המערער לא ירה בנשק בעת השוד וכי הודה באישומים. עם זאת מנה את עברו החמור של המערער שצבר הרשעות רבות, והספיק כבר לשבת שנים ארוכות בבתי כלא גם בעבירות של החזקת נשק וסחיטה באיומים. ביהמ"ש גזר למערער 9 שנים מאסר בפועל ומאסר על תנאי של שנתיים והערעור נדחה.
נראה שמדובר כאן בעבריין קשוח שאינו לומד לקח וממשיך לבצע עבירות חמורות. מסתבר עוד שלאחר ההרשעה וגזר הדין בתיק זה הורשע המערער בעבירות נוספות של קבלת 3 כלי נשק שהושגו בפריצה לבסיס צבאי, קשירת קשר לשוד מזויין והספקת שישה כלי נשק לביצוע השוד ועוד עבירות נילוות. נגזרו לו בעבירות אלה 3 שנות מאסר בפועל. בנסיבות שתוארו העונש שהוטל על המערער בתיק הנוכחי אינו חמור יתר על המידה. (בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מצא. עו"ד קרפ למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 5.7.92).
ע.פ. 917/91 - מדינת ישראל נגד סעיד וחאלד בואב
*קולת העונש תקיפת עובד ציבור (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיבים הורשעו בתקיפת עובד ציבור שעסק בביצוע גביית מס הכנסה (עבירה לפי פקודת מס הכנסה) וביהמ"ש גזר לו 5 חודשים מאסר על תנאי והתחייבות להימנע מעבירה בסך 3,000 ש"ח. המדינה ערערה על קולת העונש ועמדת המדינה הינה כי בעבירה של תקיפת עובד ציבור, בנסיבות העניין, מן הראוי הוא שיוטל מאסר בפועל, גם אם ייקבע לאחר מכן כי בנסיבות המיוחדות של המקרה יש לרצותו בפועל בעבודות שירות. הערעור נתקבל. ביהמ"ש העליון החליט להחמיר בענשם של המשיבים ולגזור להם מאסר בפועל של 6 חודשים. עם זאת, לאור הנסיבות האישיות של המשיבים, הורה ביהמ"ש כי המאסר ירוצה בעבודות שירות.
(בפני השופטים: ברק, בך, חשין. עו"ד גב' מיקי חשין למערערת, עו"ד ח. כבוב למשיבים. 29.6.92).