תקציר סביר כרך מ' חוברת 19

ע.א. 4189+4294/91 - פלוני ופלונית נגד מדינת ישראל

*אימוץ(מחוזי ת"א - תיק אימוץ 15/90 - הערעור נדחה).

א. המערערת היא ילידת 1956. אמה נפטרה לפני שנים ואביה פנסיונר ונתון היה בטיפול פסיכיאטרי. אחת מאחיותיה שהיתה חולת נפש התאבדה, והמערערת עצמה אושפזה מפעם לפעם במחלקה פסיכיאטרית והיא סובלת מסכיזופרניה כרונית. המערער גם הוא חולה נפש וסובל מסכיזופרניה פרנואידית. הוא עלול להגיע למצבים אלימים. בשנת 1985 נישאו בני הזוג ונולדו להם שני ילדים, האחת בשנת 1986 והשני בשנת 1989. הילד נולד פג, סבל מבעיות בריאות שונות ונמסר למשפחה שבדעתה לאמצו. לאחר מכן הוחלט כי גם הבת תוכרז כבת אימוץ. האם הסכימה להכרזתו של הבן כבר אימוץ, אך התנגדה להכרזת הבת כבת אימוץ, ואילו המערער התנגד להכרזת שני הילדים כבני אימוץ. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שני הילדים הם בני אימוץ, מאחר שנתקיימו לגבי שני המערערים התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק האימוץ, והערעור על כך נדחה.
ב. המערערים טוענים כי הם יכולים לטפל בבת והגישו חוות דעת שונות, אך ביהמ"ש המחוזי בחן לא רק את אישיותם של ההורים, אלא גם את מסוגלותם ההורית ואת תיפקודםבפועל, ונימק היטב מסקנתו על שום מה אין ביכולתם להעניק לילדיהם את צרכיהם הבסיסיים ביותר, ועל שום מה אין סיכוי לשינוי של ממש במצבם בעתיד הנראה לעין. ביהמ"ש לא התעלם מהעדויות שבאו לפניו, אך ביכר עדות אחת על פני רעותה והשתית מסקנותיו על התמונה הכוללת שבאה בפניו. נימוקיו ומסקנותיו מקובלים הם ואין להתערב בהם. מחוות דעת נוספות שהוגשו לביהמ"ש העליון עולה כי לא חל שינוי במצבםשל ההורים, ועדיין אינם מסוגלים לדאוג כראוי לילדיהם ומתקיימים כהם התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק.
ג. גם הטענה כי ביהמ"ש התערב - שלא כדין - בחקירות העדים אין לקבלה. בדיני נפשות אלה על ביהמ"ש לעשות ככל יכולתו לבירור האמת ומיצוייה עד תום. ביהמ"ש, אביהם של קטינים, מצווה לחקור ולדרוש היטב בטרם יתן הכרעתו. אין יסוד לטענה כי בחקירה ובדרישה אלה לא נהג השופט באובייקטיביות.
ד. משקמה עילת אימוץ על פי חוק, שומה על ביהמ"ש לבחון אם יהיה זה מן הראוי ומן הנכון להכריז על הקטין כבר אימוץ, בהתחשב בשלומו ובטובתו. בעשותו בחינה זו,על ביהמ"ש לעיין בקפידה בחלופות האפשריות לבד מאימוץ, כשהשיקול המנחה הוא טובתושל הקטין. באשר לכך אין להקיש ממקרה למקרה, ויש לבחון כל מקרה לגופו, תוך בחינהמעמיקה של נסיבותיו. באשר לקטין אין ספק כי צדק ביהמ"ש בקבעו כי טובתו ושלומו מחייבים להשאירו במקום הימצאו, אצל המשפחה המבקשת לאמצו.
ה. עיקר טענות המערערים עלו בעניין אימוצה של הקטינה. בדיונים בביהמ"ש המחוזי הוצעו מספר הצעות חילופיות, וביהמ"ש קבע כי אינן רציניות ואינן יכולות לשמש סידור נאות עבור הקטינה. כעת הדיון בערעור הועלתה הצעה שלפיה הקטינה ואמה יתגוררו בבית אחות האם, שהיא אחות מוסמכת במקצועה, המוכנה לכך שהשתיים יגורו בביתה והיא תהיה אחראית לגידולה של הקטינה יחד עם שלשת ילדיה, בעזרת המערערת. משעלתה הצעה זו הוחלט שמן הראוי שתבדק היטב ולשם כך נתבקשו חוות דעת ממומחים. ההצעה העומדת על הפרק היא למעשה כי הדודים יאמצו את הקטינה באימוץ פתוח. למוסד האימוץ הפתוח נדרש ביהמ"ש העליון פעמים אחדות ובדרך כלל העמדה לגבי אימוץ פתוח היא שלילית. באימוץ כזה נותר בעינו קשר מסויים בין המאומץ ובין הוריו הטבעיים ועלולה להיווצר אצל המאומץ זהות כפולה ובלבול בין הוריו הפסיכולוגיים להוריו הטבעיים. עם זאת, כלל גדול הוא שאין לקבוע מסמרות בדבר, ולא תמיד תאוריית נפש כללית, עיונית, יפה היא למקרה המסויים הבא בפני השופט. במלאכת השיפוט, ובמיוחד בסוגיות קשות, סבוכות ואנושיות כפרשיות האימוץ, אין לו לדיין אלא מה שעיניו
רואות. בנסיבות שבענייננו, לאחר בירור כל הגורמים, ובמיוחד העובדה שהאב אינו מוותר ועומד על כך שהוא יוכל להיכנס לבית הדודים והוא עשוי להיות מסוכן לילדה אם ידע היכן היא נמצאת, התוצאה הינה שאין לקבל גם הצעה זו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, חשין. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד אטיאס מקסים למערער, עו"ד בנימין צאירי למערערת, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 2.9.92).

ע.א. 2991/91 - יעל ברק נגד סלים מחמד סלמן כנעאן ואח'

*משמורת על קטין שאביו מוסלמי ואמו יהודיה(מחוזי ת"א - תמ"א 556/86 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת היא יהודיה והמשיב הוא מוסלמי. המערערת הרתה למשיב ובעודה בהריון התאסלמה ונישאה למשיב על פי הדין השרעי. הקטין נולד כחודש לפני הנישואין, בספטמבר 1978, ונרשם בתעודת הלידה שלו כבן הלאום הערבי וכבן הדת המוסלמית. נישואי העותרת והמשיב לא עלו יפה והם התגרשו ב-1981. למרות הגירושין המשיכו לגור יחדיו עד 1985. בשנת 1986 חזרה המערערת ליהדות ונרשמה לפי ההליך הקבוע בסעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה). במרץ 1986 פסק ביה"ד הרבני כי הקטין הוא יהודי. בינואר 1986 פנה המשיב לביה"ד השרעי וביקש את המשמורת על הילד. זמן קצר לאחר מכן פנתה המערערת לביהמ"ש המחוזי בתביעה כי הקטין יהיה במשמורתה. בעתירה לבג"צ נקבע כי המרת דתו של הקטין בטלה מחמת היותה נוגדת את הוראות סעיף 13א' לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ובהיות הילד מוסלמי על פי הדין הכללי וכפול דת על פי דיני האיסלם והיהדות, נקבע שסמכות הדיון במשמורתו תהיה לביהמ"ש המחוזיולא לביה"ד השרעי.
ב. ביהמ"ש המחוזי דן ארוכות בשאלת המשמורת ובפס"ד ראשון שניתן במאי 1990 נקבע כי האב מתאים יותר מן האם לספק את צרכי הילד, וכי הילד יהיה עם אביו, אך על האבלהשאיר את הילד במוסדות חינוך עבריים, אם כי הוא רשאי להקנות לו אף לימודים בתחום הערבי. אותה עת גר האב בנס ציונה. לאחר מכן התחתן האב עם בת הכפר דבורייהשהינו גם כפר הולדתו, ועבר לגור יחד עם בנו בדבורייה. הקטין הוכנס לבית הספר כדורי - בית ספר יהודי בסביבה. העניין בא שוב בפני ביהמ"ש המחוזי כדי שיחליט אםטובת הילד היא שימשיך להיות במשמורת אביו בכפר דבורייה. הובאה בפני ביהמ"ש המלצת מומחה כי הקטין יועבר למשמורת האם במכמורת, אך ביהמ"ש המחוזי דחה המלצה זו וקבע כי טובת הילד היא שיהא אצל אביו, וכי אין זה רצוי לגרום לשינוי נוסף בחיי הילד ע"י העברתו לידי האם. ביהמ"ש המחוזי קבע גם כי על פי בחירת האב יוכל הקטין להמשיך ולהתגורר בדבורייה וללמוד בכפר זה ולא בביה"ס בכדורי. האב אכן בחרבאפשרות זו. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. מתוך מכלול הראיות עולה כי טובתו של הקטין היא בהמשך המשמורת אצל האב. משמורת זו מעניקה לו תחושת יציבות, בטחון והמשכיות. היא שומרת על קשריו עם אמו ובאמצעות לימודיו בכדורי עם החברה והתרבות היהודית. העברת הקטין למשמורת אמו תגרור אחריה שבר בהמשכיות חייו של הקטין, תפגע בהמשך קשריו עם האב ומסורתו. ברם, אין להסכים עם קביעת ביהמ"ש המחוזי כי הקטין ימשיך להתגורר בדבורייה וילמדבאותו כפר. אחת הסיבות העיקריות לקשייו של הקטין הוא במגוריו בדבורייה. טובתו של הקטין מחייבת כי לא ימשיך להתגורר בכפר, אלא בישוב יהודי, כמו כן מחייבת טובתו כי ימשיך ללמוד בבית הספר כדורי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עו"ד אילן הקר למערערת, עו"ד עמי י. נחום למשיב. 8.9.92).

ע.פ. 309/92 - מדינת ישראל נגד דוד פסח

*קולת העונש (מעשים מגונים בקטינות)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב הורשע בביצוע שלשה מעשים מגונים בקטינות וביהמ"ש המחוזי החליט להעמידו בפיקוח שירות המבחן לתקופה של 18 חודשים וכן הטיל עליו לבצע שירות לתועלת הציבור בהיקף של 400 שעות. כן נדון למאסר על תנאי של שנתיים. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. על פני הדברים, העונש שהוטל על המשיב חריג בקולתו, אך לפני ביהמ"ש המחוזי הונחה תשתית עובדתית המלמדת שגם נסיבותיו האישיות של המשיב חריגות ביותר וכי ניתן לשפר במידה משמעותית את מצבו ע"י טיפול. אין למשיב הרשעות קודמות, בעת ביצוע העבירות שירת שירות חובה בצה"ל ללא רבב, והשפעת מאסר עליו לאור מבנהו הנפשי המיוחד יכולה להיות הרסנית. בישיבת כיהמ"ש העליון באפריל 1992 נראה היה כי מן הראוי לדחות את ההכרעה בעניינו של המשיב לתקופה מסויימת כדי ששירות המבחןידווח על הטיפול שניתן למשיב ועל הפרוגנוזה לגבי תוצאות הטיפול. החלטה זו ניתנהבהיסוס רב לאחר שביהמ"ש סבר כי נוכח נסיבותיו האישיות החריגות של המשיב יכול שמשיקולים ארוכי טווח עדיפה הדרך הטיפולית על פני שליחתו לבית הסוהר.
ג. ברם, נתברר שהמשיב לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו, ובאוגוסט 1992 כשהערעור היה עדיין תלוי ועומד, התפרץ לבית וגנב ממנו חפצים שונים. המעשה אירע באישון לילה כשהמשיב לבש כפפות. בהתחשב בכך אין מנוס אלא להשית על המשיב עונש מאסר לריצוי בפועל תוך ביטול אותו חלק מגזר הדין המתייחס לשירות הציבור. עם זאת, תובא בחשבון, בקביעת תקופת המאסר, העובדה שהמשיב כבר ריצה עונש של שירות לטובת הציבור וכן יש לתת משקל לשיקולים השונים שהובאו ע"י שירות המבחן. התוצאה היא שיש לבטל את ההחלטה בדבר שירות לתועלת הציבור ולגזור למשיב מאסר לריצוי בפועל של שנה אחת. המאסר על תנאי יעמוד בעינו. גם עונש זה קל ביותר והוחלט עליו בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המשיב והעובדה שביצע את השירות לתועלת הציבור.

(בפני השופטים: ש. לוין, אור, חשין. עו"ד גב' אתי כהנא למערערת, עו"ד גבאי למשיב. 14.9.92).

ע.פ. 1029/92 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוד)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע ביולי 1989 בביצוע שוד כנסיבות מחמירות ונדון למאסר של 4 שנים בפועל ו-3 שנים על תנאי. לאחר שהשתחרר ממאסרו, בשלהי 1990, ביצע חמישה מעשי שוד בגינם הועמד לדין בפני בי"ד צבאי, הורשע וטרם נגזר דינו. לאחר מכן ביצע המערער שוד נוסף נשוא ערעור זה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 5 שנים מאסר בפועל והפעיל את המאסר על תנאי כאשר שנתיים מצטברות ושנה חופפת. עיקרו של הערעור נסב על נסיבה מקילה אחת ויחידה, והיא, שהמערער משתף מזה שנים פעולה עם שירותי הבטחון ועזר בחשיפתן של מספר רב ביותר של פעולות עויינות. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. אכן, אין להקל ראש בחשיבותו של שיתוף הפעולה המבורך של המערער עם השלטונות, ואין ספק שדבר זה ראוי שילקח בחשבון כשבאים לגזור את הדין, אולם, מסתבר שהמערער מפרש לא נכון את עובדת היותו משתף פעולה עם השלטונות, ורואה בה היתר לבצע מעשה שוד חמורים בזה אחר זה, בהיותו סומך על כך כי שלטונות הביטחון יעזרו לו להחלץ כאשר יתפס. כבר במשפט השוד הקודם טען להקלה בעונש על סמך שיתוף פעולה זה, והדבר הובא בחשבון שעה שנגזר דינו, וכך הובא הדבר כחשבון גם במקרה דנא. מדובר בשוד מזוין שהיה מלווה באלימות ובשמוש בנזק בצוותא עם אחרים. גם אם
מתעלמים מ-5 מעשי השוד הנדונים בפני ביה"ד הצבאי, הרי קיימת כאן הרשעה קודמת באותה עבירה ממש שבעטיה היה תלוי ועומד מאסר על תנאי. מדובר בעבירה שהעונש המירבי שבצידה הוא 20 שנות מאסר, ובנוסף לכך הורשע המערער גם בעבירה של נשיאת נשק שהעונש המירבי שבצידה הוא 10 שנות מאסר. בנסיבות אלה, אלמלא הנסיבה המקילה היה המערער ראוי לעונש חמור בהרבה מזה שהוטל עליו, ואין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מלץ, אור. החלטה - השופט מלץ. עו"ד י. תוסיה כהן למערער, עו"ד שי ניצן למשיבה. 10.9.92).

רע"פ 4114/92 - אלכסנדר ארנון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת תנועה שגרמה לתאונת דרכים(הבקשה נדחתה).

א. הסניגור טוען כי לא היו ראיות מספיקות כדי להשתית עליהן את הרשעת המבקש בעבירות תנועה שיוחסו לו בביהמ"ש לתעבורה. לדעתו, לא הוכח כי המבקש היה מעורב בתאונה שבגינה הועמד לדין. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. ראשית, הטענה בדבר ראיות מספיקות, כביכול, איננה מבין אלה לגביהן ניתן לקיים, בדרך כלל, ערעור שני ברשות. שנית - לגוף העניין אין לקבל את טענות המבקש. מדובר בתאונה בה התנגש המבקש כשרכב על אופנוע במכונית שנסעה לפניו. הוגשכתב אישום נגד המבקש אך הוא לא התייצב לדין והתביעה הגישה מסמך והסתמכה על תכנו כהודייה של המבקש. טענת המבקש היא כי לגבי הגשת המסמך לא קויימו הוראות סעיפים 11 או 12 לפקודת הראיות, ואכן, הוראות אלה לא קויימו. דא עקא, היו ראיות אחרות נגד המבקש. נהג המכונית העיד כי אלכסנדר ארנון, המבקש, הוא זה שהתנגש בו, מאחר ו"החלפנו ביטוחים". טענת הסניגור היוו כי לא יתכן ש"הוחלפו ביטוחים" שכן אחרי התאונה שכב רוכב האופנוע על הכביש והעד לא יכול היה לדבר איתו. ברם, ניתן היה לחקור את העד על צורת ומידת ההיכרות, כדי לתקוף את הדברים שנאמרו על ידי העד ולנסות לשלול מהן כוח השיכנוע, אלא שהמבקש לא התייצב למשפט וממילא לא חקר את העד. לגוף העניין אין כל מקום לגרוע מאמינות דברי הנהג, שכן מנהג הנוהגים היא שהם מחליפים ביטוחים ומידע, אף שעות או ימים אחרי התאונה.
ג. אכן, כטענת הסניגור, אף אם חל במקרה דנן סעיף 130(א) לחוק סדר הדין הפלילי, אין הנאשם חייב לממש את האופציה העומדת לו לפי סעיף 130(ד) הקובע כי "התנהל דיון לא בפני הנאשם לפי סעיף זה, רשאי הנאשם... כל עוד לא תמו הטענות לעניין העונש - לבקש מביהמ"ש, אף בשעת הדיון... לבטל את הדיון, לרבות הכרעת הדין שהיה לא בפניו, ולחדש את הדיון". ברם, רשאי ביהמ"ש גם להסיק מסקנה מכך שנאשם מופיע בשלב מאוחר יותר של המשפט, כפי שאירע כאן, אחרי דחיית הדיון לשם גזירת העונש, אינו טוען טענה כאמור בסעיף 130(ד), אלא אך מתנצל על אי הופעתו בפעם הקודמת, ומוסיף וטוען לעניין העונש, מבלי לתקוף את ההרשעה בצורה כלשהי.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד שמחה ניר למבקש, עו"ד אמנון דה הרטוך למשיבה. 24.9.92).

ע.א. 1425/90 - יעקב מסטי נגד נאות גנים בע"מ

*פיצויים בתאונת עבודה(מחוזי י-ם - ת.א. 1976/86 - הערעור נדחה).

א. המערער נפגע ביוני 1985 בתאונת עבודה וביהמ"ש קבע כי המשיבה אחראית לנזקיו. סכום הנזק הכולל שנפסק למערער הוא 31,000 ש"ח ליום פסה"ד (25.1.90), כשסכום זה כולל הפסד כושר השתכרות לעתיד בסך 25,000 ש"ח ו-6,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני, דהיינו בעבור כאבים, צער וסבל. ערעור המערער הוא על מיעוט הפיצויים
שנפסקו לו, ובמסגרת הערעור מערער הוא גם על החלטת ביהמ"ש שלא למנות מומחה רפואי על אף בקשתו שכך יעשה.
ב. בתאונה נפגע המערער בקרסולו ורופא קבע לו נכות של %10 סמוך לארוע התאונה. למסקנה דומה הגיע גם ד"ר נבוראי, המומחה מטעם המשיבים, בחוות דעת שנתן בנובמבר 1987. אך הוברר שהמערער לא גילה את אזנו של ד"ר נבוראי, אף לא ציין זאת בתצהיר שהגיש כעדות ראשית בספטמבר 1988, כי במאי 1987 אירעה לו תאונה נוספת באותה רגל (להלן: התאונה השניה). עקב התאונה השניה לא עבד המערער משך ששה חודשים. בגין תאונה זו הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי וקיבל דמי פגיעה בעבודה בסכום של 6,000 ש"ח. נתונים אלה מלמדים שמדובר בתאונה שגרמה פגיעה של ממש. ממילא מתעוררת השאלה אם תאונה זו לא החמירה את מצב רגלו של המערער, ואותם %10 נכות לצמיתות שקבע ד"ר נבוראי לא נקבעו בהסתמך, בין היתר, גם על מצב דברים שנגרם עקב התאונה השניה. ביהמ"ש המחוזי לקח בחשבון את אפשרות השפעת התאונה השניה על מצב רגלו של המערער, ובשל כך נפסקו פיצויים בשיעור נמוך מזה שהיה נפסק לולא זאת. הערעור נדחה.
ג. עניין התאונה השניה התגלה לביהמ"ש רק בעת חקירת המערער על תצהירו בנובמבר 1988, ואז הוגשה ע"י המערער בקשה למנות מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש, כדי שיחווה דעתו על מידת הנכות שיש לייחס לתאונה השניה, וכן ביחס לקשר הסיבתי הרפואי שבין שתי התאונות. בקשה זו בדין נדחתה. הבקשה למינוי מומחה רפואי הוגשה באיחור רב. בקדם הערעור שהתקיים ביולי 1988 לא הוגשה בקשה כזו, ולא הוזכר כלל עניין התאונה השניה, על אף שהיה זה כשנה וחודשיים לאחר התאונה השניה.
ד. טענה אחרת של המערער היא שהתאונה השניה נגרמה עקב נכותו בעקבות התאונה הראשונה וגם טענה זו דינה להידחות. התאונה השניה אירעה עקב התקלות המערער בצינור. כתוצאה מכך איבד את שיווי משקלו, נפל, ושבר את רגלו. לא היו כל ראיות שיהיה בהן כדי לשכנע שבשל מצבו עקב התאונה הראשונה נגרמה התאונה השניה. לכאורה, מדובר בחוסר זהירות שיכול היה להיגרם לכל אדם ללא קשר למצב רגלו עקב תאונה קודמת, ומכאן שקביעת ביהמ"ש כי לא הוכח קשר סיבתי בין שתי התאונות סבירה היא ואין להתערב בה.
ה. אשר לתרעומת של המערער בדבר מיעוט הפיצויים שנפסק לו בגין הפסד כושר השתכרות - ביהמ"ש המחוזי קבע את הפיצוי בדרך אמדן גלובלי וללא חישוב מדוייק, באין נתונים שיאפשרו לעשות חישוב כזה. ביהמ"ש הסביר כי עיקר פרנסתו של המערער היא כקבלן המעסיק עובדים אחרים, ועל עבודתם של אלה אין נכותו משפיעה, וכן ציין ביהמ"ש את ההשפעה האפשרית של התאונה השניה על מצב רגלו של המערער. בנסיבות אלה אין להתערב בקביעת ביהמ"ש כי אין לבסס את הפסד כושר ההשתכרות על הנכות של %10 לצמיתות כמודד לקביעת שיעור ההפסדים. כמו כן אין להתערב בסכום הפיצוי של 25,000 ש"ח שנפסק בדרך של אמדן.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ע. הישראלי למערער. 15.9.92).

בג"צ 3058/92 - העמותה לשמירת איכות החיים בכפר שמריהו והסביבה ואח' נגד שר התחבורה ואח'

*בקשה לצו ביניים נגד פעולות הקמת מסילת ברזל לרכבת הפרברים באיזור השרון(בקשה לצו ביניים - הבקשה נדחתה).

א. הוגשה עתירה נגד פעולות הקמת מסילת ברזל ע"י רשות הנמלים והרכבות. קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה אם הקמת נתיב של מסילת הברזל ממערב לתוואי הקיים של מסילת הברזל, בתחום שיפוטן של עירית הרצליה ושל המועצה המקומית כפר שמריהו והמועצה האיזורית חוף השרון, נעשית כדין. טענת העותרים היא שהתשובה לכך היא
שלילית נוכח זאת שלא נתקבל היתר בניה לסלילת המסילה, ואילו טענת המשיבים היא כיעבודות הנחת מסילת הברזל מותרות לרשות. שני הצדדים מסתמכים על צווים שונים הנוגעים לפקודת הדרכים ומסילות הברזל ולחוק התכנון והבניה. העותרים ביקשו צו ביניים להפסקת העבודה והבקשה נדחתה.
ב. המחלוקת הפרשנית בין הצדדים תמצא את פתרונה בעת הדיון בעתירה, אך את הבקשה לצו ביניים יש לדחות על סמך שני אלה: השיהוי הרב מצד העותרים בהגשת הבקשה לצו ביניים; מאזן הנוחיות אשר בנסיבות המקרה אינו נוטה לטובת העותרים.
ג. כבר כ-10 חודשים לפני הגשת העתירה החלה הרשות בעבודות תשתית נרחבות עם כלים כבדים. הרשות רכשה במליוני שקלים מסילות וכבלים הקשורים בהנחת התוואי החדש. מבלי להיזקק בשלב זה לשאלת השפעת השיהוי על גורל העתירה עצמה, הרי לענייןצו הביניים די בשיהוי הרב מצד העותרים כדי לדחות את הבקשה.
ד. גם מאזן הנוחיות נוטה לטובת הרשות ומצדיק את דחיית הבקשה. המסילה שתשמש במסגרת "רכבת פרברים" מנתניה לת"א, מכוונת להביא להגברת שימוש הציבור בתחבורה הציבורית ובכך להקל על עומס התנועה הבלתי נסבל הגורם לפקקי תנועה עצומים בכביש החוף ובנתיבי איילון. אכן, האינטרס של העותרים לבל ייגרמו להם מטרדים סביבתיים,אינטרס ראוי וחשוב גם הוא, אך בעניין מטרד זה הצהירה הרשות כי תהיה מוכנה לשאת בעלות הקמת מיגונים אקוסטיים אשר יידרשו להפחתת הרעש לרמות שייקבעו ע"י המשרד לאיכות הסביבה. בהתחשב בנסיבות אלה, ולאור העומס וקשיי התחבורה הרבים הקיימים בתחבורה, מת"א צפונה, ובהתחשב, בנוסף לכך, בנזק הכספי שייגרם עקב עיכוב עבודות הנחת המסילה - נוטה כף מאזן הנוחיות לטובת הרשות.

(בפני: השופט אור. עו"ד ש. הורביץ לעותרים, עוה"ד בלס וטויסטר למשיבים. 15.9.92).

בש"פ 3792/92 - יצחק בלו נגד מדינת ישראל

*ביטול שחרור בערובה כאשר הנאשם הפר מספר פעמים את תנאי "מעצר הבית"(הערר נדחה).

א. ביוני 1991 הוגש נגד העורר, יליד 1969, כתב אישום המייחס לו שתי עבירות של עשיית מעשה מגונה (אחת מהן בקטינה), ועבירה שלישית של אינוס מלווה במעשה אלימות. בו ביום ביקשה המדינה מעצר העורר עד תום ההליכים, אך השופט החליט, כדבריו, "לא בלי היסוסים", לשחרר את העורר בערובה בתנאי מעצר בית מוחלט. עררה של המדינה נדחה ע"י השופט בך אשר אף הוא החליט כך "לא בלי לבטים", והוסיף וקבע "שמעצר הבית יישמר, תוך פיקוח קפדני מצד משפחתו... ושהטיפול הפסיכולוגי, שהוחל בו, יימשך". העורר לא נמצא בביתו בעת ביקורים אחדים של המשטרה, וביום 1.11.91 החליט ביהמ"ש, בבקשת המדינה לעיון חוזר, לעצור את העורר עד תום ההליכים. על החלטה זו לא הוגש ערר.
ב. נגד העורר הוגש כתב אישום שייחס לו 3 הפרות של מעצר הבית, בשתיים מהן הורשע ובאחת זוכה. ביהמ"ש גזר לו, בעבירות אלה, ביום 10.5.92, מאסר בפועל של 6 חודשים, שתחילתה ביום 1.11.91, כך שלמעשה לא נדון למאסר, שכן בכל אותה תקופה היה עצור. ביום 2.3.92 הגיש הסניגור בקשה לעיון חוזר, על שום שפרשת התביעה נסתיימה והמשך המשפט נדחה לחודשים אפריל מאי. הבקשה נדחתה ביום 22.3.92 והערר על כך נדחה באפריל 1992. ביום 9.7.92 שב והגיש הסניגור בקשה לעיון חוזר, בטענה כי עיכוב הבירור המשפטי בא בשל דחיות שנגרמו שלא בעטיו של העורר, ועתה קבוע הדיון ליום 16.9.92. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לעיון חוור והערר על כך נדחה.
ג. אכן, התמשכות הדיונים מעבר לסביר, שנגרמו שלא בעטיו של הנאשם, יכול ותהווה שיקול משבא ביהמ"ש לדון אם להמשיך ולהחזיק את הנאשם במעצר מאחורי סורג ובריח.
לפי התמשכות הדיון במקרה דנן, כאמור, נראה, לכאורה, כי מקום יש לשיקול זה. ברם, בפרשת הדברים שבפנינו, אין בו בשיקול זה כדי לגבור על שני שיקולים אחרים, שבפיהם אין מנוס מלעצור את העורר מאחורי סורג ובריח.
ד. השיקול האחד הוא - הפרת תנאי מעצר הבית, הפרה שחזרה ונשנתה פעמיים. טענתו של הסניגור שהעורר כבר נענש על שתי ההפרות ולכן שוב אין "להביא חשבון" שתי הפרות אלה, לאו טענה היא. שתי ההפרות מעידות שאין לרחוש אמון לנאשם, שמרצונו יקפיד שלא לצאת מבין קירות ביתו, ובכך חוזר ועולה חשש הסכנה לציבור. זאת ועוד, בנוסף להפרות מעצר הבית לא מילא העורר גם אחרי הוראת ביהמ"ש העליון להגיש דו"ח, מדי חודש בחדשו, על הטיפול הפסיכולוגי שנצטווה עליו העורר. בכל אלה חתר הנאשם קשות תחת האמון שביהמ"ש רחש לו, ושוב אין במעצרו בביתו כדי להשיג את המטרה של שמירה על שלום הציבור.
ה. ייתכן ובמקרים מסויימים ישוכנע ביהמ"ש כי על אף ביצוע הפרות כאלה, מאחר ונענש עליהן, מכאן ואילך ישמור הנאשם על מעצר הבית המוחלט. אך שיקול זה תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה, ובמיוחד בטיבה של הסכנה לציבור. בענייננו, סכנה זו לציבור חמורה ורבה היא, וכאן נכנס השיקול השני שיש בו כדי להכריע את הכף למעצרו של העורר. מדובר בשתי עבירות של מעשים מגונים שביצע העורר בנשים שהלכו לתומן ברחובה של עיר, היו זרות לחלוטין לעורר, ואותן הוביל לתוככי בית וגינה וביצע בהן מה שביצע, כאשר אחת משתי הנשים היתה קטינה. המעשה השלישי חמור הוא במיוחד, בו מדובר על אינוס אשה שהעורר גרר בכח לגינה ושם נהג בה במעשי אלימות והשפלה, אנס אותה וחבל בה ופצעה. בסיכון כגון זה לציבור, כשהוכח שמעצר הבית אין בו כדי להבטיח שהנאשם יחדל לטייל בשוק, וכן משלא מילא אחר הטיפול הפסיכיאטרי שנצטווה לקבל - אין מנוס מלעצור את העורר מאחורי סורג ובריח.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד דוד יפתח לעורר, עו"ד גב' אפרת ברזילילמשיבה. 7.9.92).

רע"פ 4230/92 - דני מזור נגד מדינת ישראל

*בקשה לערעור נוסף בעבירות תנועה(הבקשה נדחתה).

א. המבקש עוכב ביום 16.3.91 כאשר נהג ללא רשיון נהיגה תקף, ללא רשיון רכב תקף וללא פוליסת ביטוח תקפה. בו במקום נמסר לו זימון למשפט. כעבור כשבועיים עוכב שנית, ע"י שוטר אחר, שהגיש נגדו שוב דו"ח בשל 3 עבירות זהות כאמור ומסר לו זימון למשפט. הזימונים היו למועדים רחוקים - ועל כן נשתכח העניין מן המבקש והוא לא התייצב בשני הדיונים. ביהמ"ש גזר לו בשני ההליכים קנס - 1500 ש"ח ו-15 חודשי פסילה, אשר מצטברים לפי עצם מהותם. המבקש הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי וסניגורו טען כי הזימון למשפט, במועד מרוחק מאד מיום ביצוע העבירה (כשנה), היה בעוכרי הנאשם וגרם לכך ששכח את המועדים. ביהמ"ש המחוזי סבר כי "יש ממש בטרוניה זו. אך אין לה כל נפקות מבחינה משפטית". טענה נוספת של המבקש היתה כי מדובר בעבירות טכניות, בעיקר ככל שהדבר נוגע לביטוח ולכן העונש חמור מדי. הבקשה נדחתה.
ב. העבירות צוברות כאן חומרה בשל עצם הזלזול של המבקש בחובותיו, כביטויו בכך שלא תיקן את המעוות אחרי שהוגש הדו"ח הראשון. למעשה היתה למבקש חזרה שלישית על מחדליו, אך עניין זה אינו עומד כאן לדיון. אכן, קביעת מועד המשפט לתאריך המרוחק שנה מיום ביצוע העבירה, הוא פגם חמור ויש להפסיק תופעה זו על אתר. אולם, על ביהמ"ש לתת גם דעתו לסדרי התנועה בדרכים, ולחוסר האיכפתיות שהופגנה כאן. אמנם הפעם מדובר בענייני רישוי בלבד, אך מתבטאת .בכך גישת הזלזול בדרך כלל גם בכל הנוגע לתחומים אחרים. ביחס לתחומי המותר והאסור בדיני התעבורה יש השלכה בין
עבירה לעבירה ומשתקפת גישת הנהג. אין מקום לסלחנות כלשהי במדיניות העונשין לגבי עבירות תנועה, אלא היפוכו של דבר. אלמלא הפגם של הזימון, כאמור, היה מקום להטיל הוצאות על מי שפונה לערכאה שלישית בעניין כגון זה שבפנינו.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד רפאל שרון למבקש, עו"ד אמנון דה- הרטוך למשיבה. 24.9.92).

רע"א 3662/92 - מייק (מלכיאל) בסון נגד טיולי תור שני בע"מ

*סמכות בימ"ש לדון בנושא שהצדדים חלוקים בו אם מדובר ביחסי עובד מעביד אם לאו(בקשת לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבה הגישה תובענה נגד המבקש לבימ"ש השלום וטענת המבקש היתה כי בינו ובין המשיבה התקיימו יחסי עובד ומעביד, ועל כן הסמכות לדון בתובענה היא לביה"ד לעבודה. עוד טען כי עצם המחלוקת בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד, צריכה אף היא להיות מוכרעת ע"י ביה"ד לעבודה. בימ"ש השלום ציין כי אכן "לשאלה הנדונה יש פנים לכאן ולכאן, ושאלה היא אם בימ"ש זה, בשלב זה, צריך להכריע בכך, משום שגם שאלה זו, אם היא שנוייה במחלוקת של ממש, היא שאלה שנתונה בסמכותו הייחודית של ביה"ד - לעבודה". אעפ"כ החליט בימ"ש לא להעביר את הדיון לביה"ד לעבודה, בציינו כי הואיל ועילת המשיבה נגד המבקש עניינה הפרת חוזה מצד המבקש, ע"י ניצול ידיעותיו במהלך קשריו עם המשיבה להתחרות בה לאחר ניתוק קשרי העבודה ביניהן - הרי הקשר של יחסי עובד ומעביד הינו עקיף בלבד, ואין העניין בא במסגרת העניינים שבסמכותו הייחודית של ביה"ד לעבודה. בקביעתו זו הסתמך ביהמ"ש על האמור בע"א 321/75 (פד"י ל(1) 381). ביהמ"ש המחוזי סבור היה גם הוא שלאור האמור בע"א 321/75 דין הבקשה להידחות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בקביעתן כאמור, נתפסו שתי הערכאות לכלל טעות. על פי סעיף 24(א)(1א'), כפי שהוסף בחוק בתי הדין לעבודה (תיקון מס' 18) (להלן: החוק המתקן), סמכותו הייחודית של ביה"ד לעבודה חלה גם "בתובענה שעילתה במו"מ לקראת כריתתו של החוזה ליצירת יחסי עובד ומעביד, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עובד ומעביד או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור". מעיון בהצעת החוק שקדמה לתיקון החוק מתבררת כוונת החוק המתקן, שבביה"ד לעבודה ירוכז השיפוט בכל העניינים הקשורים ביחסי העבודה, לרבות "סכסוך בקשר להוראות בחוזה העבודה, שתקפן לאחר סיום החוזה, כגון בנושא הגבלות על העיסוק, שמירת סודיות וכיו"ב". יוצא, שתיקון זה של החוק שינה את המצב ששרר בעת שנפסקה ההלכה בע.א. 321/75, וההלכה הנ"ל שוב אינה ישימה. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולהעביר את הדיון בתובענה לביה"ד לעבודה, על מנת שיחליט במחלוקת בין הצדדים, ואם יקבע כי קיימים היו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, שאז הסמכות לדון בתובענה תהיה לביה"ד לעבודה.

(בפני: השופט אור. עו"ד יאיר אולמרט למבקש, עו"ד שלמה קמחי למשיבה. 21.9.92).

רע"א 4438/92 - מטרו פריז בע"מ נגד יוסף מאור

*בקשות לעיקול זמני על סכומים שונים הכלולים בתביעה שהוגשה(הבקשה נדחתה).

א. בין המבקשת למשיב שררו יחסים עסקיים ולטענת המבקשת הונה אותה המשיב ובדרך של הונאה ותרמית הוציא ממנה כספים שלא כדין וגרם לה הפסדים נוספים של מניעת הכנסה וכיוצא בכך. המבקשת הגישה נגד המשיב תביעה כספית על סך 480,000 ש"ח, ובמסגרת אותה תביעה ביקשה סעדים זמניים שונים, ובכללם עיקול זמני על כספים וזכויות של המשיב עד לסכום כולל השווה לסכום התביעה. ביהמ"ש המחוזי הוציא תחילה סעדים זמניים במעמד צד אחד, אך בעת הדיון במעמד שני הצדדים הורה על ביטול
הצווים הזמניים, בכפוף להמצאת ערובה הבנקאית ע"י המשיב בסכום של כ-52,000 דולר, שהוא סכום בו נשאה המבקשת בפועל, ובוודאי מהווה נזק שנגרם למבקשת. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. ביהמ"ש המחוזי ביטל את צו העיקול משני טעמים : ראשית, מן הטעם שלא הונחה תשתית עובדתית מספקת, על פי הנדרש בתקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, לנזק מעל הסכום של 52,000 דולר ; שנית, מן הטעם המהותי שאין מקום ליתן צו עיקול על סכומים המהווים מניעת הכנסה ואובדן רווחים עתידי. באשר לטעם השני, אין הוא יכול לעמוד. על פי תקנה 360(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, ניתן להטיל עיקול זמני בגין כל תביעה לתשלום סכום כסף, ובלבד שנתמלאו יתר התנאים שבתקנה. כבר נקבע במפורש שניתן להטיל עיקול זמני גם בתביעת תרמית. ברם, צדק ביהמ"ש בטעמו האחר, דהיינו, שלא הונחה תשתית עובדתית מספקת לחלק זה של התביעה. אחד מתנאי תקנה 360(א) להטלת עיקול זמני הוא שהתביעה תהיה "נתמכת במסמך ובראיות מהימנות אחרות להנחת דעתו של ביהמ"ש". בבקשה דנא לא הונחה תשתית ע"' מסמך או ראיות מהימנות כאמור לעניין הפסד ההכנסות.

(בפני: השופט אור. עו"ד י. יוסיפוף למבקשת. 22.9.92).

ע.א. 531/89 - יחזקאל וזאב להבי נגד הועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח'

*התיישנות תביעה נגד בעלי דין נוספים שצורפו לתובענה קיימת(מחוזי ת"א - ת.א. 2639/80 (והמרצות שונות) - הערעור נדחה).

א. למערערים מקרקעין הגובלים בקיבוץ שפיים. המערער הגיש בקשה לקבלת היתר לבניה על המקרקעין והועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון דחתה את הבקשה. המערער ערער לוועדה המחוזית ומשנדחה הערר עתר המערער לבג"צ. בעוד העתירה תלויה ועומדת הגיעו הצדדים, בשנת 1980, לידי הסדר שלפיו הועדה המקומית חוף השרון מצהירה כי קיבוץ שפיים התחייב בפניה לרכוש את המקרקעין השייכים למערערים, וכי הוועדה מוסמכת להצהיר על כך בשם הקיבוץ. כן הצהירה הועדה המקומית כי הינה ערבה לביצוע התחייבותו של הקיבוץ. סגן פרקליט המדינה הצהיר כי אין לועדה המחוזית התנגדות להסדר. הצדדים להסכם זה היו המערער הראשון (להלן: המערער), הוועדה המחוזית והוועדה המקומית.
ב. קיבוץ שפיים לא רכש את המקרקעין והמערער תבע לדין, ביום 2.12.80, את הקיבוץ ואת הוועדה המקומית. הוועדה המקומית ביקשה לדחות את התביעה על הסף בטענה כי לא היתה לה סמכות לערוב להתחייבות הקיבוץ. הטענה נתקבלה ע'" ביהמ"ש המחוזי והתביעה נגד הועדה המקומית נדחתה ביום 18.1.83. ערעור לביהמ"ש העליון נדחה ביום 16.12.86. עם מתן פסק דין זה חזר המערער לביהמ"ש המחוזי וביקש לתקן את כתב התביעה ע"י הוספת אחיו כתובע נוסף והוספת שלושה נתבעים נוספים. כמו כן ביקש המערער לתקן את כתב התביעה ע"י הוספת עילה בנזיקין נגד הקיבוץ. הבקשות נתקבלו וכתב תביעה מתוקן הוגש ביום 16.5.88. הנתבעים הנוספים ביקשו למחוק את התביעה המתוקנת על הסף. ביהמ"ש מחק את אחי המערער כתובע ואת הנתבעים הנוספים, באשר לעניינם של תובע ונתבעים אלה התביעה התיישנה. הערעור נדחה.
ג. עם צירופו של בעל דין, רואים - לעניין ההתיישנות - את ההליכים לגבי בעל הדין החדש כמתחילים עם הגשת כתב התביעה המתוקן. ההתיישנות בגין הפרת חוזה מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה, ובענייננו עם שכלול הפרת החוזה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות). הפרת החוזה התרחשה בוודאי כבר ב-1980, ולכאורה, חלפה, איפוא, תקופת ההתיישנות לפני תיקון כתב התביעה ב-1988. טענתו של המערער היא כי סבר בתום לב שהערבות שנטלה על עצמה הועדה המקומית היא כדין, וטעותו בעניין זה נתגלתה רק בסוף 1986, עם מתן פסק דינו של ביהמ"ש העליון. בנסיבות אלה, כך
הטענה, מן הראוי לקבוע כי מירוץ ההתיישנות מתחיל מיום פסה"ד של ביהמ"ש העליון בסוף 1986. ב"כ המערער מסתמך על הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות שלפיו "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו... תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו". טענה זו יש לדחות.
ד. על פי הפירוש הראוי של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אי ידיעת הדין או הסתמכות על דין ישן (אשר שונה הלכתית או חקיקתית) אינם מצבים המשעים את תחילת מרוץ ההתיישנות עפ"י סעיף 8 לחוק ההתיישנות. הטעם לגישה זו הוא כפול: ראשית, במישור הלשוני, סעיף 8 לחוק ההתיישנות משעה את תחילתה של ההתיישנות כאשר קיים מצב של אי ידיעת "העובדות". אי ידיעת הדין או הסתמכות על דין ישן אינה נופלת למסגרת זו. שנית, הבטחון והיציבות ייפגעו אם בכל מקרה של יצירת הלכה חדשה או שינוי הלכה קיימת - יאפשרו "פתיחת" עניינים אשר בלא אותו שינוי כבר התיישנו. אין גם לראות חסר (לאקונה) בחוק ההתיישנות בכך שסעיף 8 אינו מאפשר השעיית תחילת מרוץ ההתיישנות בשל אי ידיעת התובע על דבר קיום זכותו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עוה"ד א. סוכובולסקי וד. בסון למערערים, עוה"ד ד. אבניאלי, אורי מזור, י. נשבן וא. מלצר למשיבים. 8.9.92).

ע.א. 666/88 - מדינת ישראל נגד מונוגיל תעשיות מזון בע"מ

*תפיסת טובין שיובאו בניגוד לרשיון, כאשר הטובין כבר "החליפו ידיים" לפחות פעמיים(מחוזי ת"א - ה"פ 324/85 - הערעור נדחה).

א. ביום 20.3.75 ערכו אנשי המכס ביקורת במחסני המשיבה (להלן: מונוגיל). נמצא כי מונוגיל מחזיקה בכ-37 טון אבקת חלב (להלן: הטובין) שאותם רכשה משני אחים (להלן: מורשד) תושבי עזה. ביום 29.3.85 נתפסו הטובין ע"י שלטונות המכס. החפיסה בוצעה, כך נטען ע"י המדינה, בהסתמך על סעיף 8(א) לפקודת הייבוא והייצוא (נוסח חדש) האומר כי "פקיד מכס רשאי לדרוש מכל אדם המחזיק בטובין מושטים או שבידו השליטה עליהם, ראייה מספקת... שהשטת הטובין אינה אסורה על פי צו פיקוח... לא הובאה ראייה כאמור, יחולטו הטובין...". לטענת שלטונות המכס לא הצליחה מונוגיל להמציא למנהל המכס ראייה כי השטת הטובין אינה אסורה על פי צו פיקוח.
ב. הטובין יובאו לארץ מטעם ארגוני הסעד "אונרא" ו"קר" ויועדו למחנות הפליטים ברצועת עזה. מנהל המכס הוציא רשיון ייבוא כללי המתיר את ייבוא הטובין, אך ההיתר הותנה בתנאים, ובכללם שהטובין ישמשו רק למטרות המפורטות ברשיון ושלא יועברו לרשותו או לשימושו של אדם שאינו הייבואן, אלא באישור מוקדם של גובה המכס. אין מחלוקת כי מונוגיל לא הביאה ראייה להתקיימותו של אף אחד מהתנאים האמורים שבהם מותנה רשיון הייבוא.
ג. הדיון בביהמ"ש המחוזי התמקד סביב פרשנות סעיף 8(א) לפקודת הייבוא והייצוא, ובפסק דינו קבע ביהמ"ש המחוזי כי לפי פרשנותו הנכונה של הסעיף, סמכות התפיסה של הטובין היא כלפי הייבואן בלבד, ולא כלפי מי שקנה את הטובין מן הייבואן או ממקור אחר בשלב שלאחר היבוא. על יסוד פרשנות זו קבע השופט שלא קמה למדינה הסמכות לתפוס את הטובין. העניין הגיע בשעתו לביהמ"ש העליון והצדדים הסכימי כי התיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי על מנת שיפסוק בשאלה אם יש מקום ליישם את עקרון תקנת השוק בענייננו. בדיון המחודש קבע השופט שוב שסעיף 8(א) חל על הייבואן בלבד, ולאור זאת קבע שלמדינה לא היה כח משפטי לתפוס את הטובין מידי מונוגיל, ומכאן ש"אין בפנינו אלא בעל זכות אחד בלבד", הוא מונוגיל, ואילו המדינה נטולת כל זכות להחזיק בטובין. לפיכך, כך קבע השופט, שאלת סעיף 34 לחוק המכר כלל לא עולה, שהרי סעיף זה נועד להכריע בין שניים הטוענים לזכות במטלטלין. הערעור נדחה.

ד. צודקת המדינה כי כאשר ניתן היתר לייבוא המותנה כתנאי, הראייה שיש להביא על מנת לשלול את סמכות התפיסה של שלטונות המכס, צריכה להראות שאותו תנאי לחוקיות הייבוא לא הופר. הדברים אמורים גם למקרה שבו התגבשות התנאי ההופכת את הייבוא ל"מותר" הינה מאוחרת לפעולת הייבוא עצמה. לפיכך, אם הותר הייבוא בתנאי שישמש ליעוד מסויים, והטובין שימשו ליעוד אחר, פעולת הייבוא הופכת למפרע לפעולה בניגוד לצו הפיקוח. כך הדברים לגבי סמכות התפיסה והעבירה הפלילית המתגבשים כאשר יובאו טובין "בניגוד לצו פיקוח" וכך גם לגבי סמכות התפיסה לפי סעיף 8(א). לעניין זה יש לסווג ולומר כי אם יש ברשיון הייבוא, כרגיל, תנאי בדבר תשלום מסי הייבוא, והמסים לא שולמו, ספק אם ניתן לראות את רשיון הייבוא למפרע כמבוטל ואת הייבוא כייבוא אסור, אולם אין צורך בענייננו לפסוק הלכה בעניין זה.
ה. פרשנותו של ביהמ"ש המחוזי לסעיף 8(א) נכונה היא, ודין טענת המדינה בעניין זה להידחות. סעיף 8(א) מעניק לרשויות המכס סמכות לשלול זכות קניין של הפרט ללא כל צורך בפיקוח או בהחלטה של ביהמ"ש, ותוך העברת הנטל אל האזרח, שהאחרון ימציא ראייה מספקת להנחת דעתו של המנהל או של רשות מוסמכת, שהטובין יובאו שלא בניגוד לצו הפיקוח. כאשר מדובר בסמכויות כה רחבות, יש לפרשן בצורה מצרה. לפיכך, אין לפרש את סעיף 8(א) הנ"ל כמעניק סמכות תפיסה כלפי מי שאינו הייבואן, שלוחו או סוכנו.
ו. טענת המדינה היא כי משיובאו טובין ללא היתר, קם כח התפיסה של המדינה, וגם אם הוא חל רק כלפי הייבואן הרי שכח התפיסה דבק בטובין בכל אשר הם הולכים. ממשיכה המדינה וטוענת שקונה של הטובין יחזיק בזכות נקייה בטובין, שאינה כפופה לכח התפיסה, רק אם עמד בתנאי תקנת השוק הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. ברם, המדינה נעדרת כל זכות בטובין, וממילא לא חל עקרון תקנת השוק. כח התפיסה מכח סעיף 8(א) אינו רובץ על הטובין כשעבוד, ואינו מעניק למדינה, לפני ביצוע התפיסה עצמה, כל זכות קניינית כטובין. היעדר זכותו של הייבואן להעביר את הטובין מחמת הפרת התנאים הוא אמנם מרכיב בהפיכת תקנת השוק לרלבנטית, אולם, עדיין נדרש שלטוען להיעדר תחולתה של תקנת השוק, תהיה זכות כלשהי בנכס נשוא המחלוקת ולמדינה אין זכות כלשהי בטובין.
ז. מעבר לכך, אין מחלוקת למעשה שמונוגיל היא בגדר "קונה מיד שנייה" בטובין. גם אם היתה למדינה זכות כלשהי בטובין (וכאמור - לא כך המצב), לא הוכח באף אחת מן הערכאות, שהטובין לא עברו, נקיים מכל זכות של המדינה, למורשד, למשל מפני שעמדו אותם סוחרים בתנאי תקנת השוק, שהמדינה טוענת לתחולתם. במקרה כזה, אף לו היתה למדינה אי פעם זכות בטובין, זכות זו נעלמה מן העולם ברגע שרכשו מורשד את הטובין. או אז - למונוגיל עברה ממילא זכות נקייה בטובין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' לאה מרגלית למערערת, עו"ד וינרוט למשיבה. 16.7.92).

בש"פ 2459/92 - דליה אזוב נגד מדינת ישראל

*דרך הערעור על הטלת קנס כספי ע"י שופט חוקר מקרה מוות על "אדם מעוניין" שהופיע בפניו(הבקשה נדחתה).

א. בפני שופט חוקר בבית משפט השלום בירושלים מתנהל דיון בענין חקירת סיבת המוות של המנוחה מרים אזוב, אמה של המבקשת. בדיונים אלה נוטלת המבקשת חלק בהיותה "אדם מעוניין" במובן סעיף 19 לחוק חקירות סיבות מוות. בהחלטה מיום 5.5.92 החליט השופט לחייכ את המבקשת בתשלום הוצאות לאוצר המדינה בסך 2,000 ש"ח, ובהחלטה מאוחרת יותר, כעבור שבוע, תיקן השופט והבהיר כי הכוונה היתה להטלת קנס כספי - ולא הוצאות. השופט מפרט את מניעיו להטלת הקנס בציינו כי המבקשת "איננה

חדלה... להטריד את ביהמ"ש בבקשות סרק ובטענות למכביר שאין בהן ממש... וכבר מזמן הגיעו מים עד נפש ואף התריתי בה בעבר, אין לי מנוס אלא... לחייבה בתשלום סך של 2,000 ש"ח לאוצר המדינה שיגבה כחוב אזרחי...". בהחלטתו נזקק השופט למקור סמכותו להטלת קנס על המבקשת, וכן לדרך התקיפה שעומדת המבקשת על החלטתו.
ב. באשר למקור הסמכות מבהיר השופט שסעיף 72 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) אינו חל בענייננו. בהתייחסו למקרים הנזכרים בסעיף כעילה להטלת סנקציה עונשית על פיו, מציין השופט שאף אחד מהם לא התמלא בענייננו. את מקור הסמכות להטלת הקנס מצא השופט ב"סמכות הטבועה" שיש לביהמ"ש במקרים מסוג זה להטיל קנס. אשר לדרך התקיפה של החלטתו חיווה השופט, לאחר לבטים, דעתו ש"הפניה צריכה מכח היקש להיות לנשיא ביהמ"ש העליון", ולפיכך הורה להעביר העתק מההחלטה לנשיא ביהמ"ש העליון כמצוות סעיף 72 לחוק בתי המשפט. על פי הנחיית השופט החוקר הגישה המבקשת את בקשתה לנשיא ביהמ"ש העליון כדי שיחליט שהעונש בטל מעיקרו או לחילופין שיש לבטלו. הבקשה נדחתה.
ג. הוראות סעיף 72, לפיהן בכל עונש שהוטל ע"י ביהמ"ש לפי אותו סעיף, יתן ביהמ"ש מיד הודעה בכתב לנשיא ביהמ"ש העליון, והנשיא או שופט של ביהמ"ש שהנשיא קבע לכך יזמן את הצדדים לדיון, אינן חלות בענייננו. על פי לשונו המפורשת של סעיף 72 ההוראות אשר בו חלות רק במקרה של הטלת עונש בנסיבות המתוארות באותו סעיף ולא זה המקרה בענייננו. ייתכן ועומדת למבקשת סמכות לערער על ההחלטה, ואם דרך זו אינה עומדת לה מבחינה משפטית פנייתה צריכה להיות לבג"צ. אך מבלי להכריע מהי הדרך הנכונה, הרי הדרך בה הלכה המבקשת, ע"י פניה לנשיא ביהמ"ש העליון, אינה עומדת לה. לפיכך דין הבקשה להידחות.

(בפני: השופט אור. המבקשת לעצמה, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 15.9.92).

ע.פ. 2357/92 - ד"ר לודויג קראוס נגד מדינת ישראל

*הרשעת רופא בתקיפה מינית של לקוחה וכן בלקיחת שוחד עבור הקדמת תור לניתוח וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 191/90 - הערעור נדחה).

א. המערער, רופא במקצועו, הורשע בעבירות של תקיפה מינית, לקיחת שוחד, מעשי מרמה והפרת אמונים. המעשים המגונים נעשו בחולה הנתונה לטיפולו, שעה שעסק בחדרו בבית החולים בהורדת סיכות לאחר ניתוח שנותחה על ידו. לקיחת השוחד, מעשי המרמה והפרת האמונים נעשו בשני מקרים: האחד - עבור הקדמת תור לניתוח, והשני - עבור ביצוע הניתוח על ידי המערער באופן אישי. בכל אחד משני מקרים אלה קיבל המערער 2,500 ש"ח. המעשים ארעו בסוף שנת 1989 וגזר הדין ניתן באפריל 1992. ביהמ"ש גזר למערער בשל התקיפה המינית מאסר לתקופה של 8 חודשים בפועל ושנה על תנאי, ובשל עבירות השוחד, המרמה והפרת האמונים ארבעה חודשים מאסר בפועל ושנה על תנאי, כאשר המאסר בפועל יהיה חופף. כן גזר למערער קנס כספי של 10,000 ש"ח ונקבע כי עליו להחזיר לכל אחת מהמתלוננות את סכום הכסף שקיבל. הערעור על ההרשעה ועל מידת העונש נדחה.
ב. באשר להרשעה - ביהמ"ש המחוזי דן בפסק דין ארוך ומפורט בכל חומר הראיות שהיה בפניו, ניתח את דברי העדים, ולאחר כל אלה נתן אמון בדברי המתלוננת באשר למעשים המגונים שבוצעו בה ע"י המערער, דברים שלהם מצוי חיזוק רב בעדויות של שכנתה לחדר בבית החולים ושל בעלה של המתלוננת, ובעדויות נוספות. הוא הדין באשר לעדויות בענין עבירות השוחד והמרמה. בכך אין להתערב. אשר לעונש - ביהמ"ש המחוזי נהג נשיקול דעת מרובה ובאיזון ראוי. מחד גיסא, נתן דעתו לנסיבות המקילות שבמקרה מיוחד זה - מדובר ברופא שכיום הוא בן 68, ולו ותק רב, מעמד ומוניטין בינלאומי.
חולים רבים עלו על דוכן העדים ובפיהם דברי הלל ושבח לכושרו, מיומנותו ומסירותו, ויש מהם שהדגישו שמעולם לא נתן דעתו לדרישות כספיות. עצם ההרשעה מהווה עונש קשה מאד למערער וזמן ניכר חלף מעת ביצוע העבירות ועד גזר הדין. מאידך גיסא - כגודל מעמדו חומרת קלקלתו שנתפס בה, ומדרכה של ענישה להקפיד בכגון דא הקפדה יתירה. בכל הנסיבות אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, ש. לוין. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד נתן דוד למערער, עו"ד גב' נורית שניט למשיבה. 23.8.92).

ע.פ. 3884/92 - הרצל כהן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (מעשה מגונה של "אח" בבית חולים באחד החולים)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער שימש אח מעשי בבית חולים, ובמהלך עבודתו ביצע מעשה מגונה בחולה ששכב בחדר המיון של בית החולים. המתלונן, שהוא בן 23, הגיש את תלונתו כחודש לאחר האירוע, כשהוא מסביר שיהוי זה בכך כי התבייש להתלונן. המערער הועמד לדין באשמה של מעשה מגונה בנסיבות של אינוס, אך כתב האישום תוקן והמערער הודה בעבירה של הפרת אמונים ושל עשיית מעשה מגונה. המערער הוא בן שלושים ושמונה ואין לו עבר פלילי. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שבעה חודשים מאסר בפועל ושבעה חודשים מאסר על תנאי, ובהנמקתו דחה ביהמ"ש את בקשת המערער להטיל עליו מאסר שירוצה בעבודת שירות, מן הטעם כי "מבחינתו האישית של הנאשם הוא משרת את הציבור שנים ארוכות ועבודתו כאח בבית חולים היא עבודה שמרבית האלמנטים של שירות כרוכים בה... לכן עבודת שירות אינה בגדר ענישה עבורו, אפילו היא נעשית בתנאים שלא משולם בה שכר". הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. ההנמקה של השופטת בביהמ"ש המחוזי שלא להטיל תקופת מאסר שניתן לרצותה בעבודת שירות אינה מקובלת אף על באת כוח המדינה בטיעונה בערעור. אולם אין בכך כדי להביא לקבלת הערעור. חומרתו היתירה של המקרה היא בכך שהמערער ניצל את תפקידו כמשרת הציבור כדי לספק את תאוותו. ניתן אולי לתמוה על כך שהמתלונן לא הגיב מיד למעשה, אולם אין בחוסר התגובה כדי להמעיט מחומרת המעשה משהודה המערער כי עשה את מעשהו בלא הסכמתו של המתלונן.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מצא. עו"ד דה לוי למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 6.9.92).

ע.פ. 3284/92 - גור עינבי נגד מדינת ישראל

*חילוט רכב שנעברה בו עבירה (הערעור נדחה פרט לעניין חילוט הרכב).

השאלה היחידה שעליה נתבקשה תשובת המדינה היא אותו חלק מגזר הדין שבו חולט הרכב של המערער ובעניין זה יש לקבל את הערעור. אין צורך לקבוע עמדה לענין פרשנותו הנכונה של סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש). גם בהנחה שהסעיף חל על המקרה שלפנינו, רשאי ביהמ"ש לראות "נימוקים מיוחדים" להחלטה שלא לחלט רכוש המעוכב בביצוע העבירה, בנסיבות שבהן המעורבות העניינית והמעשית של הרכוש בביצוע המעשה היא שולית, וכך הוא במקרה שלפנינו. לפיכך הוחלט לבטל את החלטת החילוט ובכפוף לכך נדחה הערעור.

(בפני השופטים: ש. לוין, אור, חשין. עו"ד גב' סוזי שלו למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 14.9.92).

רע"א 2820+2823/92 - שרה ואברהם קנינו נגד קלסי בע"מ ונושים אחרים

*טענה לזכות ל"חקירת יכולת" בהוצל"פ חרף תיקון מס' 12 בחוק ההוצל"פ (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המבקשים טוענים שחרף הוראות חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 12) עדיין זכותם שמורה להם לדרוש שתיערך
להם חקירת יכולת בכל אחד מן התיקים התלויים ועומדים כנגדם בלשכת ההוצאה לפועל. בעניין זה מתעוררת השאלה המשפטית מהו היחס בין הוראות סעיף 67 לחוק ההוצאה לפועל, המסמיך את ראש ההוצאה לפועל "לחקור במצבו של החייב... וחובותיו", לבין הוראות החוק המתקן. שאלה זו מתעוררת לגבי חייבים כמו המבקשים שצו לאחוד תיקים שניתן נגדם בוטל, או שלא ניתן לבקשתם צו איחוד תיקים. השאלה לא נדונה ע"י הערכאות דלמטה וככל שניתן להעלות מהחומר שהוגש נדחו בקשותיהם של המבקשים בעניין זה ללא הנמקה וללא קבלת תגובותיהם של הנושים. בנסיבות אלה הוחלט לראות את הבקשות לרשות ערעור כאילו ניתנה הרשות והוגשו ערעורים. הערעורים נתקבלו והתיק הוחזר לראש ההוצל"פ שיקיים דיון בשאלה האמורה לאחר הזמנת הנושים העשויים להיפגע ע"י ההחלטה.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. שמחוני למבקשים. 9.9.92).

רע"פ 3727/92 - בן ציון שמש נגד מדינת ישראל

*בקשה לערעור נוסף בעבירת תנועה (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בנהיגה במהירות של 132 קמ"ש, מקום בו מותרת נהיגה שאינה עולה על 90 קמ"ש. המבקש התחמק ממתן תשובה ברורה, לכאן או לכאן, בהודעתו על תגובתו לאישום. רשאי הנאשם, כמובן, לבחור בדרך הנראית לו, היינו להימנע כליל ממתן כל תשובה או להודות בעובדות, או להודות במקצתן, הכל לפי בחירתו. אך אם הוא בוחר בדרך של זריעת אי בהירות, אין הוא יכול להתרעם על כך אם הוא מוזמן לביהמ"ש לדיון בתזכורת או בהקראה חוזרת לשם בירור מהות תגובתו. ביהמ"ש העליון העיר בעבר כי אחרי תשובת כפירה יש לקבוע דיון בשמיעת הראיות, אך אין בכך כדי לשלול מביהמ"ש, במצב המשפטי הקיים, את הסמכות להזמין נאשם לתזכורת או לבירור של תוכן תגובתו לאישום. סוף דבר, מי שזורע, במכוון, אי בהירות, עלול לקצור בהכרח זימונים חוזרים לביהמ"ש, שנועדו בתום לב לשם בירור התשובה לגופה. אין גם פגם בכך אם עקב טענה של הנאשם שלא נצפתה, נדחה הדיון לשם בירור הנתונים, למשל, אם נאשם טוען שלא נהג כלל ברכב ביום פלוני. מאידך, כאשר יש תשובה ברורה, אין הצדקה לזימון חוזר של נאשם להקראה נוספת, אלא צריך לקבוע את התיק לשמיעת ראיות. בענייננו, אין אף עילה שתצדיק הבאת הנושא לערכאת ערעור שניה. המבקש הודה, משיקוליו הוא, והעונש שנגזר לו קל ביותר.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד שמחה ניר למבקש, עו"ד אמנון דה-הרטוך למשיבה. 3.9.92).

ע.פ. 2772+3312/92 - מדינת ישראל נגד שלמה פרץ

*קולת העונש (מכירת נשק לתושב רפיח) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע במכירת אקדח לתושב רפיח (מתן אמצעים לביצוע פשע) וביהמ"ש גזר לו שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל. העבירה חמורה היא מאד, גם בנסיבותיה. למשיב עבר פלילי לא קל. הוא אינו מגלה נכונות לשיתוף פעולה עם שירות המבחן. אכן, ביהמ"ש המחוזי התחשב בנכותו של המשיב, ואולם בנסיבות העניין יש להשית על המשיב עונש מאסר בפועל משמעותי הרבה יותר. לפיכך הוחלט להשית על המשיב 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.