תקציר סביר כרך מ' חוברת 20

ע.פ. 3821/92 - דליה אזוב נגד מדינת ישראל ואח'

*בקשה לפסילת שופט חוקר סיבות מוות(הערעור נדחה).

א. בביהמ"ש השלום בירושלים מתנהלת חקירת סיבת מותה של המנוחה מרים אזוב, אמה של המערערת. בדיונים אלה נוטלת המערערת חלק כ"אדם מעוניין" במובן סעיף 13 לחוק חקירות סיבות מוות. המערערת טוענת כי רופאים מסויימים אחראים בהתרשלותם למות אמה וגם הרופאים מיוצגים ע"י עו"ד. בשלב שלאחר החלטת השופט החוקר על סיום הראיות, ולאחר שהצדדים נצטוו להגיש סיכומיהם, הגישה המערערת בקשה לשופט שיפסול עצמו מלהמשיך לדון בעניין. הבקשה נדחתה והערעור על כך נדחה.
ב. השאלה היא אם הוראות חוק סדר הדין הפלילי, בעניין ערעור על החלטת שופט חוקר שלא לפסול עצמו, חלים בענייננו, אך באי כח המשיבים הודיעו כי אין הם טוענים כי הערעור לא הוגש כדין, ולפיכך ההנחה בהחלטה זו תהיה כי נמצא ערעור כדין לפי סעיף 147 לחוק סדר הדין הפלילי. מקריאת נימוקי הערעור ניתן להתרשם כי המבקשת באה חשבון עם השופט החוקר על מעשים והחלטות שאירעו במשך שנים, אך בטיעונים צימצמה את טענותיה למספר עניינים שאירעו החל מ-5.5.92, ובדין זנחה המערערת טענות פסול שעילתן במעשים שאירעו בעבר הרחוק. אם חלות הוראות חוק סדר הפלילי על העניין, הרי המערערת אינה יכולה להמתין עם טענות פסלות שיש לה, אלא עליה להעלותן ולטענן מיד בהזדמנות הראשונה. מכל מקום, טענת פסלות נגד רשות שיפוטית יש להעלות בהקדם האפשרי, שאם לא כן, עלול צד הטוען לפסלות להחשב כמוותר על טענתו.
ג. אשר לטענה בדבר פסלות עקב אירועים שאירעו לאחרונה - נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין הכלל שרק אם הוכחו "אפשרות ממשית" או "חשש ממשי" מבחינה אובייקטיבית של משוא פנים בניהול המשפט תהיה עילה לפסילתו של שופט. לא רגישותו המיוחדת של המערער או מראית פני הדברים יכריעו, אלא קיומו של "חשש ממשי", תוך התחשבות בכלל הנסיבות, לרבות העובדה שבשופט מקצועי עסקינן ובהתאם לכך יש להכריע אם החשש כאמור אכן קיים. בענייננו, התשובה לכך היא שלילית.
ד. הטענה הראשונה של המערערת מתייחסת להחלטה שניתנה ע"י השופט במאי 1992, בה הטיל עליה קנס בגין התנהגותה. מבלי להכנס לעצם השאלה אם צדק השופט אם לאו, שאלהשטרם הוכרעה בערכאה המוסמכת, הרי גם אם ההחלטה בטעות יסודה, החלטה מוטעית של השופט, אין בה, כשלעצמה, להצדיק את פסילתו.
ה. עניין אחר נוגע להחלטת השופט להגביל את החקירה ולא לאפשר למערערת להביא עדים מטעמה. גם החלטה זו אינה מצדיקה פסלות השופט. שופט חוקר מוסמך שלא לקבל ראיות נוספות ולהפסיק את החקירה. מדובר בהליך שבעיקרו של דבר מבוסס על חקירה "אינקויזיטורית", כשהנטל של גביית העדויות מוטל על השופט החוקר, ואין זכות מוקנית לצד מעוניין, המופיע בפני השופט, להביא את כל הראיות שהוא מבקש להביא לעניין הנדון בפני השופט החוקר. תרעומת נוספת של המערערת נעוצה בהחלטה של השופט בה סירב להתיר לה להגיב בכתב לסיכומי סניגורי הרופאים והמדינה. גם בעניין זה אין יסוד לתרעומת. השופט החליט שהטוענים בפניו יסכמו טענותיהם בכתב וכי המערערת תגיש סיכומיה ראשונה והיא לא עשתה כן וגם לא במועד שהוארך ע"י ביהמ"ש העליון. בנסיבות אלה אין פסול בהחלטת השופט שלא להתיר לה להגיב על הסיכומים שהוגשו ע"י "מעוניינים אחרים".

(בפני: השופט אור. המערערת לעצמה, עוה"ד גב' רבקה לוי-גולדברג, מירקין ונועם למשיבים. 15.9.92).

ע.פ. 3232/91 - סאמי טורק וכמאל טורק נגד מדינת ישראל

*הרשעה בשוד וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת"פ 415/89 - ערעורו של כמאל על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה וערעורו של סאמי על חומרת העונש נתקבל).

א. ביולי 1989, בשעה 40:5 אחה"צ, נהג המתלונן, סוחר התכשיטים אילן לב, במכוניתו ברח' נס-לגויים בשכונת תל כביר בת"א. על המושב האחורי של מכוניתו היתה מונחת מזוודת תכשיטים. בהתקרבו לצומת הרמזור שבקרן רחוב גרינבוים, חסמה את ציר נסיעתו מכונית ואילצה אותו לעצור. במכונית ישבו שני שודדים. הנהג נותר במקומו ואילו היושב לימינו יצא מהמכונית כשפניו מכוסים כדי מחציתם ופנה לעבר מכונית המתלונן. הוא החזיק אקדח וכיוונו לעבר המתלונן. בעת שהמתלונן חש לשלוף את אקדחו, ירה השודד לעברו שתי יריות שחדרו מבעד לשמשה הקדמית של המכונית. המתלונן ספג פגיעת קליע ופגיעת רסיס, ירה לעבר התוקף כדורים מספר. הלה, שנפצע מן היריות, ברח ונעלם בין בתי השכונה. המתלונן ירה גם לעבר מכונית השודדים, והכדור חדר מבעד לשמשה האחורית של המכונית, פגע בשמשה הקדמית, והקליע נשאר בתוך המכונית. מכונית השודדים ביצעה פניית פרסה וחזרה על עקבותיה לכיוון יפו. כתמי הדם שנותרו בנתיב מנוסתו של השודד היורה הובילו עד למוסכו של אחד דסוקי. המכונית ששימשה את השודדים נזנחה בקרבת מקום. הוברר כי אור ליום האירוע נגנבה המכונית ולוחיות הזיהוי שלה הוחלפו.
ב. המערערים, שני אחים, גרים לא הרחק מזירת האירוע. עקבותיהם נעלמו, ומקץ שלשה ימים פירסמו עתונים אחדים כי המערערים חשודים בתקיפת המתלונן, ובו ביום הסגירו השניים את עצמם. התברר שבעת האירוע נפגע סאמי מיריות וטרם נזקק לטיפול רפואי. גם בראשו של כמאל נמצא פצע. בכתב האישום שהוגש נגד המערערים נטען כי סאמי הוא מי שירה במתלונן ואילו כמאל הוא מי שנהג במכונית בה השתמשו השניים. ביהמ"ש המחוזי הרשיעם על יסוד ראיות שבאו בפניו, וגזר את דינו של סאמי ל-9 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וכן הופעלו נגדו, במצטבר, עונשי מאסר על תנאי, המסתכמים בתקופה כוללת של 3 שנים. על כמאל נגזרו 6 שנים מאסר בפועל והופעלו נגדו בחפיפה שני עונשי מאסר על תנאי המסתכמים ב-18 חודשים. בפתח הדיון בערעור חזר בו סאמי מן הערעור על ההרשעה וסניגורו הגביל את השגותיו לגבי חומרת העונש בלבד וערעור זה נתקבל. סניגורו של כמאל ערער הן על ההרשעה והן על חומרת העונש וערעורו נדחה.
ג. באשר לערעורו של כמאל על הרשעתו - היו מספר ראיות בדבר הנסיבות שבהן נפגע ומהן יכול היה ביהמ"ש ללמוד על השתתפותו בשוד. גם זיהויו של כמאל כמי שהשתתף בשוד היה בו כדי לתרום להרשעתו. הנהג לא היה רעול פנים והמתלונן ראה אותו מן הצד כאשר חלפה המכונית על פניו לאחר שפנתה וחזרה על עקבותיה. בחקירתו תיאר אותו המתלונן כבעל פנים עגולות, עור בהיר ושיער שחור ותיאור זה הולם את כמאל. בשעתו פיקפק המתלונן ביכולתו לזהות את תוקפיו ומסדר זיהוי חי לא נערך. במסדר זיהוי תצלומים בו נכללה תמונתו של סאמי לא הצביע המתלונן על איש, ואולם בביהמ"ש, במסגרת עדותו, זיהה את שני המערערים, שישבו על ספסל הנאשמים, בהצביעו על סאמי כמי שירה בו ואילו את כמאל זיהה כמי שנהג במכונית. המתלונן הבהיר שמאז האירוע לא ראה את המערערים וכי מראיהם נחרתו בזכרונו בשעת האירוע. ביחס למשקל הזיהוייםהביא השופט בחשבון את כישלונו של המתלונן בזיהוי במסדר התצלומים. ברם, האמון שרחש השופט למתלונן היה בלתי מסוייג. לנוכח ההתרשמות מאמינות גירסתו של המתלונן קבע השופט שלזיהוי המערערים בביהמ"ש יש לייחס משקל מסויים במסגרת מכלול הראיות.

ד. אכן, הכלל הוא, שלזיהוי נאשם בביהמ"ש, כשזהותו מעוררת מחלוקת, אין לייחס יותר ממשקל זעום, ומקום שראיות התביעה נסתמכות על זיהוי זה בלבד, לא יהיה די בו, בדרך כלל, כדי לבסס מימצא מרשיע. אך מקום שהזיהוי בביהמ"ש איננו בבחינת ראייה בודדת, ויש לו תמיכה וחיזוק בראיות אחרות, רשאי ביהמ"ש לייחס גם לו משקל מסויים, בגדר כלל הראיות, תוך שיתחשב גם בנסיבות שיכלו להשפיע על יכולת הזיהוי של העד. זיהויו של כמאל ע"י המתלונן, בפרשתנו, היווה רק אחת מכמה ראיות שתמכו במסקנה המרשיעה, ובנסיבות המקרה רשאי היה השופט לייחס גם לו משקל מסויים, ובכלל הראיות יכול היה השופט לבסס את ההרשעה.
ה. אשר לעונש - את ערעורו של כמאל יש לדחות. העונשים שנגזרו לו אינם חמורים ואין טעם להקל בהם מעבר למה שעשה כבר השופט. מאידך, עקרון אחידות הענישה של העבריינים שפשעו במשותף מצדיק הקלת מה בתקופת המאסר הכוללת שהושתה על סאמי. כאמור, עליו לרצות מאסר של תקופה בת 12 שנה, בעוד שכמאל צריך לרצות רק תקופה של6 שנים. ביהמ"ש המחוזי הצדיק את ההבחנה משני טעמים עיקריים: חלקו של כמאל בביצוע העבירות היה יותר מתון ; עברו הפלילי של כמאל, שהוא צעיר מסאמי בכ-3 שנים, הינו פחות מכביד משל אחיו. טעמים אלה אכן הצדיקו הבחנה מסויימת בין המערערים בקביעת תקופות המאסר, אך גם בהבחנה כאמור היה מקום לשמור על יחס נאות בין עונשי המערערים. העונש שנגזר על סאמי, כשלעצמו, איננו חמור יתר על המידה, ואף ההוראה לצבירת עונשי המאסר בדין יסודה, אך יש להקל עמו במידת מה בתקופת המאסר הכוללת בהתחשב בכלל אחידות הענישה. לפיכך הוחלט כי המאסר בגין העבירה הנדונה יעמוד על 8 שנים בפועל ומתוך המאסר על תנאי שיופעל שנה אחת תהיה חופפת ושנתיים מצטברות, כך שסאמי יצטרך לרצות מאסר של 10 שנים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד מרוז לסאמי, עו"ד משגב לכמאל, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 15.9.92).

ע.א. 2056/90 - מדינת ישראל נגד גרשקוביץ שאול

*שיעורי ריבית על תשלום בגין יעה אופני שגוייס ואבד בעודו ברשות המדינה, כאשר התמורה לא שולמה במועד(הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביום 2.8.82 גוייס יעה אופני (להלן: היעה) של המשיב לשירות מלחמתי והוא נעלם. המערערת חייבת לפצות את המשיב בהתאם להוראות פקודת הפיצויים (הגנה) 1940, אך בעלי הדין לא הגיעו להסכמה לגבי ערכו של היעה. וועדת העררים שדנה בעניין קבעה ביום 7.2.83 את ערכו בשקלים בסכום השווה ל-105,000 דולר. המערערת הציעה למשיב תשלום בשקלים הנופל מסכום זה, המשיב לא הסכים לכך, והגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי. בתביעתו תבע פיצויים שאותם פירט בסעיף 8 של תביעתו: (א) מחיר היעה לפי קביעת וועדת העררים - 105,000 דולר ; (ב) הפסד הכנסה בגין אובדן הכלי למשך שנה ו-6 חודשים ; (ג) פגיעה במוניטין. ביהמ"ש המחוזי העביר את הדיון בתובענה לביה"ד הכללי שהוקם על פי הפקודה.
ב. ביום 1.3.84 הגיעו הצדדים להסכם פשרה חלקי על פיו שילמה המערערת למשיב 102,000 דולר. סכום זה מהווה תשלום בגין עילת התביעה שבסעיף 8(א) בלבד. ביה"ד הכללי דחה את תביעת המשיב בפסקאות 8(ב) ו-8(ג) של כתב התביעה. עם זאת קבע ביה"ד כי על המערערת לשלם למשיב את נזקיו בגין הוצאות ריבית שנגרמו לו בשל שיהוי שלא כדין שנקטה המערערת בהעברת סכום הפיצוי עבור היעה מיום 7.2.83 ועד ליום 1.3.84.את הנזקים בפריט זה קבע ביה"ד לסך בשקלים השווה ל-15,450 דולר. עוד נקבע בפסה"ד כי סכום זה יישא ריבית בגובה של %14 מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל, וכן נקבעו הוצאות ושכ"ט עו"ד למשיב. הוגשו ערעור וערעור נגדי. הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה.

ג. באשר לערעור המערערת - ביום 7.2.83 נקבע שוויו של היעה ע"י וועדת העררים ומאותו יום חל חיוב על המערערת לשלם את הפיצוי בשקלים. ביהמ"ש חייב את המערערת בתשלום פיצוי השווה לסך 15,450 דולר בצירוף ריבית של %14 מיום הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל. בקביעת פיצוי זה טעה ביהמ"ש. ראשית, לא היה מקום לפסוק את הסכום המגיע למשיב כשהוא מחושב בדולרים ליום התשלום ולא לחישוב ריבית דולרית על סכום זה. אכן, שוויו של היעה נקבע בדולרים, אך הערכה זו צריך היה להמירה לשקלים לתאריך בו חובה היה על המערערת לשלם את שווי היעה. שנית, ביהמ"ש קבע פיצוי בסך 15,450 דולרים של הוצאות ריבית מ-7.2.83 ועד ליום 1.3.84. ביהמ"ש לא פירט איך הגיע לסכום זה. דא עקא, פיצוי כזה לא נתבע בכתב התביעה. כל שביקש המשיב מחוץ לפריטים שבסעיף 8 היה כי כל המגיע לו מהמערערת ישולם בצירוף להפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
ד. התוצאה היא כי החישוב המגיע למשיב בשל אי תשלום פיצוי על שווי היעה צריך להיעשות על פי הנתונים והדרך הבאה: זמן פרעונם של הפיצויים לפי הפקודה הוא בסוף תקופת ההפקעה ובענייננו המועד בו אבד היעה. תאריך זה הינו בחודש ספטמבר 1982. שווי היעה היה באותו תאריך 102,000 דולר בשקלים. סכום זה יש לשערך ליום 1.3.84 בהתחשב בעליית אינדקס יוקר המחיה ומן הסכום המתקבל יש להפחית את הסכום בשקלים ששילמה המדינה למשיב ביום 1.3.84. בתאריך זה הגיעה למשיב גם ריבית בגין פיגור בתשלום מאז הגשת התביעה משך כ-9 חודשים. את ההפרש שנותר לתשלום ביום 1.3.84 יש לשערך לפי עליית אינדקס יוקר המחיה בצירוף ריבית בשיעור של %4.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' עשירה ראובני למערערת, עו"ד גדעון הפנר למשיב. 13.9.92).

ע.א. 5080/90 - יורם קפלן ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין איזור נצרת

חיוב הסכם אופציה במס שבח. "שומה עצמית" למס שבח. *הוצאות שניתן להכיר בהן כ"הוצאה" לצרכי חישוב המס(וועדת ערר - מחוזי בנצרת - עמ"ש 17/89 - הערעור נדחה פרט לתיקון קל).

א. ביום 5.9.86 נחתם הסכם אופציה בין המערערים לבין קונה בגין חלקת מקרקעין (להלן : החלקה). תנאי האופציה קבעו את זכותו של הקונה לרכוש את החלקה בסכום שלא יפחת מ-125,000 דולר. תמורת האופציה שילם הקונה למערערים 5,000 דולר וכן קיבל על עצמו לשלם את מס הרכוש החל על החלקה ושלא שולם. תקפה של האופציה היה עד ליום 8.2.87. המערערים לא דיווחו לשלטונות מס שבח על הסכם האופציה. ביום 11.2.87 נחתם הסכם מכר בין הצדדים למכירת החלקה בסכום של 125,000 דולר. על הסכם זה דווח לשלטונות מס שבח ביום 19.2.87. הדיווח נעשה על גבי טופס הצהרה על מכירת זכות במקרקעין, בצירוף מכתב לוואי של ב"כ המערערים שלפיו מדובר בשומה עצמית. על פי מכתב הלוואי סכום מס השבח ביום המכירה הוא כ-20,000 ש"ח.
ב. ביום 10.8.87 הוציא המשיב שומת מס שבח, בהתייחס להסכם האופציה, שווי המכירה הועמד בשומה על 320,000 ש"ח ואילו שווי הרכישה על 1000 ש"ח. השומה הוצאה למוכר אחד בלבד, ולא ניתן בה ביטוי לעובדה שהמדובר ב-11 מוכרים, אשר כל אחד מהם רכש את חלקו במועד שונה. סכום המס שנקבע בשומה היה 159,000 ש"ח. בעקבות השגה ודיונים ממושכים הוצאו שומות מתוקנות לכל אחד מן המערערים, כאשר לכל מוכר מיוחסות שתי מכירות - ביום 5.9.86 (הסכם האופציה) וביום 11.2.87. (הסכם המכר). המערערים השיגו על שומות אלה, השגתם נדחתה ואז עררו בפני וועדת הערר לפי החוק.
ג. הוועדה קבעה כי הסכם האופציה כשלעצמו הוליד חבות במס שבח, וציינה כי המשיב עשה חסד עם המערערים כשערך חישוב דו שלבי כאילו היה מדובר בשתי מכירות נפרדות. וועדת הערר דחתה את טענת המערערים כי המסמך שהגישו ביום 19.2.87 היה שומה עצמית, ולגוף השומות שנעשו מצאה הוועדה כי אין להתערב בהן. בקשת המערערים לבטל
את הקנסות נתקבלה ע"י המשיב, בעוד שהותיר על כנו את החיוב בריבית ובהפרשי הצמדה. המערערים גם ביקשו כי יותרו להם בניכוי הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין הטיפול בהליכי ההשגה והערר, וועדת הערר דחתה בקשה זו. הערעור נדחה פרט לעניין הכרה כהוצאה בחלק ממס הרכוש שהובא בחשבון לצרכי שומת המס.
ד. המערערים הקדישו חלק ניכר מטיעוניהם לחישובים שונים שערכו, ואשר על פיהם עולה כי שילמו מס מעבר למגיע מהם. וועדת הערר לא ירדה בפרוטרוט לכל טענה וטענה, וקבעה באופן כולל כי החישובים המעודכנים האחרונים נעשו כהלכה. המשיב טוען כי "הליכי השגה, ערר וערעור נועדו לברר שאלות מהותיות, אם החלטות המנהל התקבלו כדין, ולא נועדו לברר שאלות על תשלומים אלו או אחרים". גישה זו אין לקבל. וועדת הערר רשאית לעשות פעולות שונות בנוגע לשומה, לאשר, להפחית, לבטל או להחליט כל החלטה אחרת אך לא להגדיל. לשם כך רשאית היא לדון בכל דבר שהמנהל רשאי להחליט בו לפי החוק, לפי שיקול דעתו. כל טענה הנובעת מהודעת השומה היא לגיטימית. לא כך הוא בנוגע לזכות הערעור לביהמ"ש העליון. סעיף 90 לחוק תוחם את זכות הערעור ומסייג אותה אך לשאלות משפטיות. אין ספק, כי טענות המערערים ככל שהן מתייחסות לדרך חישוב המס ולקביעת רכיבי השומה השונים, אינן באות בגדרו של סייג זה.
ה. המערערים טוענים כי שומה עצמית שהגישו ביום 19.2.87 עונה על דרישות החוק ומהווה "שומה עצמית" על פי סעיף 73(א)(2) לחוק. טענה זאת - יש לדחות. מדובר בטופס של הצהרה שהיה מלא בחלקו בלבד תוך הפנייה למכתב לוואי של עו"ד גולני, בא כוחם. אין חולקין כי המערערים ציינו במכתב הלוואי מהו סכום המס המגיע. דא עקא, דרך חישובו של המס לא פורטה על ידם כלל. אין בציון סכום המס כשלעצמו כדי להפוך את הצהרת המוכרים בענייננו לשומה עצמית. זאת ועוד, סעיף 78(ה) לחוק מורה כי "הצהרה שהוגשה כשומה עצמית והמס המגיע על פיה לא שולם במועד, יראוה כהצהרה שאיננה שומה עצמית". המועד שנקבע בחוק הוא מועד מסירת השומה העצמית והמערערים לא שילמו אז את המס.
ו. לנוכח המסקנה האמורה מתייתר הדיון בטענת המערערים כי מקום ששומת המשיב מופרכת על פניה, יש להתעלם ממנה ולראות את השומה העצמית כסופית. יחד עם זאת, יש מקום להביע תמיהה לנוכח השומה של המשיב מיום 10.8.87. עיון ראשוני בשומה זו מצביע על כך, כי הקשר בינה לבין העיסקה שדווח עליה רופף ביותר. הוצאת שומה סתמית - היא פעולה פסולה. שימוש בסמכות לשום שומה לפי מיטב השפיטה, רק לשם מניעת הפיכתה של שומה עצמית לסופית, עושה פלסתר את מושג השומה ומהווה לכאורה שימוש לרעה בסמכות.
ז. אשר לדרישת המערערים כי יוכרו ההוצאות בגין שכ"ט עו"ד ששילמו בקשר להליכי ההשגה, הערר והערעור - לדרישה זו יש להשיב בשלילה. סעיף 39(7) קובע כי יש להכיר לצורך הוצאה ב"שכ"ט עו"ד ששילם המוכר בקשר לרכישת הזכות במקרקעין ולמכירתה". אין החוק מדבר בסכומים ששולמו כשכ"ט בהליכים על פי חוק מס שבח, שכן אלו הוצאות שהוצאו לאחר המכירה.
ח. אשר לחוב למס רכוש - המערערים טוענים כי לא היה מקום להגדיל את שווי המכירה בסכום מס הרכוש, ומכל מקום, יש לנכות את סכום מס הרכוש מן השבח על פי הוראת סעיף 39(8) הנ"ל. לטענת המשיב ההוצאות לתשלום מס רכוש מותרות בניכוי רק אם התשלום לא נוכה לצרכי מס הכנסה והמערערים לא הוכיחו זאת. כמו כן, הסכום המותר בניכוי על פי החוק הוא רק סכום קרן המס ששולם לשלטונות מס רכוש ואילו ריבית, הצמדה וקנסות אינן מותרות בניכוי, ועל המערערים היה להוכיח מה הם רכיבי התשלומים למס רכוש, כדי שניתן יהיה לחלץ את סכום הקרן ולנכותו. בעניין זה יש לקבל את הערעור בחלקו.

ט. צדק המשיב משהוסיף לשווי המכירה את התשלומים למס רכוש, שכן מדובר בתשלומים בהם חייב המוכר. אשר לניכוי לפי סעיף 39(8) לחוק - ניתן להניח לטובת המערערים כי התשלומים למס רכוש לא נוכו לצרכי מס הכנסה, שכן מדובר באנשים פרטיים שאינם מחזיקים בקרקע במסגרת עיסקם. אולם, צודק המשיב כי ניתן לנכות מן השבח רק את סכום הקרן ועל המערערים היה מוטל לתבוע את הניכוי ולהוכיח מה סכום הקרן ואת זאת לא עשו. אעפ"כ, בנסיבות העניין, יש לזכות את המערערים בניכוי סכומי הקרן של התשלומים למס רכוש. המשיב שאב את הנתונים בדבר מס רכוש לצורך הוספתם למחיר, ככל הנראה, בשל הקירבה הארגונית והפיסית בין משרדי מס רכוש ומס שבח. לפיכך ניתן להשתמש באותם נתונים הנמצאים כבר בתיק לשם ביצוע הניכוי לפי סעיף 39(8) לחוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב גולני למערערים, עו"ד ישי ישורון למשיב. 10.9.92).

ע.א. 5517/90 - חיים ואדית שורץ נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*דירת מגורים "יחידה" לצרכי פטור ממס שבח. *החזקת שתי דירות בתקופת ביניים בין רכישת דירה אחת למכירתה של השניה. *דירה ש"אינה ראוייה למגורים" מתי היא הופכת ל"דירת מגורים"(וועדת ערר מחוזי ת"א - עמ"ש 323/88 - הערעור נתקבל).
א. המערערים רכשו דירה (להלן: הדירה) ביום 15.7.82 ומכרו אותה ביום 29.12.86. למערערים היתה דירה נוספת (להלן: הדירה הנוספת) אשר נרכשה על ידם ביום 10.8.71 ונמכרה על ידם בפטור ביום 10.2.84. המערערים ביקשו פטור מתשלום מס שבח בגין מכירת הדירה, כדירת מגורים יחידה, לפי סעיף 49ב'(2) לחוק מס שבח לאמור: "49ב. מכירת דירה מגורים תהיה פטורה ממס אם נתקיים אחד מאלה... (2) הדירה הנמכרת היא דירתו היחידה של המוכר בישראל וב-4 השנים שקדמו למכירה לא היתה לו בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת בישראל...". אמנם, בתקופה שבין 15.7.82 (מועד רכישת הדירה) ועד 10.2.84 (מועד מכירת הדירה הנוספת) היו בבעלות המערערים שתי דירות, אך לדעת המערערים יש לראות את הדירה כ"דירת מגורים" רק מיום 13.6.83, שכן רק במועד זה הושלמו השיפוצים שהפכו את הדירה מחורבה לדירה הראוייה למגורים. אשר לתקופת 8 חודשים שמיום 13.6.83 ועד ליום 10.2.84 - בעניין זה מפנים המערערים להוראת סעיף 49ג'(1) לחוק הקובע כי "לעניין סעיף 49ב'(2) יראו את הדירה הנמכרת כדירת המגורים היחידה שבבעלות המוכר גם אם יש לו, בנוסף על הדירה הנמכרת, דירת מגורים שנתקיים לגביה אחד מאלה... היא נרכשה כתחליף לדירה הנמכרת בתוך 9 החודשים שקדמו למכירה...". המערערים טוענים כי ביום המכירה של הדירה הנוספת (10.2.84) אומנם היתה בבעלותם גם הדירה, אלא שהיא נרכשה בתוך 9 החודשים שקדמו למכירה, היינו רק ביום 13.6.83 כאשר היתה ראוייה למגורים, ובעלות בשתי דירות לתקופה של פחות מ-9 חודשים, בנסיבות שסעיף 49ג'(1) חל עליהן, איננה נחשבת לבעלות בו זמנית בשתי דירות לצרכי סעיף 49ב'(2). דעת רוב חברי הוועדה היתה, כי הדירה לא חדלה להיות דירת מגורים, על אף ההזנחה הרבה שהיתה נתונה בה, וזאת על פי מבחן חדש שהוצע על ידם. מבחן זה מורה כך "האם יש טעם כלכלי לשפץ את המבנה המוזנח, או שמא, מוטב להרסו ולבנות חדש תחתיו... העורר עצמו בחר לשפצה ולא להרסה... בחירתו זו עומדת לו לרועץ, שכן בכך הוא שמט את הבסיס לטענתו..." היינו שהדירה לא היתה דירת מגורים. הערעור נתקבל.
ב. המשיב טוען כי המערערים אינם זכאים לפטור במכירת הדירה על פי הוראות סעיף 49ב'(2) לחוק, שכן היו בבעלותם בו זמנית שתי דירות, לפחות בפרק הזמן שבין תום השיפוצים שבדירה ומועד המכירה של הדירה הנוספת ומשום כך עליהם להמתין 4 שנים מיום מכירת הדירה הנוספת עד שיוכלו למכור את הדירה בפטור. עמדת המשיב אין לקבלה. סעיף 49ב'(2) קובע, כי מי שבבעלותו דירת מגורים אחת, רשאי למכרה בפטור ללא הגבלת זמן, היינו הוא זכאי לפטור בכל פעם שימכור את דירת המגורים שלו,
ובלבד שבכל מכירה יתקיים התנאי כי זו דירתו היחידה. כך דינו של מי שמכר את דירת המגורים שלו בפטור בנסיבות שסעיפים 49ב'(2) ו-49ג'(1) לחוק חלים עליו. תקופת ההתארגנות האמורה בסעיף 49ג'(1) לחוק, בה יכולות להיות בבעלותו של המוכר בו זמנית שתי דירות, לא תחשב לצרכי חלות הפטור הקבוע בסעיף 49ב'(2) כתקופה שבה היתה למוכר יותר מדירת מגורים אחת בישראל.
ג. אשר לשאלה אם יש לראות את המערערים כמחזיקים בשתי דירות רק מהיום שבו הדירה היתה ראוייה למגורים - גם בנושא זה הדין עם המערערים. במועד רכישת הדירה היא היתה משולה לחורבה. לא היו בה "האלמנטים הפיסיים ההופכים מבנה לבית מגורים". חברי הוועדה, שהיו ברוב דעות, לא חלקו על כך, אלא הציעו מבחן כאמור, ואין מקום לאמץ את המבחן המוצע. כבר נקבע כי המבחן להיות הדירה מיועדת למגורים לפי טיבה הוא מבחן אובייקטיבי, היינו, קיומו של פוטנציאל ממשי לשמש למגורים. אין חולקים כי עד לתאריך 13.6.83 לא היתה הדירה ראוייה למגורים על פי המבחן האמור, ובנסיבות אלה צדק השופט בעל דעת המיעוט כי המבנה היה ל"דירת מגורים" רק עם תום השיפוצים, ביום 13.6.83, ולפיכך יש לזכות את המערערים בפטור ממס שבח בגין מכירת הדירה על פי הוראות סעיף 49ב'(2) לחוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ר. שיוביץ למערערים, עו"ד ישי ישורון למשיב. 21.9.92).

ע.א. 2907/90 - אריאל מירלמן נגד שלמה זיו ואח'

*בקשה לעיין ב"דו"ח חקירה" שהוגש בהליכי פירוק וכינוס נכסים של חברה לפי סעיף 288 לפקודת החברות(מחוזי חיפה - ת"ה 5352/89 - הערעור נתקבל).

א. המערער הינו בעל מניות בחברת "אטלנטיק חברה לדיג וספנות בע"מ" הנמצאת בהליכי פירוק וכינוס נכסים. המשיב מונה כמפרקה של החברה. המשיבים 2 ו-3 (מילה ברנר ואבנר ברנר - להלן: המשיבים) הינם חלק ממנהלי החברה. במסגרת הליכי הפירוקפנו המערער, וכן אחר, לביהמ"ש וביקשו לערוך חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות (להלן: הפקודה) - חקירה הידועה בכינויה "חקירה פרטית" - במיוחד כלפי המשיבים, ששימשו בתפקידים בכירים בחברה. ביהמ"ש המחוזי נענה לבקשות והטיל על המפרק לחקור בטענות שהועלו ע"י המערער. במהלך החקירה ביקש המערער לאפשר לו לעיין בחומר החקירה ובקשתו נדחתה. לאחר סיום החקירה פנה המפרק בבקשה לביהמ"ש למתן הוראות כדלקמן "להורות למפרק על הגשת דו"ח החקירה... באופן לא פומבי ושלא במעמד הצדדים". החלטת ביהמ"ש היתה הפעם כי חומר חקירה הנערכת לפי סעיף 288 לפקודה הינו פתוח בפני כל צד מעוניין, אך המשיך וקבע כי למערער אין כל עניין כספי משמעותי בחברה ועל כן "דו"ח החקירה הפרטית... הוא חסוי בשלב זה, בפני כל פרט לכונס הרשמי". המערער טוען כי דו"ח על חקירה שנעשתה על פי סעיף 288 הינו פומבי ופתוח בפני כל צד מעוניין, ולא היה מקום להענקת חסיון לדו"ח המפרק בפני נושים ומשתתפים בפירוק. עמדת הכונס הרשמי היא שלאחר שהוחלט על חקירה לפי סעיף 288 לפקודה, אין בסיס משפטי להחלטה שהחקירה או הדו"ח הינם חסויים. הערעור נתקבל.
ב. עקרון פומביות הדיון הינו עיקרון יסוד בשיטת משפטנו. יתכנו מקרים בהם יגבר אינטרס חשוב אחר על אינטרס הדיון הפומבי והדבר יכול להקבע באחת משתי דרכים: הוראת חוק מיוחדת, או הוראה המקנה לביהמ"ש סמכות להחליט על דיון בדלתיים סגורות בעניינים מסויימים או כשמתקיימות נסיבות מסויימות. בענייננו אין חלים אף אחד מהסייגים האמורים. ההליך של פירוק החברה כשהוא מתנהל ע"י ביהמ"ש כמוהו ככל הליך שיפוטי, ואם אין הוראת דין הקובעת אחרת, חל לגבי הליך זה כלל הפומביות. לכך יש להוסיף שבהליכי פירוק יש חשיבות לאיסוף וגילוי כל אינפורמציה כדי לאפשר גילוי ומימוש נכסים של החברה שבפירוק. יש חשיבות שהאינפורמציה תהיה גלוייה לעיני
הציבור כדי שכל מי שיש לו אינפורמציה רלבנטית יוכל להגיב ולהודיע את הידוע לו למפרק או לביהמ"ש. לא היתה על כן עילה להחליט על כך שהדו"ח נשאר חסוי.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד איתמר ענבי למערער, עו"ד דורון דן למשיבים. 14.9.92).

ע.א. 1656/90 - מנחם זילברמן נגד הנאמן בפשיטת רגל לנכסי החייב חיים גושן ואח'

*תביעת נושה בפשיטת רגל בגין עסקאות שעשה עם פושט הרגל בין יום מתן צו כינוס נכסים לבין יום הכרזת פשיטת הרגל(מחוזי ב"ש - ת.א. פש"ר 78/88 (המרצה 229/89) - הערעור נתקבל).

א. חיים גושן (להלן: החייב) והמערער חתמו ביום 24.2.87 על זכרון דברים, שלפיו העניק המערער לחייב את הזכות לפרסם חוברת בשם "המדריך לנופש באילת", אשר הזכויות לגביה היו בידי המערער. בעקבות הליכים משפטיים התפשרו הצדדים בהסכם שנחתם ביום 25.5.88 ואשר קיבל תוקף של פסק דין. בהסכם התחייב החייב להמשיך בהפקת החוברת ולשלם למערער 1,750 דולר לחודש. לפני כן, ביום 18.2.88 הוגשה לביהמ"ש המחוזי בקשה של נושה למתן צו כינוס נגד החייב וביום 24.5.88 ניתן צו כינוס. ביום 2.9.88 הוכרז החייב כפושט רגל. החייב שילם סכומי כסף שונים למערער, הן על פי זכרון הדברים מיום 24.2.87 והן על פי ההסכם מיום 25.5.88. הנאמן תבע מהמערער להשיב את כל הסכומים שקיבל מהחייב החל ביום 18.11.87, היינו, שלושה חודשים לפני שהוגשה הבקשה למתן צו כינוס.
ב. ביהמ"ש המחוזי התייחס לתקופה שבין 18.11.87 לבין מועד הפסקת התשלומים ע"י החייב למערער וחילקה לארבע תקופות ביניים:
א. התקופה שמיום 18.11.87 ועד ליום 18.2.88, יום הגשת הבקשה למתן צו כינוס (להלן: התקופה הראשונה).
ב. התקופה שמיום 18.2.88 ועד ליום 25.4.88, יום מתן צו כינוס (להלן: התקופה השניה).
ג. התקופה שמיום 24.5.88 ועד ליום 2.9.88, יום הכרזת פשיטת הרגל (להלן: התקופה השלישית).
ד. התקופה שמיום 2.9.88 ועד להפסקת התשלומים (להלן: התקופה הרביעית). לגבי התקופות הראשונה, השניה והרביעית, קבע ביהמ"ש כי המערער "מוגן" בפועלו בתום לב ובתמורה ואין לחייבו בהשבת הסכומים, שכן הפקודה קובעת הגנות מפורשות לעניין זה בסעיפים 98, 99 ו-101 בהתאמה. ואולם, בהיעדר הוראה מפורשת המעניקה הגנה לאדם שעשה עיסקאות עם פושט הרגל או שקיבל ממנו תשלומים מצו הכינוס ועד להכרזת פשיטת הרגל, (התקופה השלישית), חייב ביהמ"ש את המערער בהשבת הסכומים שקיבל. הערעור נתקבל.
ג. היעדר הגנה מפורשת בפקודה ל"תקופה השלישית" איננו פוטר את הנאמן מהוראות אחרות בפקודה. הפקת החוברת והפצתה על ידי החייב הכניסה לקופת נכסיו של הנאמן כספים על אף שגם גרמה להוצאת כספים מקופה זו. לאחר מינוייה של הנאמן הוקנו לה נכסי החייב, ובכללם החוזה שבין המערער לחייב, שהיה בו חיוב מתמשך מעבר למועד הכרזתו של החייב כפושט רגל. לנאמן, לכאורה, שתי דרכי פעולה: האחת - אימוץ החוזה (על ידי קיומו) ; והשניה - ויתור עליו, אם הוא נכס מכביד. אם הוא מסרב לקיים אתהחוזה יוכל הצד שכנגד לתבוע אותו בגין הפרה, כאשר תביעה זו תזכה אותו, בין השאר, באפשרות לבטל את החוזה ולתבוע השבה, תוך השבת הסכומים, שהוא חייב לפושט הרגל. אם רוצה הנאמן לוותר על החוזה כנכס מכביד, עליו לעמוד בדרישות הפקודה לענין זה. בענייננו, לא נקטה הנאמן באחת הדרכים האמורות, אלא ביקשה להכריז על החוזה כבטל, כאשר מחד גיסא, יוכרז החוזה בטל והנאמן הזכה בהשבת כספים מהמערער, ומאידך גיסא, לא תחוייב בהשבת הסכומים שקיבל החייב מהמערער על חשבון החוזה.
תביעה מסוג זה איננה אפשרית: הדבר עולה בקנה אחד גם עם דיני החוזים והתרופות בשל הפרת חוזה וגם עם דיני עשיית עושר ולא במשפט.
ד. בקשת הנאמן להורות כי מפירות החוזה ייהנה רק צד אחד, היא קופת הנאמנות, באופן שהמערער יחוייב בהשבה חד צדדית גם איננה עולה בקנה אחד עם חובתו של הנאמן לנהוג ביושר ובהגינות. ההנחה הבסיסית בפסיקה היא שגם הליכי פשיטת רגל כפופים לעיקרון הכללי של חובת הגינות ומניעת התעשרות שלא כדין. לפיכך, אם הנאמן היתה מעוניינת בהשבת הכספים ששולמו למערער החל מחתימת ההסכם השני, לאחר מתן צו הכינוס, היה עליה לנקוט בהליך של וויתור על החוזה. הליך זה עשוי להביא לחיוב המערער בהשבה, אך גם עשוי לזכותו בהשבה הדדית של הסכומים ששילם לחייב, הכל בהתאם לתנאים שיקבע ביהמ"ש, שהליך מסוג זה דורש אישורו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גיל-עד חריש למערער, עו"ד גב' דלית לב למשיב. 16.7.92).

בש"פ 4262/92 - יורם אוחיון נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (נסיון לאינוס)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

א. העורר הואשם בכך כי באוגוסט 1992, בשעות הקטנות של הלילה, תפס עוברת אורח שעברה באקראי ברח' כובשי קטמון בירושלים, סתם את פיה וגרר אותה למבנה קרוב. האשה התנגדה וצעקה, ולאחר שנסיון נוסף לסתום את פיה לא עלה יפה, הציע לה העורר כסף תמורת יחסי מין, ומשסרבה ניסה לנשקה בכח. המתלוננת גילתה תושייה והרגיעה אותו בהצעות שונות עד שהגיעה המשטרה למקום ועצרה אותו. העורר הואשם בנסיון לאינוס והמדינה ביקשה לצוות על מעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי נענה לבקשה בציינו כי קיימת עילת מעצר, שכן היה כאן בבירור ובעליל שימוש באלימות. על קביעה זו אין חולקין, והטענה היא כי העורר אינו מסוכן לציבור. הערר נתקבל.
ב. העורר מעיד על עצמו שאינו שולט על יצרו ומכאן הסכנה האפשרית הנובעת ממנו לנשים המהלכות לבדן בשעות הלילה. השאלה היא אם ניתן להפעיל במקרה דנן אלטרנטיבה למעצר והתשובה היא חיובית. העורר בן 23, עם עבר ללא דופי, שירת שירות מלא בצה"ל ועתה הוא עובד בעבודה קבועה אצל מעביד שמשבח את עבודתו. זו הפעם הראשונה שהוא נכלא, וכליאה ממושכת עלולה לגרום לו ולאישיותו נזק בלתי הפיך. כבר עתה, לאחר 3 שבועות בכלא הוא חש כמי שחרב עליו עולמו. אפשר להאמין כי אותה "רוח שטות" שעברה עליו, כפי שהוא מכנה זאת, לא תחזור, וכי המעצר עד כה מפחית במידה רבה את הסכנה האפשרית הצפוייה ממנו, מה גם שאין לומר כי צפוייה סכנה כזו כלל בשעות היום. לזאת יש להוסיף כי טרם נקבעה אפילו ישיבת בימ"ש להקראה, והמעצר עד תום ההליכים עלול להיות ממושך. בנסיבות אלה ניתן להפעיל אלטרנטיבה למעצר ע"י מעצר בית מלא, פרט לשעות היום מ-6 בבוקר עד 30:4 אחה"צ, שבהן יוכל העורר ללכת לעבודתו ומעבודתו יחזור ישר לביתו.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד ראובן בר חיים לעורר, עו"ד ח. ארצי למשיבה.16.9.92).

ע.א. 260/89 - מוניקה לוי נגד לואיזה הפנר

*דחיית תביעה על הסף, כאשר לאחר שכבר ניתן צו לקיום צוואה נטען ש"מקום מושבו האחרון" של המנוח היה בגרמניה והטוען זכאי לחלק מן הירושה(מחוזי ת"א - המ' 1246/88 - הערעור נתקבל).

א. המנוח שלמה הפנר נפטר ביום 18.10.83, כחודש לאחר מכן הוגשה לביהמ"ש המחוזי בקשה לקיום צוואתו של המנוח ע"י אישתו, המשיבה, וביום 5.1.84 ניתן צו לקיום צוואת המנוח כאשר הזוכה היחידה על פי הצוואה ועל פי צו הקיום היא המשיבה. כעבור מספר שנים הגישה המערערת, בתו של המנוח .מנישואיו הראשונים, תביעה נגד המשיבה
לסעד הצהרתי שעל פיו היא זכאית לחלק בעזבון המנוח. טענתה של המערערת היתה כי מקום מושבו האחרון של המנוח היה בגרמניה, ועל כן יש להחיל את הוראות החוק הגרמני. על פי הוראות חוק זה, כך הטענה, יש לצאצא של המנוח, כאשר נדחה מהירושה ע"י צוואה, זכות לדרוש מאת היורש "מנת חובה" בשיעור של מחצית החלק שהיה מגיע לו בירושה שעל פי דין. המשיבה ביקשה לדחות את התביעה על הסף על סמך שני נימוקים : צו קיום הצוואה מהווה מעשה בית דין המכריז כלפי כולי עלמא כי המשיבה הינה היורשת היחידה ; מקום מושבו של המנוח היה בישראל. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הנימוק השני של המשיבה, כי מקום מושבו האחרון של המנוח היה בישראל ועל כן דחה את התביעה על הסף. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 136 לחוק הירושה קובע כי "בימ"ש בישראל מוסמך לדון בירושתו של כל אדם שמושבו ביום מותו היה בישראל או שהניח נכסים בישראל". סעיף 137 לחוק קובע כי "על הירושה יחול דין מושבו של המוריש בשעת מותו". סעיף 135 לחוק מגדיר את המושג "מושב" לאמור "המקום בו נמצא מרכז חייו" של האדם. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי מקום מושבו של המנוח היה בישראל על יסוד מתן צו קיום הצוואה על פי דרישת המשיבה, כשנסיבות המקרה מלמדות - כך קבע ביהמ"ש - שביהמ"ש שנתן את צו הקיום קנה לו סמכות בשל היות מקום מושבו האחרון של המנוח בישראל. ביהמ"ש עיין בתיק העזבונות והגיע למסקנה שלא בגלל נכסים שהיו למנוח בישראל קנה לו ביהמ"ש סמכות, שכן "לא מצאתי... כל ראיות הנוגעות לנכסי המנוח בישראל". ביהמ"ש המחוזי הוסיף וקבע כי "הבקשה כפי שהוגשה יש בה משום נסיון לתקוף את צו קיום הצוואה בהליך שאיננו מתאים".
ג. ביהמ"ש המחוזי נתפס לכלל טעות. ראשית, לא היה מקום, בנסיבות המקרה, להסיק מצו קיום הצוואה, והמסמכים שהוגשו באותו תיק, כי מקום מושבו האחרון של המנוח היה בישראל. התצהירים שהוגשו בתיק העזבונות מזכירים שמקום מגוריו האחרון של המנוח היה בישראל, ו"מקום מגורים" אחרון אינו מצביע על כך שזה גם "מקום המושב" האחרון. גם לא היה מקום להסיק ממתן צו קיום הצוואה, שכאילו אך בשל היות מקום מושב המנוח בישראל קנה לעצמו ביהמ"ש סמכות לדון בענין. על פי הראיות שהיו בביהמ"ש היתה לו סמכות לדון בענין בשל כך שהמנוח השאיר נכסים בתחום שיפוטו. לא היה על כן מקום, מבחינה עובדתית, למסקנה שאליה הגיע ביהמ"ש המחוזי, בלי צורך להכריע בשאלה מה היתה התוצאה אילו היה מתברר שהמנוח לא השאיר נכסים בישראל.
ד. לא היתה הצדקה לקביעה שהמערערת אינה יכולה לזכות בתביעתה ללא ביטול צו קיום הצוואה. המערערת אינה חולקת על כך שלביהמ"ש המחוזי היתה סמכות לדון בענין קיום הצוואה, היא גם אינה חולקת על נכונות הצוואה ועל כך שהיה מקום לקיימה. עפ"י חוות הדעת שהיתה בפני ביהמ"ש, כשדן בבקשה לקיום צוואה, היא תקפה גם לפי הדין הגרמני - הדין החל לטענת המערערת. המערערת על כן לא היתה צריכה לבקש את ביטול צו קיום הצוואה. כל בקשתה היא שיפסק שמגיע לה החלק שמשריין לה הדין הגרמני. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שידון בתביעה לגופה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד אשר אקסלרד למערערת, עו"ד סלונים למשיבה. 24.8.92).

ע.א. 1182/90 - דורית שחם נגד מרים רוטמן ואח'

*תחולת הוראת צוואה של "יורש לאחר יורש" כאשר ה"יורש הראשון" נתן את הנכס במתנה שלא נסתיימה לפני פטירתו של היורש הראשון 315(מחוזי ת"א - ת.א. 1206/89 - הערעור נדחה).

א. המנוח יצחק לוינבוק היה נשוי פעמיים. מנשואיו הראשונים נולדו לו בן ובת, הם המשיבים. אישתו השניה, עדה לוינבוק (להלן: האלמנה), והמנוח היו בעלים משותפים בחלקים שווים של זכות חכירה לדורות בדירה בתל אביב. בשנת 1970 כתב יצחק
לוינבוק צוואה בה נאמר "הנני מצווה בזה את מחצית זכויותי במחצית הדירה... לאישתי הגב' עדה לוינבוק ורבע מזכויותי בנכס זה לכל אחד מילדי... 4. כל רכוש שיגיע לאשתי בתוקף צוואה זו ושיהיה בידיה בעת פטירתה, הריני מצווה כי אחר פטירתה יעבור לשני ילדי בחלקים שוים ביניהם". בשנת 1972 נפטר יצחק לוינבוק. לאחר כ-16 שנים, במארס 1988, נערך הסכם בין האלמנה לבין המערערת בו אומרת האלמנה כי "ברצונה להעביר מלוא זכויותיה בדירה למקבלת (המערערת) בחייה וללא תמורה" ומוסיף ההסכם וקובע כי "הסכם העברה זה הינו סופי והמעבירה (האלמנה) מוותרת בזאת על זכותה לחזור בה מן ההסכם... להבטחת ההעברה ינתן יפוי כח בלתי חוזר ע"י המעבירה (האלמנה) לזכות המקבלת (המערערת)". בו ביום חתמה האלמנה על "יפוי כח בלתי חוזר" כאמור. בעת ההסכם היתה האלמנה בת 86 שנים. חודשיים לאחר מכן נרשמה הערת אזהרה על הדירה לטובת המערערת. בנובמבר 1988 , כ-7 וחצי חודשים לאחר ההסכם, נפטרה האלמנה, ולאחר פטירתה העבירה המערערת לעצמה, באמצעות יפוי הכוח, את זכויותיה של האלמנה בדירה.
ב. המשיבים, ילדיו של המנוח, הגישו תובענה לביהמ"ש המחוזי בה תבעו את הרבע שעבר לאלמנה מכח צוואתו של אביהם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "ליורש הראשון הוענקה למעשה זכות בעלות בנכס... אולם מטיבעה של זכות בעלות המוקנית מכוח הוראה בצוואה, המצווה נכס ליורש אחר יורש, שהיא מוגבלת לימי חייו של היורש הראשון בלבד... עם מותו של היורש הראשון, פקעה זכותו והיא אינה עוברת בכל זמן שהוא לעזבונו, כי אם ישירות אל היורש השני, הקבוע בצוואת המוריש...". לפיכך קבע ביהמ"ש כי הרבע שייך למשיבים, ילדי המנוח. הערעור נדחה.
ג. במקום שמצווה ציווה ליורש אחר יורש, רשאי יורש ראשון לעשות במה שקיבל כבתוך שלו והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון. אולם, זאת רק לימי חייו של היורש ואין הוא יכול לגרוע מזכותו של היורש השני ע"י צוואה. יכול ורשאי הוא לכלות את נכסי העזבון, אך אין הוא יכול להורישם. ברם, רשאי המוריש להגביל את כוחו של הראשון לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, ואם אכן הגביל כוחו של הראשון, הגבלתו תופשת והראשון חייב לעשות כפי שציווה המצווה.
ד. קיימים שלשה מצבים : הראשון הוא, שמוריש קובע מפורשות ובלשון ברורה הגבלות על כוחו של יורש ראשון לנהוג בנכסי הירושה מינהג בעלים ; השני הוא שמוריש אינו קובע כך מפורשות ובלשון ברורה, אך ניתן להסיק כוונתו זו מכלל הוראות הצוואה ; המצב השלישי הוא שמוריש אינו קובע אלא הוראה של יורש אחר יורש על דרך הסתם. באשר למקרה האמצעי, של הסקת כוונה מכללא, די שכוונת המצווה תהיה משתמעת מדבריו, לרבות אומד דעתו והנסיבות. בין אם כוונה זו עולה מתוך מילותיה המפורשות של הצוואה ובין אם כוונה זו "משתמעת" מן הצוואה, וכוונת "משתמעת" יש לכלול בה את "אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה". "אומד דעת" זה פורס עצמו גם על לימוד דבר מתוך דבר.
ה. כשמנתחים את צוואתו של המנוח במקרה דנא, הרי דומה כי ביקש, בראש ובראשונה, לאפשר לאשתו השניה לחיות בכבוד עד אחרית ימיה, ולהשתמש בעזבון ללא הגבלה, והוא רצה כי לאחר מותה יעבור רכושו ליורשיו הוא שהם עצמו ובשרו, על דרך של "יורש לאחר יורש". זה הפירוש הראוי שיש ליתן לסעיף 4 לצוואה. אין ספק באשר לכוונת המנוח, כי אילו היה חי וודאי היה מתנגד למתנה של האלמנה למערערת. בצד החופש שנתן לאשתו לעשות בעזבונו כרצונה כל עוד היא בחיים, עז היה רצונו כי לאחר פטירתה יעבור הרכוש לילדיו ודעתו לא היתה נוחה מאותה מתנה שנתנה אשתו באחרית ימיה.

ו. המתנה לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ודבר המתנה לא הושלם. אילו מכרה את הדירה כדי לקנות לעצמה מקום בבית אבות, היתה האלמנה עושה ברשות המנוח ובכח שנתן בידה. אולם בהענקת מתנה למערערת עשתה האלמנה בניגוד לכוונת המנוח. אכן, אילו הושלמה המתנה בחיי המנוחה, ניתן להניח שהמתנה היתה תופסת וידם של ילדי המנוח היתה על התחתונה. אולם, משלא הושלמה המתנה ברישום בחיי המנוחה, המסקנה המתבקשת אינה אלא זו שאין להכיר בתוקף המתנה וכי ילדי המנוח הם שיזכו באותו חלק של הדירה שהאלמנה קיבלה בירושה מאביהם.
ז. טוענת המערערת כי האלמנה עשתה כל שנדרש כדי לסיים את הליכי המתנה ולעשותה מתנה שלמה וגמורה ועל דרך זו שללה מעצמה כל זיקה לדירה. מנגד טוענים המשיבים כי אין השלמת המתנה אלא ברישום בלשכת רישום המקרקעין שהרי מדובר בעיסקה במקרקעין וזו אינה נגמרת אלא ברישום. בעניין זה הדין עם המשיבים. בהתאם למצב המשפטי החל על ענייננו מדובר רק בהתחייבות למתנה שאינה מתנה שלמה, ולא הרי התחייבות למתנה כהרי מתנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד י. בן מנחם למערערת, עו"ד רן רוטמן למשיבים. 2.8.92).

ע.א. 971+1311/90 - חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נגד סמרי יוסף ואח'

חלוקת אחריות בתאונת עבודה. שיעורי הפיצויים. *פירוש סעיף שיפוי(מחוזי ת"א - ת.א. 1/82 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. חברת דוד קלעי (להלן : קלעי) היא חברה קבלנית שהתקשרה עם משרד הבטחון להקמת מבנים באיזור גלילות. קלעי הקימה את עמודי הבטון של המבנים שגובהם היה 11 מטרים והניחה על העמודים קורות בטון ברוחב של 45 ס"מ. קלעי התקשרה עם חרושת ברזל כדי שזו תרכיב את הקונסטרוקציה על קורות אלה. כאשר עמד התובע יוסף סמרי (להלן: סמרי), שהיה עובדה של חרושת ברזל, על אחת מקורות הבטון, נפל מגובה של 11 מטר ונחבל קשות. ביהמ"ש המחוזי קבע שהן קלעי והן חרושת ברזל אחראיות בנזיקין כלפי סמרי ואחריות כל אחת מהן היא בשיעור של %50 בחלוקת האחריות ביניהן. עוד קבע ביהמ"ש כי סמרי תרם הוא ברשלנותו לקרות התאונה בשיעור של %10.
ב. בהסכם בין קלעי לבין חרושת ברזל נכלל סעיף שיפוי, הוא סעיף 8 לחוזה שנוסחו "קבלן המשנה אחראי לכל נזק שיגרם לעובדיו, לשכיריו... בקשר או כתוצאה לביצוע העבודה. עליו לפטור ולשחרר את החברה (קלעי) מכל תביעה שתוגש נגדה בקשר לנזק לפי פקודת הנזיקין...". קלעי שלחה הודעת צד שלישי לחרושת ברזל ודרשה שיפוי על כל סכום שהיא תחוייב לסמרי וביהמ"ש המחוזי קבע כי על חרושת ברזל לשפות את קלעי. להלן קבע ביהמ"ש את שיעורי הנזק של סמרי ואת התשלומים שיש לשלם לו. הערעורים של חרושת ברזל, קלעי וסמרי מתייחסים לאלה: חלוקת האחריות הראויה בין קלעי וחרושת ברזל ; ענין רשלנותו התורמת של סמרי ; פירושו של סעיף השיפוי ; גובה הנזק. ערעורהשל חרושת ברזל נגד חיובה לפי סעיף השיפוי נדחה, הערעורים על חלוקת הרשלנות בין הצדדים נדחו אף הם, הערעורים בעניין גובה הנזק נתקבלו בחלקם. ג. בעניין חלוקת האחריות - אמצעי הבטיחות היעיל והמעשי היה לדאוג שיהיו פיגומים סביב לקורות. חובה זו מוטלת היתה על "מבצע הבניה" ו"מבצע הבניה" כולל גם קבלן ראשי המבצע את העבודה כולה או חלקה, באמצעות קבלני משנה. מכאן שקלעי לא מילא את חובתו לפי התקנות ובכך ביצע עוולה של היפר חובה חוקית. אי התקנת פיגומים בנסיבות המקרה, מהווה גם התרשלות מצד קלעי, באשר היה זה אמצעי סביר שנדרש על מנת למנוע סכנה צפויה מעובדים כדוגמת סמרי. באשר לחרושת ברזל - התרשלותה באלה: כמעבידה היה עליה לדאוג לתנאי עבודה בטוחים לעובדיה ולא לחשפם לסיכונים מיותרים ובכך שהטילה על סמרי לעבוד בגבה של 11 מטר ללא אמצעי בטיחות
התרשלה. חרושת ברזל אחראית בנזיקין כלפי סמרי מכוח אחריותה השילוחית למעשיו של מנהל העבודה מטעמה.
ד. חלוקת האחריות בין מעוולים משותפים על פי מידת האשם הרובצת לפתחו של כל אחד מהם לא קלה היא. כאשר באה ערכאת ערעור לבחון את חלוקת האחריות כפי שנקבעה בערכאה הראשונה, היא לא תטה להתערב בה, כל עוד מצויה אותה חלוקה במתחם הסבירות. בענייננו אין לומר שחלוקת האחריות כפי שנקבעה חורגת מחלוקה סבירה בין קלעי וחרושת ברזל ועל כן אין להתערב בה. באשר לרשלנות של סמרי, קבע ביהמ"ש כי התובע היה עובד ותיק ומנוסה, וצריך היה אף הוא לצפות מראש את הסכנה, והתרשל בכך שבחר לעבוד בשיטה יותר מסוכנת מזו בה יכול היה לעבוד. גם בכך אין להתערב.
ה. אשר להסכם השיפוי - כבכל פרשנות מסמך, או תנאי מתנאיו, יש לברר את כוונת הצדדים ואת התכלית שביקשו להשיג בתנאי עליו הסכימו. לעיתים ניתן ללמוד זאת ממילותיו הפשוטות והברורות של המסמך ולעיתים עיון בחוזה כולו, או ברקע לכריתתו, ילמד על הכוונה והתכלית. בענייננו, חרושת ברזל התחייבה בסעיף השיפוי לשפות את קלעי אם מתקיימים התנאים הבאים: הנזק נגרם לעובד של חרושת ברזל ; הנזק נגרם כתוצאה מביצוע העבודה ; הוגשה תביעה כלשהי נגד קלעי בקשר לנזק כזה, אם לפי פקודת הנזיקין או עפ"י כל חוק אחר. תנאים אלה נתקיימו לענייננו. אין לקבל טענת חרושת ברזל כי לא היה מקום לחייבה בשיפוי כשאין התנייה מפורשת שגם במקרה של רשלנות שלקלעי תהיה לה זכות שיפוי על פי סעיף 8 הנ"ל.
ו. סמרי הינו יליד 1939, בעל השכלה עממית, ומקצועו - מסגר. את המקצוע למד בחרושת ברזל אצלה עבד כ-20 שנים. לאחר התאונה הוא חזר לעבודה, בספטמבר 1980, אך בדצמבר 1987 פוטר מהעבודה כמו גם פועלים אחרים, עקב התדרדרות מצבה של חרושת ברזל. ביהמ"ש קבע את הנכות התפקודית לצמיתות בשיעור של %30.7, ואת כושר השתכרותו לולא התאונה בשיעור של %8 מעל השכר הממוצע במשק. לתוצאה זו הגיע על סמך זאת שלפי תלושי תשעת החדשים שלפני התאונה היתה משכורתו הממוצעת גבוהה מהשכר הממוצע במשק ב-%8, אולם מתברר שבין התשלומים היו גם כאלה שאינם תשלומי שכר. באשר להפסדי ההשתכרות של סמרי בעבר, עד 1.9.80 , מועד בו חזר לעבודה, קבע ביהמ"ש שלא נגרם לסמרי כל הפסד הואיל וקיבל דמי פגיעה מהביטוח הלאומי ומשכורתו הושלמה לו ע"י חרושת ברזל. לגבי התקופה מ-1.9.80 ועד יום פטוריו מהעבודה קבע ביהמ"ש שסמרי הפסיד %25 מהשכר הממוצע במשק. לגבי התקופה מיום פיטוריו ועד הגיעו לגיל 65 שנים קבע ביהמ"ש את ההפסד החדשי בשיעור של %30.7 מהשכר הממוצע במשק.
ז. אין להתערב בקביעת שיעור הנכות. אשר לשיעור ההשתכרות - התלושים שהוגשו ע"י סמרי כללו תשלומים מיוחדים שאינם משולמים מידי חודש, וכמו כן, בעבודה של סמרי כמסגר, כשיגיע לגיל מסויים יימנע ממנו לעמוד בגבהים, וכן סבל גם קודם התאונה מליקויים שונים. לאור נתונים אלה ניתן לצאת מהנחה שכושר השתכרותו של סמרי לולא התאונה היה בשיעור השכר הממוצע במשק. במובן זה יש לקבל את הערעור ויש לחשב את הפסק כושר ההשתכרות לפי השכר הממוצע במשק בניכוי %10 תרומת רשלנות. את %10 תרומת הרשלנות יש מקום להפחית מסך כל הפיצויים ולא מהפיצוי בגין הפסד כושר השתכרות בלבד, כפי שעשה ביהמ"ש המחוזי.
ח. לגבי התקופה שמיום 1.1.88 לאחר פיטוריו של סמרי מעבודתו, קבע ביהמ"ש את הפסד כושר ההשתכרות בשיעור של %30.7 מהשכר הממוצע במשק - על אף שבתקופה הקודמת נקבע ההפסד בשיעור %25 בלבד. כאמור, הפיטורים של סמרי לא נבעו ממצבו עקב התאונה. לאורך תקופה של כ-7 שנים הוברר שהפגיעה בכושר השתכרותו היא בשיעור %25, ואין זה מוצדק שרק בשל כך שפוטר מעבודתו יעלה אחוז ההפסד. כמו כן יש להתערב בעניין פסיקת ריבית. ביהמ"ש לא פסק לסמרי ריבית כלשהי על הנזק הלא ממוני שנפסק
לו וכן על ההוצאות שנגרמו לו בעבר. בעניין זה הדין עם סמרי. על המערערות לשלם לסמרי ריבית חוקית מחושבת על הסכום שנפסק לו בגין כאב וסבל מיום התאונה ועד יום פסה"ד, וכן ריבית חוקית על הוצאות רפואיות בעבר. לגבי הפסד ההשתכרות בעבר אין לחשב ריבית. תשלומי דמי הפגיעה של המוסד לביטוח לאומי בצירוף המענק ששולם לסמרי בעבר ובצירוף תשלומי משכורת ששולמו ע"י חרושת ברזל לסמרי בעבר מתקזזים מול הפסדי ההתשכרות בעבר ועל כן אין לחשב ריבית לא על אלה ולא על אלה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד מ. ורבה לחרושת ברזל, עו"ד א. ברקאי לקלעי, עו"ד א. קנר לסמרי. 24.8.92).

בג"צ 1827/92 - התאחדות התעשיינים בישראל ואח' נגד שר האוצר ואח'

*תקפם של צווים שהוצאו ע"י שר האוצר לעניין מס קניה על משקאות קלים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

עניינה של העתירה היא שורה של צווים שהוצאו ע"י משרד האוצר ואשר מטילים מס קניה על משקאות קלים ומים מינרליים. הצווים נועדו להגדיל שיעורי מס ולאור אופיים כצווים הדנים בהגדלת המס הקיים, יש ליישם לצורך בחינת תקפם, את הכללים שפורטו בחוק מיסי מכס ובלו ובחוק מס קניה. מחוקים האלה עולה כי נקודת ההתחלה למניין הזמנים הוא יום פרסום הצו ברשומות ; הצו בתוקף, ללא פעולת אישור נוספת, במשך חודשיים מיום פרסומו כאמור ; לפני תום החודשיים עליו להתאשר ע"י וועדת הכספים ואם לא אושר פוקע תוקפו מעצמו עם תום החודשיים ; וועדת הכספים מוסמכת לבטל את הצו לפני תום חודשיים ; הכנסת יכולה לאשראו לבטל את החלטת הוועדה ; הזמן שבין כנסי הכנסת אינו בא במניין החודשיים אשר עם סיומם פוקע תוקף הצו. בענייננו פורסם צו אחד ביום 1.1.92, וועדת הכספים קיימה דיון בצו וביום 27.1.92 החליטה הוועדה לא לאשר את הצו אך גם לא ביטלה אותו ; ביום 31.1.92 פורסם צו תעריף מתוקן ; ביום 17.3.92 אושר הצו השני ; ביום 1.5.92 פורסם צו תעריף מכס נוסף. העתירה נוגעת לחוקיותם של כל הצווים והעתירה נדחתה.
לאחר דיון מקיף בצווים הנוגעים. לדבר, המשמעות המשפטית והתוקף המשפטי של הצווים השונים, וכן תוקף הוראה מסויימת בצו מיום 1.5.92 שהיתה רטרואקטיבית, קבע ביהמ"ש העליון כי כל הצווים בדין יסודם פרט לעניין הרטרואקטיביות של ההוראה המסויימת. ברם, עובדה זו אינה משנה את המצב העובדתי שכן לגבי התקופה הרטרואקטיבית חלים הצווים האחרים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד ג. ארדינסט ור. בן נתן לעותרים, עו"ד ע. פוגלמן למשיבים. 2.8.92).

רע"פ 4113/92 - ברוך פז נגד מדינת ישראל

*טענת נאשם בעבירת תעבורה שנדון שלא בפניו, כי כתב האישום היה פגום (הבקשה נדחתה).

המבקש נדון שלא בנוכחותו, והטענה היא כי כתב האישום היה פגום, כי לא ציין באופן מלא את סעיפי האישום, אלא רק "נהגת ברכב מנועי (שפרטיו הובאו בדו"ח) כשאין לך רשיון נהיגה בניגוד לסעיף 10(א) - סמל הסעיף 2002. נהגת ללא רשיון רכב בניגוד לסעיף 2 - סמל הסעיף 2000". הבקשה נדחתה. אכן, יש לנסח את הדו"ח באופן מלא ומדוייק, אולם אם הנאשם בוחר שלא להתייצב, כזכותו, אין בכך כדי לשנות מן האמור בסעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי. עיקרו של דבר, לא נפל פגם בנוסח הנ"ל שמנע שפיטת המבקש. הסניגור דרש כי נשיא ביהמ"ש העליון יפסול עצמו מן הדיון בתיק, מאחר והתובע העיר הערה כלשהי לגבי עבירה שנעברה ע"י אשת המבקש. בקשה זו נדחתה כי היא נטולת יסוד "וחבל שהסניגור לא שת ליבו להבהרות הרבות בפסיקה בדבר אופייה של טענת הפסלות והנסיבות בהן ניתן לטעון אותה".