תקציר סביר כרך מ' חוברת 21

ע.פ. 5424/91 - פלוני נגד מדינת ישראל

הרשעה בתקיפה מינית ובמעשה סדום בקטינה. התנהגות ב"לא איכפתיות" באשר לגילה של הקטינה(מחוזי ת"א - ת.פ. 459/90 - ערעור על ההרשעה ועל מידת העונש - הערעור נתקבל בחלקו).

א. הקטינה (להלן: המתלוננת) עבדה כמלצרית במסעדה שבבעלות המערער בת"א. הוא הואשם בכך שבחודש יוני 1989, כשלשה חודשים לפני שהקטינה הגיעה לגיל 18, כאשר הסיע אותה מהמסעדה לביתה בראשון לציון, עשה בה מעשים מגונים שונים. נקבע, בין היתר, כי הנאשם הכניס בכח את אבר מינו לפיה של המתלוננת. בשל המעשה האחרון הורשע המערער בעבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(א) לחוק העונשין ובשל כלל המעשים המגונים הורשע בתקיפה מינית, עבירה לפי סעיף 348(א) לחוק. בגין שתי העבירות נדון המערער לשנתיים וחצי מאסר, מהן ששה חודשים מאסר בפועל, שיבוצע בעבודות שירות, והיתרה מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נתקבל בחלקו, המערער זוכה מהעבירה של תקיפה מינית והמאסר בפועל בוטל ובמקומו חוייב המערער לשלם 4,000 ש"ח קנס.
ב. המערער אינו מתכחש לעצם ביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. אלא שטענתו היא, כי כל המעשים נעשו בהסכמתה המלאה של המתלוננת, ועל כן לא היה מקום להרשיעו בביצוע תקיפה מינית על פי סעיף 348(א) לחוק העונשין, אשר אחד האלמנטים שלה הינו ביצוע המעשה המגונה ללא הסכמת המתלוננת, ותוך הפעלת לחץ עליה. לא הובאה בפני ביהמ"ש ראייה כלשהי לחיזוק גירסת המתלוננת בדבר הסכמתה או אי הסכמתה למעשים האמורים, והמדובר איפוא ב"עדות כנגד עדות" בלבד.על סמך כל הנתונים והנסיבות לא ניתן לקבוע ממצאים מרשיעים נגד המערער, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי. מסתבר שעוד לפני האירוע הנדון קויימו בין המערער והמתלוננת מגעים פיסיים מסויימים בעלי אופי מיני, עת נסעו השניים במכוניתו של המערער, מבלי שהמתלוננת מחתה על כך. כמו כן נכשלה המתלוננת בעדותה באמירת אי אמת בנקודות מסויימות, דבר הפוגם במשקל גירסתה. גם ביהמ"ש המחוזי אינו קובע בפסק דינו בוודאות ובבירור שגירסת הנאשם בשקר יסודה, אלא "...העדפתי גירסת המתלוננת על פני גירסתו של הנאשם". קביעה זו די בה כדי לבסס הכרעה במשפט אזרחי, אך אינה מספיקה לביסוס הרשעה בפלילים.
ג. שונה המצב ביחס לאישום הדן במעשה סדום. במעשה זה מורשע נאשם המבצע אותו כלפי מי שטרם מלאו לו 18 שנים ואין זה משנה אם הקטינה הסכימה או לא הסכימה. אין עוררין כי המתלוננת היתה בת 17 שנים ו-9 חודשים בעת האירוע, אלא שלטענת הסניגור לא ידע המערער שלמתלוננת לא מלאו עדיין 18 שנים. כדי להביא להרשעה בגין עבירה לפי הסעיף הנ"ל, אין חובה על התביעה להוכיח באופן פוזיטיבי, שהנאשם היה מודע לעובדה, שהמתלוננת היתה שייכת לטווח הגילים האמור. די אם יוכחו קיומן של "פזיזות" ו"לא איכפתיות" בנקודה זו. יעלה בידי הנאשם להראות שהוא פעל על פי טעות כנה וסבירה ביחס לעובדת גילה של המתלוננת, יהיה בכך כדי לסתור קיומה של המחשבה הפלילית הדרושה.
ד. אולם, אין הנאשם יכול להימלט מהרשעה בעבירה הנדונה ע"י כך שיטען, ואפילו ישכנע, שלא ידע על דבר גילה של המתלוננת מפני שכלל לא התעניין בנושא זה ולא חשב עליו. אם עולה מהנסיבות, שהנאשם חייב היה להיות מודע לפחות לאפשרות שהמתלוננת הינה מתחת לגיל 18, אזי מקבל הוא על עצמו סיכון בחוסר התעניינותו, ופזיזותו תיהפך לו לרועץ אם אובייקטיבית יסתבר, כי המתלוננת אכן השתייכה לאחד הגילאים שהחוק בא להגן עליהם במיוחד. המערער מסר בעדותו, שהמתלוננת סיפרה לו שהיא סיימהאת בית הספר ושהגישה בקשה לדחיית גיוסה לצה"ל. המערער לא יכול היה שלא להבין כי מדובר במקרה גבולי, היינו שגילה של המתלוננת שסיימה את לימודיה ועומדת לפני
גיוסה עשוי להיות פחות מגיל 18. מצב עניינים זה חייב בדיקה ובירור מצידו לפני שיבצע מעשה, אף ללא התנגדות מצד הנערה, אשר החוק אוסר על ביצועו עם נערה אשר טרם מלאו לה 18 שנים.
ה. בהתחשב בקבלת הערעור בחלקו הוחלט להעמיד את ענשו של המערער על 18 חודשים מאסר על תנאי ותשלום קנס של 4,000 ש"ח.

(בפני השופטים: ברק, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד א. לוי למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 3.9.92).

ע.פ. 758+1068/90 - חאלד אבוג'ודה ופתחי אבו סבית נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח ובסיוע לאחר הרצח(מחוזי ת"א - ת"פ 298/88 - ערעורו של חאלד נדחה וערעורו של פתחי נתקבל).

א. שני המערערים הואשמו ברצח סולטן אבו ג'ודה (להלן: המנוח). ביהמ"ש המחוזי הרשיע את חאלד ברצח ופתחי זוכה מעבירה זו והורשע בסיוע לאחר מעשה הרצח. שתי שאלות עמדו להכרעה בביהמ"ש המחוזי. האחת, האם הוכחה כדבעי זהותו של חאלד, כמי שירה במנוח וגרם לו פצעי מוות ; והשניה, מה מידת מעורבותו של פתחי במעשה. שתי עדות העידו כי זיהו את חאלד כמי שירה במנוח, ועל שתיהן אמר ביהמ"ש כי הן "עדויות פרובלמטיות ולכן יש מקום לבחון אותן בקפידה", וכי "צריך להתייחס בזהירות לשתי עדויות הראיה האמורות ולמצוא להן סימוכין במקום אחר לפני שמבססים ממצא עובדתי על יסוד העדויות הללו". העדות האחת היא עדותה של טורקיה, אחותו של המנוח, שהעידה שהיא יצאה עם המנוח מהבית כאשר שמעו רעש בחצר וראתה את חאלד, שהוא בן דודה, מתחבא ליד הצריף, כשהוא מחזיק אקדח בידו וכן ראתה אותו יורה במנוח מטווח קצר. דא עקא, שבאמרתה הראשונה לאחר הרצח היא לא מסרה אלא את תיאור לבושו של האיש שירה, שהתאים, כפי שהתברר לאחר מכן, ללבושו של חאלד, והוסיפה כי לא ראתה את פניו. רק באמרתה השניה, ביום הרצח, העלתה את גירסתה כי לאחר היריה ראתה את חאלד בורח לפרדס. העדות הפרובלמטית השניה היא של פרחה, אמו של המנוח. גם עדה זו מסרה שתי אמרות ביום הרצח כאשר בראשונה לא הזכירה כלל את חאלד, ובשניה מסרה כי לפי צורת הריצה והרגליים הכירה שהיורה הוא חאלד, שכן ראתה את רגליו עד מעל לברכיים. בעדותה בביהמ"ש מסרה כי ראתה את חאלד ממש ואמרה לו למה הוא הרג את בנה. לאחר שביהמ"ש בחן עדויות אלה ויתר הראיות מצא כי יש ביתר הראיות כדי לתמוך בדבריהן של העדות כי זיהו את חאלד כמי שירה במנוח.
ב. הראיות ששימשו לחיזוק עדויות הזיהוי הן, בין היתר: עדותו של הגשש שנקרא לזירת הפשע שמצא עקבות של גבר רץ ממקום האירוע ולסברתו היו העקבות בעלות איפיון מיוחד, והן נוצרו מרגליו של מי שדרך הילוכו אינה טבעית, מחמת נכות קלה כלשהי. דרך זו מתאימה לדרך הילוכו של חאלד שרגליו מעוגלות וכפות רגליו מופנות זו כלפי זו. כמו כן מביא ביהמ"ש קטעים משיחות שניהלו המערערים בערבית בבית המעצר ושהוקלטו בידי המשטרה בהסתר. בין היתר יש קטע מדו שיח בין חאלד ואחיו ג'מאל, ובהמשך הוא מזהירו שלא לדבר כי אחרת ישלמו על כך את המחיר "כל החיים שלנו". לדעת ביהמ"ש המחוזי "תוכן השיחה הזאת מדבר בעד עצמו...". ראיית חיזוק נוספת מצא ביהמ"ש בהפרכת אליבי שמסר חאלד, שאף "ניסה להדיח עד לשקר על מנת לתמוך באליבי אחר ורק כאשר נכשל בכך בדה אליבי זה". אשר לפתחי, האליבי שמסר זה לא הופרך, אלא שלדעת ביהמ"ש הוא אינו הרמטי. ערעורו של פתחי נתקבל וערעורו של חאלד נדחה.
ג. כדי שיורשע פתחי כמסייע לאחר מעשה, היה על ביהמ"ש לקבוע כי מכונית גנובה שבה נסע פתחי ואותה שרף, אכן שימשה את חאלד לשם ביצוע הרצח, וכי פתחי שרף את המכונית בידעו כי היא קשורה בדרך כלשהי לרצח. זאת לא הוכח. די בכך, שלא הוכח כל קשר בין המכונית הגנובה שנשרפה והרצח, כדי שתשלל זיקה בין שריפת המכונית ע"י
פתחי, וכוונתו לסייע בכך לחאלד לאחר הרצח. לפיכך יש לקבל את הערעור של פתחי. בעניין זה אין לקבל את בקשת התובעת להרשיע את פתחי בעבירה של הצתת המכונית הגנובה, שכן בעבירה כזו לא עמד פתחי לדין, ולא שימשה נושא ישיר לדיון, וממילא לא ניתן לומר כי הוא התגונן כלפיה כראוי.
ד. שונה הדבר באשר להרשעתו של חאלד, על אף הסתייגות משתי מסקנות של ביהמ"ש שראה בהן חיזוק לזיהוי של טורקיה. יש מקום ליתן משקל רב לדברי חאלד לאחיו ג'מאל, בשיחתו עמו בבית המעצר, הקושרים אותו ישירות, בהיעדר הסבר, למעשה הרצח. לא היה הסבר בפיו של חאלד לאמירת הדברים. נדבך נוסף וחשוב, הנה הראיה האובייקטיבית שנמצאה בזירת הרצח, הנוגעת לדרך הילוכו של הרוצח שנמלט מהמקום. הממצא שקבע הגשש לא רק שהוא מתיישב כשלעצמו עם מבנה כפות רגליו של חאלד, המופנות זו כלפי זו, אלא ש"בניסוי" שערך איש משטרה בנוכחות הגשש, בו נתבקש חאלד ללכת בחדר, אישר זה כי אופן הליכתו של חאלד וצורת רגליו מתאימים לעקבות שמצא. הוסף לכך את הסכסוך המתמשך שבין משפחת המנוח ומשפחתו של חאלד, שיכול היה לשמש לחאלד מניע לרצח, וכן את האליבי של חאלד שהופרך, את נסיונו להדיח עד לתת עדות שקר כדי ליצור אליבי אחר, ואת -העובדה כי הבגדים שלבש חאלד אחרי הרצח, בהיותו בבית דודתו, תואמים לתאור הבגדים של היורה, כפי שמסרה טורקיה מיד לאחר הרצח, והרי לך מסכת ראיות שאינה מותירה ספק באמיתות דבריה של טורקיה כי זיהתה את חאלד כמי שירה במנוח. אכן טורקיה לא מסרה גירסה זו מיד באמרתה הראשונה, אך ביהמ"ש האמין להסבר שנתנה לעובדה זו ואין עילה להתערב בכך.

(בפני השופטים: גולדברג, מצא, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד מ. ישראל ויונה אטדג' למערערים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 1.9.92).

ע.פ. 566+601/89 - מאיר מרציאנו ואח' נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות של ייבוא והחזקת סמים. *עדויות מומחים הכשרות כ"עדות שמיעה"(מחוזי ת"א - ת.פ. 402/88 - הערעור של שלושה מן המערערים נתקבל במובן זה שהתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לשמיעת ראייה מסויימת והערעור של המערער הרביעי נדחה).
א. שלושת המערערים בע"פ 566/89 (מאיר מרציאנו, אלי אלמועלם ואבנר חג'בי) הורשעו בביהמ"ש המחוזי, בין היתר, בייבוא והחזקת סמים מסוכנים. מרציאנו נדון ל-15 שנים מאסר בפועל ואלמועלם וחג'בי נדונו כל אחד ל-12 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. נוסף על כך הופעל נגד אלמועלם מאסר על תנאי של שנה במצטבר. המערער בתיק 601/89 (אלי נחום) הורשע באותן עבירות ונדון ל-8 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הארבעה ערערו על ההרשעה ועל חומרת העונש. הערעורים של המערערים בע.פ. 566/89 נתקבלו במובן זה שביהמ"ש העליון הורה לשמוע עדות מסויימת של מי שעסקה בפיתוח טביעות האצבעות שנמצאו ואילו ערעורו של נחום הן על ההרשעה והן על חומרת העונש נדחה.
ב. ביום 19.8.88 נשלחו מאמסטרדם לישראל שני מכשירי רדיו טייפ הממוענים על שם חברה בבעלות נחום. המשטרה פירקה את הרמקולים ובתוכם נתגלו שקיות ובהן חומר החשוד כסם. ביום 30.8.88 הגיע נחום לדאר מצוייד בהודעות שקיבל על הגעת החבילות, שחרר אותן ושילם כ-1100 ש"ח דמי מכס, מס קניה ומע"מ. נחום נעצר ע"י המשטרה, ונשלח, בהסכמתו, למשרדו שבראשון לציון כשהוא נושא עמו את שני הקרטונים ללא תוכנם המקורי, וכשהוא מלווה באנשי משטרה לבושים אזרחית. סמוך לשעה 15.00 הגיע חג'בי (גיסו של נחום) למשרדו של נחום, השניים שוחחו קצרות ואז הופרדו, תוחקרו ונעצרו בחשד של ייבוא סם.
ג. בחיפוש שנערך עוד באותו יום בביתו של חג'בי, נמצאו תמונות שבהן צולם ביחד עם מרציאנו ואלמועלם בעת טיול שערכו, בסמיכות זמנים למשלוח החבילות, באמסטרדם,
וכך נעצרו גם שניים אלה. החומר שבשקיות זוהה כהירואין במשקל של כ-5.7 ק"ג. בחלקים הפנימיים של הרמקולים ועל השקיות נתגלו טביעות אצבעות שזוהו כטביעות אצבע של מרציאנו, אלמועלם וחג'בי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שלושת המערערים בע.פ. 566 טסו יחדיו לאמסטרדם, שם שהו יחדיו במלון ושם הסתירו את ההרואין ברמקולים ועל יסוד כך הרשיעם כאמור.
ד. המערערים טענו כי לא הוכח שהחומר שנמצא בשקיות הוא הירואין. עדותה של גב' שולמית אברהם מטעם המשטרה היא עדות מומחה, המהווה, כשלעצמה חריג לכלל האוסר עדות שמיעה. המומחית ערכה השוואה בין החומר שנמצא לבין "סטנדרד" של הרואין שהוא דוגמה המשמשת לצורך השוואה. הטענה היא, בין היתר, כי לא הוכח שהסטנדרד, אליו הושווה החומר שנבדק, הוא הרואין, שכן המומחית שכתבה את חוות הדעת ואף העידה בביהמ"ש לא בדקה אותו אישית. אשר לכך, הרי המומחית יכולה היתה לסמוך עדותה על תוצאת בדיקת הסטנדרט על ידי צוות המעבדה בה היא עובדת, אף שיש בדבר משום עדות שמיעה. מדי יום ביומו מסתמכים רופאים, מדענים ומומחים אחרים במהלך עבודתם על תוצאות בדיקות שעורכים עמיתיהם לעבודה, שאת דרך בדיקתם הם מכירים ועליה הם אמונים. יתירה מזו, למומחית היכרות עם החומר שבסטנדרד, היכרות שיש בה כדי לחזק את המסקנה שמדובר בהרואין, אף אם הדבר אינו מגיע לגדר ידיעה המבוססת על בדיקה אישית אודות טיב החומר - להבדיל מעדות שמיעה.
ה. טענה מרכזית אחרת היא בקשר להוכחת זיהוי טביעות האצבע על הרמקולים. אלה נשלחו למעבדה במטה הארצי של המשטרה לפיתוח טביעות אצבע סמויות. לפי המוצג ת/43 הנושא את הכותרת "בדיקות מעבדה פתוח ט-א" נערכו במעבדת הפיתוח מספר בדיקות ובהן נמצאו על המוצגים 38 טביעות אצבע. רוב הטביעות צולמו ומאחת מהן נלקח מעתק. הצילומים והמעתק הושוו במעבדה לזיהוי פלילי, על ידי אחד מרק ינקו, לטביעות אצבע שבשלושה טפסים הנושאים את פרטיהם של מרציאנו, אלמועלם וחג'בי, כמי שטביעות האצבעות נלקחו מהם. לפי חוות דעת המומחה ב-ת/44, שנתן ינקו, ולפי עדותו בביהמ"ש, העלתה מלאכת ההשוואה כי טביעות רבות היו זהות לטביעות של המערערים בע.פ. 566. טענת הפרקליטים היא כי ראייה זו אינה יכולה לבוא בחשבון נוכח שני מחדלים הוכחתיים : האחד בשלב הוכחת פיתוח טביעות האצבע שהיו על המוצגים והשני בשלב ההשוואה.
ו. הטענה היא כי אין טביעות האצבע שבטפסים יכולות לשמש בסיס אליו יושוו טביעות האצבע שנמצאו על המוצגים, וזאת משום שטפסים אלה לא הוגשו לביהמ"ש ע"י השוטרים שביצעו את פעולת נטילת טביעות האצבע. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה ובדין עשה כך. כשהוגשו הטפסים ע"י העד מרק ינקו לא הובעה התנגדות ע"י הסניגוריה. העד אמנם נשאל בחקירה הנגדית אם הוא שנטל את טביעות האצבע וענה בשלילה, אך בכך הסתיימה התייחסותה של הסניגוריה לסוגייה זו עד שהעלוה בסכומיהם. אכן, היה על המדינה להביא את עושי המלאכה למען יגישו את הטפסים בעצמם, אלא שהפעם הוכשרו הראיות ע"י הסניגוריה ואין בקבלתן עשיית עוול עם המערערים.
ז. אשר לשלב הפיתוח של טביעות האצבע - בעוד שעל המוצג ת/43 חתום ראש המעבדה ד"ר פרנק והוא אף שהעיד בביהמ"ש, הרי שאת מלאכת הפיתוח ביצעה בפועל בחורה בשם רונית נהרי שעבדה אותה עת במז"פ במסגרת שירות לאומי. רונית לא העידה בביהמ"ש ולפיכך, לפי הטענה, אין הוכחה בדבר טביעות האצבע. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו במספר נימוקים ובכללם כי הסניגוריה לא התנגדה להגשת המוצג ת/43; כי עבודות הפיתוח בוצעו בהנחייתו, בפיקוחו ולשביעות רצונו של ד"ר פרנק וכי די בעדותו המפורטת והמהימנה, ואין למעשה צורך בעדותה של רונית.

ח. אין לקבל את ההנמקה של השופט שעניינה היא חוסר התנגדות של הסניגוריה להגשת המוצג ת/43 ע"י ד"ר פרנק. מסמך זה נושא חתימת ד"ר פרנק ונאמר בו ש"שם הבודק" הוא "רונית". כשהוגש המסמך לא יכלו המערערים לדעת שמדובר בעדות שמיעה, ולאחר שכבר הוגש לא היו המערערים חייבים לקום ולהתנגד להגשתו כאשר רק במהלך החקירה התברר להם שאפשר ומדובר בעדות שמיעה. לא אחת נשמעת עדות במשפט או מוגש מסמך שלכאורה הם קבילים לראייה, ללא התנגדות, ורק במהלך החקירה מתברר שמדובר בעדות בלתי קבילה. במקרה כזה אין בעל הדין שכנגד חייב, במהלך החקירה, לקום ולהתנגד בדיעבד להגשתו, אלא זכותו להעלות את טענותיו לגבי הקבילות בשלב הסיכומים. השאלה אם בעל דין הסכים להגשתה של ראייה בלתי קבילה אינה יכולה להקבע בדרך של "מחטף" לאמור "אם לא התנגדת בו ברגע החמצת את השעה להתנגד", אלא על יסוד הערכת התנהגותו של הסניגור, ובמקרה דנן אין יסוד למסקנה שפרקליטי המערערים השלימו עם הגשת המסמך. עם זאת עדיין שאלה היא אם המוצג ת/43 ועדותו של ד"ר פרנק היו קבילים לראייה חרף העובדה שרונית לא נקראה להעיד.
ט. יש לציין שהמחלוקת בין בעלי הדין היא רק לעניין השאלה אם טביעות האצבע שפיתחה רונית, המתיימרות להיות מוסרות מן הרמקולים והשקיות, הן אותן טביעות אצבעות שהוסרו בפועל מהמוצגים שהובאו למעבדת הפיתוח. מעדותו של ד"ר פרנק עולה כי עבודות הפיתוח הן עניין טכני שניתן לבצעו לפי הנחיותיו של ראש המעבדה, ושזה קיים פיקוח שוטף על פעולתה של רונית כדי לבדוק אם ההנחיות מקויימות. הדו"ח של רונית הוכן על יסוד הנחיות אלה ומשקף את תוצאות עבודות הפיתוח כפי שבוצעו על יסוד אותן הנחיות. ההתפתחות הטכנולוגית, החברתית והכלכלית של העידן המודרני הביאה למספר הולך ורב של מקרים שבהם נקבעים ממצאים עובדתיים, בעיקר טכניים, על ידי גופים קולקטיביים הפועלים לפי מערכת של נוהלים שנקבעו מראש. אם קיימת מערכת מסודרת של בקרה על קיומם הדווקני של הנוהלים, תוך בדיקה מדגמית נאותה, המאשרת את האופן המדוייק והנכון שבו פועלים יחידי הגוף הקולקטיבי, קיימת הסתברות גבוהה ביותר שתעודה שנמסרה או עדות שניתנה ע"י האחראי על היחידה, המפקח על שמירת הנוהלים, משקפת אל נכון את נכונות הממצא. גם אם ייאמר כי פרטים אלה מהווים עדות שמיעה, הרי קיים חריג לכלל נגד עדות שמיעה המתייחסת לדו"חות רישמיים.
י. תנאי המינימום ליצירת החריג לכלל כנגד "עדות שמיעה" חל במקרה שלפנינו. התנאים שנתקיימו הם : שהרישומים נשוא המוצג ת/43 נערכו ע"י עובד מיומן של יחידה בשירות הציבורי ; לפי החובה החוקית שהיתה מוטלת עליו ; לפי הנוהלים שבגידרם פעל ;שהיה פיקוח ממשי על קיום הנהלים ; שקיימת הסתברות ראייתית גבוהה שתוכנם של הרישומים אמת ; שהרישומים מוגשים לראייה ע"י ראש היחידה או האחראי, שבכוחו להעיד שכל התנאים נתקיימו. לפיכך קביל המסמך לראייה בין אם העידה רונית ובין אם לאו, ובין אם ניתן לקרוא לה להעיד או אם לאו.
יא. עם זאת אין ת/43 משמש אלא ראייה לכאורה לאמינות תוכנו וזכותם של המערערים שמורה להם - אם ניתן להשיג את עדותה של רונית - שזו תעלה על דוכן העדים ותיחקר. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע לע.פ. 566 כדי לגבות את עדותה של רונית אם ניתן להשיגה, ולהעביר לביהמ"ש העליון את כל חומר החקירה והממצאים שנקבעו לגבי עדות זו ע"י ביהמ"ש המחוזי. העדות תיגבה אך לעניין השאלה אם רונית פיתחה את טביעות האצבע של המוצגים ועל יסודן הכינה את המוצג ת/43.
יב. טענתו של נחום הינה כי לא היו לו כל נגיעה ומעורבות בפרשת הברחת הסמים. אין הוא חולק על העובדה כי החבילות היו ממוענות לחברה שלו וכי הוא אשר שיחרר אותן אך לטענתו לא ידע על תכולתן. טענה זו יש לדחות. כדי להביא להרשעתו של נחום היה על התביעה להוכיח כי הוא החזיק בסם המסוכן. הוכחה כזו מבססת הרשעה בעבירת
החזקת הסם והיא מהווה צעד מרכזי בהוכחת היותו אחד מהקושרים ליבא את הסם. אין מחלוקת שהוא נמצא מחזיק בסם, וטענת הסניגור מתייחסת ליסוד הנפשי של ההחזקה, שכן, כפי שנפסק "ככל שהדבר נוגע לעבירות של החזקת סם מסוכן... על התביעה להוכיח גם את היסוד הנפשי הנלווה, לאמור, שהנאשם היה מודע לשליטתו בסם ולהחזקה בו". בהקשר זה הימצאותו של הסם בידיו של נחום אכן מקימות חזקה שבעובדה המוסקת מנסיון החיים והגיונם של דברים, כי היתה לנאשם אף מחשבה פלילית. אמנם אין זו אלא חזקה שבעובדה ואין נטל השכנוע עובר על הנאשם, ואולם "בנסיבות כאלה עשוי הנאשם להיות מורשע אם לא יבוא לפני ביהמ"ש הסבר סביר שיהיה בו לסתור את החזקה". הסבר כזה לא היה כאן.
יג. אשר לעונש של נחום - לחובתו לא נרשמו עבירות קודמות וביהמ"ש המחוזי הניח שעד לביצוע העבירות דנא הוא היה אדם חיובי. הסניגור טען כי נחום לא ידע מה כמות הסם שנתקבל וכי אפיו טוב, הוא בנה את עצמו מבחינה כלכלית והוא משקם עצמו בין כתלי בית הסוהר. כן הזכיר הסניגור את נסיבותיו האישיות והמשפחתיות הקשות. ברם, כנגד כל הטענות האמורות יש לשקול את העובדה שמדובר בכמות אדירה של הירואין. לעניין עבירות כאלו אין מנוס אלא להחמיר בענישה ולתת משקל מועט לנסיבות האישיות. לפיכך המסקנה היא שאין עילה להתערב בעונש שנגזר לנחום.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד יפתח למרציאנו, עו"ד חובב לאלמועלם, עו"ד מקרין לחג'בי, עו"ד לנדשטיין לנחום, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 1.9.92).

ע.א. 733/89 - ארם משחקים בע"מ נגד מנהל מס ערך מוסף גוש דן

*חיוב במע"מ על "הפרשי הצמדה" במכירה בתשלומים, כאשר המע"מ שולם מראש עם ביצוע המכירה(מחוזי ת"א - ע"ש 416/86 - הערעור נתקבל).

א. המערערת מוכרת מחשבים ומשחקי מחשב וחלק ממכירותיה נעשה בתשלומים, בדרך כלל בעשרה תשלומים שווים. ביום המכירה משלם הקונה תשלום ראשון במזומן ומקבל לידיו את המחשב ותשעת התשלומים הנוספים צמודים לדולר. ביום המכירה נותנת המערערת לקונה חשבונית על מלוא מחיר המחשב והיא משלמת כבר אז מע"מ על המחיר המלא. בעת שהיא מקבלת את תשעת התשלומים, אין המערערת מוציאה חשבונית, אלא קבלה ללקוח. מכאן שהמערערת גם לא משלמת מע"מ על הפרשי ההצמדה שהתווספו לתשלומים. המערערת נדרשה לשלם מע"מ על הפרשי ההצמדה, ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה של המערערת על השומה שנשלחה לה וחייבה בתשלום מע"מ על הפרשי ההצמדה, והערעור נתקבל.
ב. המערערת היתה מוכנה לשלם מע"מ על הפרשי ההצמדה, אילו לא חוייבה בתשלום המס על סכום הקרן כולו מראש. למעשה, אף ביקשה המערערת לאפשר לה לא להוציא חשבונית על מלוא מחיר המחשב ביום מכירתו, אלא עם קבלת כל תשלום, על מלוא הסכום שהיא מקבלת באותו תשלום, אך נענתה בשלילה, באשר לפי סעיף 22 לחוק "במכר טובין חל החיוב במס עם מסירתם לקונה...". מאחר שבמקרה זה נמסר המכשיר לקונה בעת המכירה חל החיוב במס על מלוא המחיר כבר באותו יום.
ג. סעיף 7 לחוק קובע כי "מחירה של העיסקה" הוא "התמורה שהוסכם עליה, לרבות... כל מס... כל הוצאה אחרת... שעל פי ההסכם על הקונה להחזירה לרבות עמלה או ריבית בשל תשלום לשיעורין... או כל תשלום אחר בשל פיגור בתשלום...". אין לראות, כטענת ב"כ המשיב, בהפרשי ההצמדה "כל תשלום אחר בשל פיגור בתשלום" כאמור בסעיף 7 הנ"ל. מן הבחינה המילולית אין לדבר במקרה זה על "פיגור" בתשלום, שכן התשלומים מבוצעים במועדים עליהם הוסכם. אין גם לראות את הפרשי ההצמדה כ"ריבית" או כ"ריבית בשל תשלום לשיעורין" שאף הם נזכרים בסעיף 7. ריבית לחוד והפרשי הצמדה לחוד,
כשההוראה הקובעת מיסוי על ריבית אין לפרשה כמתירה מיסוי על הפרשי ההצמדה. כך שאין לראות בפריטים שהסעיף מחיל עליהם את המס כחלים על ענייננו.
ד. שאלה אחרת היא אם מהווים הפרשי הצמדה חלק מ"מחיר העיסקה" כמשמעות הביטוי בסעיף 7 לחוק באופן כללי, היינו התמורה שהוסכם עליה. גם על כך התשובה היא שלילית. אינו דומה המקרה דנן שבו משולם המע"מ על מלוא המחיר מראש, למקרה שבו התשלום למע"מ מתבצע בעת תשלום התמורה, שאז וודאי המע"מ ישולם גם על ההצמדה. כאשר המע"מ משולם מראש, יביא מיסוי הפרשי ההצמדה לכפל מס ולשיעור מע"מ העולה על %18 הקבועים בחוק. שלא כריבית המהווה תמורה נוספת בשל דחיית התשלום, אין בהפרשי ההצמדה אלא תרגום של אותו הסכום למושגי שווי הכסף של מועד התשלום. אין הצדקה לפרש את סעיף 7 לחוק כאילו מתיר הוא למשיב גם לקבל את מלוא סכום המס מראש כשתשלום התמורה נדחה, וגם לזכות בתשלום נוסף של מע"מ על הפרשי ההצמדה, שאינם אלא ביטוי לאותה תמורה שכבר מוסתה. את החקיקה הפיסקאלית כמו גם כל חוק אחר, יש לפרש בצורה הגיונית אחידה וקוהרנטית ובאופן שישרת את תכלית החקיקה.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד יצחק מיוחס ואליעזר צוקרמן למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 15.9.92).

ע.א. 494/87 - חברת קבוצת השומרים... בע"מ ואח' נגד פקיד השומה למפעלים גדולים

*דיווח של חברה על הכנסותיה בשיטה על בסיס מזומנים, כאשר החברה חייבת לנהל את ספריה לפי שיטת החשבונאות הכפולה(מחוזי ת"א - עמ"ה 146/82 ואח' - הערעור נתקבל).

א. המערערת שהיא חברה בע"מ עוסקת במתן שירותי שמירה ונקיון ללקוחות, בעיקר למוסדות גדולים. אין למערערת מלאי עיסקי והיא אינה עוסקת בייצור או במסחר. הוצאותיה העיקריות הן שכר ומשכורות והוצאות נלוות לכך, אותם היא משלמת לעובדים מידי חודש בחדשו. הכנסותיה מהשרותים שהיא מספקת מתקבלות באיחור של 75-60 יום בממוצע. למתן אשראי זה היה עליה להסכים כדי לזכות במכרזים תחרותיים לקבלת העבודות. אין מחלוקת שעל המערערת חל סעיף 2(א) לתוספת י"א של הוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), כנוסחו בשנות המס הרלבנטיות - "נותן שירות שמחזור עסקו עולה על 500,000 ש"ח חייב לנהל מערכת חשבונות לפי שיטת החשבונאות הכפולה באחת השיטות הנהוגות המתאימה לאופי העסק והיקפו...". המחלוקת הינה אם המערערת רשאית, כטענתה, לדווח למשיב על הכנסותיה על פי שיטת חשבונאות על בסיס מזומנים, או האם חייבת היא, כטענת המשיב, לדווח על פי השיטה המצטברת (המסחרית). לעניין זה הגישה המערערת חוות דעת מומחה ששיטת המזומנים תואמת יפה את העסק של המערערת. חוות דעת זו לא נסתרה בעדות מומחית אחרת. ברם, ביהמ"ש העלה את השאלה אם רישום בשיטה הכפולה, רישום שהמערערת חייבת בו, אין משמעותו חובת דיווח לפי השיטה המצטברת, וקבע כי אכן רישום בשיטה הכפולה מחייב דיווח לפי השיטה המצטברת. הערעור נתקבל.
ב. באשר ל"שיטה המתאימה" לעסק, באה חוות דעת מקצועית לפיה שיטת המזומנים תואמת יפה את העסק של המערערת, שהוא פשוט בניהולו, הפעולות הכלכליות שלו מתבטאות בתשלום שכר עבודה וקבלת תמורה לעבודות ואין לו כל מלאי. אין קשר בין העובדה שפלוני חייב לנהל את חשבונותיו בשיטה הכפולה - המסחרית, לבין הדיווח עפ"י שיטת מזומנים או השיטה המצטברת. גם הנימוק של המשיב כי המערערת, בהיותה חברה בע"מ, חייבת בכל מקרה בשיטת החשבונאות המצטברת אין לקבלו. טענה כזו כבר נטענה בעבר ונדחתה. בעניין השאלה אם צריך לדווח בשיטה המצטברת או בשיטת המזומנים יש חשיבות לשאלה אם קיים מלאי ואם לאו ובענייננו כאמור אין למערערת מלאי.
ג. נותרה עוד טענת המשיב כי שיטת המזומנים אינה תואמת את העסק של המערערת בשל הפער שבין עיתוי ההוצאות לעומת עיתוי ההכנסות, כאשר ההוצאות - שהן בעיקרן שכר
עבודה - נזקפות לחיוב עם תשלומן בכל חודש ואילו ההכנסות נזקפות לזכות רק כעבור 60-75 יום. פער זה מביא לחיוב מס בשיעור נמוך יותר מאשר היה מתקבל על פי שיטה המצטברת. אכן, בעיתוי החיוב במס יש בוודאי כמה וכמה יתרונות לנישום, אך אין מדובר כאן באשראי ארוך טווח של שנה או שנתיים וכיוצא בכך, אלא בארכה של עד 90 יום, ארכה שאינה נחשבת בעיני אנשי מקצוע לאשראי אלא לתשלום סטנדרטי מיידי שאפילו לא זוכה לכינוי של אשראי. כל עוד שיטת המזומנים מבטאת את ההכנסות האמיתיות ואין חובה על פי החוק לדווח בשיטה אחרת, שיטת המזומנים אינה פסולה רק בשל הדחייה של ההכנסה לעיתוי מאוחר יותר שהיא יוצרת. אכן, שיטת המזומנים לא תשקף את ההכנסה האמיתית של עסק שיש בו מלאי. אך לא כן באין מלאי או כשהמלאי הוא שולי והעסק הוא כזה שהנישום אינו מפיק מהמלאי רווח.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד יעקב נאמן למערערים, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 3.9.92).

ע.א. 536/88 - עץ לבוד... בע"מ נגד פקיד שומה למפעלים גדולים

*הרמת מסך" מלאה בין "שותפות" ל"שותפים" לצרכי מיסוי לפי סעיף 63 לפקודת מס הכנסה(מחוזי ת"א - עמ"ה 256/86 - הערעור נדחה).

א. במועדים הרלבנטיים לשומה נשוא הדיון, (שנות המס 1979-1981), היתה המערערת שותפה בשיעור %15 בשותפות רשומה, אשר הוקמה לשם השקעה בהפקת סרטים. השותפות לוותה כספים ושילמה ריבית בגין הלוואות אלה. בשותפות נרשם הפסד עיסקי בשנים הנדונות. על פי האמור בסעיף 63 לפקודת מס הכנסה הציגה המערערת %15 מהפסד זה - כשיעור חלקה בשותפות - כהפסד בעסק שלה. פקיד השומה דרש מן המערערת לפרט מה גובה סכומי הריבית ששילמה השותפות בגין ההלוואות האמורות, מתוך כלל ההפסדים בשנים הרלבנטיות. בנוסף לכך נדרשה המערערת לבצע תיאום של סכומי הריבית הנ"ל, על פי הוראת סעיף 19 לפקודה, המגביל את הזכות לנכות הוצאות ריבית כאשר לנישום יש, בשנת המס הרלבנטית, "מלוות מועדפים" כהגדרתם בסעיף הנ"ל. לדעת המשיב, עפ"י סעיף 63 לפקודה, הכנסות והוצאות של השותפות, לרבות הלוואות שנטלה, הינן הכנסות, הוצאות והלוואות של השותפים, ולכן חייבת היתה המערערת לערוך את התיאום הנדרש עפ"י סעיף 19 לפקודה גם לגבי הוצאות ריבית והפרשי השער שהוציאה באמצעות השותפות. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת פקיד השומה והערעור נדחה.
ב. יהא אשר יהא מעמדה של השותפות על פי הוראות הדין הכללי, יש לראות בהוראת סעיף 63 לפקודת מס הכנסה הוראה ספציפית לצרכי מס הכנסה, על פיה השותפות איננה נישומה ואיננה בת חיוב עצמאי במס הכנסה. הכנסות מהשותפות הן הכנסותיהם הישירות של השותפים, ויש לראות את הכנסות השותפים כנובעות ישירות ממקורם הראשון, מבלי שתחצוץ בין מקור זה לבין השותף הזכאי, אישיותה המשפטית הנפרדת של השותפות. סיכומו של דבר, הכנסות השותפות מיוחסות במישרין לכל שותף ושותף על פי חלקו. הוא הדין בשאלת ניכוי הוצאות שהיא השאלה שבמחלוקת דנן.
ג. מכוחו של סעיף 63 לפקודה נעשית הרמת מסך מלאה, לצרכי מיסוי, בין השותפות לשותפים, ולכן אין לקיים הליך דו שלבי של בירור ההכנסה החייבת ברמת השותפות, מחד גיסא, וברמת השותף היחיד, מאידך גיסא. בדיקת הזכאות לניכוי הוצאות נעשית לגבי הכנסתו של השותף בלבד, היא ההכנסה "החייבת", ולכן הוצאות בהן עמדה השותפות ייבחנו לצורך התרתן כאילו הוצאו ע"י היחיד. מכיוון שכך, יש לייחס את הוצאות הריבית בהן עמדה השותפות לשותף, ולהפחיתן על פי האמור בסעיף 19 בשל ההחזקה במילוות מועדפים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד.לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד בועז נהיר למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 21.9.92).

בש"פ 3734/92 - מדינת ישראל נגד עלי בן זאקי עזאזמי

*שחרור בערובה (גרימת חבלה חמורה)(ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).

א. בשעות המאוחרות, באחד הלילות במאי 1992, התפתח ויכוח בין המשיב לבין המתלונן. המשיב היה שתוי, ויש אומרים שהשניים היו במקצת שתויים, ונמצאו מקללים זה את זה. המתלונן עזב את המקום והמשיב רץ אחריו ודקרו שתי דקירות וגרם לו פצעים בגבו ובבטנו. המתלונן אושפז במשך יומיים ונזקק לניתוח. המשיב הואשם בגרימת חבלה חמורה ואין חולקין שיש ראיות לכאורה נגד המשיב וכי קיימת עילת מעצר עד תום ההליכים, לפי האמור בסעיף 21א(א) לחוק סדר הדין הפלילי. באי כח בעלי הדין נחלקו בשאלה אם מן הראוי להורות על חלופה למעצר, לפי האמור בסעיף 21א(ב) הנ"ל. התובע בביהמ"ש המחוזי עמד על חומרת האלימות שבמעשים המיוחסים למשיב, ומאסר על תנאי שתלוי ועומד נגדו ולפיהם מן הראוי לעצור את המשיב עד תום ההליכים. לעומתו טען הסניגור כי מן הראוי להורות על חלופה למעצר. בטיעונו התבסס על כך שהתיק נקבע לשמיעה לחודש פברואר 1993, בעטיין של נסיבות אישיות של המשיב, וכן התייחס לתנאי המעצר השוררים כיום בבתי המעצר.
ב. הסניגור ציין את התנאים הקשים בבתי המעצר בהם נמצאים העצורים בתנאים תת אנושיים ובצפיפות קשה ביותר. לחלק מן העצורים אין מיטה לישון בה, והם נאלצים לישון על הריצפה. צפיפות זו מביאה עימה אלימות רבה בין העצורים לבין עצמם, תנאי הניקיון גרועים, וכן טיב האוכל ונקיון הכלים שבהם האוכל מוגש. מצב דברים זה יש בו משום השפלת האסיר כאדם, ומשום פגיעה בכבוד האנושי האלמנטרי.
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המדינה, באשר לדעתו ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך חילופית. השופט הבהיר כי אין להתעלם מכך כי בשל עומס התיקים בביהמ"ש יתברר המשפט רק בפברואר 1993 ומשמעות הדבר כי אם ייעצר ישהה המשיב במעצר 9 חודשים לפני פתיחת המשפט. הערר נדחה פרט לכך שבמקום הוראת השופט כי המשיב לא יצא מפתח ביתו משעה 00:8 בערב עד 00:6 בבוקר הוחלט כי לא יצא מפתח ביתו משעה 30:6 בערב עד 00:6 בבוקר.
ד. המשנה לנשיא אלון עמד בהחלטתו על "חקיקתו השיפוטית" של ביהמ"ש העליון לעניין מעצר בטרם משפט, כאשר לפי חקיקה זו אין לעצור נאשם מאחורי סורג ובריח אם ניתן להשיג את מטרת המעצר - היינו סיכול סיכון שלום הציבור או הליכי המשפט - בחלופה שאין עמה שלילת חירותו של הנאשם כי אם הגבלתה בלבד כגון מעצר בית. כהמשך לחקיקה השיפוטית של ביהמ"ש העליון בעניין זה, עמד המשנה לנשיא על גישתו של המחוקק לנושא זה, כאשר בחוק סדר הדין הפלילי קבע שיש לחפש חלופה למעצר, כשהדבר ניתן לביצוע, וחיזוקה של הגישה האמורה עם הכנסו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בפסק דין מקיף עמד המשנה לנשיא על השיקול של עינוי הדין כפי שהוא מתבטא במשפט העברי והביע דעתו הנחרצת ששיקול זה יש להביאו בחשבון כשדנים בשאלת מעצר מאחורי סורג ובריח. גם בהתייחסו לשיקול של פגיעה בכבוד האדם הנובע מהתנאים הקשים בבתי הסוהר, הביא את גישתו של המשפט העברי. בסיכומו של דבר הגיע המשנה לנשיא למסקנה כי בעניין דנן אין להורות על מעצר עד תום ההליכים.
ה. לפי הוראות סעיף 21א(ב)1 לחוק סדר הדין הפלילי מצווה ביהמ"ש שלא ליתן צו מעצר אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות. במכלול נסיבות אלה מצווה ביהמ"ש וחובה היא עליו למצוא דרך חלופה למעצר, וחובה זו גדולה במקרה דנן מאשר במקרה "רגיל" שבו לא מצויים פגיעה בכבוד האדם האלמנטרי של הנאשם. במקרה "רגיל" של מעצרו של נאשם בטרם משפט מאחורי סורג ובריח, נאמר כי הצדקה למעצר היא כאשר קיים יסוד סביר, שיש בו ממש, להכשלת הבירור המשפטי או שיבושו ע"י שימלט הנאשם או ידיח עדים
ויעלים ראיות, או כאשר קיים יסוד סביר לחשש של סיכון שלום הציבור ובטחונו. כאשר האיזון הראוי הוא לא רק בין ערך חירות האדם אלא גם כבודו האלמנטרי לבין הערכים של עשיית משפט, שלום הציבור ובטחונו, מצווה ביהמ"ש להעדיף חלופה למעצר, אלא אם אין מנוס מלנקוט במעצר מאחורי סורג ובריח כדי למנוע סכנה מוחשית לשלומו ובטחונו של הציבור או חשש חמור לשיבוש הליכי משפט. סכנה וחשש במידה כזו לא קיימים במקרה דנן, ועל כן יש לדחות את ערר המדינה.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג לעוררת, עו"ד קאבוב למשיב. 30.9.92).

ע.א. 651/87 - מנהל מס שבח נתניה נגד אליהו רושגולד ואח'

*תשלום מס שבח במכירת "דירת יחיד" העומדת על מקרקעין שניתן לבנות עליהם יחידות דיור נוספות(הערעור נתקבל פה אחד, והוחזר לדיון בפני וועדת הערר ברוב דעות השופטים ברק וש. לוין נגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו).
א. המשיבים היו בעלים של חלקת קרקע בהרצליה פיתוח, בשטח של 1777 מ"ר ועליה בית מגורים בשטח של כ-200 מ"ר. לפי תכנית בניין ערים החלה על החלקה, ניתן לבנות עליה או 3 יחידות דיור חד קומתיות או 2 יחידות דיור דו קומתיות. בהתחשב בנתונים האמורים ובשטחו של בית המגורים הקיים, שנדרש לו שטח קרקע מינימלי של 824 מ"ר, קרוב למחצית שטח החלקה, איפשרה יתרת השטח בניית יחידת מגורים נוספת אחת. המשיבים מכרו את החלקה בשלמותה תמורת 385,000 דולר ובו ביום התקשרה הקונה למכירת חלק מהחלקה (כמחצית) לצד שלישי בתמורה של 150,000 דולר.
ב. המשיבים דיווחו על העיסקה שבינם לבין הקונה וביקשו פטור ממס שבח לפי סעיף 49ז(א) האומר כי "במכירת דירת מגורים שלדעת המנהל התמורה המשתלמת בעדה הושפעה מזכויות לבניה נוספת יינתן פטור... בשל סכום שווי המכירה עד לכפל הסכום שיש לצפות לו ממכירתה של הדירה ממוכר מרצון לקונה מרצון ללא זכויות לבניה נוספת כאמור, ואת יתרת סכום השווי יראו כדמי מכר של זכות אחרת במקרקעין...". המשיבים העריכו את שוויו של בית המגורים ללא זכות לבניה נוספת בסך 250,000 דולר, ולפי הערכה זו אין הם חייבים במס על העיסקה. המערער, (להלן: המנהל), שם את בית המגורים בסכום מירבי של 124,000 דולר ולפי זאת מסתכם הפטור ב-248,000 דולר ונותרה יתרה של 137,000 דולר החייבת במס.
ג. המשיבים עררו לוועדת הערר שליד ביהמ"ש המחוזי, והוועדה, בדעת הרוב, קיבלה את הערר מהנימוק שהערכתם של המשיבים בדבר שווי בית המגורים, שנתמכה בחוות דעת שמאי, לא נסתרה בראיות מטעם המשיב. הרוב דחה גם טענת חילופית של המשיב כי יש לשום את החלקה כשתי יחידות מיסוי נפרדות, כתוצאה מפיצולה ע"י הקונה, מהטעם שהיא מתייחסת לתקופה שלאחר המכירה, ומכל מקום אין לייחס למשיבים את פעולתה של הקונה, שעליה גם לא הוכח שידעו. המערער אינו חולק עוד על ההערכה של המשיבים את שווי דירת המגורים, ומצטמצם בטענה כי יש לפצל את החלקה. הרוב בוועדה לא התייחס לשאלה זו ועסק בה רק שופט המיעוט שסבר כי אכן יש לחלק את השטח לשתי יחידות ולצמצם את הפטור ליחידה שעליה עומד בית המגורים. הערעור נתקבל פה אחד ופסה"ד של הרוב בוטל. באשר לדרך השומה של שתי היחידות הנפרדות, החליטה השופטת נתניהו, שכתבה את פסה"ד, בדעת מיעוט, לקבוע את שווי "היחידה הפנויה" בהתבסס על תכנית בניין ערים, ואילו השופט ברק, בפס"ד קצר, אליו הצטרף השופט לוין, סבר, כי בהיעדר נתונים על דרך הפיצול שבין החלק הפנוי והחלק הבנוי יש להחזיר את התיק לוועדה להשלמת ראיות.
ד. השופטת נתניהו: נכונה טענת ב"כ המערער כי יש לבחון את הנושא לא לפי מצב הרישום של החלקה בלשכת רישום המקרקעין, כאילו היתה כולה יחידה אחת, אלא על פי
המצב הכלכלי שלה, לפיו היא מהווה שתי יחידות בניה נפרדות, שכל אחת מהן ניתנת לפיצול נפרד לפי תכנית בניין ערים. לצורך הפיצול של החלקה לשתיים, יש להגדיר מהי "דירת המגורים" ללא קשר לזכויות לבניה נוספת הטמונות בה. במקרה המתאים יש לפצל בין דירת המגורים שמדובר בה לבין יתרת הקרקע שנמכרה איתה אך אינה משמשת אותה ואינה מהווה לכן חלק ממנה לצורך חישוב הפטור. ב"כ המשיבים טוען כי אין מקום לפיצול פיסי של בית המגורים מיתר שטח החלקה כאשר נקודת המוצא בסיכומיו היא כי החלקה כולה שימשה את בית המגורים - לגינה, חצר, חניה ומחסן שלו.
ה. ברם, באין ראייה איזה חלק משטח החלקה שימש בפועל את בית המגורים, על ביהמ"ש להנחות עצמו על פי מבחן הסבירות. המשיבים מבקשים, כאמור, לראות את שטח החלקה כולה כבית מגורים ושטח המשמש אותו. על פני הדברים אין זה נראה סביר כי חלקה בת קרוב לשני דונם תראה כולה כמשמשת בית מגורים בן 200 מ"ר בהרצליה פיתוח, שאינה איזור כפרי ולא חצי כפרי, אלא פרבר מגורים, ברמה גבוהה אמנם, הסמוך לעיר הרצליה. באין ראייה על הסביר או המקובל באיזור מגורים זה, ניתן להיעזר, כאינדיקציה מתאימה, בשטח המינימלי הנדרש ליחידת בנייה בגודל תואם בתכנית בניין ערים החלה על האיזור והמשקפת את הנורמה המקובלת של צפיפות המגורים בו, כלומר את שטח הקרקע "ההולך" אחרי דירת המגורים. במקרה שלפנינו המבנה מחייב לפי תכנית בניין ערים יחידת קרקע בשטח מינימלי של 824 מ"ר - קרוב למחצית שטח החלקה. יחידה זו, כשהיא מפוצלת מהשטח הכולל של החלקה, היא המהווה את בית המגורים.
ו. אשר למחיר של "בית המגורים" לעומת "היחידה הפנוייה" - נושא זה אינו מעורר בעייה בענייננו. לפי תכנית בניין ערים ניתן לבנות על היחידה הבנוייה %36 בשתי קומות בעוד שהמבנה מנצל למעשה רק %25. חישוב מתאים לפי סעיף 49ז(א) יביא לכך שלא יחול מס על היחידה הבנוייה, הזכאית לפטור ככפל שווי המכירה שלה ללא זכויות הבניה הנוספות. השאלה היא שומתה של היחידה הפנוייה. יחידה זו נמכרה ע"י הקונה לצד השלישי ביום בו נרכשה מהמשיבים בתמורה של 150,000 דולר, והמנהל רשאי לבסס את השומה על תמורה זאת כמשקפת את שווי המכירה של היחידה בעיסקה שבין המשיבים לקונה. ברם, המנהל הסכים שלא להעלות את השומה מעבר למה ששם את החיוב בשומתו הראשונה שהוציא.
ז. השופט ברק (דעת הרוב): מסכים אף הוא כי יש לערוך פיצול פיסי בין דירת המגורים לבין יתרת הקרקע שנמכרה איתה. פיצול זה צריך שייעשה על פי מבחני ההגיון והשכל הישר. בהיעדר נתונים, יש להחזיר את התיק לערכאה הראשונה, לביצוע פיצול זה. השופטת נתניהו הציעה להיעזר בתכנית בניין עיר החלה על האיזור. ביהמ"ש לא שמע טיעונים בעניין זה, ויש להשאיר בצריך עיון את השאלה בדבר ההצמדה בין הפיצול האמור לבין דיני התכנון והבניה. לכאורה יש שיקולים נוגדים בעניין זה ובהיעדר נתונים נוספים אין לקבוע מסמרות בעניין דנא. השופט ש. לוין הסכים להחזרת הדין לערכאה הראשונה להשלמת הראיות והטיעון כאמור בפסק דינו של השופט ברק.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. עו"ד א. קורן למערער, עו"ד ב. חורף למשיבים. 13.9.92).

ע.א. 446/89 - צבי גיל נגד פקיד שומה טבריה

*מיסוי רווח הון הנובע מפדיון מניה באגודה שיתופית(מחוזי נצרת - עמ"ה 103/88 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מיסוי רווח הון הנובע מפדיון מניה באגודה שיתופית (אגד) שפדה המערער, והעולה על סכום הפטור הקבוע בסעיף 97(א)(6) לפקודת מס הכנסה, יהיה לפי השיעור שקובע סעיף 91(ב) לפקודה, הדן ברווח הון ריאלי ולא תחול לגביו הוראת סעיף 91(ו) לפקודה, הקובע שיעורי מס מופחתים לעניין רווחי הון בגין
נכסים שנרכשו בין השנים 1948-1961 כאשר אין מדובר ברווח הון ריאלי. כן קבע ביהמ"ש המחוזי כי לעניין סעיף 97(א)(6)(ב) לפקודת מס הכנסה, הקובע החלה רטרואקטיבית של הוראת הפטור שבסעיף 97(א)(6)(א), תתבצע התאמת תיקרת הפטור רק בהתחשב בעידכון הסכום אחת לשלשה חודשים לפי תקנות שהותקנו מכוחו של סעיף 120(ב) לפקודה, כנוסחו בעת פדיון המניה בענייננו, ולא גם בהתחשב בעידכון תכוף יותר שנעשה לפי תקנות שהותקנו מכח סעיף 245 לפקודה. הערעור נדחה באשר לשאלת השיעור הקובע שהוא לפי סעיף 91(ב) ולא שיעורי המס המופחתים לפי סעיף 91(ו), ונתקבל באשר לשאלת ההתאמה שתהיה בהתחשב בעידכון תכוף יותר שנעשה הן לפי סעיף 120(ב) והן לפי סעיף 245 לפקודה.
ב. באשר לטענת המערער שיש להחיל עליו את סעיף 91(ו) כדי שיהנה משיעורי מס מיוחדים החלים על רווח הון - סעיף 91(ו) חל על רווח הון מבלי שנלקחו בחשבון פטורים הנובעים מהאינפלציה, ואילו החיוב החל על פדיון המניה של המערער הוא לאחר שנלקחו בחשבון רווחי האינפלציה והוא מחוייב בתשלום מס רווח הון רק על הרווח הריאלי. כאשר ברווח ריאלי מדובר אין לתת את הפטורים החלים על רווח הון רגיל. אין כל הצדקה לכך שנישומים דוגמת המערער ייהנו מהקלה כפולה - הקלה בגובה הפטור הקבוע בסעיף 97(א)(6) הלוקח בחשבון את האינפלציה לצורך הקלה בשיעור המס על רווח ההון, ובנוסף לכך הפטור כאמור לפי סעיף 91(ו). אכן, יכול הנישום לבקש את הפטור המיטיב עימו. אם ההסדר הקבוע לפי סעיף 91(ו) נראה עדיף בעיניו על הפטור לפי סעיף 97(א)(6) וסעיף 91(ב), יכול הוא להעדיף את ההסדר לפי סעיף 91(ו).
ג. מאידך צודק המערער בכך שיש לקחת בחשבון התיאום הן את מערכת העידכונים לפי סעיף 120(ב) לפקודה, עידכונים הנעשים בחודשים אפריל, יוני, אוקטובר וינואר, והן את ההתאמות הנוספות הנעשות על פי התקנות מכוחו של סעיף 245 לפקודה, בחודשים מאי, אוגוסט, ספטמבר, נובמבר ודצמבר. התקופה הנדונה היתה תקופת אינפלציה גואה ומנגנון העידכון הרבעוני לפי סעיף 120(ב) לא היה ערוך לעמוד בקצב השינוי שחל בערך המטבע. שר האוצר אשר היה ער לאי התאמתו של מנגנון העידכון הרבעוני, עשה שימוש בסמכות הכללית המסורה לו בסעיף 245 לפקודה והתקין תקנות למתן הקלות במס ובאופן זה נעשתה התאמת "הסכומים" למדד 9 פעמים בשנת המס 1985. עיון בתקנות בדבר התאמת סכומים שהותקנו מכוחו של סעיף 245 לפקודה מצביע על כך, שכוונת מתקין התקנות היתה ליצור מנגנון עידכון משלים לזה הקיים כבר על פי סעיף 120(ב).

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דב נייגר למערער, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 21.9.92).

ע.א. 1130/90 - חברת מצות ישראל בע"מ נגד עירית פתח תקוה

*בקשה לפטור מארנונה על מבנים שהשימוש בהם במשך השנה הוא עונתי בלבד(מחוזי ת"א - ה"פ 785/89 - הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי).

א. המערערת היא חברה העוסקת בייצור ובשיווק מצות, ועיקר עיסוקה הוא לקראת חג הפסח. ברשותה של המערערת מחסנים, שבהם היא משתמשת רק בחודשי העונה, היינו, לפני חג הפסח ולאחריו. המערערת עתרה לקבלת פס"ד אשר יצהיר על זכותה לפטור מתשלום ארנונה בגין המחסנים, עבור השנים 1982-1989. את זכותה לפטור השתיתה על הוראות סעיף 274ב(ב) לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן: הפקודה) שלפיו "המועצה רשאית להטיל... ארנונה כללית על נכסים... שתשולם ע"י המחזיקים... 'מחזיק' - למעט מחזיק של בניין ריק שאין משתמשים בו במשך תקופה רצופה שאינה עולה על 6 חודשים והמתחילה ביום שחדלו להשתמש בו, ובבניין חדש - במשך תקופה של 6 החודשים הראשונים מיום שבנייתו נגמרה והוא ראוי לשימוש". טענת המערערת היתה כי בכל אחת מן השנים 1982-1989 היו המחסנים ריקים במשך תקופה רצופה של כ-6 חודשים, ולכן
היא זכאית לפטור שנתי מתשלום ארנונה לגבי כל אותן שנים. ביהמ"ש המחוזי סירב להצהיר כבקשת המערערת, מן הטעם, הראייתי, שהיא לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה כמי שטוענת לפטור מארנונה. הבקשה לפטור נסמכה על מצב עובדתי שהשתרע על פני 7 שנים, ולא היתה אפשרות לבדוק בדיעבד את נכונות הדברים. אשר לשנת המס 1989, ביהמ"ש הפנה את המערערת להליך הקבוע בסעיף 3(3) לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), המקנה לחייב בארנונה רשות להשיג על החיוב בפני מנהל הארנונה, גם כאשר המחלוקת סבה על התקיימות תנאיו של סעיף 274(ב) לפקודה. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ב. סעיף 3(3) לחוק שהוסף בשנת 1987 קובע לאמור "מי שחוייב בתשלום ארנונה כללית רשאי תוך 90 ימים מיום קבלת הודעת התשלום להשיג עליה לפני מנהל הארנונה על יסוד טענה מטענות אלה...". המשיבה טוענת כי מאחר שהמדובר בתיקון חוק בעניין דיוני, של סמכויות בתי המשפט, הרי שתחולתו משתרעת מיום קבלתו לגבי כל התביעות שהוגשו מיום זה ואילך, גם אם עילתן בשנים שקדמו למועד התיקון. על פי תיזה זו, היה על המערערת להשיג בפני מנהל הארנונה על החיוב במס בכל השנים (1982-1989), שכן תביעתה לפס"ד הצהרתי הוגשה לאחר שהתיקון בחוק נכנס לתוקף. המערערת טוענת כי מדובר בתיקון הוראת חוק מהותית, החל רק לגבי עילות תביעה שהתהוו מיום התיקון ואילך. בעלי הדין סומכים טענותיהם בעניין הסמכות על האבחנה המקובלת בין הוראות שהן "דיוניות" לבין הוראות שהן "מהותיות". בעניין זה יש לקבל את עמדת המערערת. סיווגה של הוראת דין פלונית כדיונית או כמהותית, הוא סיווג גמיש אשר נעשה תוך הצבת השאלה הפרשנית, מהי הסוגייה הנמצאת על שולחן הניתוחים ולאיזו מטרה יש להבחין במקרה פלוני, בין נורמות מטריאליות לבין נורמות דיוניות. לפיכך, ייתכן כי סיווגה של הוראה פלונית ישתנה על פי ההקשר בו הוא נעשה.
ג. במקרה דנא נתבקש ביהמ"ש לקבוע את תחולתה בזמן של הוראה הקובעת סדרי ערעור חדשים על הודעות ארנונה. אין מדובר רק בשינוי מיהות הגורם שבפניו יש לערער, אלא, וזה העיקר, המדובר בשינוי המועד להגשת ההשגה. החוק קובע כי המועד האחרון להגשת ההשגה על הודעת ארנונה יהא 90 יום מיום קבלת הודעת התשלום, בעוד שעל פי ההסדר הקודם תקופת ההתיישנות היתה כ-7 שנים כמקובל בתביעות אזרחיות. החלת ההסדר הקבוע בסעיף 3(3) הנ"ל על שנות מס שקדמו לתיקון החוק תגרום, הלכה למעשה, לחסימת האפשרות להשיג על החיוב בארנונה באותן שנים. תוצאה כזו היא, כמובן, בלתי סבירה, ומכאן ברור כי יש להחיל את ההסדר החדש רק על הודעות חיוב בארנונה שהוצאו לאחר שהחוק נכנס לתוקף. לגבי חיובי הארנונה שעליהם חל התיקון בחוק, אין עוד אפשרות לפנות לביהמ"ש המחוזי בעתירה לסעד הצהרתי, אלא יש לנקוט בהליכים המיוחדים להשגה בערר ומועדים להגשתם הקבועים בתיקון הנ"ל.
ד. באשר למחלוקת לגופה - המערערת טענה בביהמ"ש המחוזי כי העובדה שהיא איננה משתמשת במחסנים אלא מספר חודשים בשנה, עד ששה חודשים, מזכה אותה בפטור שנתי מתשלום מארנונה. עוד נטען, כי הזכאות לפטור מתחדשת מידי שנה עקב השימוש החלקי החוזר במחסנים, כך שהמערערת אינה חבה - לפי הטענה - בתשלום ארנונה במשך כל שבעת השנים הנדונות. אין לקבל את עמדת המערערת על שני היבטיה. אשר לתקופת הפטור הקבועה בסעיף 274ב(ב) לפקודה, הרי התיזה כי המדובר בפטור שנתי אין לקבלה. המדובר בפטור לתקופה של עד ששה חודשים, כמשך אי השימוש בבניין הריק. קבלת טענת המערערת כי המדובר בפטור שנתי, היתה מביאה לידי כך, שאי שימוש בבניין, ולו ליום אחד בלבד, היה מזכה את המחזיק בפטור מתשלום ארנונה לכל השנה והדבר איננו מתקבל על הדעת.

ה. אין גם לקבל את טענת המערערת שהיא זכאית לפטור מדי שנה בשנה, באשר השימוש אותו היא עושה במחסנים הוא עונתי. שימוש חוזר בבניין בעונה או בתקופה מסויימת בשנה, כגון שימוש במחסנים בחג הפסח, שימוש בבניין כבית אריזה בתקופת הקטיף, שימוש בדירה כדירת קיץ או חורף, מהווה שימוש בבניין במובן הוראות הפקודה בכל השנה, היינו גם בתקופות בהן אין בבניין נוכחות בפועל של המחזיק או שימוש פעיל בו. הותרתו של הנכס ריק בנסיבות אלה איננה מהווה אי שימוש, ולכן אינה יכולה לזכות את המחזיק בפטור. סיכומו של דבר, מחזיק הבוחר להשתמש בבניין שבהחזקתו שימוש עונתי חוזר ייחשב כמחזיק בו גם בתקופות בהן הוא עומד ריק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אליהו א. צוק למערערת, עו"ד שמואל לינצר (אשל) למשיבה. 21.9.92).

ע.פ. 1343/92 - אליהו גואטה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סחיטה וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בסחיטה באיומים ונדון ל-6 חודשים מאסר בפועל, מצטבר לכל מאסר אחר שהוא מרצה, ולשנה מאסר על תנאי. יחד עמו עמדו לדין שניים אחרים, שגם הם הואשמו בעבירת סחיטה באיומים נגד אותו מתלונן, אך זוכו מחוסר הוכחות מספיקות. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
המערער שבעת המעשה היה אסיר, ושני חבריו, נמנו עם המתחרים במכרז לפינוי אשפה בקריית עקרון. במכרז זה זכה המתלונן, והמערער וחבריו הואשמו בכך כי איימו על המתלונן שיוותר על המכרז. אין יסוד לטענת המערער כי מכיוון שהשניים האחרים זוכו יש לזכות גם אותו. זיכויים של השנים האחרים התבסס לא רק על דחיית גירסת המתלונן, אלא על נימוקים אחרים שאינם קיימים לגבי המערער. לחילופין טענה הסניגורית כי בהתחשב בכך שהמערער מרצה עונש מאסר לתקופה ארוכה בגין עבירות אחרות, לא היה זה מן המידה להורות על צבירת העונש שנגזר בשל העבירה הנוכחית. גם בעניין העונש אין להתערב. דווקא בגין עבירות המבוצעות בידי אסירים, במהלך תקופת מאסרם, יש טעם המצדיק צבירת העונש, ומכל מקום אין לומר שהשופט שגה בהורותו על הצבירה במקרה הנדון.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גב' ניצה מימון-שעשוע למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 6.9.92).

בש"פ 3816/92 - יעקב בנימין נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (אינוס)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל). העורר הואשם בעבירת אינוס וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי קבע שבשלב זה מצויות ראיות לכאורה, וההכרעה בין מהימנות הגירסאות השונות, תהיה נתונה לביהמ"ש שידון לגופו של עניין. הערר נתקבל.
השאלה היא אם אין מקום להורות על חלופה למעצר על דרך של מעצר בית והתשובה לכך היא חיובית. העורר הוא בעל מוסך, נשוי ואב לחמישה ילדים. הוא עצור מסוף יוני 1992 ועדיין לא נקבע תאריך להקראה. המעצר גורם לבעיות פרנסה קשות לאשה ולילדים, והשאלה שיש להכריע בה היא, אם העורר, בטרם משפט, מסוכן יהיה לציבור אם לא יהא מאחורי סורג ובריח אלא במעצר בית. לעורר עבר פלילי מסויים, שעליו נענש בעונשי קנס, ואין בו כדי לרמוז שמסוכן הוא לציבור. במכלול נסיבות אלה המסקנה היא, לא בלי לבטים, שניתן להשתמש בחלופה של מעצר בית ובתנאי ערובה.