תקציר סביר כרך מ' חוברת 22

ע.א. 415/90 - ח. מזרחי ואח' נגד יהודה פלפלי עו"ד, הנאמן על נכסי אריה שטנדר

*העברת זכויות עובד ממעביד למעביד באותו מקום עבודה(מחוזי חיפה - המ' 3020/89 (תיק פש"ר 1197/88) - הערעור נדחה).

א. אריה שטנדר חכר בשנות ה-50 מקרקעין במפרץ חיפה ומאז ניהל במקום מפעל מתכת. בתקופה הראשונה ניהל את העסק כעצמאי, ומאז שנת 1974 ניהל את העסק באמצעות חברה.ביוני 1988 ניתן צו לפירוק החברה ובספטמבר 1988 מונה עו"ד פלפלי למפרק החברה. באוקטובר 1988 ניתן צו כינוס נכסים נגד שטנדר עצמו ובנובמבר 1988 הוכרז כפושט רגל, והמשיב מונה גם כנאמן על נכסי שטנדר. המערערים עבדו אצל שטנדר משך שנים, גם לפני שהפך את העסק לחברה, והמשיכו בעבודה עד שפוטרו מעבודתם כשהוכרז כפושט רגל. ביום 6.3.89 הגישו המערערים למשיב תביעת חוב נגד שטנדר, בטענה כי הוא אישית היה מעבידם במשך כל שנות עבודתם במפעל. החוב הנתבע כלל פיצויי פיטורין, פדיון ימי חופשה ויתרת חוב לתשלום לקופת גמל מבטחים. המשיב דחה את תביעתם בנימוק שהמעסיק האחרון שלהם לא היה שטנדר אישית אלא החברה והיפנה את המערערים לתבוע את חובם מהחברה בפירוק. דא עקא שלחברה בפירוק אין רכוש כדי לשלם את חובם ואילו לשטנדר יש רכוש שניתן להיפרע ממנו. על החלטת הנאמן ערערו המערערים לביהמ"ש המחוזי וטענו כי מעסיקם במשך כל העת היה שטנדר עצמו. יתירה מזו, לטענתם, לאחר שהחברה כבר נכנסה לכינוס, המשיכו הם לעבוד אצל שטנדר באופן אישי, ולכן בכל מקרה חזרו להיות עובדיו של שטנדר. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורם והערעור על כך נדחה.
ב. המחוקק הבטיח כי זכויותיו על פי חוק של עובד, וכל הזכויות שיש לו אצל מעביד, יישמרו גם כאשר הוא עובר ממעביד למעביד באותו מקום עבודה. אין בכך כדי למנוע מהעובד מלטעון כי למרות שהעסק עבר מיד ליד, הוא נותר עובדו של המעביד המקורי וכי קיים הסכם מפורש בנדון. מקום בו העובד מודע לכך שהעסק הועבר לידי מעביד אחר והוא ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה במשך תקופה ארוכה, יש להניח כי בכך הוא הביע את הסכמתו לקיום יחסי עובד - מעביד בינו לבין הבעלים החדש של העסק. בעניין זה יש להיזקק בראש ובראשונה לאומד דעתם של הצדדים, כדי לקבוע מה היתה כוונת הצדדים, אם כי ייתכן שבנסיבות מסויימות יתברר כי למרות שהצדדים התכוונו למתכונת מסויימת הרי שבפועל יצרו מערכת יחסים אחרת.
ג. במקרה שלפנינו עבדו המערערים אצל שטנדר במשך מספר שנים תוך שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בינם לבינו. החל בשנת 1974 חדל שטנדר לפעול כעצמאי ועבר למתכונת שלחברה. במסגרת המתכונת החדשה נרשמו העובדים כעובדי החברה במס הכנסה, בביטוח הלאומי ובקופת הגמל מבטחים. גם תלושי המשכורת שקיבלו החל בשנת 1979 הודפסו עבורהחברה ועליהם התנוסס במפורש, שמו של המעסיק, שטנדר תעשיות מתכת בע"מ. בנסיבות המקרה נוצרה הנחה בדבר קיום חוזה עבודה בין המערערים לבין החברה, חוזה אשר נוצרבאמצעות שטנדר עצמו ששלט בחברה וניהל אותה. כנגד הנחה זו טוענים המערערים כי כאשר נוסדה החברה, הבטיח להם שטנדר כי הם ימשיכו להיות מועסקים שלו ולא של החברה, אך הם לא הביאו כל ראייה התומכת בקיומה של הסכמה מעין זו.
ד. העולה מן האמור כי מעת ייסוד החברה בשנת 1974 ועד לכינוס הנכסים היו המערערים עובדי החברה וחלה לגביהם רציפות בזכויותיהם לפיצויי פיטורין וחופשה שנתית, והחברה היא שחייבת כלפיהם במימוש זכויותיהם אלה, עבור כל תקופת העסקתם,הן אצל שטנדר והן אצל החברה, לפי סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים וסעיף 3(א) לחוק חופשה שנתית. שאלה אחרת היא אם חילופי מעבידים דומים אירעו גם במעבר לתקופה האחרונה והאם שטנדר עצמו חזר להיות מעבידם של המערערים לאחר מתן צו כינוס הנכסים, והוא אשר חייב כלפיהם במימוש הזכויות האמורות עבור כל תקופת
העסקתם באותו מקום עבודה. התשובה לשאלה זו היא בשלילה, ולו מהטעם כי אין כל ראייה כי בתקופה הנדונה הפך שטנדר למעבידם באותו מקום עבודה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד א. לפידות למערערים. 6.9.92).

ע.א. 1967/90 - ישראל גיברשטיין נגד בנק הפועלים ואח'

חזקת שיתוף" כאשר הבעל נתבע בגין חובות האשה. הוראות שיתוף לפי חוק המטלטלין.
*נושים במשותף(מחוזי ת"א - ת.א. 583/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. אשתו של המערער וכן אחד מרקו געפן (להלן: געפן), גיסו של המערער, חוייבו בשעתו לשלם לבנק המשיב 400,000 פרנקים. מקורו של החוב בתביעה שטרית שהגיש הבנק לאחר עיסקה סיבובית של שיקים שכונתה ע"י ביהמ"ש בשעתו כ"מניפולציה כספית", כאשר בסופו של דבר לא הובהרה מהות העיסקה. למערער ולאשתו נכסים פיננסיים בבנק : חשבוןניירות ערך (להלן: חשבון ניירות ערך) ; תכנית חסכון אחת (להלן: תכנית חסכון א') ועוד תכנית חסכון (להלן: תכנית חסכון ב'). הבעל פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה כי יוצהר, שחשבון ניירות הערך שייך לו לבדו ואין הבנק רשאי לממשו בגין החוב של אשתו, וכן ביקש שיוצהר כי הבנק אינו זכאי לממש אלא מחצית מחשבונות החסכון. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התובענה בחלקה. השופט קבע כי כל החשבונות הנ"ל הינם חשבונות משותפים של בני הזוג, ועל כן זכאי כל אחד מהם, ביחסים הפנימיים, למחציתם. אך באשר לזכויות הבנק ראה השופט להבחין בין החשבונות השונים. לגבי חשבון חסכון א' נקבע כי לא הוכח שמדובר בחשבון מסוג "יחד ולחוד" ולפיכך הבנק זכאי להיפרע מתוכו רק כדי מחציתו. מאידך, לגבי חשבון ניירות הערך וחשבון חסכון ב', נקבע כי מדובר בחשבונות משותפים "יחד ולחוד" ומהם זכאי הבנק להיפרע במלואם לכיסוי חובותיה של האשה. ערעורו של הבעל נתקבל בחלקו וערעורו של הבנק נדחה.
ב. ב"כ הבנק חוזר על טענתו כי לצד חזקת השיתוף בנכסים הקיימת בין בני זוג נשואים, קיימת גם "חזקה מקבילה ומשלימה של שיתוף בחובות... רק חוב שהוא בעל אופי אישי מובהק לא ישא בו בן הזוג השני, כשנטל ההוכחה בעניין זה הוא על בן הזוג הטוען כי חוב מסויים יוצא מכלל החובות המשותפים". אכן, יש לטענה זו, לפחות בחלקה, על מה שתסמוך. ניתן לטעון כי כל אימת שנהנה אחד מבני הזוג ממעשה ידיו של בן זוגו, והוא שותף לרווחים, צריך הוא להיות שותף גם בהפסדים ובהוצאות של בן הזוג השני. קיימים גם פסקי דין בכיוון זה, אלא, שבפסקי הדין הנדונים סוייגה חזקת השיתוף בחובות "לחובות שנעשו בדרך הרגילה ע"י אחד מבני הזוג בתקופת קיומה של השותפות", להוציא חוב שהוא "בעל אופי אישי מובהק". יישום עקרונות אלה בענייננו מוביל למסקנה כי גם אם קיימת "חזקת שיתוף בחובות" בין בני זוג המנהלים משק בית משותף, עדיין נוטה הכף לעבר אי הכללתו של החוב הנדון במסגרת החובות המשותפים, שכן מדובר בפעולה חריגה של האשה, שהוגדרה ע"י ביהמ"ש העליון בגלגול קודם של הסכסוך כ"מניפולציה כספית", ועל פני הדברים אין חובה של האשה נחזה כאחת מ"ההוצאות השוטפות של המשפחה".
ג. אשר לשלשת החשבונות - הבעל טוען כי חשבון ניירות הערך שייך לו בלבד, חרף העובדה כי הוא רשום כחשבון משותף. טענה זו אין לקבל. הלכה פסוקה היא כי חזקה על כספים המצויים בחשבון משותף שהם שייכים לשני בעלי החשבון בחלקים שווים. את כוונת השיתוף אין צורך להוכיח בראיות חיצוניות, אלא הטוען לבעלות מלאה בחשבון משותף - עליו הראייה. באשר לכלל החשבונות, אין צורך להכריע במחלוקת העובדתית הקיימת בין בעלי הדין, בשאלה האם מדובר בחשבונות מסוג "משותף", או מסוג "משותף
ונפרד", שכן גם אם צודק הבנק שהחשבונות כולם הם מסוג "יחד ולחוד" (משותף ונפרד), עדיין אין הוא רשאי להיפרע אלא כדי מחציתם כאמור להלן.
ד. מדרך טיעונו של הבעל עולה הסכמה, כי בנק רשאי לממש תכנית חסכון או פקדון של חייב לכיסוי חובו של אותו חייב לבנק, וכיוון שכך יצא אף ביהמ"ש מאותה נקודת הנחה. השאלה המתעוררת היא, אם כן, האם ניתן לבצע מימוש דומה גם כשמדובר בתכנית חסכון או פקדון, שאינם של החייב בלבד. בעניין זה קיימות אסמכתאות סותרות במשפט האנגלי והאמריקאי. אשר לדין הישראלי בשאלה זו נראה כי יש להבחין בין תחום החיובים לבין תחום הקניין. כשמדובר בניירות הערך, המצב פשוט למדי: היחסים בין הבנק והלקוח אינם יחסי לווה-מלווה, אלא של מפקיד-שומר, או על בסיס נאמנות. לפיכך, במקרה של חשבון משותף בניירות ערך, תחולנה הוראות השיתוף שבחוק המטלטלין. המבקש להיפרע מקניינו של אחר, שאיננו בעל חובו, עליו להצביע על הזכות מכוחה הוא מבקש לעשות כן. משלא הובאה ע"י הבנק כל ראייה בדבר תנאים מיוחדים בחשבון ניירות הערך, חל העיקרון הכללי שלפיו זכאי נושה להיפרע מנכס של החייב המצוי בבעלות משותפת רק כדי חלקו היחסי של החייב בנכס.
ה. מורכב יותר הוא המצב ככל שמדובר בתכניות החסכון. כאן עניין לנו ביחסי לווה ומלווה. זוהי הלוואה שנתנו השניים, הבעל והאשה, ללווה, שהוא הבנק, והם נושים במשותף, לפי סעיף 59(א) לחוק החוזים הקובע "שניים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו... החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים לפי בחירתו...". החזקה האמורה ברישא של סעיף 59 מוסבת גם על הסיפא שבו, דהיינו, כי רק חזקה היא, שאינה חלוטה, כי החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, לפי בחירתו. החייב רשאי להיפטר מחיובו בכך שהוא מקיימו כלפי אחד הנושים, כל עוד לא מובעת התנגדות מצד יתר הנושים. משמובעת התנגדות כזו שוב אין החייב רשאי להיענות לדרישתו של אותו נושה כי יקיים את חיוביו כלפיו ואין החייב רשאי מיוזמתו לקיים את החיוב כלפיו - שכן במקרה כזה נסתרה החזקה. במקרה דנן נסתרה החזקה משעתר הבעל לביהמ"ש להצהרה על כך כי אל לו לבנק לממש את חלקו שלו בחסכונות לכיסוי חובותיה של האשה. לפיכך יש להצהיר כי בכל שלשת החשבונות יוכל הבנק לממש רק את המחצית של האשה לכיסוי חובותיה ולא את החשבונות כולם.
ו. שונה הדבר בחשבון עו"ש שבו נותנים בעלי החשבון הוראה לבנק לכבד כל משיכה שנעשית ע"י כל אחד מהם לחוד. או אז על הבנק לכבד שיקים שמשך אחד השותפים מתוך יתרת הזכות, גם כשידוע לו כי השותף השני מתנגד לכך. זאת עקב טיבו של חשבון עו"ש, והצורך להבטיח באמצעותו חיי מסחר תקינים. במצב זה, השונה מסעיף 59 לחוק החוזים, כלול ויתור מראש של כל שותף על זכותו להתנגד לקיום החיוב כלפי שותפו האחר.
ז. פסה"ד נכתב מפי השופט גולדברג והסכים לו השופט מלץ.
ח. השופט ש. לוין: ספק רב הוא אם חזקת השיתוף בנכסים חלה, בנסיבות המקרה שלפנינו, בהיפוך דברים, גם על חזקת השיתוף בחובות, כשאין מדובר בחייב שפשט את הרגל או ביחסים הפנימיים שבין בני הזוג, אלא בקביעת הלכה שבאה לזכות נושה מן ההפקר בחייב נוסף. בהיעדר נתונים על מועד נישואי הבעל והאשה, גם אין קיימים נתונים מספיקים כדי לקבוע אם חוק יחסי ממון בין בני זוג חל ומה גורל הילכת חזקת השיתוף בנכסים או בחובות בנסיבות המקרה שלפנינו. גם לא הוברר על מה מבוססת הטענה שהלכת השיתוף בחובות יוצרת חיוב סולידרי של החייב ואשתו כלפי הנושה. טענת הקיזוז לא הועלתה לדיון לא לפני ביהמ"ש המחוזי ולא בערעור ואין להיזקק לה. אין קשר הכרחי בין השאלה אם חשבונות לקוח בבנק המצויים בחובה ובזכות (כשאחד מהם משותף לחייב ולאחר) ניתנים לקיזוז לבין השאלה שבפנינו. גם אין קשר בין צורות
החיוב של חייבים כלפי הנושה (ביחד, לחוד או "ו/או") לבין הסוגייה של ריבוי נושים. חזקת השיתוף במטלטלין הנזכרת בסעיף 9(א) לחוק המטלטלין חלה, בשינויים המחוייבים, גם על זכויות מכח האמור בסעיף 13(א) לאותו חוק ואין להבדיל לעניין זה בין נכסים מוחשיים לבין חובות. אך במקרה שלפנינו אין צורך להיזקק לחזקות משום שהוכח שנכסי בני הזוג משותפים הם. גם אם בחזקות עסקינן, כבר נפסק שלעניין זה אין נפקא מינה בין נכסים אישיים לבין נכסים מסחריים. לפיכך, משהוכח שהזכויות בכל אחד מהחשבונות שבנדון הן בבעלות משותפת אין הבנק יכול לתפוס אלא מחצית מהזכויות שבכל חשבון.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, מלץ. עו"ד מיכאל טאוסיג למערער, עו"ד ע. אלמגור למשיבים. 15.9.92).

ע.א. 1361/90 - דוד עמבר נגד וועדת המוניות ואח'

*סירוב למתן רשיון להפעלת מונית בגין הרשעה בעבירה פלילית(מחוזי י-ם - ע"ש 36/89 - הערעור נדחה).

א. סעיף 14ב' לפקודת התעבורה (נוסח חדש) (להלן: הפקודה) אומר "לגבי כשירות לקבלת רשיון להפעלת מונית" כי "מי שנתקיימו בו כל אלה כשיר לקבל רשיון להפעלת מונית... (2) אין לגביו רישום במרשם הפלילי על הרשעה שלדעת וועדת המוניות יש בה כדי למנוע מתן רשיון להפעלת מונית...". המערער ביקש לקבל רשיון להפעלת מונית והוועדה דחתה את בקשתו בהסתמך על סעיף 14ב'(2) הנ"ל. מסתבר כי ביום 24.7.83 הורשע המערער בבימ"ש השלום בת"א ב-3 עבירות אשר התבצעו במהלך אירוע עובדתי אחד: גרימת מוות תוך נהיגת רכב ברשלנות ; הפקרת הפצוע שנפגע באותה תאונה ; אי ציות לרמזור אדום. מאז לא הורשע המערער בכל עבירה נוספת. וועדת המוניות סברה כי יש בהרשעת המערער ב-3 העבירות הנ"ל "כדי למנוע מתן רשיון להפעלת מונית" ודחתה את בקשתו. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש דחה את הערעור. ביהמ"ש התייחס לכך כי כיום, לאחר תיקון מס' 19 לפקודת התעבורה, נותק הקשר בין כשירותו של אדם לקבלת רשיון למונית מכשירותו לקבלת רשיון נהיגה. יחד עם זאת סבר ביהמ"ש המחוזי כי הוועדה רשאית להחליט שאין להעניק רשיון להפעלת מונית לאדם שעל פי הקריטריונים האמורים לא ינתן לו רשיון נהיגה במונית. הערעור נדחה.
ב. כבר נפסק ע"י ביהמ"ש העליון כי השינוי בגישת המחוקק מתבטא בקביעת השיטה לחלוקת הרשיונות, אולם אין ללמוד ממנו, כי כיבוד דיני התעבורה או החוק בדרך כלל הפך לבלתי רלבנטי. נהפוך הוא, סעיף 14ב(2) הוסף בתיקון מס' 19 הנ"ל והדבר מלמד כי הנתון בסעיף 14ב'(2) נותר בעל חשיבות. אשר לעובדותיו המיוחדות של תיק זה - אין לומר כי שיקוליה של וועדת המוניות במקרה זה היו בלתי סבירים או שגויים, באופן המצדיק התערבות. אכן, המדובר באירוע חד פעמי, אך הוא היה בעל משקל סגולי רב. העובדה שלגרימת המוות נוספה גם הפקרת קורבן העבירה משווה למקרה חומרה נוספת. עפ"י המבחנים שהותוו בעבר "כל עוד הגיעה הוועדה למסקנה סבירה, אין מקום לבטלה רק בשל כך שביהמ"ש היה מפעיל שיקולו בדרך אחרת שאף היא יכולה להיחשב כסבירה". על פי כללים אלה אין המקרה מצדיק התערבות ערכאת הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ש. גלעד למערער, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבים. 3.9.92).

ע.א. 528/89 - מורד שמואליאן נגד ציון אהרוניאן ונוריאל מהרבאן

פיצויים בגין איחור במסירת דירה.
פירוש הסכמים בעניין חיוב במע"מ(מחוזי י-ם - ת.א. 1043/86 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער התחייב למכור למשיבים דירה בבניין שעמד לבנות במחיר בלירות השווה ל-55,230 דולר. נקבע בחוזה כי "מחיר הדירה כולל מע"מ בהתאם לחוק". בחוזה נוסף
שנערך בו ביום התחייב המערער למכור למשיבים מחסן בבניין שייבנה (להלן: החוזה הנוסף) תמורת 41,000 דולר שישולמו בתשלומים שנקבעו בחוזה הנוסף. המערער התחייב בחוזה - התחייבות שעליה חזר בחוזה הנוסף - כי הדירה (כולל המחסן) תמסר למשיבים לא יאוחר מיום 30.6.84. למעשה נמסרה החזקה בדירה לידי המשיבים ביום 29.6.89, כחודש לאחר שניתן פסה"ד נשוא ערעור זה. בתביעה שהגישו המשיבים לביהמ"ש המחוזי ביום 4.7.86 עתרו לחייב את המערער, בין היתר, בתשלום פיצויים בסך 11,250 ש"ח עלהאיחור במסירת הדירה. בתבעם פיצוי זה הסתמכו המשיבים על הנאמר בחוזה הנוסף שלפיו "איחור של 4 חודשים... למסירת הדירה לא יהווה... הפרת החוזה. במידה ולאחר ארבעה חודשים יהיו עיכובים נוספים במסירת הדירה, המוכר ישלם לקונה... בתקופה של6 חודשים כל חודש 250 דולר... אם גם אחרי ששת החודשים הנוספים לא נמסרה הדירה... כל חודש סך של 400 דולר... במשך 6 חודשים". המערער תבע את המשיבים בתביעה שכנגד, בין היתר, לתשלום יתרת מחיר הדירה המגיעה לו, לטענתו. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבים נותרו חייבים למערער 235 דולר. לדעתו לא עמד המערער על תשלום היתרה שעמדה לזכותו ועיכוב מסירת הדירה היה מכוון לאלץ את הקונים לוותר על תביעותיהם. צודק המערער בכך כי לא היתה בפני ביהמ"ש ראייה שוויתר על תשלום יתרת המחיר, אך נוכח מיעוטו של הסכום שנותר לתשלום, לעומת המחיר הכולל של הנכס, וכשהמערער לא ציין בפניותיו אל המשיבים כי הוא לא מעביר להם את החזקה בדירה כיוון שלא שולם לו סכום מסויים, היה מקום לקבוע כי הכריכה שכרך המערער בין אי תשלום היתרה, שבסכומה לא נקט, ואי מסירת החזקה בדירה, לא באה אלא כדי ללחוץ על המשיבים שלא יעמדו על תביעותיהם כלפיו. גם אם לא שולם הסכום הפעוט שנותר לתשלום, יש לראות את הסתתרות המערער מאחורי הטענה הכללית שהמשיבים לא עמדו בהתחייבותם כדי לא למסור את החזקה בדירה, כביצוע החוזה שלא בתום לב.
ג. אלא, שטענת המערער היא כי טעה ביהמ"ש בקבעו כי יתרת התשלום מתבטאת רק ב-235 דולר. בעניין זה אין להתערב. המערער טוען כי המשיבים היו חייבים לשלם לא רק את מחיר המחסן, אלא להוסיף עליו מע"מ בשיעור של 6,150 דולר. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו ובדין דחה אותה. הכלל הוא כי "לגבי מע"מ תופסת ההנחה, שהוא כבר כלול במחיר שננקב, אלא אם כן נאמר בחוזה אחרת... התמורה לעיסקה מקפלת בתוכה - מכח השתיקה - גם את המע"מ". בענייננו לא סתר המערער את ההנחה כי המע"מ כלול במחיר. העובדה כי בחוזה קבעו הצדדים במפורש שהמחיר כולל מע"מ, אינה יכולה ללמד כי בחוזה הנוסף נתכוונו להיפוכו של דבר, רק מכיוון שלא העלו בו כלל את נושא המע"מ. אפשר - ואין צורך לפסוק כאן בדבר - כי אילו היתה מצוייה בחוזה תנייה שהמחיר אינו כולל מע"מ, היה בכך לזרוק אור על כוונת הצדדים בחוזה הנוסף, בו לא נקבע דבר בנושא מע"מ, כשמדובר למעשה בעיסקת מכר אחת של דירה ומחסן, שפוצלה לשני חוזים. אולם לא ניתן לומר כי יש להסיק משתיקת החוזה הנוסף בכל הנוגע למע"מ, כי המשיבים התחייבו להוסיפו על המחיר, רק משום שבחוזה נקבע כי המע"מ כלול במחיר.
ד. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער לשלם למשיבים "פיצוי בסך השווה ל-17,900 דולר... בגין איחור במסירת הדירה עד 1 ביוני 89 וכן סך השווה ל-400 דולר לחודש מתאריך זה ועד למסירת החזקה כנ"ל". לא נעלם מהשופט כי סעיף הפיצויים המוסכמים קובע פיצוי של 400 דולר רק למשך 6 חודשים, ולא הובאו ראיות לעניין גובה דמי השימוש הראויים לדירה, אלא שלדעת השופט "פיצוי זה נראה לי כדמי שימוש ראויים בגובה של הכנסה שנתית בין 5 עד 6 אחוזים ממחיר הדירה... הינם פחות מהכנסה שנתית למושכרים מוגנים... כפי שבא לידי ביטוי בפסיקת דמי שכירות למושכרים...". באשר
לכך הדין עם המערער הטוען כי הצדדים קבעו בחוזה ביניהם את שיעור הפיצוי המוסכם רק למשך 12 חודש, ואת שיעורו של הנזק שנגרם למשיבים עקב איחור לאחר תקופה זו היה עליהם להוכיח בראיות ואת זאת לא עשו.
ה. פסיקת ביהמ"ש העליון על שיעורו של הרווח הסביר בהשכרת מושכרים מוגנים, שהם בתי עסק, בה נאחז ביהמ"ש לקביעת הנזק, אינה יכולה לשמש תחליף לראייה שעל התובע להביא להוכחת נזקו, והוא הדין לגבי שיעור הריבית שהיה בידי המשיבים לקבל, אילו הלוו את הסכום ששילמו עבור הדירה, שגם בו ראה השופט יסוד לקביעת שיעור הנזק. אין לראות באפשרות לקבל ריבית עבור הכסף, אילו לא הושקע בקניית הדירה, משום נזק שנגרם למשיבים עקב ההפרה הנדונה ותוצאותיה, כדרישת סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). לא זו בלבד שהמשיבים לא הוכיחו את שיעור נזקיהם לתקופה שלאחר תקופת הפיצויים המוסכמים בחוזה הנוסף, אלא שהם גם לא תבעו בכתב התביעה אלא את הפיצויים המוסכמים לתקופה המסתיימת ביום 30.6.86. לפיכך, סך הפיצוי בראש נזק זה יועמד על 3,900 דולר בשל האיחור במסירת הדירה עד ליום 30.6.86. אין באמור לעיל כדי למנוע מהמשיבים לתבוע את המערער עקב האיחור במסירת הדירה לתקופה שלאחר 30.6.86 ועד למסירה בפועל, שכן בתביעתם לא תבעו, כאמור, פיצוי על האיחור אלא עד 30.6.86.
ו. ביהמ"ש המחוזי גם חייב את המערער למסור את החזקה בדירה לידי המשיבים, עתירה שלא נכללה בכתב התביעה. גם על החיוב למסור את הדירה מלין המערער בערעורו, אך ערעור זה יש לדחות משני טעמים. האחד, כי נושא זה עמד לדיון לאורך המשפט כששינוי חזית המריבה נוצר עקב טיעונו של מי שהיה ב"כ המערער בביהמ"ש המחוזי. הטעם השני הוא כי החזקה בדירה נמסרה למשיבים לאחר פסה"ד על פי הסדר שהושג בין הצדדים ולא מכח פסיקת ביהמ"ש. הסדר זה הושג במגמה ברורה לחסוך בהוצאות המשפט. משהסכים המערער עם המשיבים כי הם לא ישלמו את האגרה הנוספת, ולפיכך לא ייכנס החיוב למסירת הדירה לתוקפו, והוא ימסור את החזקה שלא מכח פסה"ד, אין בידו לתקוף חיוב שאינו כלל בתוקף עקב ההסכמה שהושגה.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ירון רבינוביץ למערער, עו"ד יובל שרביט למשיבים. 14.9.92).

ע.א. 353/89 - חי אסולין ואח' נגד שולמית עמרני

תביעת בן לנכסי אביו על יסוד "יפו"כ בלתי חוזר" שניתן היה להפעילו רק לאחר פטירת האב.
פיצול סעדים(מחוזי נצרת - ת.א. 206/84 - הערעור נדחה).

א. המנוח אברהם אזואלוס - אסולין (להלן: אברהם) רשום כבעלים של מחצית חלקה בטבריה שניצבים עליה מבנים המשמשים למגורים וכן נמצאת על החלקה מסעדה. המחצית השניה רשומה על שם המערער. ביום 25.1.52 חתם אברהם על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר בו הצהיר כי קיבל מבנו חי את המחיר המלא עבור המחצית בחלקה הרשומה עדיין על שמו, וכי הוא ממנה את אשתו של חי (להלן: מרגלית) כמיופת כוחו לרשום את חלקו בחלקה על שמו של חי. כנגד יפוי הכח חתם חי על מכתב לאביו בו נאמר "כל זמן שאתה נשאר בחיים אין תוקף וערך ליפוי הכח הנ"ל... כל ימי חייך ישארו הנכסים הנ"ל רשומים על שמך... ואתה תהנה מהם כל ימי חייך". לאחר פטירתו של אברהם, במאי 1954 , הגישו חי ואחותו המנוחה רחל (להלן: רחל) לביה"ד הרבני בטבריה בקשה משותפת למתן צו ירושה, המחלק את עזבון אביהם בין שניהם. ביה"ד נתן צו ירושה כמבוקש ועקב כך נרשם רבע נוסף מהחלקה על שמו של חי ורבע אחד נרשם ע"ש רחל. רחל הלכה לעולמה באוגוסט 1979 ויורשתה היחידה, היא בתה, המשיבה. רבע החלקה שהיה רשום על שם רחל נרשם במרץ 1982 על שם המשיבה.

ב. חי ואשתו מרגלית מתגוררים כל השנים בדירה אחת שבחלקה. בדירה אחרת מתגוררת בתם גאולה גיא עם בעלה, המנהלים גם את המסעדה שבמקום. התביעה נשוא ערעור זה הינה תביעה לשכר ראוי שהגישה המשיבה נגד המערערים על יסוד בעלותה ברבע מן החלקה. בתביעה שכנגד עתרו חי ומרגלית להצהרה כי חי בלבד הוא הבעלים של החלקה כולה, מתוקף יפוי הכוח. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה שכנגד וקיבל את התביעה לשכר ראוי, אם כי לא הסכום שביקשה המשיבה. השופט המחוזי קבע כי יפוי הכוח שנתן אברהם נעדר תוקף, מאחר שנעשה בו נסיון לעקוף את ההוראות הכופות של סעיף 21 לפקודת הירושה המנדטורית, שחל בעת פטירתו של אברהם. לפי סעיף זה "כל בית משפט... יקבע בכל המקרים את זכויות הירושה באדמות מירי בהתאם ולפי הוראת החוק העותומני... על אף כל דיספוזיציה שנעשתה או יפוי כח שניתן על ידי המנוח ושתכליתם להכנס לתוקפם אחרי פטירתו...". השופט קבע כי בהתחשב בכך שכנגד יפוי הכוח נכתב המכתב של הבן לאב אין תוקף ליפוי הכוח. טעמים נוספים לאי ההכרה בתקפו של יפוי הכוח היו השתהותו של חי להפעיל את יפוי הכוח במשך 32 שנים, וכן בקשתו המשותפת עם רחל, למתן צו ירושה, ולרישום חלקו של אברהם בחלקה על שם שני יורשיו על פי צו הירושה. בהתנהגות זו ראה השופט ויתור מצדו של חי על יפוי הכוח וכן הודאה מפיו כי ליפוי הכוח לא היה תוקף. הערעור נדחה.
ג. טוענים המערערים שיפוי הכוח היה "בלתי חוזר" ואינו ניתן לביטול, אלא "בהסכמת הצד השלישי", הואיל וזכויות הצד שלישי תלויות בו. טענה זו יש לדחות. שאלת כוחם של הצדדים לחזור בהם במסמך נוסף מיפוי כוח שנחזה להיות בלתי חוזר לטובת צד שלישי אינה מתעוררת כלל, שכן "הצד השלישי" אינו אלא חי, שלטובתו נעשה יפוי הכוח, והוא זה שהצהיר במכתב לאביו שאין תוקף וערך ליפוי הכוח.
ד. כוונתו הברורה של סעיף 21 לפקודת הירושה המנדטורית היא למנוע דיספוזיציות שתופעלנה במות המקנה. מאחר שיש לראות את יפוי הכוח ביחד עם המכתב כמקשה אחת, הרי שליפוי הכוח לא היה כל תוקף וחי לא רכש כל זכות מכוחו. יצויין, כי בכל מקרה יש לראות את פנייתו של חי ביחד עם רחל בבקשה לצו ירושה ולרישום חלקו של אביהם בחלקה ע"ש שניהם, כוויתור מצדו על השימוש ביפוי הכוח. זאת גם מבלי לקחת בחשבון את 32 השנים בהן לא ראה חי להפעיל את יפוי הכוח.
ה. טענה אחרת בפי המערערים כי טעה ביהמ"ש כך שחייבם לשלם למשיבה שכר ראוי עבור תקופה של ששים חודשים, מיום פטירת רחל ועד ליום הגשת התביעה, בו בזמן שהרישום על שם המשיבה נעשה רק כשנתיים וחצי לאחר מות רחל. בטענה זו אין ממש. הוראות חוק המקרקעין הנוגעות לרישום זכות במקרקעין כתנאי להשלמת הקנייתה, אינן חלות על העברה בלתי רצונית של זכויות, ועל פי חוק הירושה "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". כלל זה חל גם על מקרקעין.
ו. אשר לטענת המערערים כי המשיבה תכעה בבימ"ש השלום בטבריה גם את פירוק השיתוף בחלקה ואת סילוק ידם של גאולה ואלברט גיא ממנה, תביעה שעדיין תלויה ועומדת עד היום, והיא לא קיבלה רשות לפצל את סעדיה, ולכן מנועה היתה לתבוע את דמי השימוש הראויים - זכרה של הטענה לא בא בשלבי הטיעון השונים בביהמ"ש המחוזי ובכך יש משום זניחתה. אולם, בכל מקרה אין טענה זו מבוססת גם לגופה. בימ"ש השלום אינו מוסמך מן הבחינה העניינית לדון בתביעה הכספית נשוא ערעור זה, ולא נטען כי ניתן היה לכרוך תביעה זו יחד עם התביעה שהגישה המשיבה לבימ"ש השלום. במקרה מעין זה מתחייב פיצול הסעדים מדיני הסמכות העניינית, ואין צורך בהיתר מפורש לשם כך.
ז. טענתם האחרונה של המערערים היא כי לא בדין הצהיר ביהמ"ש כי דמי השכירות אותם קבע יחולו גם לאחר יום הגשת התביעה, כשהמשיבה לא דרשה מאומה בכל הנוגע למועד שלאחר יום הגשת התביעה. ברם, אין לפרש את קביעת השופט כמתן סעד שלא נתבקש
לתיתו. כל שקבע השופט הוא כי גם "מיום הגשת התביעה יחולו דמי השכירות... אלא אם כן יוכחו נסיבות אחרות". בכל קביעה של שכר ראוי בעילה נמשכת גלומה למעשה קביעה כי השכר שנקבע יחול גם מכאן ולהבא, אלא אם כן יחול שינוי בנסיבות. קביעה זו לא באה אלא לצמצם התדיינויות מיותרות ולהגביר את הוודאות המשפטית של הצדדים, ואין בה משום הענקת סעד אופרטיבי מעבר למבוקש.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד ש. אופיר למערערים, עו"ד י. בן חמו למשיבה. 6.9.92).

ע.א. 499+502/89 - רמת אביבים בע"מ ואח' נגד מירון, בן ציון ופריבס עורכי דין שותפות רשומה

גובה שכ"ט עו"ד.
הצמדה(מחוזי ת"א - ת.א. 2510/88 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו פרט לתיקון קל לטובת המשיבה).

א. מאז שנת 1970 פעלה המערערת למימוש זכויותיה בשלושה מגרשים בגבעתיים. בנובמבר 1978 החלה הנהלת העיריה ליישם מדיניות חדשה בתחום התכנון והבניה, שמטרתה לייעד את רובה של החלקה, בה נמצאו מגרשיה של המערערת, ל"שטח ירוק למטרות ציבוריות". באמצע שנת 1979 פנתה המערערת למשיבה, כדי להיוועץ בה, וביום 12.11.79 שכרה את שירותיה המשפטיים. מנהלי המערערת ידעו כי לעורכי הדין במשרדה של המשיבה יצאו מוניטין של מומחים ומנוסים בעניינים מן הסוג עמו נמנה גם עניינה. ביום 14.4.80 הגישה המשיבה, בשם המערערת, עתירה לבג"צ בעניין הנדון ועתירה זו עודדה את פתיחתו של משא ומתן בין הנוגעים בדבר כשהמערערת מיוצגת ע"י עורכי דין ממשרדה של המשיבה. בינואר 1981 הושגה הסכמה עקרונית בין המערערת לבין הוועדה המקומית, לפיה תורשה המערערת לממש את זכויות הבניה שלה באחד המגרשים עפ"י התכנית הישנה ותקבל במקום שני המגרשים הנותרים זכויות והיתרי בניה בשלושה מגרשים חליפיים. בעקבות הסכמה זו בוטלה העתירה לבג"צ. בכך הסתיים טיפולה של המשיבה בעניינה של המערערת. ביום 15.1.82 הגישה המשיבה למערערת את חשבון שכר טרחתה, בסכום השווה ל-235,000 דולר. המערערת שילמה למשיבה סכום של 10,000 דולר שלטענתה די בו לכסות את שכר הטרחה.
ב. המשיבה פנתה לביהמ"ש המחוזי ותבעה סכום השווה ל-636,000 דולר ובפועל העמידה את תביעתה על סכום השווה ל-400,000 דולר. סכום זה תבעה בין כשכר מוסכם ובין כשכר ראוי. לחילופין תבעה סכום השווה ל-225,000 דולר, המהווה יתרת החשבון ששיגרה למערערת עם סיום הטיפול בעניינה בניכוי הסכום ששולם לה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שיעור השכר לא נקבע בהסכם בין הצדדים. לפיכך ניפנה ביהמ"ש לקבוע את גובה השכר הראוי. הובאו בפני השופט מזה ומזה חוות דעת ועדויות של עורכי דין באשר לשכר הראוי. כעד מומחה מטעם המשיבה, העיד עו"ד אליהו גיצלטר המנוח, שחיווה את דעתו כי את השכר הראוי יש לקבוע תוך התחשבות בשווי העניין, בכמות העבודה והשירותים שהושקעו ובמעמדם המקצועי של עורכי הדין. על יסוד בדיקת כלל הנתונים הגיע לכלל מסקנה, שהשכר הראוי בפרשתנו צריך להתבטא בשיעור השווה ל-%2 משווי הקרקע נשוא זכויות הבניה. ביהמ"ש שוכנע שיש לקבל את חוות דעתו של עו"ד גיצלטר ולפי חוות דעת זו, ובהתחשב בשווי הקרקע השכר הראוי נע בין 314,000 דולר לבין 390,000 דולר. עם זאת הגיע השופט למסקנה כי אין לפסוק למשיבה סכום גדול מזה שדרשה היא עצמה בגדר חשבון שכ"ט שהציגה. הוגשו ערעור וערעור נגדי והערעורים נדחו פרט לתיקון קל לטובת המשיבה.
ג. טענתה המשפטית העיקרית של ב"כ המערערת היתה, כי בקביעת שכרו הראוי של עו"ד מותר להתחשב רק בהיקף העבודה המקצועית שבוצעה בפועל, ואין כלל להתחשב בנתונים
אחרים: שווי העניין בו טיפל, ותקו ומעמדו של עוה"ד, המוניטין שיצאו לו כמומחה לנושא וכל כיוצא באלה. טענה זו דינה להידחות. מהוראת סעיף 46 לחוק החוזים עולה, כי מקום שהוסכם על מתן שירות אך לא הוסכם על שיעור התשלום, יש לשלם "סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה". מכאן נובע, שבקביעתו של שכר ראוי יש להתחשב באותן נסיבות בהן עשויים היו הצדדים להתחשב בעת כריתת החוזה, אילו קבעו בהסכמה את שיעור השכר. המשיבה הוכיחה שבקביעת שכרם של עורכי הדין נהוג להתחשב בשווי העניין, או במוניטין המקצועיים של עוה"ד הנוגע בדבר. גם הטענה שעניין זה איננו נושא לעדויות מומחים יש לדחות. כל עניין הכרוך בהתנסות מקצועית יכול להוות נושא לעדות מומחה.
ד. גם את הערעור הנגדי של המשיבה יש לדחות. נימוקיו של השופט שלא לפסוק. למשיבה סכום גדול מזה שדרשה היא עצמה נכונים הם. לפי סעיף 46 לחוק החוזים, על המערערת לקיים את חיובה "בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה" והסכום שנדרש ע"י המשיבה, בתום טיפולה בעניינה של המערערת, הוא הסכום שלפי הנסיבות זכאית היא לקבלו.
ה. ביהמ"ש המחוזי פסק למשיבה סכום בשקלים השווה, ביום התשלום, לסך 220,000 דולר בתוספת מע"מ, והורה כי לסכום תתווסף ריבית בהתאם להוראות סעיף 4(ג) לחוק פסיקת ריבית והצמדה החל מיום הגשת התביעה.
ו. לטענת המשיבה היה על ביהמ"ש לקבוע את סכום החיוב בשקלים לעת היוולד החיוב ולהצמידו למדד המחירים לצרכן. טענה זו אין לקבלה. אמנם נהוג וראוי שייעשה כך כשצדדים לחוזה מתנים על תשלום בשקלים, והפנייתם לדולר, בגדר תנאי החוזה, הינה רק כאל אמת מידה לקביעת המחיר. לא כן הדבר, כשבסיס החיוב מוצמד, מלכתחילה, לשער הדולר (או מטבע חוץ אחר) על מנת ששיטת הצמדה זו תוסיף לחייב את הצדדים גם בחלוף המועדים המוסכמים לביצוע התשלומים. כשאלה הם פני הדברים, הרי גם משהופר החוזה, יש לקיים את המוסכם בין הצדדים לעניין שיטת ההצמדה. דין אחרון זה יפה גם בהיעדר התנייה חוזית מפורשת בין הצדדים, אם מארחות הצדדים ומהתנהגותם ניתן להעלות כוונה מסתברת לאמץ שיטת הצמדה מסויימת. כזה המצב בענייננו. אפשר אמנם, שחיוב המערערת בריבית, לפי סעיף 4(ג) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, איננו מפצה את המשיבה על מלוא הירידה בערך הדולר, אלא שבכך בלבד, ובנסיבות שפורטו, אין כדי להצדיק סטייה מבסיס ההצמדה שקבע ביהמ"ש המחוזי. זכות המשיבה לקבלת השכר התגבשה, כעולה מקביעת השופט, במועד הצגת החשבון. אך בריבית חוייבה המערערת רק ממועד הגשת התביעה. בעניין זה הדין עם המשיבה, ויש לתקן את מועד תחילת הריבית ליום היווצרות העילה. פרט לכך יש לדחות את שני הערעורים.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גב' ה. אייזן למערערים, עו"ד א. וולבסקי למשיבה. 3.9.92).

ע.א. 264/88 - יהושע מיטלר... בע"מ נגד א. צום בע"מ

*קיזוז חובות (מחוזי ת"א - ת.א. 1658/81 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה התקשרה עם המערערת ומסרה בידיה ביצוע עבודות שונות כקבלן משנה שלה. בתובענה שהגישה המערערת לביהמ"ש טענה היא כי המשיבה נשארה חייבת לה כספים על פי המוסכם ביניהן, והתייחסה למספר נושאים, שבהם, לדעתה, חייבת לה המשיבה כספים. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערת. בין היתר החליט ביהמ"ש לקזז חוב שהיתה המערערת חבה למשיבה ושנבע מעסקים משותפים קודמים בין שני הצדדים. לדעת ביהמ"ש רשאית היתה המשיבה לקזזו במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים. הערעור של המערערת נדחה בכל הנושאים פרט לעניין הקיזוז.
ב. באשר לסכום שקוזז - מסתבר שמדובר בחוב שנוי במחלוקת, שביחס אליו מתקיימים הליכים אחרים, ולא היה מקום לצאת מתוך הנחה שהחוב הוכח. ביהמ"ש עצמו סבור היה שעניין קיומו של חוב זה טרם הוכרע, ועל כן הוסיף בפסק דינו שאם בהתדיינות הנוספת תינתן החלטה הנוגעת לסכום הנ"ל "לא תהיה כל מניעה להשבת הסכום על פי פסה"ד אשר יינתן שם". לכך יש להוסיף כי תנאי לקיזוז הוא שתינתן על כך הודעה של צד למשנהו ובענייננו לא ניתנה הודעה כזו וגם בכתב ההגנה לא נטענה הטענה. לא די בכך שהמשיבה תציג במהלך הדיון פירוט חשבון שנערך על ידה ותציין בו יתרת חוב קודם, אף מבלי לציין את מקור החוב, כדי שיחשב הדבר להודעה על קיזוז.

(בפני השופטים: בך, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד משה וילנקו למערערת, עו"ד ג. עמיר למשיבה. 15.9.92).

ע.א. 1235/90 - חיים שמעון הרבסט נגד חברת מ. אריאן... בע"מ ואח'

התחייבות לרישום משכנתא שניתנה ע"י מיופה כח. סדרי העדיפות בהתחייבויות סותרות לרישום משכנתא ולמכירת הנכס(מחוזי ת"א - ה"פ 1170/84 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה 3, שרה גרבנאו (להלן: הבעלים) ואחרים היו בעלי חלקה מסויימת. ביום 23.8.82 חתמו בעלי החלקה על יפוי כח כללי לגב' מרים אריאן, אשת המשיב השני וקרובת משפחה של הבעלים. בעת מתן יפוי הכח הכוונה היתה כי גב' אריאן תפעל בשם בעלי החלקה לבניית בית דירות על החלקה ותטפל במכירת הדירות. הבית נבנה ע"י המשיבה הראשונה (להלן: החברה) שהיתה בשליטתו של המשיב השני, מר אריאן. ע"ש הבעלים נרשמה הדירה נשוא הדיון (להלן: הדירה). בינתיים התפרקה החברה ונמחקה מכתב התביעה. בין החברה לבין המערער נכרת הסכם הלוואה ולפיו המערער ילווה לחברה מפעם לפעם כספים למימון עסקיה. להבטחת החזר ההלוואה נקבע בחוזה מיום 10.10.84 כי "הלווה תוודא שהגב' שרה גרבנאו (הבעלים) תחתום למלווה מיד עם החתימה על חוזה זה על כל המסמכים הדרושים לרישום משכנתא בדרגה ראשונה לטובת המלווה על (הדירה)... הלווה מתחייבת בזה כלפי המלווה כי במשך כל תקופת ההלוואה היא לא תמכור... לא תמשכן ולא תשעבד את (הדירה)...". בשולי ההסכם הופיעה פיסקה תחת הכותרת "תצהיר והסכמה" ונאמר בה "אני הח"מ גב' שרה גרבנאו ע"י באת כוחי הגב' מרים אריאן... מביעה הסכמתי לשעבוד ומשכון (הדירה)...". על התחייבות זו חתומה הגב' אריאן בשם הבעלים. עוד באותו יום נמסרו למשיב השני עבור החברה שני שיקים משוכים ע"י המערער.
ב. ביום 18.10.84 נערך זכרון דברים בין המשיבים 4 ו-5 (להלן: הקונים) לבין הבעלים באמצעות מיופת הכח, ולפיו נמכרה הדירה האמורה לקונים. בזכרון הדברים הופיעה פיסקה האומרת "ידוע לקונה שהדירה ממושכנת ומשכנתא זו תוסר לאחר העברת סך השווה ל-60,000 דולר ע"י הקונה למוכר...". ביום 22.10.84 נרשמה בפנקס המקרקעין הערת אזהרה לטובת הקונים. לצורך רכישת הדירה נטלו הקונים הלוואה מהמשיב 6, בנק טפחות, (להלן: הבנק), וכתנאי למתן ההלוואה ניתנה התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק על הדירה האמורה. על ההתחייבות חתמה הבעלים באמצעות מיופת כוחה. על בסיס התחייבות זו נרשמה ביום 4.11.84 הערת אזהרה לטובת הבנק בדבר המשכנתא האמורה.
ג. ביום 6.12.84 נודע למערער על שתי הערות האזהרה שנרשמו, לטובת הקונים ולטובת הבנק, זאת כאשר פרקליטו ביקש לרשום הערת אזהרה לטובת המערער בגין ההתחייבות לרשום משכנתא לטובתו. הבקשה סורבה מחמת הסתירה שבין בקשתו של המערער לבין הערת האזהרה שנרשמה לטובת הבנק. המערער פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש לאכוף על המשיבים לקיים התחייבותם כלפיו לרישום משכנתא על הדירה.
ד. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענות המשיבים כאילו ההתחייבות לרישום המשכנתא ניתנה תוך חריגה מההרשאה שנתנה הבעלים לגב' אריאן במסגרת יפוי הכח הכללי. אשר לשאלה
איזו מבין ההתחייבויות שנתנה הבעלים עדיפה, סבר ביהמ"ש כי אילו נבחנו שתי ההתחייבויות הסותרות לרישום משכנתא, מבלי להתחשב בהערות האזהרה שנרשמו, היתה דין ההתחייבות הראשונה בזמן, כלפי המערער, לגבור מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין. אולם, לדעת ביהמ"ש המחוזי מעמדם של הקונים איפשר להם להתחייב כלפי הבנק בהתחייבות הגוברת על התחייבות הבעלים כלפי המערער, לאחר שלטובת הקונים נרשמה הערת אזהרה. שיקול נוסף עליו התבסס השופט היה התרשלותו של המערער ברישום הערת האזהרה במשך כחודשיים. מסקנתו של ביהמ"ש היתה שזכותו של המערער לרישום משכנתא אינה עדיפה על פני זכותו של הבנק. בערעור שכנגד טוענת הבעלים כי מיופת הכח חרגה מההרשאה שניתנה לה כאשר חתמה על ההתחייבות לרישום משכנתא לטובת המערער והיא חולקת על מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין זה. הערעור הנגדי נדחה והערעור נתקבל.
ה. יפוי הכח שמכוחו ביצעה גב' אריאן פעולות בשם הבעלים היה יפוי כח נוטריוני כללי שנוסחו גורף והוא מסמיך את מיופת הכח לבצע פעולות מפעולות שונות. הבעלים ושותפיה לבעלות על החלקה ייפו את כוחה של הגב' אריאן מתוך כוונה שעל החלקה ייבנה בית מגורים, ולצורך מימוש מטרה זו, מטבע הדברים, עשויות היו להידרש פעולות משפטיות שונות ועל כן ניתנה ההרשאה בנוסח רחב לגב' אריאן. חברה קבלנית המבצעת פרוייקט בנייה, נדרשת להלוואות לצורך מימון הבנייה, ומובן שלצורך קבלת ההלוואות ייתכן שיהיה עליה לשעבד את הקרקע עליה נבנה הבניין, או את חלקי הבניין שכבר נבנו ואף נרשמו כיחידות נפרדות. העובדה שבניית הבניין כבר הסתיימה אין בה לבדה כדי להביא לפקיעת ההרשאה. ההנחה בדבר קיומה של ההרשאה הרחבה נובעת גם מהוראת סעיף 5(א) לחוק השליחות. סעיף זה קובע כלל של פרשנות מרחיבה באשר לרצונו של השולח.
ו. הבעלים התחייבה בשלש התחייבויות שונות: רישום משכנתא על הדירה לטובת המערער, מכירת הדירה לקונים, רישום משכנתא על הדירה לטובת הבנק. אין סתירה בין המכר לבין ההתחייבות כלפי הבנק. מאידך, קיימת סתירה בין המכר לבין ההתחייבות לרישום משכנתא לטובת המערער. סתירה זו מחייבת החלתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ולפי סעיף זה ההתחייבות כלפי המערער גוברת מחמת קדימותה בזמן ומכיוון שהמכר לא הסתיים ברישום כאמור בסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין. ההתחייבות כלפי המערער גוברת במובן זה שהמכר אמנם תקף אך הוא כפוף להתחייבות למשכנתא.
ז. המשיבים טוענים כי המערער, לא נכח במעמד כריתת החוזה למתן ההלוואה, וחתם בפועל על חוזה ההלוואה רק לאחר ה-18.10.84, שהוא יום עשיית זכרון הדברים למכירת הדירה. עובדה זו אינה יכולה להושיע את המשיבים. חתימת ידו של המתקשר איננה תנאי הכרחי לתקפה של התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין. חוזה ההלוואה וההתחייבות לרישום משכנתא לטובת המערער נעשו ביום בו חתמו גב' אריאן ובעלה על החוזה, הוא 10.10.84, התאריך הנקוב בחוזה עצמו,בו ביום נמסרו השיקים של המערער לחברה, ואין בחתימה המאוחרת של המערער כדי להעיד על כך שהוא גמר בדעתו להתקשר בהסכם ההלוואה רק לאחר יום 18.10.84.
ח. סתירה נוספת קיימת בין שתי ההתחייבויות לרישום משכנתא. ההתחייבות כלפי המערער נעשתה לפני ההתחייבות כלפי הבנק, ההתחייבות כלפי הבנק לא הסתיימה ברישום ועל כן העיסקה הקודמת בזמן היא העדיפה. רישום הערת אזהרה לטובת הבנק בדבר ההתחייבות לרישום משכנתא, איננה ממלאת את תנאי הרישום האמור בסעיף 9 סיפא.
ט. ביהמ"ש המחוזי התבסס על קיומה של התחייבות הקונים לרישום המשכנתא לטובת הבנק, כדי לקבוע כי ההתחייבות כלפי הבנק גוברת למרות הכלל שנקבע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אין לאמץ קביעה זו. אין לומר כי מעמדו של רוכש דירה שרשם הערת אזהרה
לטובתו, עדיף על מעמדו של הבעלים הרשום של הדירה. אם התחייבות הבעלים הרשום של הדירה, המאוחרת להתחייבות קודמת אינה תופסת, הרי גם התחייבות הקונה אינה יכולה לתפוס.
י. אשר לטענה כי התרשלותו של המערער ברישום הערת האזהרה בדבר המשכנתא, שוללת ממנו את המעמד המועדף מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין - אכן, היתה התרשלות של המערער ולא היתה הצדקה לכך שיחלפו חודשיים מבלי שרשם הערת אזהרה. דא עקא, שעל פי פסיקת ביהמ"ש העליון, אין בהתרשלותו של הראשון בזמן לרשום הערת אזהרה כדי לפגוע בתוצאה המתחייבת מסעיף 9. הלכה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, וייתכנו בה פנים לכאן ולכאן. כך, למשל, ניתן לגרוס כי זכותו של הראשון בזמן גוברת על פי סעיף 9, אך בהתנהגותו הרשלנית הוא חייב בפיצויו (בנזיקין) של השני בזמן. סכום הפיצויים עשוי להיקבע כדי שיעור הרשלנות התורמת. ברם, לא נשמעו בעניין זה כל טיעונים, והגישה היא בכל הנוגע לתחרות בין שתי הזכויות הנוגדות, כי יד הראשונה על העליונה, ואין בהתרשלותו של הראשון בזמן כדי לשנותה. אפשר להשאיר בצריך עיון את שאלת האחריות בנזיקין.
יא. משנקבע כי על העיסקאות הסותרות יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין, אין לשלול את התוצאה הנובעת מכך ע"י החלתו של סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תוך שקילת שיקולי צדק הנוגעים לבעל ההתחייבות המאוחרת. לפיכך, יש לרשום את המשכנתא לטובת המערער בעדיפות ראשונה והמשכנתא לטובת הבנק בעדיפות שניה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד י. אבימור למערער, עו"ד אילני לאריאן, עו"ד י. דיאמנט לבעלים, עו"ד י. רסלר לקונים, עו"ד וולף לטפחות. 1.9.92).

ע.פ. 2588/90 - יוסי ורטר נגד מדינת ישראל

*הרשעת עתונאי שקיבל "תשליל" של צילום תמונה שנמצאה בתיק הפרקליטות ופירסם את התמונה(מחוזי ת"א - ע.פ. 918/88 - הערעור נתקבל).

א. המערער הינו עיתונאי שסיקר בשעתו משפט בת"א. במסגרת הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים של נאשם פלוני, הציגה התביעה שורה של צילומים שנתפסו במשרדו של הנאשם. הסניגורית ביקשה לבצע רפרודוקציות של התמונות לצרכי ההגנה ופנתה במזנון ביהמ"ש לקבוצה של עיתונאים ופירטה את בקשתה. המערער הציע לה להתקשר עם הצלם קים סמט, צלם עיתונות שליווה את המערער בסיקוריו בביהמ"ש. נוצר קשר בין הצלם לבין הסניגורית. המערער ביקש מהצלם כי ישמור את התשליל של הצילומים ויעבירו למערכת העיתון בו עבדו שניהם. למחרת היום התלווה סמט לסניגורית למשרדי הפרקליטות, שם ביצע את העבודה שביקשה. לאחר מספר ימים פורסמה בעיתון כתבה של המערער אודות המעצר הנדון, ולכתבה צורפה תמונה שמקורה בתשליל שהועבר למערכת העיתון.
ב. המערער הועמד לדין בגין עבירות שונות, ובכללן עבירה של קבלת דבר בתחבולה, לפי סעיף 416 לחוק העונשין, ועבירה של הכשלת אדם שמונה לפקח עין על עיון בחומר החקירה, לפי סעיף 76 רישא לחוק סדר הדין הפלילי, והוצאת המסמך ללא רשות תונע עבירה על סעיף 76 סיפא לחוק סדר הדין הפלילי. בימ"ש השלום זיכה את המערער מכל האישומים. המדינה ערערה לביהמ"ש המחוזי שהחליט להרשיע את המערער בעבירות על סעיף 416 לחוק העונשין וסעיף 76 לחוק סדר הדין הפלילי. הערעור נתקבל.
ג. סעיף 76 לחוק סדר הדין הפלילי אומר "המפריע או המכשיל אדם שנתמנה על פי סעיף 75 במילוי תפקידו, דינו - מאסר שלשה חודשים ; המוציא מתוך החומר שנמסר לו לעיון או להעתקה מסמך או מוצג בלי שקיבל לכך רשות בכתב מאת תובע, דינו - מאסר שנה". תפקידו של "אדם שנתמנה על פי סעיף 75" הוא להבטיח שהעיון בחומר החקירה וההעתקה "ייעשו בהתאם לחוק ולהוראות התובע". חוק סדר הדין הפלילי עצמו אינו
קובע הוראות בנוגע לסדרי העיון בחומר החקירה. מי שמונה ע"י התובע על פי סעיף 75 רשאי היה להורות, על פי שיקול דעתו ובהתאם לחוק, לסניגורית ולסמט להעביר את התשליל לידי התביעה או לנהוג בו בכל דרך אחרת, אך כזאת לא נעשה. בהיעדר הנחייה מעין זו מאת "האדם שמונה", לא היתה מוטלת חובה להעביר את התשליל לידי התביעה והותרתו בידי הצלם אינה יכולה להוות הכשלה או הפרעה של האדם שמונה מטעם התובע. לפיכך יש לזכות את המערער מעבירה לפי סעיף 76 רישא.
ד. סעיף 76 סיפא, אף הוא אין בו כדי לבסס הרשעה של המערער. הוראה זו עניינה במי שהורשה לעיין כחוק בחומר החקירה, אך לא הסתפק בעיון או בהעתקה אלא נטל את המוצג או המסמך עימו, ללא אישורו בכתב של התובע. הוראה זו אינה רלבנטית לענייננו, שכן אין היא מטילה סנקציה על מי שהורשה לעיין במוצג מסויים והעתיק אותו כדין.
ה. אשר לעבירה על פי סעיף 416 לחוק העונשין - סעיף זה קובע כי "המקבל דבר בתחבולה... דינו מאסר שנתיים". גם מעבירה זו יש לזכות את המערער. אכן, העובדה שהנאשם יכול היה להשיג את מבוקשו אילו היה פונה לרשות "בדרך המלך", ועל כן מה שהושג בתחבולה ממילא היה נמסר לאותו אדם כדין, אין בו כדי לפטור מאחריות בעבירה של קבלת דבר בתחבולה, במידה שהתקיימו יסודותיה של עבירה זו. ברם, הביטוי "תחבולה" שבסעיף משלב את היסוד ההתנהגותי והיסוד הנפשי של העבירה. היסוד ההתנהגותי מתבטא בפעילות המנצלת תמימות, אי ידיעה, תום לב ואפילו טעות אצל הזולת, לטובתו של הנוקט בה. היסוד הנפשי הגלום במילה "תחבולה" נדרש בשלב בו הוצג המצג בפני הסניגורית. במידה ובאותו שלב לא התגבשו כל יסודותיה של העבירה, לא ניתן לראות במערער כמי שביצע אותה. צריך היה להוכיח כי בעת התרחשות היסוד ההתנהגותי, כאשר יעץ המערער לסניגורית לפנות לסמט, התקיים היסוד הנפשי, היינו המודעות למעשה התחבולה לשימוש העתידי בתשליל. דבר זה לא הוכח.

(בפני השופטים: ברק, בך, חשין. החלטה - השופט ברק. עו"ד מ. מוזר למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 8.9.92).

בג"צ 1893/92 - צלי רשף עו"ד ותנועת שלום עכשיו נגד רשות השידור

*פירסום תשדיר שירות בטלביזיה בעניין איכלוס בתים ביו"ש וחבל קטיף(העתירה נדחתה).

א. העתירה התייחסה להקרנתו בטלויזיה של תשדיר שירות מטעם משרד הבינוי והשיכון בנוגע למבצע איכלוס ומכירת בתים ביו"ש וחבל קטיף. ביום 9.4.92 פנו העותרים ליו"ר רשות השידור בדרישה להימנע מהקרנת התשדיר. העותרים טוענים כי תשדיר השירות מהווה תעמולה להתיישבות באיזורי יו"ש וחבל קטיף, נושא השנוי במחלוקת ציבורית, וחומרת הדבר נובעת מכך שבתקופה של ערב בחירות מהווה התשדיר, למעשה, תעמולת בחירות. המשיבה גורסת כי מדובר בתשדיר המספק מידע, הדרכה והכוונה בנושא איכלוס בתים באיזורי יו"ש וחבל קטיף ולכן שידורו מותר. לדעת המשיבה אין די בכך שהנושא עצמו, של התיישבות באיזורים האמורים שנוי במחלוקת ציבורית, אלא יש לבחון האם התשדיר המסויים עצמו, מבחינת צורתו או תוכנו, יש בו כדי לעורר מחלוקת. העתירה נדחתה ביום 16.4.92 והנימוקים ניתנו בנפרד.
ב. חוק רשות השידור והוראות הנוהל הנוגעות לתשדירי השירות, אין בהן כדי לאסור את התשדיר הנדון, הכולל מידע והכוונה בדבר מכירת דירות שבונה משרד השיכון ואין בו תעמולת בחירות אסורה. מדיניותה של הממשלה באותה עת כללה בנייה גם באיזורי יו"ש וחבל קטיף, ואין פגם בכך שממשלה נבחרת מודיעה על כך שהיא מבקשת למכור את הדירות שהיא בנתה. עיקרו של המשדר הוא במתן מידע על כך שהדירות עומדות למכירה ואין בו דגש על היתרונות והאיכויות הטמונות, לדעת יוזם המשדר, במגורים באיזורים
האמורים. העובדה שתמונות המשדר מציגות את הדירות באופן חיובי, והעובדה שהשיר שברקע כולל את המלים "הנופים היפים", אין בהן לבדן כדי להפוך את המשדר לתעמולה. לשם כך יש צורך במרכיב דומיננטי יותר של נסיון שכנוע. משדר זה הינו דוגמא למקרים אליהם התכוונו הנחיות היועץ המשפטי שהתייחסו למשדר העוסק בנושא שהוא אמנם שנוי במחלוקת ציבורית, אך המשדר עצמו בתכנו או צורתו אינו מעורר מחלוקת ועל כן הוא חוקי.
ג. העותרים טוענים כי המשדר אינו חוקי מטעם נוסף והוא שיש בו משום פרסומת לקבלנים שבנו את הבתים והדירות. אין לקבל טענה זו. הפרסומת האסורה בשידורי הטלויזיה הינה פרסומת מסחרית. שני מרכיבים יסודיים בדברי פרסומת כזו: קידומו של יצרן מסויים ושל מוצר מסויים שיש בהם משום מימד של תחרותיות. פרסומת שאין בה שני מרכיבים אלה אין בה איסור כלשהו. הדירות נבנו באמצעות קבלנים רבים והואיל והמשדר אינו מתרכז בשכנוע הציבור לרכוש דירות, אין לדבר על קידומם של יצרנים או מוצרים מסויימים. זאת ועוד, המשדר עוסק ברכישת דירות באיזורים רחבים ובהיקף גדול ואינו מתמקד ביצרנים וקבלנים מסויימים. היקפו של הנושא רחב מכדי שישמש פרסומת בעלת מימד תחרותי.

(בפני השופטים ; ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד צלי רשף לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבה. 15.9.92).

ד.נ. 376/90 - ANHEUSER. . . וכו' נגד ..BUDEJOVICKY. וכו'

*הפרת "כינוי מקור"
(דיון נוסף בתיק ע.א. 784/88 (פד"י מ"ד(2) 531) - פסה"ד הקודם אושר).

המשיבה הינה חברה רשומה בצ'כוסולובקיה והיא מייצרת ומוכרת בירה תחת השם "BUDWEISER". היא מייצרת את הבירה בעיר בבוהמיה הידועה בשמה הגרמני BUDWEIS. המשיבה רשמה את הכינוי "BIER BUDWEISER" בארץ המקור, צ'כוסלובקיה, ורשם סימני המסחר - אשר בפיקוחו נערך ומתנהל פנקס כינויי המקור, קיבל באפריל 1968 הודעה מהמשרד הבינלאומי הפועל לפי "הסדר ליסבון" כי כינוי המקור הנ"ל נרשם בפנקס הבינלאומי. הרשם בדק את כינוי המקור, פרסם עליו הודעה ברשומות, ובהיעדר התנגדות רשם אותו בפנקס. המבקשת היא חברה הרשומה בארה"ב והיא מייצרת בירה ומשווקת אותו, בין השאר, בסימן המסחרי "BUDWEISER" מזה למעלה ממאה שנה. היא העניקה למבקשת השניה, מבשלת שיכר לאומית בע"מ, שהיא חברה ישראלית, רשיון לייצור בירה בישראל. לאחר שהמבקשות החלו לייצר ולשווק את הבירה המסומנת "BUDWEISER" בישראל תבעה המשיבה הפסקת הייצור והשיווק והגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי. גם המבקשות הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי, בה ביקשו כי ינתן פסק דין הצהרתי כי כינוי המקור שהמשיבה רשומה כבעליו, אינו כינוי מקור, כמשמעות ביטוי זה בחוק כינויי מקור. גם נגד תביעת המשיבה התגוננו המבקשות בנימוק כי הכינוי כפי שנרשם אינו תופס. המשיבה ביקשה למחוק את התביעה של המבקשות בנימוק כי כינוי המקור עומד במבחן החוק וכי הסמכות הייחודית למחיקת כינוי מקור מהפנקס נתונה לרשם, אף אם מתקיימים התנאים המיוחדים הקבועים בסעיף 21 לחוק כינויי מקור. כן ביקשה המשיבה למחוק מהגנת המבקשות את סעיפי ההגנה שבהם תוקפות המבקשות את תוקף הרישום של הכינוי. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשות המשיבה בקבעו כי הוא מוסמך לבחון את התוקף של כינוי המקור. את החלטתו ביסס על סמכותו הכללית של ביהמ"ש ועל הגישה הפרשנית שאינה רואה בעין יפה שלילת סמכות זו. הערעור נתקבל בשעתו ע"י ביהמ"ש העליון בע.א. 784/88, ובדיון הנוסף החליט ביהמ"ש העליון בפס"ד שנכתב ע"י השופט ד. לוין, לאשר את פסה"ד הקודם.