תקציר סביר כרך מ' חוברת 23

ע.פ. 3177/91 - אברהם חייאב נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי י-ם - ת"פ 202/90 - הערעור נדחה).

א. המערער היה אח במקצועו עד שפרש מעבודתו. בזמן המקרה נשוא הערעור היה כבן 57 והמנוחה היתה כבת 47 במותה. מזה מספר שנים היתה משותקת בחצי גופה, וכתוצאה מכך היתה מוגבלת בתנועותיה. בני הזוג היו נשואים כ-28 שנים. על שאירע בבוקרו שליום מותה של המנוחה העיד המערער כי אשתו המנוחה שהתה במטבח. לפתע שמע קול חבטה מכיוון המטבח וכשנכנס ראה את אשתו שרועה על פניה. הוא הרים אותה כדי לשטוף את פניה ותוך כדי כך שרטה אותו והכתה אותו ונפלה. לדעת העדה, ד"ר פיליפס, שניתחה את גופת המנוחה, נגרם המוות עקב תשניק מיכני כתוצאה מלחץ על צווארה של המנוחה, שארך כשתי דקות. ד"ר פיליפס שללה את האפשרות כי התשניק נגרם כתוצאה ממכה שקיבלההמנוחה בצוואר. מנגד היתה דעתו הסותרת של ד"ר רוגב, פתולוג שהעיד מטעם הסניגוריה, כי אין לשלול סיבות אחרות שיכלו לגרום לתשניק, כולל התקלות בכיור ופגיעה בגרגרת. לדעת ביהמ"ש המחוזי גירסת הנאשם על הסבריה הפתלתלים והכבושים, היא גירסה כוזבת בלתי סבירה. ביהמ"ש הרשיע את המערער ברוב דעות בעבירה של רצח, בעוד שדעת המיעוט היתה שיש להרשיעו בהריגה, והערעור נדחה.
ב. בביהמ"ש המחוזי וכן בערעור התייחסו הצדדים לשאלה אם היה למערער מניע לגרום למותה של המנוחה. אכן, המניע לעבירה אינו מעלה ואינו מוריד לעניין האחריות הפלילית, והוא אם אין הוראה אחרת מפורשת, כאמור בסעיף 16 לחוק העונשין. אולם שאלת האחריות הפלילית לחוד, והשאלה הראייתית לחוד. ככל שמדובר במניע כראיה לאשמה, או אז יכול שתהיה השלכה לקיומו, או להיעדרו, כחוליה במסכת הראיות הכוללת, שיש בה להשפיע על הערכת משקלה. בהכרעת הדין דנן סבר ביהמ"ש המחוזי שקיים גם מניע למעשה ואולם מחומר הראיות אין עולה כי היה מניע. מכל מקום, ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנה כי המערער הוא שחנק את המנוחה וגרם למותה.
ג. לעניין הוכחת היסוד של ההחלטה להרוג, כבר נפסק כי "מה שטעון הוכחה הוא מצבו הנפשי הסובייקטיבי של הנאשם ולא מסקנה אובייקטיבית בדבר סבירותה של מסקנה העולה מן המעשה או המחדל. דרושה חזות או צפייה של לתוצאה הקטלנית... ורצון ושאיפה להתגשמותה...". לצורך הוכחת ההחלטה האמורה, אין גם די, "באי איכפתיות אובאדישות, כי סעיף 301 מחייב... הוכחה של החלטה ממש". אולם, יש ומערכת היחסים הגלויים "מרימה את המסך" מחדרי לבו של הנאשם, ומביאה את ביהמ"ש להסיק, את דבר קיומו של היסוד הנפשי הנדרש. את הנחת הכוונה הנובעת מנסיון החיים הכללי, יש לראות ככלי ראייתי, שיסודו במערכת ראיות נסיבתיות המדברות בעד עצמן. הנחה זו ניתנת לסתירה, אולם אם אין בראיות כדי להצביע על כוונה אפשרית,אחרת, הדעת נותנתכי מי שגרם למותו של אחר ע"י מעשה, המיועד לפי אופיו ולפי מהותו לגרום לתוצאה קטלנית, גם נשא בלבו את הכוונה להביא לתוצאה הטבעית של מעשהו. כך הדבר בענייננו.
ד. אשר להוכחת היסוד של היעדר קינטור - אין ביהמ"ש פטור מלבחון אם הוכח כדבעי יסוד שלילי זה על ידי התביעה, גם אם טענת קינטור לא הועלתה בפי הנאשם, או כשקיומו של קינטור אינו משתלב בקו ההגנה שבו בחר הנאשם. דברים אלה אמורים כשיש בראיות שהוכחו כדי לאפשר בחינה שכזאת. מה שאין כן כשאין עדים לאירוע זולת הנאשם, והוא אינו מעלה טענת קינטור, או שהוא מכחיש את המעשה בכלל. כשמטבע הדברים קיומו של קינטור הוא בידיעתו הספציפית של הנאשם, מחובתה של ההגנה לפחות להציג ראיה כלשהי, העשויה להצביע בכיוון קיומו האפשרי של קינטור סובייקטיבית ואובייקטיבית כאחד. מדובר ביסוד שלילי שעל התביעה להוכיחו, ואין להעלות על הדעתכי יהא עליה להוכיח את אי קיומם של כל הקינטורים האפשריים תיאורטית, גם אם אין
להם אחיזה כלשהי בראיות. במקרה דנן לא רק שהמערער לא הביא כל בדל ראיה להעלאת אפשרות ולו רחוקה כי המנוחה קינטרה אותו, אלא שגם לא ניתן להעלות אפשרות תיאורטית של קינטור במובנו המשפטי. כי במה יכלה המנוחה, אישה מבוגרת וחולנית, לקנטר את המערער אחרי עשרים ושמונה שנות נישואין, עד שיעלו דבריה גם לכדי קינטור אובייקטיבי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד ש. תוסייה כהן וגב' אורנה סבן למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 26.10.92).

בג"צ 3301/90 - אלי זקן נגד הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים ואח'

*הענקת היתר לתוספת בנייה בניגוד לתכנית בניין ערים(העתירה נתקבלה).

א. העותר והמשיבים 4 ו-5 (מוריס ודן רג'ואן - להלן: המשיבים) הינם בעלי זכויות במגרשים סמוכים באיזור התעשיה בתלפיות ירושלים. העותר הינו בעלים של שש חנויות בחלקה בגוש הנ"ל הפונות לכיוון הבניין שנבנה ע"י המשיבים במגרשם השכן. המשיב 4, מוריס רג'ואן, הינו יזם וקבלן בנייה בירושלים, חבר מועצת העיר וסגן ראש העיריה. בתחילת שנת 1989 בנו המשיבים תוספת בנייה לבנין האמור, מצידו הגובל בחלקת העותר ולכל אורכו (להלן: תוספת הבנייה). לטענת העותר, תוספת הבנייה גורמת לחנויותיו נזק קשה ועלול לחרוץ את גורלן לשמש כמחסנים בלבד. כמו כן טען העותר כי הבנייה של התוספת הינה בלתי חוקית.
ב. העותר פנה בפברואר 1989 במכתב לעירית ירושלים וביקש כי יינקטו באופן מיידי .פעולות להפסקת בניית התוספת ולהריסת מה שנבנה. בהיתר הבנייה המקורי שניתן למשיבים נקבע כי הם רשאים לסלול "שביל" בצידו המזרחי של מגרשם על פני הקרקע, ואף להקים גדר בין מגרשם למגרש העותרים ולאחר פניית העותר לעיריה פנו המשיבים לוועדה המקומית בבקשה לאישור "תוכנית שינויים", היינו, "לאשר תוספת לבנין בחזית המזרחית...". למעשה באה הבקשה להכשיר את תוספת הבנייה. בישיבת הועדה המקומית ביולי 1989 ביקש יו"ר הועדה לאשר את "תוכנית השינויים" כאשר המלצת מחלקת התכנון של העיריה היתה לדחות את הבקשה, בהיות התוספת סטייה ניכרת מבחינת התכנית החלה על המקום (להלן: תכנית 1849ב'). העותר הגיש התנגדות למתן הקלה בטענה שאין סמכות לועדה המקומית לאשר את ההקלה בשל היותה סטייה ניכרת מתוכנית מחייבת. הועדה המקומית החליטה לקבל את התנגדות העותר והורתה למשיבים למלא באדמה את שטח תוספת הבנייה שמתחת לשטח העליון ולאטמו ע"י בניית קיר פנימי. עם זאת החליטה הועדה שההיתר המקורי שעל פיו נבנתה "רמפה", דהיינו משטח בטון עליון של תוספת הבנייה שניתן להלך עליה, כדי להכנס לקומה השנייה, ניתן כדין וטענת אי החוקיות שבפי העותר בענין זה נדחתה ע"י הוועדה.
ג. טענות העותר בעתירה הן בשני מישורים. במישור האחד טוען העותר שבניית התוספת נעשתה שלא כחוק שכן הבנייה וההיתר מנוגדים לתוכנית 1849ב' ומהווים סטיה ניכרת ממנה, ההיתר הוצא על סמך נתונים כוזבים שהומצאו ע"י המשיבים, ואפילו אם היה ההיתר חוקי - הבנייה שבנו המשיבים חורגת מתנאי ההיתר. במישור השני הטענה היא כי הוועדה המקומית פעלה בחוסר תום לב ומשיקולים זרים ופסולים, מתוך רצון לסייע למשיב הרביעי שהוא חבר מועצת העיר וסגן ראש העיר.
ד. אחת הטענות המקדמיות שנטענה מטעם כל המשיבים היא כי בהסתמך על "הלכת איגרא רמא" (בג"צ 16/51 פד"י ה' 229) ופסקי הדין שבעקבותיה, פתוחה בפני העותר הדרך לפנות לביהמ"ש המוסמך לדון בתביעתו על פגיעה שנפגע עקב תוספת הבנייה. טענה זו אין לקבלה. די בנסיבות המיוחדות בענייננו, בלי צורך להכנס לבחינתה מחדש של
ההלכה האמורה שבמשך השנים קמו עליה עוררים, כדי להצדיק את דחיית הטענה. ראשית, לעותר טענה המכוונת כלפי קיומו של ניגוד עניינים בכל הנוגע למשיב הרביעי, ולגבי התנהגות הועדה המקומית הנגועה בשיקולים זרים, טענה השייכת לתחום המינהלי. שנית, הטענה העיקרית של העותר היא שמדובר בבנייה הנוגדת תכנית מחייבת ואשר לעותר מעמד על פי החוק להתנגד לה מכוח האמור בסעיף 149(3) לחוק התכנון והבנייה. טענות אלה וכיוצא באלה הן טענות שמן הראוי לדון בהן בבג"צ.
ה. לגופם של דברים יש ממש בטענה כי ההיתר לבניית התוספת ניתן שלא כדין, נוגד את האמור בתכנית 1849ב' וחורג מהמותר על פיה, ודי בכך כדי להצדיק את התערבות בג"צ. תוספת הבנייה סותרת בעליל את התכנית 1849ב', לכאורה מדובר בבנייה ב"סטייה ניכרת" מהתכנית ואין הוועדה המקומית, אף לא באישור הוועדה המחוזית, רשאית להתירסטיה כזו. "סטייה ניכרת" כוללת, עפ"י התקנות התכנון והבנייה, בין היתר, גם "בנית קיר שאין בו פתחים החורגת מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבנייה בצד הבנין והמשאירה מרחק של פחות מ-2.70 מ' מהגבול הצדדי של המגיש". מאחר ותוספת הבנייה לא השאירה כל מרחק בינה לבין הגבול הצדדי של המגרש הפונה לכיוון חלקת העותר הרי היא מהווה "סטיה ניכרת מתכנית" שאין לאשרה.
ו. אשר לטענת המשיבים והועדה המקומית שתוספת הבנייה אינה חלק מ"בנין" כהגדרתו בחוק, ועל כן אין ההוראות שבתכנית לענין קוי הבנין חלות עליה - ראשית, לא יכול להיות ספק שתוספת הבנייה מהווה "בנין" כהגדרתו בחוק. למסקנה כי עסקינן ב"בנין" מובילים גם מבחני השכל הישר. אין מדובר. כאן במספר מדרגות על מנת לאפשר גישה לבנין, אלא בבנייה מאסיבית לאורך 40 מטר שכל אדם סביר היה רואה בה "מבנה" או "בנין". אין לקבל את הטענה כי הואיל ויעוד הרמפה הוא לשמש את אלה המעוניינים להגיע לקומה השניה הרי מדובר בעבודות פיתוח של מדרכה או שביל שהועדה רשאית היתה להתירם ולא בתוספת בנייה. ההלכה היא, שהיתר הניתן ע"י וועדה מקומית אינו יכול לסתור תכנית מחייבת ואין מקום במסווה של "סלילת שביל" להתיר הקמת מבנה בממדים כמו בענייננו. אכן, בשלב זה אין הוא מיועד לשימוש אחר פרט להליכה עליו, אך ניתן בנקל להפכו לבר שימוש.
ז. יש להזכיר שקוי הבנין שנקבעו למבנים, מטרתם בין היתר, להבטיח מרחב אור ואוויר לבניינים שכנים, ולמנוע צפיפות ואי נוחות. מתן היתר לבניית מבנה כמו תוספת הבנייה בענייננו וודאי יחטיא את המטרה, שביסוד קביעת המרחק בין קווי הבנייה.

(בפני השופטים: ברק, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד פרסקי לעותר, עו"ד עוזי פוגלמן לוועדה המחוזית, עו"ד יצחק אלירז לוועדה המקומית ולעירית ירושלים, עו"ד יאראק לרג'ואן. 3.9.92).

ע.פ. 5345/90 - אברהם בראונשטיין נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של נסיעה במהירות מופרזת שהתבססה על נתוני מכשיר ראדאר(מחוזי נצרת - ע.פ. - 99/90 - הערעור נתקבל).

א. סמוך לצהרי היום בינואר 1988 נהג המערער את רכבו בכביש המוביל לאלונים. מולו באה מכונית משטרה שהפעילה מכשיר ראדאר (להלן: המכשיר) והמכשיר הראה כי המהירות בה נסע המערער היתה 107 קמ"ש, במקום בו מותרת נסיעה במהירות של 90 קמ"ש. השוטר רשם למערער דו"ח ועל יסודו הוא הורשע בבימ"ש השלום. הוא ערער לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. מעדותו של השוטר שהפעיל את המכשיר עולות עובדות שונות שהיה ער להן כנדרש משוטר המפעיל את המכשיר פרט לשאלה אם היה במקום קו מתח חשמלי החוצה את הכביש בין שני כלי הרכב המתקרבים זה לזה. עדות נוספת מטעם התביעה היתה חוות דעתו של
מומחה משטרה שבה הסבר על דרכי פעולתו של המכשיר. חוות דעת זו לא יועדה למשפט ספציפי זה, אלא היתה עותק של חוות דעת נייטרלית וכללית על תכונות המכשיר ואופן תיפעולו. מטעם הסניגוריה העיד המערער עצמו וטען כי יכולה להיות הפרעה למכשיר באותו אזור בגלל טיסות מטוסים, שכן במרחק 30-20 ק"מ מהמקום נמצא בסיס של חיל האויר. כן טען כי קטע הכביש בו נתפס חצוב בהר וקיימות סוללות עפר משני צידי הכביש שיכולות להשפיע על המכשיר. כן טען כי באזור "קיימים קוי מתח גבוה קו חוטי חשמל".
ג. הדרישה הראשונית הנדרשת, כדי לבסס הרשעה בעבירה של נהיגה מעל למותר, היא תקינותו של המכשיר. חובה על המדינה להראות כי המכשיר, שעל פי מדידותיו היא מבקשת להרשיע, היה תקין בעת הארוע. הפעלתו של המכשיר דורשת מיומנות, וחובת המדינה להראות כי המכשיר הופעל בידי מפעיל מיומן. המכשיר הוא מכשיר רגיש שמדידותיו יכולות להיות מושפעות מגורמים שונים וכדי להתגבר על אלה ולהבטיח שהמדידה מראה את המהירות הנכונה של הרכב המתקרב, חייב המפעיל לשמור על שורה של כללים. השמירה על כללים אלה היא חלק ממערכת ההוכחות שצריכה המדינה להביא.
ד. באשר לתקינותו של המכשיר - בדיקת המכשיר נעשית בתחילתה של כל משמרת ובסיומה. הבדיקות הנ"ל די בהן כדי להבטיח תקינותו של המכשיר, והמדינה תצא ידי חובת ההוכחה אם תראה, מפי השוטר, כי נעשו במכשיר הבדיקות הנ"ל. אשר למיומנות הנדרשת מצד מפעיל המכשיר - קשה לקבוע כללים בנושא זה והכלל היחידי הוא חובתה של התביעה להראות במשפט כי המכשיר הופעל ע"י שוטר מיומן. מדובר בשאלה שבעובדה שעל השופט להכריע בה על פי חומר הראיות שבפניו.
ה. המרכיב השלישי הדרוש לצרכי הרשעה בעבירה הוא הוכחה כי נשמרו ע"י המפעיל כללים מסויימים שעיקרם להבטיח כי הפעלת המכשיר נעשתה באופן המבטיח כי לא היו הפרעות שיכולות לגרום לכך שהצג הראה מהירות שגוייה. השאלה היא מה הם האלמנטים שעל התביעה להוכיח כדי להרשיע בעבירה הנדונה ומהן הטענות הנגדיות שעל ההגנה להוכיח כדי שלא להרשיע בעבירה הנדונה. באשר לכך היו חילוקי דעות שונים בין בתי המשפט המחוזיים וכדי "לעשות סדר" בסוגייה זו הינחה ביהמ"ש העליון את בתי המשפט כדלהלן:
1. על התביעה להוכיח כי המכשיר הופעל כיאות ע"י המפעיל ובתנאי שטח המבטיחים כי המכשיר מדווח את המהירות הנכונה וללא שיבושים. לשם כך דרושים הנתונים האלה: הרכב הנמדד היה רכב בודד ; לא היה רכב אחר בין הרכב הנמדד והרכב המשטרתי ; היה קשר עין רצוף בין השוטר והרכב הנמדד ; טווח הגילוי היה 300 מטר לפחות ; הרכב המשטרתי לא עקף ולא נעקף בשעת ההפעלה ; לא היו בשטח הגילוי שבין שני כלי הרכב מעקות בטיחות או קווי מתח חשמלי גבוה, לרבות טרנספורמטורים ; נעילת המכשיר נעשתה ידנית ורק אחרי שלש הפעימות הנשמעות שעה שהרכב הנמדד נע במהירות גבוהה ממהירות הסף ; בשעת ההפעלה לא פעלו מכשירי הקשר של מכונית המשטרה ; בשעת ההפעלה לא ירד גשם. רשימה זו היא רשימה שלוקטה על סמך ידע מדעי מקצועי שהובא בפני ביהמ"ש ועל סמך הנסיון שהצטבר בהפעלת המכשיר.
2. השוטר המפעיל את המכשיר ירשום לעצמו את הפרטים דלעיל, דוגמת דו"ח הנעשה ע"י בוחן תנועה במקרה של תאונה. בעת מתן העדות יהיו פרטים כתובים אלה בידיו כדי שיוכל לרענן את זכרונו. בחקירה הראשית די לו שיעיד כי פעל לפי הנוהלים הנ"ל ואין צורך שיפרט, אך אם יבקש הסניגור לחקור אותו על הפרטים, חייב הוא להיות מוכן לפרט עפ"י הנתונים הכתובים שבידו.

ו. הסניגור ביקש להרחיב את הרשימה ולהוסיף עליה שני נתונים שליליים הצריכים להיכלל בין הדברים שעל התביעה להוכיח. האחד הוא כי הדרך בה נמדדה המהירות איננה עוברת בגיא, בכביש חצוב, או בין צלעי הרים שכן באלה יש לגרום לכך שהמכשיר לא יראה את המהירות הנכונה. ברם, האפשרות כי צלעי הר יכולים להשפיע היא כיום אפשרות תאורטית בלבד. הנתון השני שהסניגור מבקש להוסיף הוא עניין השפעתם של כלי טייס הטסים באיזור על המדידה האלקטרונית וטענה זו יש לדחות מאותם הטעמים שנדחתה הטענה הקודמת.
ז. במקרה הנדון כאן היו לפחות שני נתונים מן הרשימה שלא הוכחו די צרכם. האחד הוא שבשעת המדידה לא עקף הרכב המשטרתי רכב אחר ולא נעקף ע"י רכב אחר ; השני הוא שלא היו קווי מתח חשמלי גבוה בשטח שבין שני כלי הרכב המתקרבים זה לזה. די בהיעדרם של שני אלה כדי לקבוע כי התביעה לא הוכיחה מעבר לספק סביר שהמערער נהג במהירות שיוחסה לו ולפיכך יש לזכותו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד שמחה ניר למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 13.9.92).

בג"צ 3933/92 - מוסטפא מחמוד ברכאת ואח' נגד אלוף פיקוד המרכז

*סירוב למתן היתר כי הלוויה של מחבל שנהרג תיערך בשעות היום(העתירה נדחתה).

א. בנו של העותר, בן הכפר ענבתא, נעצר ביום 2.8.92, נחקר והודה כי היה מגוייס לארגון החזית הדמוקרטית. במהלך חקירתו נפטר המנוח ביום 4.8.92. הגופה נותחה ביום 9.8.92, ובו ביום פנו העותרים, אביו, אמו, דודו וראש מועצת הכפר ענתבא - בבקשה לאפשר קבורת המנוח בשעות היום. הם התחייבו כי לא יהיו הפרות סדר מכל סוג שהוא במהלך ההלוויה. כדי למנוע כניסתם של מי שאינם מתושבי המקום והעלולים לגרום להפרות הסדר, הציעו נציגי המשפחה כי הצבא ידאג לחסימת מבואות הכביש משני צידי הכפר, יהיה נוכח על הכביש הראשי ויאפשר מסע ההלוויה. בסופו של דבר, הוחלט כי ניתן לקיים את הלוויתו של המנוח בשעות הלילה בלבד בהשתתפות משפחתו (במובן הרחב). גישה זו מקובלת היא גם על דעתו של מפקד כוחות צה"ל ביו"ש. לאחר שבג"צ שמע את טיעוני הצדדים, עיין בחומר שהוגש ובחומר סודי, החליט כי דין העתירה להידחות. ההחלטה על דחיית העתירה ניתנה בו במקום והנימוקים ניתנו מאוחר יותר.
ב. מתוך תצהירו של המפקד הצבאי עולה כי על פי הנסיון, הלוויות אשר קיומן הותר במשך שעות היום, למי שנפטרו על רקע בטחוני, כרוכות בדרך כלל, בהפרות סדר, ולא אחת התפתחו במהלכן להפגנה ואף הגיעו לכדי התפרעויות. המפקד הצכאי מתייחס לכל אירוע לגופו וכל בקשה נבחנת לגופה על פי נסיבותיה. בענייננו, מדובר בכפר המונה כ-8,000 תושבים השוכן על כביש ראשי שהוא עורק תנועה מרכזי בין טול כרם לשכם. הכפר נחשב "כמוביל" באיזור באירועי אלימות חוזרים ונשנים ובהם ידוי אבנים והשלכת בקבוקי תבערה. במקרה קודם של הלוויה בשעות היום בכפר שכן, לאחר שראש העיר ענבתא הבטיח כי ידאג ויפעל לכך שההלוויה תתנהל בשקט, השתתפו בהלוויה רעולי פנים, מהם נושאי גרזנים, נישאו נאומי הסתה והועלה באש דגל ישראל וההלוויה הסתיימה בהטלת עוצר בן 48 שעות על כלל תושבי העיירה. גם ממידע שהתקבל משירות הבטחון עולה כי בכוונת תושבי ענבתא הנמנים על מספר ארגוני מחבלים, לקיים אירוע לאומני רחב היקף במהלך ההלוויה בהשתתפות רעולי פנים רבים וכיוצא באלה פעולות.
ג. אין מחלוקת כי למפקד הצבאי נתונה הסמכות להורות כי הלוויתו של מי שנפטר על רקע בטחוני, תתקיים בשעות הלילה ובהשתתפות בני המשפחה בלבד. המחלוקת הינה על חוקיות שיקוליו של המפקד הצבאי. אשר לכך, על המפקד הצבאי לקחת בחשבון, מחד גיסא, שיקולים הקשורים בכבודו של הנפטר וכבוד משפחתו. בקבורתו המכובדת והנאותה
של נפטר, מקיימים את כבוד המת ואת כבוד החי גם יחד. מאידך גיסא, על המפקד הצבאילהתחשב בצורך לקיים סדר ובטחון באיזור. נדרש איזון ראוי בין שיקולים הקשורים בכבוד המת ומשפחתו מזה ושיקולים הקשורים בבטחון האיזורי והסדר בו מזה. איזון זהמכיר בעליונות השיקול הבטחוני, אך הוא קובע אמות מידה באשר למצבים אשר בהם עליונות זו משתכללת הלכה למעשה.
ד. בענייננו, גם אם ביהמ"ש יניח, בלא לפסוק בדבר, כי מידת ההסתברות הנדרשת, להצדקת פגיעה בכבוד המת ומשפחתו, הינה זו של הוודאות הקרובה, וגם, אם ההנחה תהיה, בלי לפסוק בדבר, כי הנזק הנדרש לשלום הציבור ולבטחון האיזור חייב להיות ממשי, ניכר ומהותי, דין העתירה להידחות. על פי הנתונים שהיו בפני המפקד הצבאי -הן נתוני העבר והן המידע הסודי - ברור הוא כי קיימת וודאות קרובה - אם לא למעלהמזה - כי התרת "לוויה פתוחה" תביא נזק של ממש לבטחון ולסדר הציבורי. אכן, רשאי המפקד הצבאי להטיל עוצר ובכך לפגוע בזכות התנועה של תושבים שלווים כדי לקיים אתכבוד המת ומשפחתו. בדומה, הגשמת האינטרס של כבוד המת ומשפחתו עשוייה להצדיק הפרעה סבירה לתנועה בדרכים ואף הצבת כוחות בטחון מוגברים. פגיעה בכבוד המת ומשפחתו לשם שמירה על הבטחון והשלום אינם צריכים להיות אמצעי ראשון אלא אחרון.ברם, בענייננו קיימת וודאות קרובה לכך כי אין כל אפשרות לקיים גם את הסדר הציבורי והבטחון - תוך נקיטה באמצעים חילופיים כגון עוצר, סגירת תנועה וכדומה, וגם את כבוד המת ומשפחתו. בנסיבות אלה החלטת המפקד הצבאי הינה סבירה.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד ד. יקיר לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיב. 15.9.92).

רע"פ 4417/92 - דוד ותמר רצון נגד מדינת ישראל

*הרשעה במכירת מזון מקולקל(הבקשה נדחתה).

א. המבקשים מכרו מזון במסעדה והורשעו בעבירה על סעיף 13 לפקודת בריאות הציבור (מזון) האומר "לא ימכור אדם מזון שאיכותו נפגמה מחמת רקב, הזדהמות או כל סיבה אחרת". בימ"ש השלום סבר כי לא די בחוות דעת מקצועית של הרופא המתבססת על אחד מחושיו, ודרושה בכל מקרה בדיקה מעבדתית וכזו לא היתה כאן. לפיכך זיכה את המבקשים בדין. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה וקבע כי משמצא הווטרינר, שהינו מומחה בנושא, ולו רק באמצעות בדיקה סנסורית, כי הבשר עליו נסבו שני האישומים אינו ראוי למאכל אדם, יכול היה ביהמ"ש לסמוך על שיקול דעתו, ואין הכרחשתיערך בדיקת מעבדה. יתירה מזו, קבע ביהמ"ש המחוזי, במקרה שבפנינו מדובר על שנימקרים בהם נמצא לדעת הרופא הממשלתי בשר שהוא בעל איכות פגומה. לגבי המקרה הראשון, מסתבר, כי גם לשופט השלום לא היה ספק באשר לתוצאות הבדיקה וקביעת המומחה שהבשר היה פגום, ולכן לא היתה סיבה, גם על פי קביעת בימ"ש השלום עצמו, שלא להרשיע את המשיבים על סמך ממצאי הוטרינר. לפיכך קיבל ביהמ"ש המחוזי את הערעור לגבי האישום הראשון והרשיע את המבקשים בדינם. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. המחוקק לא קבע הוראות מפורשות בעניין דרך הוכחתו של אישום לפי סעיף 13, ועל כן, ייתכן, מבחינה תיאורטית, ששופט ישתכנע גם על סמך עדות של מומחה לדבר בדבר התרשמותו הסנסורית, כי נתקיימו יסודותיה של העבירה. שאלה אחרת היא מהי המדיניות הרצוייה שאליה יש לכוון את רשויות המינהל והמשפט, ושיש בה כדי להגן עלהאזרח המחזיק במזון בפני טעות בשיקול המתבססת על החושים של הוטרינר בלבד ; וכן כדי לנצל את היכולת המדעית הטכנולוגית לשם הסרת ספקות היכולים לעלות לגבי קביעתה של ערכאה שיפוטית המתבססת על התרשמות החושים של המומחה. יש מקרים יוצאיםמן הכלל בהם התמונה המצטיירת לעיני המומחה היא סבירה בהחלטיותה. אולם, במצב
רגיל יש להקפיד על בדיקה מדעית מדוייקת שאיננה מתבססת על החושים בלבד, אלא מקויימת במעבדה המסוגלת להפיק ממצאים מדעיים. מאחר ובמקרה דנא לא התעורר ספק באף אחת משתי הערכאות באשר למצב העובדתי במקרה עליו נסב האישום הראשון, אין הצדקה למתן רשות ערעור. הכללים הראויים שלפיהם יש לנהוג בעתיד הותוו לעיל.

(בפני: הנשיא שמגר. עוה"ד גב' לב נורית וגב' תמר שרון למבקשים, עו"ד י. בונה למשיבה. 28.10.92).

ע.פ. 1806/92 - יובל לקריף נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (תגובה אלימה של בעל כלפי אשתו שתקפה אותו תחילה)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. תוך כדי תיגרה בין המערער לבין אשתו, זרקה עליו האשה מכשיר טלפון, שרטה אותו ונשכה אותו כאשר אמר לה שהחליט סופית להתגרש ממנה. בתגובה, נתן המערער לאשתו מכת אגרוף באיזור האוזן וגרם לה שבר קווי ברקה הימנית. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בחבלה חמורה וגזר לו 5 חודשים מאסר שיבוצעו בעבודות שירות ומאסר על תנאי של חצי שנה. ביהמ"ש המחוזי ציין כי הוא מתחשב בגזירת הדין בנסיבות שקדמו למכת האגרוף, אולם, הנאשם לא צריך היה לנקוט באלימות דרסטית כלפי האשה ויכול היה בדרך אחרת לנתק עצמו ממנה. כמו כן התייחס ביהמ"ש המחוזי לכך שלמערער אין עבר פלילי, הוא משרת בצבא קבע בדרגת רס"ר ואין הוא עבריין. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. אין לקבל את טענת "הצורך" שטוען הסניגור. המערער יכול היה להגן על עצמו ע"י הדיפת אשתו מעליו, ומכת האגרוף היא עשיית מעשה שהוא מעבר למה שנדרש למערער כדי להגן על עצמו. אשר לחומרת העונש - אין לומר כי העונש חמור בנסיבות העניין. בינתיים התגרשו בני הזוג ובהסכם הגירושין נאמר שהאשה מתחייבת לבטל כל מיני תביעות ותלונות שהגישה נגד בעלה. אולם, גם בהתחשב בנסיבות המיוחדות שקדמו למעשהו של המערער, על ביהמ"ש להביא בחשבון, את חובתו לשרש את תופעת האלימות ביחסים שבתוך המשפחה, ולתת לכך ביטוי ברור בענישה. האיזון שבו נקט ביהמ"ש במקרה דנן מקובל הוא ואין להתערב בו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, אור. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד מ. לוקסמבורג למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 21.6.92).

רע"א 4697/92 - כהן סלק יוסף נגד גרין קארד ישראל בע"מ

*הדרך לבקש עיכוב הליכי הוצל"פ כאשר המבקש לא הוזמן לדיון בהתנגדות שהגיש(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבה הגישה נגד המבקש בקשה לביצוע שטר והרשם דחה את התנגדותו של המבקש בסברו כי הוזמן כדין לדיון בהתנגדות. המבקש עתר לביטול ההחלטה על יסוד הטענה שלא הומצאה לו הזמנה כדין ובקשה זו תלוייה ועומדת וטרם נתבררה. בד בבד הגיש המבקש בקשה לעיכוב הליכי ההוצל"פ עד לבירור הבקשה לביטול ההחלטה הנדונה והבקשה לעיכוב נדחתה ע"י בימ"ש השלום. המבקש עתר לביהמ"ש המחוזי למתן רשות לערער על ההחלטה וכן לעכב את הליכי ההוצל"פ עד לבירור בקשתו, אך הבקשה נדחתה לאחר שביהמ"ש המחוזי סבר שהמבקש לא נקט בהליך הנכון. הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר שלפני המבקש עמדה הברירה לערער על החלטת הרשם הדוחה את ההתנגדות בבימ"ש השלום או לערער בביהמ"ש המחוזי על החלטת אותו רשם ואין לפניו כל חלופה נוספת. אך אין הדבר כך. הרשם נתן החלטה הדוחה את ההתנגדות והחלטה זו הינה פס"ד הניתן לערעור בזכות. בד בבד רשאי היה המבקש לעתור לביטול החלטת הרשם על יסוד תקנה 214 לתקנות סדר הדין האזרחי ואת זאת הוא עשה. הבקשה לעיכוב הליכי
ההוצל"פ הוגשה בגדר בקשה זו. נמצא, בימ"ש השלום רשאי לדון בבקשה לעיכוב הביצוע וביהמ"ש המחוזי היה מוסמך לדון בבקשה לרשות לערער על החלטתו. פרקליטת המשיבה לא נתנה כל תשובה לגוף העניין, אלא טענה כי המקרה אינו מצדיק התערבות ביהמ"ש העליון בבקשת רשות לערער בגלגול שני. ברם, כאן טעה ביהמ"ש המחוזי בדבר סמכותו הוא לדון בבקשה ובעניין זה הינו ערכאה ראשונה. לפיכך הוחלט לראות את הבקשה לרשות ערעור כערעור, הערעור נתקבל והעניין הוחזר לביהמ"ש המחוזי על מנת שידון בבקשה לרשות ערעור שהוגשה לו. צו עיכוב ההליכים יעמוד בתקפו במשך שבועיים, ויהיה כפוף לכל החלטה אחרת שתינתן ע"י הערכאה המוסמכת.

(בפני: השופט ש. לוין. 26.10.92).

ע.א. 2836/90 - אריה בצר נגד צילביץ נחמה ואח'

ביטול רשות של "בר רשות" במקרקעין.
מתנה שלא הושלמה.
*זכויות של "בן ממשיך"(מחוזי ת"א - ה"פ 554/89 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה (להלן: האם) ובעלה המנוח (להלן: האב) היו בעלי משק במושב "משמר השבעה - מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ". האב הלך לעולמו בשנת 1980 והאם ירשה את כל זכויותיו במשק: בתם מאירה (המשיבה 3 - להלן: הבת) נשואה למערער מאז שנת 1965. המושב שוכר ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) את שטחי המושב על פי חוזי שכירות. זכויות המושב אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין, אלא ברישומי המינהל והסוכנות היהודית בלבד. המתיישב, חבר המושב, הוא בר רשות בנחלתו.
ב. בתחילת שנות ה-70 הסכימו האב והאם לאפשר לבתם ולחתנם (המערער) להקים למגוריהם בית בחצר המשק (להלן: הבנין הנוסף). מאחר ועל פי סעיף 19 להסכם בין המושב לבין המינהל אסור לחבר האגודה לבנות מבנה כלשהו במשק ללא קבלת הסכמת המינהל נערך באפריל 1974 "הסכם משולש" (להלן: ההסכם הראשון) בין המינהל, בני הזוג צילביץ (המתיישב) והמושב, בו נתן המינהל הסכמתו לכך, כי המתיישב יקים בשטחו של המשק יחידת דיור שניה "עבור מאירה ואריה בצר". בינואר 1975 פנו בני הזוג צילביץ במכתב לסוכנות בו ביקשו לאשר את מעמדם של הבת והמערער כ"בנים ממשיכים" במשק ובקשתם נתקבלה. המערער והבת ביקשו להתקבל כחברים במושב, והתברר להם כי עליהם להיות תחילה בעלי הזכויות במשק כולו. על רקע זה נערך בפברואר 1988 הסכם בין האם לבין המערער והבת (להלן: ההסכם השני), המורכב משני תצהירים. בתצהיר האחד מעניקה האם "במתנה, ללא תמורה, את זכויותי במשק, כבנים ממשיכים" לבת ולמערער, ובתצהיר השני מקבלים האחרונים את המתנה בתנאים שהעמידה האם בתצהירה. אחד התנאים הוא כי האם תהיה רשאית לגור בביתה שבמשק עד אחרית ימיה וכן כי המערער והבת לא יעשו כל עיסקה במשק בלי קבלת אישור האם. הסכמת המינהל להסכם השני לא ניתנה. לאחר שנערך ההסכם השני התערערו היחסים בין המערער לבין אשתו. האם ביקשה לחזור בה מן המתנה, והמערער עתר לביהמ"ש המחוזי כי יצהיר שהוא קיבל במתנה, ביחד עם אשתו, את כל זכויותיה של האם במשק. לחילופין ביקש הצהרה על זכותו למחצית הזכויות במשק.
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה וקבע כי הענקת התואר "בן ממשיך" היא חסרת משמעות מאחר שעל פי תקנות האגודות השיתופיות אין "בן ממשיך" אלא ב"מושב עובדים" ולא הוגשה ראייה כי המושב דנא הוא "מושב עובדים". בעניין מידת עבירותן של זכויות האם קבע ביהמ"ש כי ההסכם השני לא הבשיל לכלל מתנה גמורה, ונותר בגדר התחייבות לתת מתנה, ועל כן רשאית היתה האם לחזור בה מהתחייבותה. ביהמ"ש לא התעלם מן ההשקעות שהשקיע המערער בבנין הנוסף, אלא שלדעתו העובדה שהמבקש השקיע כספים בבנית הבית עדיין לא יכולה להעניק לו זכויות במשק, שהבית תופס בו רק חלק קטן ביותר. הערעור נתקבל בחלקו.

ד. הצדדים הסכימו שמדובר בזכויות של "בר רשות" וכיוון שכך יחיל גם ביהמ"ש העליון על המקרה את דיני "בר הרשות" כפי שפותחו בפסיקת ביהמ"ש העליון, וזאת מבלי לחוות דעה בשאלה "אם המעמד של בר רשות עודנו שריר וקיים למן כניסתו לתוקף של חוק השכירות והשאילה".
ה. צדק השופט במסקנתו כי המתנה בהסכם השני לא הושלמה, וכי זכאית היתה האם לחזור בה מהמתנה. הסכמת המינהל מהווה תנאי מוקדם לכל הקנייה של זכויות ע"י המתיישבים, וגם אם אין הסכמת המנהל בגדר תנאי מתלה לעצם ההתחייבות, מהווה ההסכמה תנאי לעצם ההעברה. אפשר שביהמ"ש המחוזי לא דקדק בלשונו כשקבע כי "אין לראות את ההתחייבות עצמה משוכללת כל עוד לא ניתנה ההסכמה", וכי "יש לקרא בהכרח תנאי המכפיף את ההתחייבות להסכמתו של המינהל והצורך בהסכמה זו הופך חלק מן ההתחייבות". ההתחייבות יכולה להיות בלתי מותנית, גם כשמימושה תלוי בתנאי, ואפשר שכך הוא בענייננו. אלא, שבמקרה דנן מדובר בהתחייבות לתת מתנה, ועומדת לנותן המתנה הזכות לחזור בו מן ההתחייבות כל עוד לא הושלמה המתנה, כאמור בסעיף 5(ב) לחוק המתנה. מכאן, שכל עוד לא ניתנה הסכמת המינהל, מצויים אנו רק בשלב ההתחייבות לתת מתנה, ורשאית היתה האם לחזור בה ממנה. זאת גם אם, כטענת המערער, מתן הסכמת המינהל היא עניין "טכני פורמלי".
ו. גם הסתמכותה של ב"כ המערער על חוק השכירות והשאילה אינה יכולה להועיל במקרה זה, אפילו יותר לה לחזור בה מהסכמתה לכך שמדובר בבני רשות. המערער לא יוכל להבנות מהאמור בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, אשר לפי טענתו מאפשר הוא לשוכר להעביר את זכותו לאחר ללא הסכמת המשכיר, ועל אף האמור בחוזה השכירות. סעיף 22 הנ"ל קובע שלשם העברת הזכות, חרף התנגדות המשכיר ועל אף האמור בחוזה השכירות, יש צורך שהמשכיר לא יסכים להעברה "מטעמים בלתי סבירים", וגם אז יכול הדבר להיעשות רק בדרך של חיובו של המשכיר ע"י ביהמ"ש, ולא תתכן עיסקה עצמאית של הצדדים לחוזה שתכפה זאת על המשכיר.
ז. טוענת ב"כ המערער כי חזרתה של האם ממתן המתנה עומדת בסתירה לחובתה על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חובת תום הלב). בטענה זו אין כל ממש. לא רק שנקבע בשורה של פסקי דין כי העמידה על זכויות חוזיות וחוקיות, כשלעצמה, איננה נוגדת את עקרון תום הלב, אלא שספק הוא אם חזרה מן המתנה, כשחזרה זו אפשרית, כפופה כלל לעקרון תום הלב. לא למותר להוסיף כי אך מובן הוא כי משאלתה של האם בעבר כי המערער והבת ימשיכו את השושלת ויפעילו את המשק המשפחתי, אינה עומדת עוד במבחן המציאות, משנתערערו היחסים בין המערער והבת, וניתן להבין ללבה של האם כשאינה מעוניינת עוד להעניק במתנה את זכויותיה במשק כולו גם למערער.
ח. אשר לשאלה אם רכשו המערער והבת את הזכויות במשק בשל היותם "בנים ממשיכים" מאז שנת 1975 - בעניין זה אין לקבל חות דעתו של ביהמ"ש המחוזי שסבר כי למוסד "הבן הממשיך" אין כל משמעות בהקשר הנדון, משלא הוכח כי המושב לא סווג כמושב עובדים. תקנה 3א' לתקנות האגודות השיתופיות (חברות) המסדירה את נושא ה"בן ממשיך" אכן חלה על פי ס"ק (ח) לתקנה, רק על אגודה שסווגה ע"י רשם האגודות השיתופיות כמושב עובדים, ואמנם לא הובאה ראייה ישירה על כך שרשם האגודות סיווג כך את המושב, אולם במקרה דנן סיווגו של המושב כמושב עובדים מוכח לכאורה מתוך שמו הרשמי "מושב משמר השבעה - מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ" וראייה לכאורית זו לא נסתרה.
ט. שאלה אחרת הינה מהן הזכויות אשר רוכש מי שהוכר בדרך הקבועה בתקנה הנ"ל כ"בן ממשיך". המושג "בן ממשיך" הוא יציר תקנות האגודות השיתופיות כשעניינן של התקנות הנ"ל בקביעת מסגרת היחסים בין הבן הממשיך והאגודה בלבד. התקנות אינן
יוצרות את זכויותיו של "הבן הממשיך" ואינן יוצרות העברה של הזכויות מן המתיישב אל "הבן הממשיך", בלעדי מסמכים והסכמים נפרדים שיש בכוחם להעניק את הזכויות. י. ברם, המערער והבת רכשו זכויות כבני רשות אם כי לא במשק כולו. מחומר הראיות עולה בבירור כי האב והאם העניקו למערער ולבת את זכויות החזקה, השימוש והמגורים בבניין הנוסף ובקרקע עליה הוא ניצב (אך לא במשק כולו), וזאת עוד בשנים 1975-1974, כשלהענקה זו ניתנה הסכמת המינהל בכתב ומראש כנדרש. מכל העובדות הנילוות ליחסים בין כל הצדדים עולה כי המערער והבת קיבלו בשעתו רשיון לתקופה בלתי מוגבלת וחזקה ייחודית בחלק משטח המשק, לבניית הבניין הנוסף בשטח זה ולמגורים בו.
יא. השאלה היא אם זכאית האם במקרה זה להביא את זכויותיהם של המערער והבת לידי גמר באופן חד צדדי והתשובה היא שלילית. במקרה שלפנינו מטה הצדק את הכף לעבר אי מתן האפשרות לבטל את הרשיון. הצדדים התכוונו בעת מתן הרשיון להעניק למערער ולבת את הזכות לצמיתות בבניין הנוסף, כשרק המניעה המשפטית לפצל את הזכויות במשק כלפי המינהל חסמה בעד רישום הזכויות מיידית, באופן בו רשומות זכויות ההורים. כן יש להביא בחשבון את ההיקף הגדול של ההשקעות שעשו המערער והבת בקרקע, בהסתמך על מתן הרשיון לצמיתות, בידיעת הנותן ובעידודו, ומתוך הבנה כי יהפכו בעתיד, גם באופן פורמאלי, לרכושם הבלעדי של מקבלי הרשיון. שיקול נוסף הוא משך הזמן הארוך בו מתגוררים המערער והבת בנכס. ולבסוף, אין מדובר כאן ב"רשיון חינם" במובנו המקובל של הביטוי, שכן ההורים נתנו את הרשיון גם על מנת ש"הבת ובעלה יעזרו לנו בניהול המשק" ועזרה זו אכן ניתנה במשך השנים במידה כזו או אחרת. לפיכך יש לקבל את הערעור בחלקו ולהצהיר כי המערער והבת רכשו, בהסכמת המינהל, זכויות של בני רשות בבניין הנוסף ובשטח עליו הוא ניצב, אך לא במשק כולו, אשר אינן ניתנות לביטול חד צדדי ע"י האם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' פנינה בן יוסף למערער, עו"ד ריפל לאם ולבת, עו"ד שרן למינהל. 8.10.92).

ע.פ. 4976/91 - אברהים חדאד נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות של חברות ב"חמאס" ומתן הוראות לקטינים לשרוף מכוניות(מחוזי י-ם - ת.פ. 174/91 - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בעבירה שעניינה חברות בחמאס ו-3 עבירות, שעניינן מתן הוראות ע"י המערער לשלושה קטינים להצתת כלי רכב. באמרותיהם במשטרה מסרו הנערים כי הציתו את כלי הרכב בהוראתו של המערער, ובמשפטיהם הודו בהצתת שלושה כלי רכב. בעת משפטו של המערער חזרו בהם מדבריהם במשטרה וביהמ"ש המחוזי העדיף את דברי העדים במשטרה ודחה את טענת המערער כי הם טפלו עליו אשמת שקר. ביהמ"ש התייחס לשתי הודעות שנגבו מהקטינים בנסיבות חריגות. מדובר בהודעה אחת שנגבתה מפי קטין כבן 14.5 בשעה 2.30 לפנות בוקר לאחר שהעירו את הקטין, והשניה נגבתה מפי קטין אחר, בן 13, בשעה 4.30 לפנות בוקר. אעפ"כ קיבל ביהמ"ש את כל האמורות כראייה לתוכנן בציינו כי לחריגה בנסיבות גביית שתי האמרות "היתה מן הסתם נפקות, אילו היה מדובר בשאלת אשמתו של הקטין עצמו... אולם לעניין קבילותה של הודעה כלפי אחר, אין שאלת היותה חופשית ומרצון בגדר תנאי, אלא היא נסיבה מן הנסיבות שיש לשקול". ביהמ"ש ציין כי אלה לא היו ההודעות היחידות של הנחקרים, אלא היו אמרות נוספות שניגבו בנסיבות שאינן חריגות ושבהן כבר הצביעו על המערער כמי ששלח אותם לבצע את ההצתות. ביהמ"ש גזר למערער 6 שנים מאסר שמתוכן 45 חודשים מאסר בפועל והערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.

ב. הסניגור העלה את העובדה כי כל אחד מהקטינים מסר מספר ניכר של אמרות ולטענתו יש בכך כדי להעלות "ספקות כבדים" בדבר נכונות גירסתם ולתמוך בגירסת המערער שניסו להפלילו. אכן, תמיהה היא מה ראו החוקרים לגבות מכל אחד מהקטינים מספר אמרות החורג מהנדרש, לאחר שהקטינים כבר הודו במעשיהם וסיפרו על חלקו של המערער. לא ניתן הסבר לכך אך אין בכך כדי להצביע על נכונות טענת המערער שניסו להפלילו. אין די בחקירה חסרת הגיון כדי לשלול מכל וכל מהאמרות כל ערך ראייתי.
ג. אשר לאמרות שנגבו בשעות חריגות כאמור - לא ניתן היה לסמוך על מהימנותן, אילו הושתה עליהן בלבד הרשעת המערער. אלא שבאמרות שנגבו בשעות סבירות עוד לפני אותן אמרות וגם אחריהן כבר הפלילו הקטינים את המערער במעשים הפליליים.
ד. הקטינים חזרו בעת המשפט מדבריהם במשטרה, אך הסבר לתפנית זו מצוי באמרה של אחד הנערים שלפיה "פחדנו מהשיח... שהזהיר אותנו לא למסור פרטים עליו וגם מאבו בילאל אלחדד (כינויו של המערער) מזה אנחנו מפחדים הכי הרבה... הזהירו אותנו במפגש אתם בבית הקברות שליד שער האריות... שלא להזכיר שמם בכלל בשום מקום...". אין תימה כי השופט העדיף את דברי העדים במשטרה, כשנמצא חיזוק לדברים אלה. חברותו של המערער בארגון החמאס אף היא עולה מדברי העדים במשטרה, כשתמיכה לחברותזו ניתן למצוא בעצם הדחתם של העדים על ידי המערער לפגוע בכלי הרכב. אם אמנם נכונה האפשרות, שהעלה הסניגור, כי המערער רק התפאר בפני הקטינים כי הוא יגייסם לארגון הבלתי חוקי, כי אז היה על המערער להסביר את דבריו בעדותו, ואילו הוא הכחיש מכל וכל כי העלה נושא זה בפני הקטינים. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה. גם הערעור על העונש דינו להדחות שכן אין הוא מוגזם בחומרתו שעה שהמערערהחטיא קטינים והדיחם להשחית כלי רכב תוך שהוא מנצל את נכונותם להישמע לו כדי לזכות במספר שקלים.
(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, אור. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. אבו עטא למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 26.10.92).

בג"צ 4204+4379/91 - דני מקמילן ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש ואח'

*הרשעה בבנייה ללא היתר באיזור יו"ש (העתירות נתקבלו).

א. על שתי חלקות במורשת בנימין (גבעת זאב) אשר ביו"ש נבנו שני מבנים. דני מקמילן (להלן: העותר) הועמד לדין פלילי לפני ביהמ"ש בעניינים מקומיים בקרית ארבע (המוסמך לדון בנושא לפי צו החל על יו"ש) והואשם בבנייה ללא היתר, עבירה לפי סעיף 34 לחוק תכנון ערים כפרים ובניינים (החוק הירדני), ובאי ציות להתראה לפי סעיף 38(8) לחוק זה. ביהמ"ש הרשיע את העותר בגין בנייה זו וחייב את העותר להתאים את הבנין לתכנית המתאר. בעקבות פסה"ד הוציא יו"ר הועדה המקומית התראה, המחייבת את העותר לבצע את האמור בפסה"ד. נגד ההרשעה מלין העותר. המחזיקים במבנה(בני משפחת מקמילן - להלן: העותרים) עותרים כנגד ההתראה. העתירות נתקבלו.
ב. העותר הורשע כאמור בבנייה ללא היתר, עבירה בניגוד לסעיף 34 לחוק, וטענת העותר הינה כי הסעיף היוצר עבירה הינו סעיף 38 לחוק, ואילו סעיף 34 לחוק אינו יוצר עבירה. טענה זו בדין יסודה. האחריות הפלילית על פי חוק תכנון ערים אינה מתגבשת עם ביצוע העבודה ללא היתר, אלא לאחר מתן ההתראה וכיוצא באלה פעולות. ביצוע העבודה ללא היתר הוא תנאי חיוני - אך לא בלעדי - להשתכללות האחריות הפלילית. תנאי נוסף הוא מתן התראה למפירים והפרת הוראת ההתראה. לפנינו מגוון שלפעולות מינהל שרק בסופן מתגבשת האחריות הפלילית וביצוע העבודה ללא היתר כשלעצמהאינה משכללת אחריות פלילית.

ג. ב"כ מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש ביקש לבסס את אחריותו הפלילית של העותר על הוראת סעיף 26(ב) לחוק הפלילי הירדני הקובע כי "המפר הוראה בדין, במעשה האסור על פי אותו דין... דינו - מאסר שנתיים...". לדעת ב"כ המשיב הצרוף של הוראת סעיף 34 לחוק תכנון ערים המהווה מקור לחובה שהופרה, להוראת סעיף 26(ב) לחוק הפלילי הירדני, יוצר תשתית מספקת להרשעת המערער. טענה זו דורשת עיון ובחינה ובנסיבות העניין אין זה ראוי כי בג"צ יכריע בה. העורר לא הואשם בעבירה על סעיף 26 לחוק הפלילי הירדני ובמצב דברים זה הרשות נתונה למי שהסמכות בידו להגיש כתב אישום נגד העותר בגין עבירה על סעיפים אלו.
ד. התוצאה היא שיש לעשות את הצו למוחלט במובן זה שהרשעת העותר מתבטלת. עם ביטול פסה"ד נשמט הבסיס מההתראה שניתנה לעותרים בהתאם לאמור באותו פס"ד, ולכן גם הצו בעניין זה הופך למוחלט במובן זה שההתראה שניתנה לביצוע הריסת חלק מהמבנים מתבטלת.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, חשין. החלטה - השופט ברק. העותרים לעצמם, עו"ד אבלין לועדה המקומית, עו"ד בלס למפקד כוחות צה"ל. 6.9.92).

ע.א. 284/88 - אורית גבאי ואח' נגד פוגל יוסף ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי נצרת - ת.א. 1128/83 - הערעור נדחה).

א. המערערת נפגעה בתאונת דרכים והמשיבים הודו בחבותם לפצות את המערערים על נזקיהם. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי התמקד בקביעת סכום הפיצויים המגיע למערערים. ביהמ"ש המחוזי קיים דיון ממצה, מינה פוסקים רפואיים, עיין בחוות הדעת, שמע עדים, ועל פי מכלול הראיות והערכת משקלן ומשמעותן קבע את שיעור הפיצויים שהמערערים זכאים להם. ביהמ"ש קבע כעובדות כי למערערת לא נותרה נכות תפקודית כתוצאה מהחבלות האורטופדיות שנגרמו לה בתאונה ; כי הנכות הפסיכיאטרית פסיכולוגית מגעת לכדי 3-2 אחוזי נכות לצמיתות ; כי לא מגיע למערערת פיצוי כל שהוא בגין הצורך בעזרת צד ג' בעתיד ; הפיצוי בגין הפסד כושר השתכרות לעתיד הינו בסך 7,000 ש"ח ; שיעור ההפסדים שנגרמו לאבי המערערת (המערער 2) הוא בסך 4,000 ש"ח בלבד. הערעור הוא על הממצאים העובדתיים ועל קביעת הפיצויים וכן טוען ב"כ המערערים טענה משפטית, לפיה שגה השופט בפירוש שנתן לתקנה 2(ב) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון). הערעור נדחה.
ב. הלכה פסוקה היא שאין מדרכה של דרגת הערעור להתערב בקביעות העובדתיות של הדרגה הראשונה אלא במקרים חריגים וכאלה לא היו בענייננו. בדומה, אין דרגת הערעור מתערבת בקביעותיה של הדרגה הראשונה להערכת שיעור הנזקים שנגרמו לנפגעי תאונה, אלא אם כן מתברר כי הדרגה הראשונה הפריזה או המעיטה בהערכת הנזק במידה ניכרת וגם זאת לא אירע בענייננו. לפיכך הוחלט לאמץ את פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי כפי שמוסמך ביהמ"ש שלערעור לעשות לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי.
ג. ההשגה המשפטית שהעלה ב"כ המערערים בעניין פרשנותה של תקנה 2(ב) הנ"ל ראוייה להתייחסות נרחבת יותר, בעיקר משום שנתגלו בסוגייה זו חילוקי דעות בין שופטי בתי המשפט המחוזיים. תקנה 2(א) קובעת כי "...סכום הפיצויים יהיה סה"כ של אלה... שני פרומיל מן הסכום המקסימלי כפול מספר הימים שבו היה הניזוק מאושפז... אחוז אחד מן הסכום המקסימלי כפול אחוזי הנכות לצמיתות שנגרמה לניזוק כתוצאה מן התאונה...". תקנה 2(ב) קובעת כי "לא היה הנפגע זכאי לפיצוי לפי תקנת משנה (א) או שסבל נזק שאינו נזק ממון שאינו מכוסה ע"י אותה תקנה, יהיה סכום הפיצויים... ובלבד שהסכום לא יעלה על %10 מהסכום המקסימלי". כאמור נקבעה למערערת נכות פסיכיאטרית של %3-2 לצמיתות. היא נפגעה גם באבר מינה ובמפשעתה אך פגיעות אלה לא
התבטאו בנכות כלשהי לצמיתות. לאור קביעה זו סבר השופט כי תקנה 2(ב) לא חלה בענייננו. לדעת ב"כ המערערת הפרשנות הנכונה של תקנה 2(ב) היא כי יש לביהמ"ש שיקול דעת לפסוק פיצוי בגין כל פגיעה בתאונה בשיעור של עד %10 מהסכום המקסימלי. לכן אפשר שסכום הפיצויים לפי תקנה 2(ב) יהיה בנוסף לפיצוי על נזק לא ממוני שנקבע כבר לפי תקנה 2(א) וששיעורו הוא מעל %10 מהסכום הנ"ל. אין לקבל טענה זו.
ד. החוק והתקנות מבטאים מגמה של המחוקק להגיע לסטנדרטיזציה של קביעת שיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני, עפ"י מדדים קבועים ומוגדרים של מספר ימי אשפוז ואחוזי הנכות הצמיתה שנקבעו. הדבר בא לכלל ביטוי בתקנה 2(א). תקנה 2(ב) משאירה לביהמ"ש שיקול דעת לקבוע כי במקרים בהם שיעור הנכות שבבסיס הקביעה לפי תקנה 2(א) אינו מגיע לכדי %10 מהסכום המקסימלי, ואין בסכום זה כדי להוות כיסוי הולם לנזק הלא ממוני שנגרם, יש להגדיל את סכום הפיצויים עד לשיעור הכולל של %10 מהסכום המקסימלי. במילים אחרות, כאשר מוענק פיצוי עפ"י תקנה 2(א) בגין נזק לא ממוני בשיעור של %10 ויותר מהסכום המקסימלי, אין מקום להעניק פיצוי נוסף בהסתמך על תקנה 2(ב), הגם שהפיצוי לפי תקנה 2(א) אינו מפצה על כל הפגיעות שנגרמו.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. אסוליןלמערערים, עו"ד ח. גלזר למשיבים. 1.10.92).

רע"א 246/92 - אניס יוסף נגד יוסף אחמד יוסף ואח'

*התניית ביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד בתשלום הוצאות, כאשר המבקש לא הוזמן כדין לדיון(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בביהמ"ש המחוזי בנצרת הגיש המשיב נגד המבקש תביעת מקרקעין ולאחר שנשמעו הראיות הורה ביהמ"ש על הגשת סיכומי טענות בכתב. המבקש לא הגיש את סיכומי טענותיו למרות שחלף זמן רב ולבקשתו של המשיב ניתן פס"ד נגד הלה. המבקש עתר לבטל את פסה"ד ולהאריך לו את המועד להגשת סיכומיו. (להלן: ההמרצה הראשונה). הדיון נקבע ליום 1.10.90 ובהיעדר הופעה מטעמו של המבקש נדחתה הבקשה. עתה עתר המבקש לביטול ההחלטה מיום 1.10.90 על יסוד הטענה כי בטעות רשם פרקליטו תאריך שגוי ביומנו. בקשה זו נקבעה לדיון ביום 19.12.90, אך גם הפעם לא הופיע המבקש לדיון ובקשתו נדחתה. שוב עתר המבקש לביטול שתי ההחלטות האחרונות והדיון נתקיים ביום 23.12.91. בהחלטתו מאותו תאריך מתח השופט ביקורת על פרקליטו של המבקש. באין ראייה שנשלחו לפרקליט המבקש הזמנות בבקשה לביטול ההחלטה מיום 1.10.90, החליט לבטל את החלטתו מאותו תאריך ולקבוע את הדיון בבקשת ביטול ההחלטה הנ"ל לתאריך אחר, ובתנאי שהמבקש ישלם למשיב הוצאות בסכום של 1,500 ש"ח עד 10 ימים לפני מועד הדיון. המבקש לא שילם את ההוצאות שנפסקו נגדו ורק ביום הבקשה ביקש לשלם את הסכום הנ"ל. השופט לא נענה לבקשה והחליט לדחות את בקשת הביטול. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. אין ראייה שהמבקש או פרקליטו קיבלו הזמנה לדיון ביום 1.10.90 ואילו אי הופעת פרקליטו של המבקש בהמרצה הראשונה אירעה רק מחמת טעות. בנסיבות אלו צדק השופט בהחלטתו לבטל את ההחלטה מיום 1.10.90 ולהורות על שמיעת הבקשה לגופה. אולם עפ"י הנסיבות לא היה מקום להתנות את הביטול בתשלום הוצאות, שהרי אין לעשות שימוש בהתנייה כאמור אלא כאשר קיימות נסיבות המצדיקות את הדבר. לכך יש להוסיף כי למקרא פסק הדין בתיק המקורי אפשר להניח שביהמ"ש ראה את התובענה כמוכחת רק בשל כך שהמבקש לא הגיש סיכומי טענות, ובכך טעה. לפי תקנה 160(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, דינו של בעל דין שלא הגיש סיכומים במועד, כדין בעל דין שלא התייצב במועד שנקבע לדיון, ולפי תקנה 157(2) אין אי התייצבותו של הנתבע גוררת אחריה, כדבר מובן מאליו, מתן פס"ד לטובת התובע, אלא חייב ביהמ"ש ליתן פסק דין על פי
הראיות הנמצאות לפניו. מטעמים אלה יש לבטל את ההחלטה המתייחסת להתניית הביטול בתשלום ההוצאות ויש לדון מחדש בהמרצה הראשונה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד ע. עתאמנה למבקש. 21.10.92).

בש"פ 5094/92 - אבו זכאקי מחמוד נגד מנהל מס ערך מוסף נצרת

*דחיית ריצוי עונש מאסר(בקשה לדחיית ריצוי מאסר בפועל - הבקשה נדחתה).

א. המבקש הורשע בבימ"ש השלום בעפולה בעבירות רבות לפי חוק מע"מ ונדון ל-18 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 6 חודשים. בערעור לביהמ"ש המחוזי הוחלט כי המאסר על תנאי שהופעל יהיה חופף את המאסר החדש ולא מצטבר ופרט לכך נדחה הערעור. פסה"ד ניתן ביום 22.9.92 וביצוע העונש נדחה ליום 20.10.92. המבקש הגיש בקשה לרשות ערעור על פסה"ד ויחד עם זאת ביקש דחיית ריצוי המאסר. הבקשה נדחתה.
ב. הסניגור מנמק את הבקשה לדחיית ריצוי העונש בכך שהמבקש חיוני במקום עבודתו, כי מצב בריאותו אינו שפיר וכי הוא מטופל במשפחתו. טעמים אלה אינם יפים לענייננו. אשר למקום העבודה - הקושי הוא של המעסיק ולא של העורר. אשר למצב הבריאות - חזקה על רשויות בית הסוהר שיעניקו למבקש טיפול רפואי כנדרש "ומיהו אדם שאינו חולה ואינו נדרש לטיפול ?". באשר להיותו של המבקש מטופל במשפחה וילדים "גם על כך אמרו ראשונים שעבריין ראוי לו שיחשוב על בני משפחתו בעת שעובר הוא עבירות ולא רק בעת שנגזר דינו". לכך יש להוסיף כי גזר הדין בבימ"ש השלום בעפולה ניתן כבר ביום 25.11.91. כשנה חלפה עברה, וגזר הדין מונח כאבן שאין לה הופכין. מי שנגזר דינו עליו לרצות את העונש לאלתר אלא אם בנסיבות יוצאות דופן יש וראוי לדחות את ביצועו. נסיבות אלו לא הוכחו בענייננו - מה גם כשמדובר בבקשת רשות ערעור לאחר שהמבקש עבר כבר שתי ערכאות.

(בפני: השופט חשין. עו"ד גזאוי למבקש, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיב. 30.10.92).

בש"פ 5048/92 - מדינת ישראל נגד אמנון מנצור

*הארכת מעצר לפי סעיף 54
(בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המשיב עומד לדין בעבירות של שוד מזויין, החזקת נשק, גניבת רכב ושימוש בו ללא רשות וכן השמדת ראייה. השנה למעצרו עומדת להסתיים והמדינה ביקשה הארכת המעצר לשלשה חודשים. הבקשה נתקבלה. מדובר בשוד נועז, אשר לפי הנטען ביצע המשיב בצוותא חדא עם אחד יאיר ביטון אשר נדון בינתיים למאסר של 10 שנים. נתקיים כאן התנאי של היות העבירה חמורה - כך בחומרת העבירה וכך בנסיבות החמורות של ביצועה. עברו הפלילי של המשיב קשה, ובנוסף לעשרות עבירות אחרות שעבר, הורשע באפריל 1980 ב-4 עבירות של שוד מזויין ונדון ל-14 שנות מאסר. הוא שוחרר לפני תום המאסר המלא לאחר 9 שנים בכלא, ואת העבירה דנא ביצע, לפי הנטען, בעת שהיה משוחרר ברשיון. המשיב מסוכן עד למאוד, ואם ישוחרר ממעצרו עלול הוא לסכן את שלום הציבור באורח חמור ביותר. מאותו טעם עצמו מתעורר חשש שמא ינסה להימלט מאימת הדין. משפטו של המשיב התנהל בקצב סדיר ופעמיים קוצרו הישיבות לפי בקשות המשיב וסניגורו. אם כי אין להאשים את המשיב בחוסר תום לב ובנסיון למשוך את ההליכים, הרי ניתן לזקוף לחובתו, למיצער באופן חלקי, את ביטול הזמן ואת הצורך לבקש הארכת המעצר. המשפט עומד כבר לפני סיומו וחזקה על ביהמ"ש כי יעשה כמיטב יכלתו ליתן את הכרעת הדין במהרה.