תקציר סביר כרך מ' חוברת 8

ע.א. 2011/92 - כלל חברה לביטוח בע"מ נגד מוסא אבו ג'ועד

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. בבימ"ש השלום בבאר-שבע מתנהל דיון בתביעת פיצויים של המשיב בשל נזקי גוף שנגרמו לו בתאונת דרכים. במהלך הדיון מונה מומחה רפואי וביום 13.10.91 קיים ביהמ"ש דיון בנוכחות ב"כ המשיב בלבד. ביהמ"ש ציין בהחלטה שנתן באותו יום כי התיק אינו בשל למתן פס"ד סופי בהיעדר קביעה סופית של הנכות. ביהמ"ש הוסיף כי טיפולו בתיק של ב"כ המערערת בלתי משביע רצון, מאחר ולא התייצב לשורה של דיונים שנקבעו, וזאת ללא נטילת רשות מביהמ"ש ובלי תיאום עם ב"כ התובע. ביהמ"ש קבע קדם משפט וציין כי אם תוגש תובענה לתשלום תכוף היא תיקבע לדיון. ביהמ"ש סיכם דבריו לאמור "אם לא יופיע שוב ב"כ הנתבעת... לא יהיה מנוס מלבקש מהתובע להוכיח תביעתו בתצהיר וליטול פסק דין". בעקבות ההחלטה הנ"ל הגיש ב"כ המערערת לשופט בקשה שיפסול עצמו, באשר, לדעתו, גילה ביהמ"ש בהחלטה מיום 13.10.91 את עמדתו והביע דעתו לגבי המשיב, בכך שאיזכר כי מדובר באדם בן 62 הסובל כיום מנכות של %50, למרות שלא נקבעה הנכות סופית, כמו כן, ביהמ"ש עודד, לטענת ב"כ המערערת, את המשיב להגיש תביעה לתשלום תכוף ותביעה כזו אכן הוגשה בעקבות ההחלטה הנ"ל. ביהמ"ש דחה את בקשת הפסילה בציינו כי בשורה של ישיבות לא הופיע ב"כ המערערת ועל כן ניתנה ההחלטה ובה התייחסות לגילו של התובע, לנכותו הלכאורית ולזמן הרב שחלף מאז התאונה. ביהמ"ש הבהיר כי בקדמי משפט מחפש ביהמ"ש פתרון לקשיים שבפניו, ובין היתר, הוא מעלה הצעות לפתרון או לפשרה. הערעור נדחה.
ב. במהלך דיון בתביעת פיצויים מנסים בתי המשפט, לא אחת, לחפש פתרונות מוסכמים ולהביע דעתם בגדר הצעה או מחשבה, מהו פתרון ביניים רצוי, או אף מה תהיה התוצאה הסופית המוצעת. בעלי הדין אינם צריכים להיתפס לכל אמירה כאמור. הערה בעניין כדאיותה או אי כדאיותה של הגשת תובענה לתשלום תכוף, אינה הופכת את השופט למי שנקט עמדה נחרצת לטובת צד זה או אחר. השופט מנווט את המשפט מתוך רצון להגיע לפתרון צודק תוך זמן סביר וזכויות הצדדים נשמרות על ידי כך שנשמרת זכותם ליומם בביהמ"ש כדי להשמיע טענותיהם. בהחלטה שהיא עילת הגשתה של בקשת הפסילה אין לגלות משום נקיטת עמדה סופית החוסמת את הדרך בפני המערערת להביא את גירסתה. (בפני: הנשיא שמגר. עו"ד י. בייניש למערערת, עו"ד ט. אלסאנע למשיב. 17.6.92).

ע.ב. 2828/92 - רשימת התנועה הלאומית לדמוקרטיה ועליה (דע) נגד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-13

*פסילת מועמד לבחירות לכנסת בשל היותו אזרח צרפתי(הערעור נדחה).

א. המשיב סירב לאשר את מר מיכאל קלוו (להלן: המועמד) כמועמד לכנסת ברשימת המערערת. המועמד הינו אזרח צרפתי ותושב בארץ זו ובמשך שנים רבות פעל בנושאים הקשורים לזכויות העליה של יהודי ברית המועצות. משפחתו של המועמד עלתה ארצה, אך המועמד עצמו המשיך לפעול בצרפת, שבה ניהל משרד עו"ד וגם ממשיך ומתמיד בפעילותו הציבורית. סעיף 6(ב) לחוק יסוד הכנסת, אומר "היה מועמד ישראלי גם אזרח של מדינה אחרת, ודיני אותה מדינה מאפשרים את שחרורו מאזרחות זו, לא יהיה מועמד לכנסת אלא לאחר שעשה... את כל הדרוש מצידו לשם שחרורו ממנה ;...". ביום 30.3.92 כתב המועמד מכתב לרשויות הצרפתיות בו ביקש אישור שבתנאים שאותם פרט במכתב לא ניתן לאבד את האזרחות הצרפתית בהתאם לסעיפים 87 ו-88 לחוק הנתינות הצרפתי. בתשובת הרשויות נאמר שכל אדם בוגר בעל נתינות צרפתית יכול, בהתאם לסעיפים 87-88 לחוק הנתינות, לאבד את נתינותו הצרפתית, אך האפשרות האמורה כפופה לתנאי שהמעוניין מתגורר בדרך
כלל בחו"ל. בסופו של דבר ביקש המועמד לשכנע את המשיב כי עשה את כל הדרוש מצידו לשם שחרורו מהאזרחות הצרפתית. דעתו של המשיב היתה כי בשלב זה לא עשה המועמד את כל הפעולות הדרושות, מאחר שלא פנה לרשויות הצרפתיות בבקשה לשחררו מאזרחותו לפי סעיפים אחרים לחוק הנתינות. לפיכך החליט המשיב, כאמור, לסרב לאשר את המועמד כמועמד לכנסת ברשימת המערערת. הערעור נדחה.
ב. אין צורך לדון בשאלה מהי פרשנות הסעיפים האחרים בחוק הנתינות הצרפתי, משום שהמועמד לא עשה את כל הדרוש כדי לוותר על אזרחותו הצרפתית, לפי סעיפים 87-88. סעיף 87 לחוק הנתינות הצרפתי קובע כתנאי מרכזי לויתור על אזרחות שהמבקש צריך "לגור דרך קבע בחוץ לארץ". על מנת לעשות את כל הדרוש כדי לוותר על האזרחות הצרפתית, היה על המועמד להעתיק את מרכז חייו למדינת ישראל לפני הגשת מועמדותו לבחירות לכנסת. המטרה התחיקתית העומדת ביסוד סעיף 6 הנ"ל היא למנוע מבעלי אזרחות כפולה מלהציג מועמדותם לבחירות לכנסת בנסיבות שבהן נתונה בידם האופציה לוותר על האזרחות הזרה. אם הויתור על האזרחות מותנה בהעתקת מקום המגורים, שומה על המועמד לעשות את הדרוש כדי לוותר על אזרחותו הזרה גם בענין זה.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' נתניהו, אור, מצא. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד רנאטו יאראק למערערת, עו"ד עוזי פוגלמן למשיב. 11.6.92).

ע.א. 297/91 - ניסמן נאום נגד היועץ המשפטי לממשלה

*צו ירושה ליורשי היורש כאשר היורש נפטר(מחוזי ת"א - תיק עזבונות 333/87 - הערעור נדחה).

א. בביהמ"ש המחוזי הוגשה בקשה למתן צו ירושה לגבי עזבונה של המנוחה ברטה ניסמן שנפטרה באוגוסט 1986. המנוחה הותירה אחריה בעת פטירתה ארבעה אחים ואחיות ששניים מהם, יהודה וגרגורי ניסמן, נפטרו אחריה ברוסיה. בבקשה למתן צו ירושה לעזבון המנוחה צויינו עובדות אלה, וכן צויין כי יהודה ניסמן לא השאיר אחריו ילדים וכי גרגורי ניסמן השאיר אחריו בן אחד, יעקב ניסמן. נתבקש מתן צו ירושה שלפיו יתחלק העזבון בין שלשה אלה: האח (המערער) והאחות הנמצאים בארץ ויעקב ניסמן, בנו של גרגורי. להוכחת זכותו של יעקב צורפה לבקשה תעודת פטירה שניתנה ברוסיה הקובעת כי גרגורי השאיר אחריו רק בן אחד. בביהמ"ש התעוררה השאלה האם ניתן לנקוט בהליך כגון דא, ללא קבלת צו ירושה בישראל, לגבי עזבונו של גרגורי. לטענת המערער הדבר אפשרי ואף מתחייב נוכח הוראת סעיף 70(א) לחוק הירושה הדן במותו של יורש אחרי מות המוריש. הטענה היא כי די בהוכחת דבר פטירתו של היורש וציון שמות יורשיו, כדי שאלה האחרונים ייכללו בצו הירושה. ביהמ"ש המחוזי דחה את גישת המערער וקיבל את עמדת היועץ המשפטי שלפיה מטרת סעיף 70(א) הנ"ל הינה רק ליידע את ביהמ"ש וכל הנוגעים בדבר כי יורש מסויים נפטר לאחר המוריש. אין הדבר פוטר את יורשו של אותו יורש, להגיש בקשה לצו ירושה לגבי המוריש שממנו הוא שואב זכותו. הערעור נדחה.
ב. סעיף 70(א) לחוק מתחשב בכך שייתכנו שינויים בין מועד הפטירה של המוריש לבין מועד מתן צו הירושה, אך סעיף זה הינו טכני והוא מתייחס לניסוח צו הירושה כדי שאפשר יהיה לפעול על יסודו ללא צורך במסמכים נוספים. הדרישה הכלולה בו היא שהצו יצהיר על שמות היורשים בזמן מתן הצו. על מנת להוכיח זכותו של יורש נדרשים שני סוגים של ראיות: האחד, להוכחת פטירתו של היורש לאחר המוריש ולעניין זה די בהמצאת תעודת פטירה ; והשני, לצורך הוכחת זכותם של יורשי היורש יש להוכיח מי הם יורשיו של היורש. הוכחת זהותם וזכויותיהם של יורשי היורש חייבת להעשות כדרך המלך. הדרך החוקית היחידה לכך היא המצאתו של צו ירושה, או של צו לקיום צוואה, לגבי עזבונו של היורש שנפטר. במקרה דנן ניתן לבקש בישראל צו ירושה, או צו קיום
צוואה, לגבי עזבון האחים שנפטרו בחו"ל, שכן הם הניחו נכסים בישראל, כאמור בסעיף 136 לחוק, והדברים אמורים לפחות לעניין הנכסים שירשו מהמנוחה. עומדת לו למערער גם האפשרות כי ינתן צו ירושה בתיק דנן שלפיו יורשי המנוחה הם האח נאום ניסמן רבע, האחות יבקנה קיטיציק רבע, יורשי האח יהודה ניסמן רבע, ויורשי האח גרגורי ניסמן רבע. צו כאמור אינו מייתר את קביעת יורשי יהודה וגרגורי עפ"י החוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד רפאל קצוביץ למערער, עו"ד גב' עליזה אליצור למשיב. 18.6.92).

בג"צ 2437/92 - האיגוד הארצי של עיתונאי ישראל נגד שר החינוך והתרבות ואח'

*העברת שידור מליל שבת למועד אחר(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה שינוי מועד שידור תכנית הטלביזיה "השבוע יומן אירועים", מליל שבת למוצאי שבת. טענת העותרים היא כי שינוי בלוח הזמנים, ע"י מליאת רשום השידור, נובע מן הרצון להצר צעדי העורכים והכתבים ברשות השידור אשר נחשדו במגמות פוליטיות אנטי-ממשלתיות. מטעם זה, כך הטענה, ביקש הרוב במליאה להעביר את התכנית מליל שבת, כאשר אחוז הצפייה גבוה, ליום אחר שבו יהיה אחוז הצפייה נמוך יותר. תגובת המשיבים היא כי העברת מועד השידור נבעה מן הרצון לאפשר גם לציבור הדתי צפייה בתכנית. העתירה נדחתה.
ב. יתכן וביטולה של התכנית האמורה, אילו הוצעה, יכול היה להעלות חשש לגבי המטרה של ההחלטה לאמיתה. אולם, קשה להשתכנע בכך שהזזת תכנית מליל שבת למוצאי שבת הוא עניין שראוי היה מעיקרו להתערבותו של בג"צ, וכי היה יסוד, ולו לכאורי, לטענה כי העברת מועד השידור עולה כדי מניעת מידע מן הציבור. המועד בו הוחלט על השינוי, שהוא מועד קרוב לבחירות, הוא כנראה שהעלה את החששות והחשדות ששימשו עילה לעתירה. בעת הדיון היה מדובר על שידור אחד בלבד עד לבחירות, ומכיוון שהוצא צו ביניים, הוחלט כי צו הביניים יבוטל רק יום אחד לאחר הבחירות, כך שבשבת לפני הבחירות עדיין תשודר התכנית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אמנון זכרוני לעותרים, עוה"ד עוזי פוגלמן ונ. ורצברגר למשיבים. 22.6.92).

ע.א. 4752/91 - נביט מערכות בע"מ ואח' נגד בנק הפועלים

*פטור מערבון(בקשה לפטור מערבון - הבקשה נדחתה).

א. נגד המערערים הוגשה תובענה בסדר דין מקוצר לתשלום סכומי כסף שונים וביהמ"ש המחוזי נתן נגדם פס"ד חלקי. על פסה"ד החלקי הוגש ערעור וביום 11.11.91, נמסרה לב"כ המערערים דרישה להפקיד ערבון בסכום של 10,000 ש"ח. הערבון לא הופקד ובתאריך כלשהו, לאחר ארבעה חודשים הגישו המערערים בקשה לפטור מהפקדת ערבון. במקביל נקבע הערעור לדיון בדחייתו לפי תקנה 431 לתקנות סדר הדין האזרחי. הבקשה לפטור מהפקדת ערבון נתמכת בתצהירו של המערער השני שבו נאמר כי אין ידו של המצהיר משגת לשלם את סכום הערובה, כי המערער השלישי מובטל ואין לו הכנסה ואילו המערער הרביעי מפרנס לבדו משפחה בת 5 נפשות. הבקשה לפטור מערבון נדחתה.
ב. חובתו של מערער להבטיח את הוצאות הצד שכנגד קבועה בתקנות ומערער יודע כי צפוי הוא לקבל דרישה להפקדת ערבון. מערער שאין בידו להפקיד ערבון, חייב להגיש בקשה מסודרת לפטור מערבון במועד מוקדם ככל האפשר. בקשר לכך טוען ב"כ המשיב כי יש לדחות את הבקשה על הסף מן הטעם שהוגשה באיחור אך אין הדבר כך. הגשת בקשה לפטור מערבון באיחור אינה שוללת את סמכות ביהמ"ש להיזקק לה, עפ"י הכללים המקובלים. אכן, לא ניתן הסבר לפשר הגשת הבקשה לפטור מערבון למעלה מ-4 חודשים
לאחר שהדרישה להפקדת ערבון הומצאה, אך אין ככך כדי לשלול את סמכות ביהמ"ש להיזקק לבקשה גופא.
ג. שני תנאים מצטברים למתן פטור מערבון: ענין של בעל הדין וסיכויי ההצלחה בערעור. בראש ובראשונה יש לבדוק את הטענה בדבר עניו של בעל הדין. עניין זה הוא עובדתי גרידא ועול ההוכחה מוטל על בעל הדין הטוען זאת. על בעל דין כזה ליתן מידע מלא ומפורט על מצבו הכלכלי, ובכלל זה על הכנסתו והכנסת בני משפחתו בתקופה האחרונה, ועל רכושו ורכוש בני משפחתו. אם מדובר במספר בעלי דין יש לבחון את מצבו הכלכלי של כל אחד מהם ועל כל אחד מהם להגיש תצהיר.
ד. בענייננו נגועה הבקשה לפטור מערבון בשניים: הבקשה אינה מפורטת ; אין תצהיר מטעם כל המערערים. הבקשה אינה מפורטת שכן אמירה בתצהיר ש"אין ידי משגת את סכום הערובה..." וכיוצא באלה ניסוחים אינה אלא אמירה בעלמא. בלי פרטים מהימנים על הכנסת המבקש, הנתמכים במסמכים, כגון תלושי משכורת או הצהרות למס הכנסה, ופרטים על רכושו וחובותיו לא ניתן לשקול מתן פטור מערבון. אשר למערערים האחרים, אלה לא הגישו כל תצהיר וטענת המערער השני כי המערערים 3-4 חסרי יכולת הינה חסרת משמעות. לפיכך הוחלט לדחות את הבקשה לפטור מערבון וממילא נדחה הערעור.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ב. ארד למערערים, עו"ד ל. דלמן למשיבה. 5.7.92).

ע.א. 319/89 - דן אגודה שיתופית... בע"מ נגד אלכסנדר צורני

*החזרת סכום שהופקד עבור מניה ע"י מועמד לחברות ב"דן", בערכו הנומינלי(מחוזי ת"א - ת.א. 1617/84 - הערעור נתקבל).

א. המשיב עשה הסכם עם המערערת שלפיה התקבל כ"מועמד" לחברות במערערת. הוא השקיע סכום כסף ב-1976, וכאשר מועמדותו בוטלה ב-1978 ביקשה דן להחזיר לו ללא הצמדה את הסכום שהפקיד. הסעיף בהסכם המועמדות הנוגע להחזרת הסכום אומר מפי המועמד "הנני מצהיר כי אם תוך עשר שנים מיום התקבלו כמועמד לדן אעזוב את דן... וערך המניה של דן ביחד עם תשלום דמי הכניסה והשתתפות הקרנות באגודה יעלה על הסכום ששילמתי לדן... כי אז לא אהיה זכאי להנות מהעלאה זו ודן תחזיר לי את הסכום ששילמתי...". להלן נאמר כי אם הסכום של ערך המניה וכו' "יהיה פחות מהסכום אשר שילמתי בעת התקבלי כמועמד כנ"ל - כי אז יוחזר לי אך ורק אותו הסכום המופחת של ערך המניה והתשלומים האחרים בשעת עזיבתי כנ"ל". העובדות בתיק זה זהות כמעט לחלוטין לעובדות המקרה שנדון בע"א 5א/228 (פד"י מ"א(3) 34 - להלן: פס"ד בן שלמה). מדובר בהסכם למועמדות לחברות שניסחו זהה והשאלה היא שאלת שיעריכו של הסכום שהמועמד זכאי להחזרתו. בפס"ד בן שלמה נפסק כי המועמד אינו זכאי לשיערוך הסכום אלא להחזרתו בערכו הנומינלי. ביהמ"ש לא התעלם מאותו פס"ד, אך סבר, ככל הנראה, כי לא נעשה בו "צדק כללי" וניסה לעקוף את ההלכה שנפסקה שם. הערעור נתקבל.
ב. נסיונו של השופט לא יכול לצלוח ויש לפסוק במקרה של המשיב כפי שנפסק במקרה של בן שלמה. השאלה אם השיטה הנומינליסטית או הוולאריסטית היא הקובעת במקרה זה או אחר אינה עניין לתחושת הצדק של השופט. כדי להורות על שיערוכו של התשלום חייב להמצא לשיערוך בסיס בדין. כאן ההחלטה אם לצוות על שיערוכו של הסכום המגיע תלויה בפרשנותו של החוזה. כשהפרשנות אינה מלמדת על שיערוך לא יבוא ביהמ"ש לעשות הסכם אחר לצדדים רק בשל השקפתו על צדק כלכלי.
ג. על ביהמ"ש לרדת לאומד הדעת של הצדדים, תחילה מתוך ההסכם עצמו. נוסח הסכם המועמדות בענייננו הוא ברור. המשיב חתם על ההסכם בשנה 1976, כשאינפלציה ניכרת כבר היתה חלק מהחיים הכלכליים וחדרה לתודעתו של כל אדם מן הישוב. במצב זה ודאי
שלא ניתן לייחס לצדדים כוונת שיערוך, שלא זו בלבד שלא ניתן לה כל ביטוי בהסכם, אלא שהיא עומדת בסתירה להוראה הברורה של ההסכם.
ד. האמור לעיל מתייחס לשאלת השיערוך בתקופה החוזית, היינו משנת 1976 עד 30.11.78, יום שבו ניתנה למשיב הודעה על כך שמועמדותו הופסקה. באותו מועד היה על המערערת לשלם למשיב את הכספים שהפקיד כמועמד ואלה היו צריכים להיות מוחזרים בערכם הנומינלי. הכספים לא הוחזרו אז, אלא ביום 9.4.79. משקמה למשיב עילה לקבל את כספו עם סיום מועמדותו והוא לא קיבלו, מוסמך ביהמ"ש לפסוק לו ריבית והצמדה מיום קום העילה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ש. לברון למערערת, עו"ד י. בנדר למשיב. 24.6.92).

בג"צ 961/92 - מפקח יוסף בן יאיר נגד מפכ"ל משטרת ישראל

*השעיית קצין משטרה עד לסיום משפט פלילי שהוגש נגדו(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר שירת כקצין חקירות במחלקת המיעוטים במשטרת מרחב ירושלים. בדצמבר 1989 עצרה היחידה חשודים במעשי רצח והשלכת בקבוקי תבערה. העותר שימש כראש הצוות שנתמנה לחקור חשודים אלה, וכעבור זמן הוגשה תלונה נגד אנשי הצוות כי ביצעו מעשי אלימות בנחקרים. חקירת המשטרה העלתה מימצאים נגד השוטרים הנילונים והעותר בכללם. חומר החקירה הועבר לפרקליטות המדינה. בדצמבר 1991 הודיעה פרקליטת המדינה למשיב על החלטתה להגיש כתב אישום נגד עשרה שוטרים ובכללם העותר. על רקע זה מינה המשיב צוות בדיקה ובדצמבר 1991 המליץ הצוות להשעות מתפקידיהם את העותר ושלושה שוטרים נוספים שהעבירות שיוחסו להם הוגדרו כ"קלוניות עפ"י טיבן".
ב. כתב האישום הוגש נגד העותר וחבריו לביהמ"ש המחוזי ביום 29.12.91 ובו ביום החליט המשיב להשעות את העותר מתפקידו. המשיב סמך החלטתו, לפי מכתב ההשעייה, על הסמכות הנתונה לו בסעיף 77 לפקודה. לפקודת המשטרה. להשעותו התבססה רק על אישום אחד, האישום החמישי, שבגידרו הואשם העותר בשיבוש מהלכי משפט. עפ"י כתב האישום העלים העותר ראייה, בכוונה להכשיל הליך שיפוטי, וכן עשה במילוי תפקידו מעשה מירמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור. העתירה נגד ההשעייה נדחתה.
ג. הטענה הראשונה שהעלה העותר הינה כי משנסתיימה החקירה בפרשתו והוגש נגדו כתב אישום, שוב לא היה המשיב רשאי לסמוך את החלטת ההשעייה על סעיף 77 לפקודה. הטענה היא כי החלטה להשעיית שוטר שהחקירה נגדו הסתיימה יכולה להתבסס רק על סעיף 10(2) לפקודה. צודק העותר כי ההחלטה להשעותו היה צריך המשיב לסמוך על הוראת סעיף 10(2) לפקודה ולא על הוראת סעיף 77. מדובר בעילות השהייה שונות, שכל אחת מהן מציגה מסגרת שיקולים אחרת ומכתיבים מתכונת מינהלית שונה. ברם, עצם ההסתמכות המוטעית על הוראת סעיף 77, אינה מחייבת מניה וביה, את המסקנה כי השעיית העותר לא נעשתה כדין. הכלל הוא שפעולתה של רשות מנהלית שנעשתה מכוח סמכותה החוקית, איננה נגרעת רק בשל כך, שבשל החלטת הרשות לא צוטט סעיף החוק המסמיך, או אף צוטט בה, בטעות, סעיף חוק אחר, שאיננו מעניק סמכות. השאלה היא אם החלטת המשיב, אף שעל פניה נסמכה הוראת סעיף 77, אמנם היתה מעוגנת בהפעלה כדין של סמכותו לפי סעיף 10(2) והתשובה לכך היא חיובית.
ד. המשיב ביסס את עילת ההשעייה על החלופה שבפקודה שלפיה "אין העותר מתאים למלא תפקיד במשטרה" ועל צדקתה של הערכה זו אין צורך להרבות מלים, בהתחשב בעבירות שיוחסו לעותר. גם באשר לשאלה אם קיים המשיב תהליך מינהלי נאות של בדיקת העובדות ובחינת השיקולים הנחוצים לגיבוש החלטתו התשובה היא חיובית. גם העובדה שהמשיב עצמו לא עיין בחומר הראיות, אלא גיבש את החלטתו על מסקנות בדיקתו של
צוות אין בה כדי לפגום בהליך. במינוי הצוות יצא המשיב ידי חובת הבדיקה העובדתית המוטלת עליו. על המשיב להיווכח אם יש בסיכומו של הבודק כדי לספק הוכחה להנחת דעתו, ובדרך כלל יש להעמיד את המשיב בחזקתו כי ידע להעריך נכונה אימתי בידו להסתפק בדו"ח המוגש לו ואימתי מוטל עליו לחקור ולדרוש בעצמו בראיות גופו.
ה. בטענתו האחרונה חתר ב"כ העותר לשכנע כי אין בידי המדינה ראיות ממשיות להרשעת העותר בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי. בטענה זו אין ממש לגופה. ברם, דינה של הטענה להידחות מטעם אחר. השאלה בה נדרש המשיב להחליט לא היתה אם יש בידי המדינה ראיות די והותר להרשעת העותר בדינו, אלא אם על פי הראיות המצויות מתאים העותר להמשיך במילוי תפקידו. בשאלה זו, המסורה על פי סעיף 10(2) לשיקול דעתו, רשאי היה המשיב להחליט גם על יסוד תשתית ראייתית שאין די בה לביסוס הרשעה בדין פלילי.

(בפני השופטים: ברק, מצא, חשין. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. פלדמן לעותר, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיב. 4.6.92).

בג"צ 857/91 - תלחמי סאמי נגד ראש עירית שפרעם

*בקשת חבר מועצה להקליט את דיוני המועצה(העתירה נתקבלה בחלקה).

א. העותר, חבר מועצת עירית שפרעם, מלין על דרכי רישום דיוני המועצה והחלטותיה. לטענתו, רישום זה אינו מלא, יש בו רק סיכום הדיון וההחלטות, ולעיתים מכיל הפרוטוקול החלטות שכלל לא נתקבלו. על רקע מצב דברים זה ביקש העותר מהמשיב כי יורה על הקלטת דיוני המועצה. בקשה זו לא נענתה. הוסיף העותר וביקש כי יורשה לו להקליט את דיוני המועצה לצרכיו שלו, ואף בקשה זו נדחתה. העתירה נדחתה באשר לדרישה כי ראש העיר יורה על הקלטת דיוני המועצה ונתקבלה באשר לדחיית בקשתו של העותר כי הוא יקליט בעצמו את הישיבה.
ב. על פי הדין הקיים אין חובה להקליט את דיוני המועצה. מאידך, רשאי חבר מועצה, מיוזמתו שלו, להקליט את דיוניה של מועצת העיריה, אם יו"ר הישיבה מאשר לו לעשות כן. מן הסמכויות שהוענקו ליו"ר הישיבה, הוא ראש העיריה, נגזר כוחו להסכים או לסרב להקלטת דיוני המועצה ע"י אחד מחבריה. השאלה הדורשת הכרעה הינה היקף שיקול דעתו של יו"ר הישיבה, אם להיענות לבקשה או לסרב לה.
ג. אין יו"ר הישיבה רשאי לסרב לבקשת ההקלטה מתוך שיקולים פסולים, שרירותיים או מפלים. החלטתו צריכה להיות סבירה. כך, למשל, שלילת ההיתר משום שכל מטרתו של המבקש הינה לבדוק את נכונותו של הפרוטוקול "הרשמי", מהווה שיקול פסול. בדומה, סירוב ליתן היתר משום שיש חשש לשימוש לרעה בחומר המוקלט אינו סרוב כדין, שכן ההנחה צריכה להיות כי כל חבר מועצה יעשה שימוש כדין בחומר המוקלט. במסגרת השיקולים הראויים רשאי ראש העיר לקחת בחשבון, מחד גיסא, את השיקול כי הפעלת מכשיר הקלטה "פרטי" עשוי לגרום להפרעה במהלך הישיבה ולעניין זה יש חשיבות למהותו של מכשיר ההקלטה ולדרכי הפעלתו. כמו כן רשאי יו"ר הישיבה לקחת בחשבון את השיקול כי הקלטת הדיונים עשוייה להפריע להתבטאות חופשית של חברי המועצה. שיקול זה רציני כאשר הישיבה היא סגורה לקהל הרחב, אך הוא מאבד מערכו במצבים שבהם ישיבות המועצה פתוחות הן. נגד שיקולים אלה עומד השיקול כי יש לאפשר לחבר מועצה לבצע כראוי תפקידו ויש להעמיד לרשותו את הכלים הראויים לכך. הקלטת דיוני הישיבה הינה לעיתים אמצעי חשוב להגשמת תפקידיו של חבר המועצה. זאת ועוד, הקלטת דיוני המועצה היא ביטוי לחופש הביטוי של חבר מועצה. חופש זה הינו לא רק החופש לדבר, אלא גם החופש להאזין ולרשום את הדברים להם הוא מאזין. על יו"ר ישיבות המועצה לאזן בין השיקולים האמורים. "נוסחת האיזון" הינה כי יש להתיר לחבר מועצה לערוך
הקלטה באמצעיו שלו בישיבה פתוחה, ובלבד שאינה קיימת וודאות קרובה לכך כי השימוש בהקלטה יגרור אחריו הפרעה של ממש בדיוני המועצה.
ד. פסה"ד ניתן מפי השופט ברק והסכים לו השופט מלץ. מאידך הסתייג השופט בך מההגדרה הגורפת באשר לזכות חבר המועצה להקליט את הדברים. לדעתו מתעוררות הרבה שאלות הנוגעות לעניין ההקלטה, מתי תותר ומתי לא, אך שאלות אלו לא התעוררו בעתירה דנן. לפיכך, לדעתו, קביעת קריטריונים ביחס למקרים בהם רשאי ראש העיריה לסרב ליתן היתר להקליט את הדיונים טעונה עיון יתר.

(בפני השופטים: ברק, בך, מלץ. החלטה - השופט ברק, הוסיף השופט בך. עו"ד אבו רחמה-רמזי לעותר, עו"ד משה עמאר למשיב. 18.6.92).

בג"צ 521/92 - גרינברג שאול ואח' נגד פרופסור אבנר שאקי שר הדתות ואח'

*פיטורי חבר ועדת בחירות לרבני עיר כאשר חבר הועדה עבר לגור בעיר אחרת לפני שנתמנה כחבר הועדה(העתירה נדחתה).

א. העותר היה חבר המועצה הדתית בחולון. ביום 7.11.91 נבחר ע"י המועצה הדתית להיות אחד משני נציגיה בוועדת הבחירות של רבני העיר חולון, מכח הוראת תקנה 5 לתקנות בחירת רבני עיר (להלן: התקנות). לאחר המינוי נודע ליו"ר המועצה הדתית שהעותר איננו יותר תושב חולון, ולפיכך הודיע לו על הפסקת כהונתו במועצה הדתית ועל הפסקת כהונתו בוועדת הבחירות הנ"ל. לאחר מכן מונה המשיב 3 במקומו של העותר. למעלה מחודשיים לאחר מכן הגיש העותר את העתירה, בה הוא קובל על סילוקו מועדת הבחירות. לטענתו אין בתקנות דרישה שחבר וועדת הבחירות לרבנות יהיה תושב העיר שמדובר בה. המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה משלשה טעמים נפרדים: חוסר נקיון כפיים של העותר; שיהוי שגרם לשינוי המצב לרעה; מי שאינו תושב העיר איננו יכול לכהן כחבר רועדת הבחירות לבחירת רבני עיר. העתירה נדחתה כאשר בג"צ קבע כי כל אחד מהנימוקים שנמנו ע"י המשיבים די בו כדי להביא לתוצאה של דחיית העתירה.
ב. שתי עובדות הנטענות בעתירה ונתמכות בתצהירו של העותר נתגלו כבלתי נכונות. כבר הודגש חזור והדגש פעמים רבות, כי הפונה לבג"צ חייב להקפיד הקפדה רבה על דיוקן של העובדות הנטענות וכי ידיו חייבות להיות נקיות לחלוטין. העותר לא נהג כך. גם הנימוק השני נכון הוא. העתירה לוקה בשיהוי ניכר. העותר השתהה למעלה מחודשיים מיום שסולק מכהונתו בחבר וועדת הבחירות ועד שהגיש את עתירתו. בנסיבות העניין, זו השתהות בלתי סבירה, שכן בינתיים מונה המשיב 3 כמחליף, הוועדה בחרה ביו"ר ונמשכו הליכי ההכנות לבחירות. קידום הליכי בחירת רבני העיר הוא אינטרס ציבורי שעלול להפגע מהחזרת המצב לקדמותו כפי שמתבקש ע"י העותר.
ג. גם לגופו של עניין אין בעתירה ממש. וועדת הבחירות לבחירת רבני העיר היא עניין לוקאלי מובהק וחבריה חייבים להיות תושבי העיר. מעצם טבעה, וועדת הבחירות היא בעלת סמכויות רבות בקיום וביצוע הבחירות, כולן בעלות אופי מקומי מובהק. גם בחירתם של חברי וועדת הבחירות היא בעלת אופי מקומי ברור. הם נבחרים ע"י מועצת הרשות המקומית וע"י המועצה הדתית - שני גופים בעלי אופי טריטוריאלי חד משמעי. טוען ב"כ העותר כי אין חובה בתקנות שחבר וועדת הבחירות יהיה תושב המקום. ברם, כאשר חברי הרשות המקומית והמועצה הדתית חייבים להיות תושבי המקום, ואם חברי וועדת הבחירות נבחרים ע"י שני גופים אלה, אין הדעת וההגיון סובלים כי חובת תושבות קבע לא תחול על חברי הוועדה, שהיא גוף בעל אופי מקומי מובהק, העוסק בבחירת רבני אותו ישוב.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, מצא. החלטה - השופט מלץ. עו"ד אינהורן לעותרים, עוה"ד מזוז וכהן למשיבים. 6.7.92).

ע.פ. 4333/91 - אלי אוחנה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהחזקת הרואין וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. בשעת בוקר מוקדמת, בנובמבר 1990, הגיעה חוליה של 3 שוטרים לבניין בו שהה המערער. הבניין, השייך לגיסו של המערער, היה מצוי אז בשיפוצים. המערער עבד בשיפוצה של הדירה בקומה האמצעית והוא נשאר לישון בה באותו לילה. בדירה העליונה, שאף היא לא שימשה למגורים באותה עת, עבדו בעלי מקצוע שונים במהלך שעות היום. אחד השוטרים נשאר ליד צינור הביוב שאליו התנקזו מי הביוב של הדירה. שני שוטרים אחרים עלו לדירה העליונה ודפקו על דלתה, ומשלא פתח איש את הדלת ניסולפרוץ את הדלת אך הצליחו רק לכופף את חלקה ולהציץ פנימה. השוטרים השתכנעו כי הדירה ריקה מאדם, ירדו לדירה האמצעית ודפקו על דלתה תוך שהם קוראים "משטרה". בטרם נפתחה הדלת ירדו מים בצינור הביוב ועימם מספר שקיות שהכילו 59 מנות הרואין. לאחר מכן פתח המערער את הדלת, השוטרים ערכו חיפוש בדירה ועצרוהו. גירסת המערער היתה שמקור הסם הוא בדירה העליונה. לדבריו, אחיו, שהינו נרקומן, נראה על ידו עולה לדירה העליונה בערב שלפני כן, ולא נראה יורד משם. לכן ייתכן שהיה זה הוא שניסה להפטר מהסמים. ביהמ"ש המחוזי דחה גירסה זו, הרשיע את המערער בהחזקת הירואין שלא לצריכה עצמית וגזר לו שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי של 6 חודשים כשחציו מצטבר. הערעור נדחה.
ב. טענת המערער כי הגירסה שלו בדבר אפשרות שאחיו ישן אותו לילה בקומה העליונה יוצרת ספק סביר המצדיק את זיכויו, אין לקבלה. בהתחשב במצב של אותה דירה, העובדה שהיתה מלאה פסולת של בניה ולא היתה בה מיטה, שוללים את האפשרות שאדם ירצה לישון בדירה כזו. אמנם אין על המערער חובה להוכיח כי הסברו למסכת הנסיבות הוא זה שאכן התקיים בפועל, אולם ניתן היה לצפות כי ייעשה נסיון כלשהו לאמת את עובדת נוכחותו שם של האח, ע"י העדת האח, תוך הקפדה על כללי החסיון של האח מפני הפללה עצמית. המערער לא הציע הסבר משכנע על כך.
ג. הסניגורית הוסיפה וטענה כי לא עלה בידי התביעה להוכיח כי החומר שנתפס היה אכן "סם מסוכן". לדבריה, לא נבדק החומר כנדרש בתקנות הסמים המסוכנים, (בדיקה מדגמית של סמים). תקנות אלו פורסמו ביום 8.3.91. החומר האמור נתפס בידם 9.11.90, נבדק ביום 11.11.90 והמשפט עצמו התנהל במהלך החודשים מרץ-אפריל 91. הטענה היא שלתקנות האמורות יש תחולה רטרואקטיבית הואיל והן בבחינת "דין מקל" ועל כן מן הראוי שיחולו אף על בדיקת החומר שנתפס בעת מעצרו של המערער. גם טענה זו יש לדחות. התקנות נכנסות לתוקף עם פרסומן ואין בתקנות החדשות כדי לבטל בדיקה שנעשתה בטרם הותקנו, שכן אין התקנות פועלות למפרע. ניתן, בתנאים נאותים, לקייםבדיקה מחודשת, אך בקשה כזו לא הוגשה אלא בשלב הסיכומים וממילא העניין לא נבחן לגופו. גם באשר לעונש אין עילה להתערב בהתחשב בעברו הפלילי של המערער הכולל עבירות סמים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, חשין. החלטה - השופט ברק. עו"ד גלעד גלי למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 21.6.92).

ע.א. 579/90 - מרדכי וגילה רוזין נגד צפורה בן נון

*בקשה להגיש ראיות נוספות ו"הפסקת תובענה" במקום לדחותה(מחוזי ת"א - ע.א. 767/89 - ערעור ברשות - הערעור נתקבל במובן זה שהתיק הוחזר לבימ"ש השלום להמשך הדיון).

א. בדצמבר 1982 רכשו המערערים מאת המשיבה בית ברעננה, המערערים שילמו את מלוא המחיר המוסכם ולאחר כשנה נודע למערערים, לטענתם, כי על החלקה רובצת הפקעה של 1/4 משטחה, בהתאם לתכנית המתאר המקומית. לטענתם העלימה מהם המוכרת, המשיבה, את
דבר ההפקעה. המערערים הגישו לבימ"ש השלום תביעה לפיצויים על הנזקים שנגרמו להם. הדיון בבימ"ש השלום התנהל על דרך הגשת תצהירים וחקירות נגדיות, ובתום הדיון הורה ביהמ"ש על הגשת סיכומים בכתב. באותו שלב החליטו המערערים להחליף את בא כוחם, ומאותו שלב ייצג אותם עו"ד י. וינוגרד. עו"ד וינוגרד בדק את החומר שבתיק והגיע לכלל מסקנה כי מן הראוי להגיש ראיות נוספות. כך, בתוך המועד שנקבע להגשת סיכומים בכתב, הגיש בקשה להגשת ראיות נוספות. ביהמ"ש סירב לבקשה. כיוון שכך ביקש עו"ד וינוגרד להפסיק את התובענה כאמור בתקנה 154 לתקנות. עו"ד וינוגרד אמר לביהמ"ש, בטיעון בע"פ, כי אם בקשתו לא תיענה כי אז "אין תקומה לתביעתו". דברים אלו לא נרשמו בפרוטוקול. בימ"ש השלום החליט לדחות את הבקשה להפסקת התובענה, ובהמשך אחד לאותה ההחלטה, ובהסתמך על ההצהרה של ב"כ המערערים כי "אין תקומה" לתביעה, כאמור, פסק השופט, מבלי לשמוע דברי סיכום לגופה של התביעה, לדחות את התובענה. על פס"ד זה הגישו המערערים ערעור לביהמ"ש המחוזי וערעורם נדחה. הם קיבלו רשות לערעור שני וביהמ"ש העליון קבע כי צדק שופט השלום בסרבו להרשות הגשת ראיות נוספות, וגם צדק בסרבו להפסיק את התובענה, אך לא צדק כאשר נתן פס"ד מבלי לשמוע סיכומי הצדדים לגופם של דברים. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לבימ"ש השלום לשמיעת הסיכומים.
ב. אשר לסירוב להתיר הגשת ראיות נוספות - כלל הוא, לעניין הגשת הראיות, שבעל דין אמור וחייב להגישן ב"חבילה אחת". כאשר מטעמים סבירים והוגנים מבקש בעל דין לתקן את הפגימה שפגם בשלב הראשון לעניין הגשת ראיות, מן הראוי שביהמ"ש ייענה לו, אך על המבקש הנטל לשכנע את ביהמ"ש כי יכול הוא לגדור עצמו ביוצא זה לכלל. לעניין זה יתן ביהמ"ש דעתו לאופי הראייה הנוספת, כגון אם היתה זו ראייה "טכנית" ופשוטה, וכן לשלב אליו הגיע המשפט, וככל שיקדם כן ייטב. נוסף לכל אלה יש להזכיר כי שיקול הדעת ניתן, כעקרון, לערכאה קמא וכי ערכאת ערעור לא תמהר להתערב בשיקול דעתה. בבחינת ענייננו אין לגלות טעות בשיקול דעתו של בימ"ש השלום. ראשית, המערערים ביקשו להגיש לא רק ראייה אחת אלא חבילת ראיות חדשה. שנית, מדובר בתום כל פרשת הראיות ופירוש הדברים הוא מתן אפשרות למערערת לנהל את המשפט פעם שניה. המערערים מאשימים את ב"כ הראשון בניהול בלתי ראוי של תביעתם, ואם כך הדבר עליהם להפנות טיעוניהם לעברו ולבקש מידו את תיקון העוול ולא מידי הנתבעת.
ג. אשר להפסקת התובענה - ב"כ המערערים גילה כי בכוונתו להגיש תובענה חדשה בה יוכל להביא את הראיות שנמנע ממנו מלהביאן כאן. לעניין זה צדק ביהמ"ש בסרבו לאפשר הפסקת התובענה, באמרו כי היענות לבקשת המערערים, פירושה אינו אלא עקיפת ההחלטה שלא להתיר הגשת ראיות נוספות. לביהמ"ש שיקול דעת אם להפסיק את התובענה ואם לאו. ביהמ"ש ייעתר לבקשה להפסקת תובענה אם עד שהוזמן לא הופיע ובלעדיו לא יוכל תובע להוכיח תביעתו. אולם ביהמ"ש יסרב לבקשה להפסקת תובענה, אם היעתרות לבקשה יהיה בה כדי לשלול מנתבע יתרון של ממש שרכש תוך כדי ההתדיינות, או אם יש בבקשה להפסקת התובענה משום שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש. בענייננו לא יהיה זה ראוי לאפשר לתובע לחמוק מתוצאות התדיינות שאליה גרר את הנתבע.
ד. מאידך לא צדק ביהמ"ש כשדחה את התובענה לגופה. ראשית, בפרוטוקול ביהמ"ש אין כל רמז לאמירת ב"כ המערערים כי "אין תקומה" לתביעתו אם אך תידחה הבקשה להפסקת התובענה. אין זה די, כדברי ביהמ"ש המחוזי, כי "אמונים עלינו" דברי שופט בימ"ש השלום שכך הצהיר עו"ד וינוגרד. השאלה אינה שאלה של אמון אישי, אלא שאלה של סדר דין והנהלה תקינה של משפט. פרוטוקול של ישיבות ביהמ"ש בערכאה ראשונה אמור לשקף עיקרי דברים שאירעו לפני ביהמ"ש - עדויות, טיעונים והתרחשויות. דברים שלא נרשמו בפרוטוקול, חזקה שלא נאמרו, או שביהמ"ש לא מצאם ראויים להירשם באשר לא היה בהם
כדי להשפיע על הדיון. אין לקבל מצב שבו ביהמ"ש לא ירשום את דברי ב"כ התובעים ולאחר מכן ידחה תביעתם על סמך אותה אמירה שלא נרשמה. שנית, אין לומר כי בהצהרה של "אין תקומה" יש "הודאת בעל דין כי דין תביעתו להידחות" כדברי ביהמ"ש המחוזי. ספק אם הצהרה זו שקולה כנגד "הודאה" במשמעותה המשפטית. כיוון שדחיית התובענה באה מבלי שניתנה למערערים הזדמנות לסכם טענותיהם, נפגעה זכותם לסיום הליכי התביעה בדרכם הרגילה. בנקודה זו הוחלט לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבימ"ש השלום כדי להמשיך בדיון למן ההחלטה להגשת סיכומים בכתב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, חשין. החלטה - השופט חשין. המערערים לעצמם, עו"ד גב' לאורה פולצ'ק למשיבה. 5.7.92).

ע.פ. 4537+5216/90 - אברהם אסרף ויהודה פחימה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות תקיפה וסמים(מחוזי ת"א - ת.פ. 259+260/89 - הערעור נדחה).

א. המערער פחימה הואשם בשלשה פרטי אישום, שהראשון בהם יוחס לו בלבד והשניים האחרים בביצוע העבירות יחד עם המערער אסרף. האישום הראשון שיוחס לפחימה הוא שבאפריל 1988 ירה באחד יוסף כחלון ופצעו ברגלו מתוך כוונה לגרום לו חבלה חמורה. העד העיקרי בפרשה זו הינו אחד בובליל אשר בעקבות סכסוך על הפרת סמים בין כחלון לפחימה, נסע עם פחימה למקום בו נמצא כחלון, כשפחימה מצוייד באקדח, וכשהגיעו למקום ירה פחימה לעבר כחלון 3 כדורים שאחד מהם פגע ברגלו. אישום אחר מייחס לשני המערערים כי באחד הימים תקפו את בובליל, הכוהו, איימו עליו ושדדו ממנו כסף ותכשיטים. ביהמ"ש נתן אמון מלא בעדותו של בובליל וראה להרשיע את המערערים בעבירה זו על פיה. באישום אחר המיוחס לשני המערערים הואשמו אלה בעבירות של סחר ואחזקה של הרואין וביהמ"ש הרשיעם בעבירות אלה על סמך עדות בובליל. בכל הנוגע לאסרף עדותו של בובליל הסתייעה בסליל הקלטה (להלן: ת/6) שהוגש כראייה ללא התנגדות. הקלטה זו כוללת שיחה בין בובליל ואסרף ובה מודה אסרף באחזקה ובהפצת סמים. לגבי פחימה התעוררה השאלה אם לעדותו של בובליל נמצא סיוע בכל הנוגע לעבירות הסמים, וביהמ"ש המחוזי מצא לו סיוע בסליל הקלטה (להלן: ת/5). ביהמ"ש גזר לפחימה 6 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי ולאסרף 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל מידת העונש נדחה.
ב. הרשעתו של פחימה בפציעתו של כחלון מתבססת על עדותו של בובליל. הלה הינו עבריין בעל עבר פלילי עשיר ונוכח אפיו ועברו מבקשים הסניגורים שלא להאמין לו. ביהמ"ש דחה טענה זו והסביר מדוע ניתן לסמוך על עדותו של בובליל. בכך אין להתערב. עדותו של בובליל בכל הנוגע לפציעתו של כחלון אינה עומדת לבדה. לאחר שהפך בובליל לעד מדינה הוא שיתף פעולה עם חוקרי המשטרה והתקיימה שיחה בינו ובין כחלון שהוקלטה. על פי שיחה זו עולה בבירור מפיו של כחלון שהמקרה שבו ירה פחימה יריות לעברו אכן אירע. לגבי הקלטה זו גם נתקיימו התנאים לקבלתה כראייה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות.
ג. אשר לאישום הנוגע לתקיפתו של בובליל - בפרשה הנדונה בובליל הינו קרבן העבירות ולא שותף להן, ועל כן אין עדותו זקוקה לסיוע אם נמצאת היא מהימנה. ביהמ"ש המחוזי נתן בה אמון מלא והרשיע את המערערים על פיה ובכך אין להתערב.
ד. אשר לאישום הנוגע למכירת ההרואין - בעבירה זו היה בובליל שותף. בכל הנוגע לאסרף הסתייעה העדות בסליל הקלטה שביהמ"ש החליט להתייחס אליה באמון ובכך אין להתערב. לגבי פחימה מתעוררת השאלה אם לעדותו של בובליל נמצא סיוע. ביהמ"ש מצא כאמור סיוע לעדות בובליל כסליל ההקלטה ת/5 ואולם משבודקים סליל זה עולה כי אין בו בטחון שמה שמדובר בו מתייחס לסמים. ברם, צודקת ב"כ המדינה כי הראייה היכולה
לספק סיוע לעדות בובליל הינה בדבריו של אסרף שהוקלטו בת/6. דבריו המתייחסים גם לפחימה הינם הודעת עד מחוץ לכתלי ביהמ"ש במובן סעיף 10א' לפקודת הראיות. כשהוזמן להעיד במשפטו של פחימה, סירב אסרף להעיד ואין ראיות מספיקות להוכחה שעקב אמצעי פסול שהופעל החליט לשתוק. ברם, בתיק ד"נ 4390/91 נקבע בדעת הרוב, בהרכב מורחב של 11 שופטים, כי הודעה של ה"עד השותק" קבילה כראייה ומכח הלכה זו ניתן להסתמך על דבריו של אסרף בת/6 כראייה נגד פחימה. בדברים אלה וודאי יש משום סיוע לעדות בובליל. לפיכך דין הערעור על ההרשעה להידחות.
ה. גם הערעור על גזר הדין דינו להידחות. העבירות בהן הורשעו המערערים כוללות אחזקה וסחר בהרואין במשך תקופה של חודשים, שוד, איומים וחטיפה. לפחימה יוחסו גם עבירות של חבלה בכוונה מחמירה. נוכח אופי וחומרת העבירות, ולאור עברם הפלילי של המערערים, אין העונש חמור ממידת העונש הראוי ואינו מצדיק התערבות.
ו. פסה"ד ניתן מפי השופט אור והסכים לו הנשיא שמגר. גם השופט בך הסכים בהערה לאמור "מקובלת עלי התוצאה לפיה יש לדחות את ערעוריהם של המערערים הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין".

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ערד לאסרף, עוה"ד ש. זכריה לפחימה, עו"ד גב' מיקי חשין למדינת ישראל. 31.5.92).

ע.פ. 633/92 - ווליד הדאר נגד מדינת ישראל

*בקשה לחזור מהודייה בביצוע עבירות(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע, בעקבות הודייתו, בגניבת רכב בשתי הזדמנויות ובגניבה מרכב, ונדון ל-17 חודשי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ולקנס. הערעור מופנה נגד ההרשעה, כאשר טענת המערער היא כי לא ביצע את העבירות וכי הודה רק עקב הצעת סניגורו דאז בביהמ"ש המחוזי, עו"ד אסעדי, אשר הבטיח לו כי במסגרת עיסקת טיעון עם התביעה הכללית לא יוטלו עליו אלא שני חודשי מאסר. כן הוא טוען כי העונש הפתיע אותו ומה גם שביהמ"ש לא הסביר לו כי אינו קשור להסכם שבין בעלי הדין וגם ביהמ"ש לא שאל אותו אם הוא מסכים לעיסקת הטיעון ואם הודייתו נעשתה מרצונו הטוב והחופשי. על כן ביקש כי יותר לו לחזור בו מהודייתו. הערעור נדחה.
ב. בפרוטוקול הדיון בביהמ"ש המחוזי צויין כי התובעת הצהירה שהצדדים הגיעו להסדר טיעון שלפיו יתוקן כתב האישום ו"הנאשם יודה ויורשע בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. אין הסדר לעניין העונש". עו"ד אסעדי הודיע לפרוטוקול כי "קראתי לנאשם את כתב האישום המתוקן, תירגמתי לו אותו לערבית, והוא הבין את תוכנו, והוא מודה בעובדות כתב האישום המתוקן". גם המערער עצמו אמר בביהמ"ש "עוה"ד קרא לי את כתב האישום המתוקן. אני מבין את תוכנו, ומודה בעובדות כתב האישום המתוקן". מאחר והסדר הטיעון התייחס רק לכתב האישום ותיקונו ונאמר במפורש שאיננו נוגע לעונש, לא היה ממילא מקום לכך שביהמ"ש יעמיד את המערער על כך שביהמ"ש איננו קשיר להסדרים בעניין מידת העונש. ביהמ"ש העליון ביקש גם תצהיריםשל הסניגור עו"ד אסעדי ושל התובעת בביהמ"ש המחוזי ומן התצהיר של עו"ד אסעדי עולה כי הבהיר היטב למערער את עניין ההודייה בעובדות וכי המערער ידע שעיסקת הטיעון אינה מתייחסת לעונש. גם התובעת בביהמ"ש המחוזי בתצהירה מבהירה שלא היה כל הסדר בעניין העונש. לגוף העניין, אין לראות את העונש כמופרז וגם מטעם זה אין מקום להתערבות ביהמ"ש העליון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יצחק תוסיה כהן למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 28.6.92).

ע.פ. 1258/90 - עבד חמידה נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 61/89 - הערעור נדחה).

א. המערער וקרוב משפחתו (להלן: נאצר) הגיעו לביתו של המנוח, שהיה הומוסקסואל, לאחר שהאחרון ביקש לקיים מגע מיני אתם, או עם מי מהם. בעת ששהו בדירה נתכוון המנוח להתייחד עם נאצר, והמערער יצא מחדר האורחים והמתין במטבח. בעודו ממתין שם נכנס נאצר למטבח, נטל סכין, ושב אל המנוח. בהיות המנוח ונאצר קרובים זה אל זה, שלף נאצר את הסכין ודרש מהמנוח את האתנן עליו סיכמו ביניהם. כשהצליח המנוח להוציא את הסכין מידיו של נאצר, הזעיק זה את המערער, השניים נאבקו במנוח ותוך כך דקר המנוח את נאצר בגבו. בידי המערער עלה להוציא את הסכין מידיו של המנוח, אולם במהלך המאבק על הסכין הוא נפצע בידיו. משחלפה סכנת הסכין התנפל נאצר על המנוח ובעזרת המערער הופל המנוח ארצה. השניים כפתו את ידיו ורגליו בחוט חשמל, חנקו אותו, כרכו חולצה סביב ראשו וצווארו וכך מצא המנוח את מותו בחניקה לפני שעזבו את הדירה נטל נאצר מהמנוח את ארנקו ואילו המערער לקח את מפתחות מכוניתו של המנוח ובמכונית זו נסעו לדירתו של נאצר. השניים הורשעו ברצח והמערער מערער על הרשעתו. הערעור נדחה.
ב. את הרשעת המערער השתית ביהמ"ש המחוזי, בעיקרו של דבר, על דברים שאמר במהלך חקירתו במשטרה, ועל דבריו של נאצר במשטרה, שעליהם סמך ביהמ"ש מכח הוראת סעיף 10א' לפקודת הראיות, לאחר שבעדויותיהם בביהמ"ש חזרו בהם מהדברים שאמרו במשטרה. המערער לא כפר בכך שהיה בדירת המנוח, אלא שהעלה גירסה שלפיה התערב במאבק כדי למנוע את דקירתו של נאצר, יצא מן הדירה ולא ראה מה עשה נאצר שנשאר ליד המנוח. ביהמ"ש המחוזי העדיף את דבריהם של נאצר והמערער במשטרה והסניגור העלה בערעור שלש טענות כנגד הרשעת המערער.
ג. טענה אחת היתה כי ביהמ"ש צריך היה להעדיף את גירסת המערער בעדותו על פני זו שמסר במשטרה. טענה זו דינה להידחות. המערער למעשה לא תקף בביהמ"ש את קבילות אמרותיו במשטרה אלא השיג על עמדת התביעה בכל הנוגע למשקל שיש ליתן להן. הסניגור מדגיש את העובדה, הנכונה כשלעצמה, כי אמרותיו של המערער אינן מתיישבות בכל זו עם זו, וגם אין הן תואמות את השיחזור שערך. גם ביהמ"ש המחוזי עמד על כך, ואולם, כשם שאין בעצם המצאות של סתירות בעדות הנמסרת בביהמ"ש להביא בכל מקרה לדחייה העדות כולה, כן אין בעצם המצאותן של סתירות באמרות שנמסרו במשטרה, ע"י נאשם או ע"י עד, ונתקבלו לפי סעיף 10א', כדי לשלול מן האמרות כל ערך הוכחתי.
ד. טענה שניה של המערער היא כי לא בדין סמך ביהמ"ש את ההרשעה גם על דברים של נאצר במשטרה, בלי שניתנה לסניגוריה הזדמנות לחקור את נאצר על אמרותיו. הטענה היא שהסניגוריה לא ידעה עד לשלב הסיכומים שהתביעה תבקש מביהמ"ש כי אמרות אלה ישמשו ראייה מרשיעה לא רק נגד נאצר עצמו, אלא גם להוכחת אשמתו של המערער, לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. גם טענה זו דינה להידחות. גם בלעדי אזהרה מוקדמת מצד התביעה, על סניגורו של נאשם לדעת ולהיות ער לכך, כי אמרה של נאשם אחר שהעיד, שהוגשה לביהמ"ש, עלולה, אם נתקיימו התנאים לכך, לשמש ראייה נגד מרשו. אין האמרה נושאת עליה את המגבלה כי היא תשמש ראייה כנגד נותנה בלבד, ובעצם הגשתה יש משום אזהרה מספקת לסניגור כי אם יתקיימו התנאים לכך, עלולה היא לשמש ראייה גם נגד נאשם אחר. יתירה מזו, גם לאחר שהודיעה התביעה בסיכומיה כי יש להחיל את סעיף 10א' על אמרות אלה, לא ביקש הסניגור לחקור את נאצר.
ה. אין גם לקבל את טענתו השלישית של הסניגור הנוגעת לנתק, כביכול, שבין מעשיו של נאצר למערער בעת אירוע פטירתו של המנוח. כוונתם של השניים היתה לשדוד את המנוח ומטעם זה הותקף על ידם. לפחות בשלב הראשון היתה התקיפה בצוותא חדא. כשלפי
קביעתו של ביהמ"ש קמא הנאשמים הצליחו לגבור על המנוח בכוחות משותפים כדי להפילו, וגם לאחר מכן, בשלב הכפיתה, לא הרפו שניהם מקורבנם. לפיכך, גם אם תתקבל גירסת המערער כי יצא מהדירה והשאיר את נאצר שוכב על המנוח, הרי שהשלב הקריטי של החניקה אירע עוד קודם לכן.
ו. גם בהנחה כי רציחתו של המנוח היתה בסטייה מן המזימה המקורית של המערער ונאצר לשדוד את המנוח, הרי יש לדחות את הטענה כי אין לראות את המערער כמי שגרם "במזיד למותו של אדם תוך כדי ביצוע עבירה או... כדי להקל על ביצועה", כאמור בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. לצורך הוכחת ה"זדון" שבעבירה הלכה היא כי "די בידיעת הנאשם שמעשהו עלול לגרום למותו של הקרבן, אף אם אין הוא רוצה במות הקרבן". כששכב המנוח על הרצפה היה מעולף, ובמצב זה כפתו את ידיו ורגליו, וחנקו אותו, בין לפי גירסת נאצר ובין לפי גירסת המערער, כשבכל מקרה שיתפו השניים פעולה ביניהם. כל מטרת פעולותיהם היתה למנוע מהמנוח לנשום, ע"י סתימת פיו בבד והפעלת לחץ על צוארו. כל אדם בר דעת היה מבין כי פעולה מתמשכת שכזאת של סתימת דרכי הנשימה, עלולה לגרום למותו של המנוח, ואין יסוד להניח שהמערער לא הבין את טיבם של המעשים, ולא העריך את סכנת החיים שנשקפה מהם למנוח.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ברורמן למערער, עו"ד גב' רחל סוכר למשיבה. 25.6.92).

ע.א. 3684+4007/91 - אורית זוהרי ומיתר זוהרי נגד אלי זוהרי

*סמכות הדיון בתביעת מזונות ושיעור המזונות(מחוזי ת"א - ת.מ.א. 2396/89 - הערעורים נדחו).

א. המערערות, אשתו ובתו הקטינה של המשיב, תבעו מזונותיהן בביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע את מזונות האשה בסכום של 400 ש"ח, כהשלמה לקיצבת הביטוח הלאומי שעמדה בשנת 1990 על 811 ש"ח לחודש, בהיות האשה חולה, ומזונות הבת בסכום של 550 ש"ח. בנוסף לכך הוצאות לאחזקת הבית, כולל ביטוח רפואי 400 ש"ח. היינו, מדובר בסה"כ ב-1350 ש"ח, כשסכום המזונות צמוד למדד של מאי 1991. האם ובתה ערערו על גובה המזונות, וטענתן היתה כי הן זקוקות לסכום גבוה יותר בשל מחלת הטרשת הנפוצה של האשה, וכן ביקשו להתחשב ביכולת השתכרותו של המשיב והעובדה שנמנע מהבאת ראיות על היקף השתכרותו. בערעור שכנגד טוען הבעל נגד עצם סמכותו של ביהמ"ש המחוזי לדון בעניין המזונות. לפי טענת הבעל, תלוייה ועומדת תביעת גירושין בביה"ד הרבני בה כרך את עניין המזונות של האשה ותביעתו קדמה ב-16 יום להגשת תביעת המערערות לביהמ"ש המחוזי. לטענתו, תביעת הגירושין כנה, והוא הדין בעניין הכריכה של המזונות. הערעורים נדחו.
ב. באשר לערעורו של הבעל בעניין הסמכות - ביהמ"ש סבר, בדין, כי לא היתה כנות בכריכה של המזונות עם תביעת הגירושין. המסקנה שלא היתה כנות כזו עולה מכך שהבעל, בתביעתו לביה"ד הרבני, טען כי הוא פטור ממזונות האשה באשר היא נוצריה וכן כי היא הסתירה מפניו את העובדה שכבר היתה חולה במחלת הטרשת בעת שנישאה. ביהמ"ש ראה היעדר כנות בכריכה, להבדיל מעצם הגשת תביעת הגירושין, בציינו כי כריכת המזונות, בגדר הטענה בדבר היעדר קיום חובה לשלמם, נעשתה ע"י הבעל שלא על מנת לפתור את הבעיה בצורה נאותה, אלא כדי לשלול מזונות האשה בכל מחיר. לכך יש להוסיף כי לפי עדות רפואית שהיתה מהימנה על ביהמ"ש נתגלתה מחלתה של האשה בשנת 1986, כאשר מועד הנישואין היה בשנת 1984, ומכאן כי הטענה בדבר העלמת מחלה שהיתה כאילו קיימת כבר בזמן הנישואין לא הוכחה.
ג. בשל הימנעות מהבאת ראיות מדוייקות על שיעור ההשתכרות, דבר שאותו תלה הבעל בעובדת היותו עצמאי ולא שכיר, ביקשה האשה כי ביהמ"ש יפעיל סמכותו לפי תקנה
264(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי וימחוק את כתב הטענות של הבעל, או יראה את הבעל כמי שהודה בפרט שמסר בעל דין שכנגד בעניין הנדון. ביהמ"ש דחה בקשה זו ונתן דעתו לראיות שבפניו ולא ראה ללכת ללא שיקול ובאופן אוטומטי בעקבות טענות המערערת בעניין שיעור ההשתכרות של הבעל. בעניין זה אין להתערב. הפעלת התקנה 264(ד) לתקנות מסורה לשיקול דעתו של ביהמ"ש, ואם עולה מן החומר שביהמ"ש נתן דעתו למכלול העובדות שהיו בפניו, אין ביהמ"ש צריך להתערב בשיקול הדעת. זאת ועוד, אם הנתונים שהועלו במסגרת הבאת הראיות, סתרו הנחות מסויימות, לא יכול ביהמ"ש להתעלם מהן. אשר לשיעור המזונות - בהתחשב עם תשלומי המוסד לביטוח לאומי אין מקום להתערב בהם. זאת בכפיפות להנחה שהבעל לא יפגע במדור של האם והבת ויכסה את החובות הרובצים על הדירה, כגון המשך תשלום שיעורי המשכנתא.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד עמיר פלד וגב' נאוה פרס למערערות, עו"ד עזרא אשרי למשיב. 29.7.92).

בש"פ 1858/92 - רועי קוטליצקי נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גז"ד (ערר על דחיית בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הערר נדחה).

העורר הורשע בעבירות של הסגת גבול ותקיפה חבלנית, נהיגה בעת פסילה, נהיגה ללא רשיון נהיגה ונהיגה ללא תעודת ביטוח. נגד העורר היה תלוי ועומד מאסר על תנאי בר הפעלה לתקופה של 8 חודשים וביהמ"ש גזר לעורר מאסר של 8 חודשים, הפעיל את המאסר על תנאי וקבע ששני העונשים ירוצו בחופף. כן גזר לעורר מאסר על תנאי לתקופה של שנה. שתי טענות בפי הסניגור: כי דחיית עיכוב הביצוע נעשתה שלא בנוכחות העורר או ב"כ על אף בקשתו לקיים את הדיון בנוכחותו, וזאת בניגוד לאמור בסעיף 42 לחסד"פ; כי נתקיימו כאן הנסיבות שבהן יש לעכב ביצוע העונש עד לשמיעת הערעור. הערר נדחה.
צודק העורר בטענתו הראשונה. דיון בבקשה לעיכוב ביצוע העונש יש לקיים בנוכחות באי כח בעלי הדין. לרגל עומס העבודה שעל כתפי ביהמ"ש, לא תמיד נשמרת הוראה זו, ביהמ"ש העליון כבר התריע על כך שיש לקיים את הדיון בנוכחות הצדדים, כמצוות המחוקק. ברם, לגופו של עניין אין לקבל את בקשתו של הסניגור. העורר הורשע בשורה של עבירות, ולעניין עבירות התחבורה כבר הורשע בעבר נעבירות דומות, ובשלהן הושת עליו מאסר על תנאי כאמור. למעשה, העונש שהושת עתה הוא בעיקרו הפעלת תקופת המאסר על תנאי שנעשתה בחופף. לפי הפסיקה אין מעכבים את ביצוע גזה"ד, אלא אם יש סיכוי בולט שהמערער יזכה בערעור. מבלי לקבוע עמדה לגופו של הערעור, הרי סיכוי בולט אין לראות במקרה שלפנינו כדי להצדיק עיכוב הביצוע.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד ג'רי גולדפרב לעורר, עו"ד שי ניצן למשיבה. 12.4.92).

רע"א 1023/92 - חב' מלונות ביבלוס... ואח' נגד סידני לירן ואח'

*חיוב בהוצאות (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

ניתנה למבקשים 2 ו-3 רשות לערער לענין חיובם בהוצאות בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי והערעור נתקבל. אין ספק בדבר שלאחר מתן החלטת ביהמ"ש המחוזי, לפני פסה"ד הסופי, חדלו המשיבים 2 ו-3 להיות בעלי דין, ובניגוד לקביעת נשיא ביהמ"ש המחוזי נזהר ב"כ המבקשים ובסיכום טענותיו הוא ציין שהסיכומים מוגשים מטעם המבקשת ולא מטעם המבקשים 2 ו-3. העובדה שהמבקשים 2 ו-3 הם מנהליה של המבקשת ומעוניינים בתוצאת הדיון גם בשלב השני, אינה מצדיקה חיובם בהוצאות. לפיכך יש לבטל את חיובם בהוצאות.