תקציר סביר כרך מ"א חוברת 14

ע.פ. 2998/91 - רוברט מנינג ורשל מנינג נגד היועץ המשפטי לממשלה

*הכרזה על המערערים כ"בני הסגרה" לארה"ב באשמת רצח(ערעור על החלטה להסגיר את המערערים לארה"ב באשמת רצח - הערעור נדחה).

א. המערערים הם בני זוג שעלו לישראל בשנת 1981. כעבור 9 שנים, בדצמבר 1990, ביקשה ממשלת ארה"ב להסגירם לידיה, לשם העמדתם לדין בעבירה של גרימת מוות באמצעות חבילת נפץ ששוגרה על ידם בדואר. המקרה אירע ביולי 1980, כאשר נמסרה חבילת דואר למשרד חברה שעיסוקה בתחום המחשבים, והמזכירה של בעל המשרד נהרגה בעת שטיפלה בחבילה. על קופסת הקרטון שנשלחה אותרו שתי טביעות שזוהו כטביעותיו של המערער, ועל המכתב שצורף לחבילה זוהו 3 טביעות אצבע של המערערת. טביעות האצבע של המערער זוהו רק בפברואר 1988. כך אירע שעד לעלייתם לישראל בשנת 1981, וכך גם בביקוריהם החוזרים ונשנים בארה"ב בשנים הבאות, לא הוחשדו המערערים בפשע זה ולא נחקרו אודותיו. משזוהו טביעות האצבעות של המערער נשתנו פני הדברים. באוגוסט 1988, עת נסעה המערערת בגפה לביקור בארה"ב, היא נעצרה לחקירה, ניטלו ממנה טביעות אצבע ואלה התאימו לטביעות האצבע שאותרו על גבי המכתב. המערערת הועמדה לדין והמשפט לא הוביל להכרעה, שכן המושבעים לא יכלו להגיע לכלל הכרעה פה אחד. לפיכך החליט ביהמ"ש לפזר את חבר המושבעים והכריז על MISTRIAL. בכך נקטע המשפט והתביעה ביטלה את כתב האישום תוך שמירת זכותה להגיש כתב אישום חדש. בעקבות זאת שוחררה המערערת ממעצרה וחזרה לישראל. ביולי 1990 הוגש נגד המערערים כתב אישום חדש ובגינו נתבקשה הסגרתם. ביהמ"ש המחוזי הורה על הסגרת המערערים והערעור על כך נדחה.
ב. בפס"ד מקיף מפי השופט מצא נדונו הנושאים הנוגעים להסגרה בכלל, כולל מערכת הראיות הדרושה כדי להחליט על ההסגרה, וכן אופי הראיות שיכולים המבוקשים להגיש בביהמ"ש בישראל, כדי לסתור את הראיות לכאורה הנמצאות בידי המדינה המבקשת וכיוצא באלה נושאים. כן נדונה השאלה אם טענת סיכון כפול יכולה לעמוד כטענה נגד ההסגרה והאם החלטה בגדר MISTRIAL מהווה הכרעה שמאפשרת טיעון של סיכון כפול לאחר מכן. במספר שאלות נחלקו הדעות בין השופטים מצא וברק אולם לגופו של עניין הוחלט פה אחד לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. עו"ד י. גולן למערערים, עוה"ד גב' ר. רבין וגב' ע. קאהן למשיב. 18.1.93).

ע.א. 5417+5567/90 - אהרן צוריאנו ואח' נגד מרים חכמוב ואח'

*קיום צוואה(מחוזי ת"א - ת.ע. 290/87 - הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי).

א. יצחק צוריאנו (להלן: האב) נפטר בדצמבר 1986 כשהוא בן 87. הוא הותיר אחריו אשה, לה היה נשוי 60 שנים, שני בנים וארבע בנות. האשה והבנים הם המערערים ו- 4 הבנות הן המשיבות. בצוואתו שנחתמה כשמונה חודשים לפני מותו ציווה האב את כל רכושו לאם. האם ביקשה קיום הצוואה והבנות התנגדו וביקשו להוציא צו ירושה. לטענתן, האב היה חולה על כדי ניתוק מהמציאות, לא היה מסוגל להבין טיבה של צוואה, ומכל מקום היה נתון להשפעה בלתי הוגנת מצד הבנים והאם שהיה תלוי בהם תלות מוחלטת. הצוואה מורכבת משני עמודים. בעמוד הראשון, הכולל את מרבית ההוראות המהותיות, ממוספרים הסעיפים מאחת עד חמש, ואילו העמוד השני מתחיל מסעיף שבע. רק העמוד השני היה חתום ע"י המנוח והעדים. עובדות אלה הביאו לטענה נוספת שהעלו הבנות בדבר זיוף המסמך, כשלדבריהן העמוד הראשון הוחלף באחר. עדי הצוואה היו עורך דין שור ומתמחה, כיום עורך דין, יורי וינוגרד. שניהם העידו בביהמ"ש יחד עם עדים רבים אחרים.

ב. אחד מסלעי המחלוקת העיקריים בביהמ"ש היה מצבו הרפואי של האב בעת עריכת הצוואה ועל נושא זה סבו מרבית העדויות. ביהמ"ש ביסס את ממצאיו בנדון על מספר מצומצם של עדויות. על דברי בעלי הדין עצמם בענין זה לא יכול היה לסמוך בשל המגמתיות שאיפיינה אותם. ביהמ"ש נתן משקל רב לרישומי יומן רפואי שבו מפורטים סיכומי ביקורים ובדיקות שערכו רופאי קופת חולים כמעט מדי שבוע ובמשך תקופה ארוכה אצל האב. לפי הראיות סבר ביהמ"ש כי צודקות המשיבות בטענתן בדבר אי כשירותו של האב לעשות את הצוואה. ברם, מפסק הדין ניתן להבין כי לא בשל חוסר כשירותו של האב, כשלעצמה, הגיע ביהמ"ש למסקנה בדבר בטלות הצוואה. הנאמר בפסק הדין נוגע גם בהשפעה בלתי הוגנת שהופעלה על האב מצד הבנים והאם או מי מהם. היתה טעות ברישום הפרוטוקול ועל טעות זו ברישום עדותה של האם ביסס ביהמ"ש מסקנה כי אין לבסס ממצא על עדותו של עו"ד שור בשל חוסר מהימנות. כן מצא ביהמ"ש סתירות בין עדויות עו"ד שור והמתמחה דאז וגם בשל כך סבר שאין לסמוך על עדויות אלה. הערעור נתקבל.
ג. ביהמ"ש העליון התייחס לטעות ברישום עדותה של האם, טעות שתוקנה ע"י ביהמ"ש לאחר מתן פסה"ד, ומשמתברר כי היתה טעות ברישום שוב אין עומדת הסיבה לאי מתן אמון בעדות של עו"ד שור. כמו כן טעה ביהמ"ש כשראה סתירה בין עדויות עו"ד שור ועו"ד וינוגרד וממילא גם טעם זה שלא לתת אמון בעדויות שני עורכי הדין נופל. גם המסקנה שביסס ביהמ"ש על היומן הרפואי ועל העדויות הרפואיות בדבר חוסר כשירותו של האב אינה יכולה לעמוד בניתוח עדויות שביהמ"ש התייחס עליהן.
ד. גם טענה משפטית בפי המערערים, והיא כי שגה ביהמ"ש לכל אורך הדרך, בהטילו עליהם את נטל השכנוע בדבר צלילות דעתו של האב וכשרו לערוך צוואה, ובדבר היעדרה של השפעה בלתי הוגנת מצד מי מהם על האב. באשר לפסילת צוואה מפני שהמצווה "לא ידע להבחין בטיבה של צוואה" - ספק אם ניתן לומר בענייננו, על פי הראיות עליהן הסתמך ביהמ"ש, כי האב לא ידע להבחין בטיבה של הצוואה, ואם תאמר כי כפות המאזניים בעניין זה שקולות, הרי לפי הפסיקה "הצוואה תהיה בטלה רק אם יוכח - בעדות רפואית או אחרת - כי המצווה לא ידע להבחין בטיבה של הצוואה. נטל השכנוע בעניין זה מוטל על הטוען לחוסר כשרות זו". בענייננו, על יסוד הראיות שאליהן התייחס ביהמ"ש לא ניתן לקבוע שבתקופה הרלוונטית לא ידע האב להבין את שהוא עושה.
ה. באשר לשאלת ההשפעה הבלתי הוגנת - מדרך הטבע קיים קושי ראייתי בעניין זה, ובפסיקה פותחו חזקות, אשר באו להקל על פסיקת הדין בנדון. המשיבות מסכימות כי הכלל הוא שהצוואה מוחזקת ככשרה, ונטל הראיה רובץ על שכמו של הטוען לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, אלא שבמקרה דנן, כך הטענה, משנמצא רק העמוד השני של הצוואה חתום, והשיבוש במספרי הסעיפים מבסס פגם צורני נוסף, עובר הנטל על שכמו של המבקש את קיום הצוואה. ברם, מה שנפסק כי אם פגומה הצוואה מבחינת הדרישות הפורמאליות רובץ נטל השכנוע בדבר אי קיום השפעה בלתי הוגנת על מי שמבקש קיום הצוואה, מתייחס רק לפגם כאמור בסעיפים 20- 23 לחוק הירושה, ואילו במקרה דנן משנחתמה הצוואה בסופה, אין מדובר בפגם מן הסוג המעביר את נטל ההוכחה.
ו. עיקר טענת המשיבות מבוסס על התלות בה היה האב תלוי בסובבים אותו. לגבי תלות שכזו ציטט ביהמ"ש המחוזי מתוך הפסיקה כי "כאשר הנסיבות... מצביעות על קיומה של תלות של אדם... בזולתו... כי אז אפשר לומר שעשייה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצידו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר". אולם, חזקה זו לא הופעלה ביחסים שבין בעל לאשה. אך טבעי הוא שבן הזוג הבריא יותר יסעד את בן זוגו בחוליו, כשם ששכיח הוא כי בן זוג יצווה את כל רכושו
לבין הזוג האחר. הכרת התודה על הטיפול, המתבטאת בהוראות הצוואה, איננה מצביעה כשלעצמה על השפעה בלתי הוגנת. אין למצוא חוסר הגיון וסבירות בצוואה שהנחילה את רכוש המנוח כולו לאשתו ואין לומר עליה כי היא מעוררת על פניה חשד של השפעה בלתי הוגנת. נמצא כי יש ממש בטענת המערערים שטעה ביהמ"ש בהטילו עליהם לסתור את קיומה של השפעה בלתי הוגנת ולהוכיח כי האב היה כשיר לערוך צוואה.
ז. בביהמ"ש נשמעו עדויות רבות נוספות, אשר אין בפסק הדין קביעה בענין מהימנותן. ביהמ"ש המחוזי התייחס רק לעדויות שקבע על יסודן ממצאים, ואולם לאור ניתוחו של פסה"ד כאמור, אין ברירה אלא להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שיתייחס למכלול הראיות. ביהמ"ש יתן פס"ד חדש, תוך התייחסות למכלול הראיות ולנאמר בפס"ד זה באשר לראיות שביהמ"ש כבר התייחס אליהן.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מ. צפרוב למערערים, עוה"ד מ. גרון, ע. נוף, י. עזריאלי וד. פישלר למשיבות. 17.1.93).

בג"צ 3536/92 - שרה סווירי ואח' נגד עירית הרצליה ואח'

*חוקיות החלטה לבטל החלטה קודמת להפוך רחוב בהרצליה לחד - סיטרי(העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים גולדברג ומצא נגד דעתו החולקת של השופט חשין).

א. העותרים ביקשו להפוך את רחוב המגינים בהרצליה מדו סטרי לחד סיטרי ובקשתם נדונה במסגרת החלטת שינויים במכלול סדרי התנועה בהרצליה. ועדת התנועה של עירית הרצליה דנה בנושא, ביום 21.5.91, והחליטה פה אחד, בהתנגדות יועץ התנועה של העיריה, להפוך את קטע הרחוב לחד סיטרי. כדי שההחלטה תקבל תוקף חוקי צריך, בין היתר, החלטת ראש העיריה שהוא רשות התמרור המקומית, והסכמת המפקח על התעבורה שהוא רשות התמרור המרכזית. בעקבות המלצת הועדה חתם ראש העיר על החלטה להפוך את קטע הרחוב לחד סיטרי והמפקח על התעבורה נתן הסכמתו לכך. לאור החלטות אלו הוצבו התמרורים הנדרשים והרחוב הפך לחד סיטרי. מסתבר שתושבים אחרים ברחוב התנגדו לכך, אלה פנו לראש העיר, וכעבור 3 ימים באו עובדי העיריה, הסירו את התמרורים, שינו את הסימונים ורחוב המגינים הפך שוב לרחוב דו סיטרי. ראש העיר הסביר לאחר מכן כי טעה כאשר אישר את השינוי הראשון בסדרי התנועה ברחוב זה.
ב. ראש העיר סבר כי העובדה שהוא חתם בטעות על השינוי מצדיקה הסרת התמרורים, ומשעמד על כך שהסרת התמרורים לא היתה כדין, לא החזיר את התמרורים למקומם, אלא יזם ישיבה חדשה של ועדת התנועה לשינוי החלטתה הקודמת. לאחר חודשים מרובים החליטה ועדת התנועה, בניגוד להחלטתה הקודמת, כי רחוב המגינים יהיה דו סיטרי, ראש העיריה כרשות התמרור המקומית חתם על ההחלטה ולפני שהמפקח על התעבורה נתן הסכמתו לכך, פנו העותרים לבג"צ בעתירה קודמת לעתירה זו.
ג. העתירה הקודמת נסתיימה בהסכמה ופרוטוקול ביהמ"ש אומר "לשאלת ביהמ"ש מודיע עו"ד רומנוב שהמשיב מספר 3 (המפקח על התעבורה) גיבש את דעתו לקבל את בקשת המשיבים להסיר את התמרורים... עו"ד כהן (ב"כ העותרים): אני מקבל שתקנתנו היום היא לתקוף את שיקול הדעת של המשיב מס' 3 (המפקח על התעבורה)". בפסה"ד נותרה לעותרים הזכות לעתור נגד אופן השימוש בשיקול הדעת ע"י המפקח על התעבורה. משהחליט לאחר מכן המפקח על התעבורה לאשר את ההחלטה פנו העותרים מחדש לבג"צ. העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים גולדברג ומצא נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ד. השופט חשין (דעת מיעוט) סבר כי למרות ההסכמה בעתירה הקודמת, שמורה לעותרים הזכות לעתור לא רק נגד החלטת המפקח על התעבורה, אלא גם נגד החלטת העיריה ולתקוף את שיקול הדעת של ראש העיר. כיוון שכך נפנה השופט חשין לדון בשאלת חוקיות
החלטות וועדת התנועה וראש העיר לשנות את ההחלטה הראשונה, והגיע למסקנה כי הסרת התמרורים בשעתו היתה בלתי חוקית, וכל עוד לא החזיר ראש העיר את התמרורים ההופכים את הרחוב לחד סיטרי, לא מוסמך היה להתחיל בהליכים שיהפכו את החלטתו לחוקית. כן סבר כי ראש העיר לא התייעץ עם העותרים, כפי שצריך היה, לפני שהסיר את התמרורים, וכל ההליכים שנעשו לאחר הסרת התמרורים יש להתעלם מהם. כך באשר לראש העיר וכך באשר למפקח על התעבורה שהיא רשות התמרור המרכזית. לדעת השופט חשין אין צורך להתייחס לשיקול הדעת לגופו, שכן ההליך נפגם מעיקרו ואין זה חשוב אם שיקול הדעת נכון היה או לאו. כללם של דברים: מעשה הסרת התמרורים היה שלא כדין, וההחלטה בדבר הסרת התמרורים שנתקבלה לאחר מכן היתה אף היא שלא כדין.
ה. השופט מצא סבר כי העתירה הקודמת חסמה בפני העותרים את הדרך לתקוף את החלטת ראש העיר, וכל שהם יכולים לתקוף הוא שיקול הדעת של המפקח על התעבורה. בשיקול דעת זה אין להתערב בנסיבות העניין. לפיכך יש לדחות את העתירה.
ו. השופט גולדברג סבר כי גם אם לא חסמה העתירה הקודמת את דרכם של העותרים לתקוף מחדש את החלטתו השניה של ראש העיר, אין עילה להתערבות. ראש העיר רשאי היה לשנות את החלטתו הראשונה. לגופה של ההחלטה השניה ואישורה לא השכילו העותרים להראות כי נגועה היא באחד הפגמים שבגינם מבטלים החלטתה של רשות. נתקיימו במקרה דנן התנאים להפעלת הסמכות ודין העתירה להידחות.

(בפני השופטים: גולדברג, מצא, חשין. עו"ד יגאל כהן לעותרים, עו"ד בראף לעירית הרצליה, עו"ד רומנוב למפקח על התעבורה. 7.1.93).

ע.א. 1034/92 - רמות זכרון בע"מ (בכינוס נכסים) ואח' נגד ד"ר אליעזר וולף ואח'

*ביטול הסדר בין כונס נכסים לרוכשי נכס שבכינוס(מחוזי י-ם - המר' 685/90 - הערעור נתקבל).

א. בחודש דצמבר 1987 נפתחו ע"י בנק המזרחי הליכי כינוס נכסים נגד חברת מלון מנדרין שהיתה הבעלים של מלון. המשיב הראשון (להלן: הכונס) מונה ככונס נכסים לפי הצעתו של הבנק. המערערת ערבה כלפי המשיבים השלישי (בנק טפחות) והרביעי (בנק המזרחי) (להלן: הבנקים) לחובות חברת מלון מנדרין. בנק המזרחי פתח בהליכי כינוס גם נגד המערערת, וביום 19.2.92 ניתן לגביה צו כינוס נכסים. בינתיים נתן ביהמ"ש המחוזי צו פירוק נגד חברת מלון מנדרין. המשיב החמישי (עו"ד אטלס) מונה כמפרק. ביום 7.9.89 אישר ביהמ"ש המחוזי בירושלים הסכם בין הכונס לבין חברת אזורים (המשיבה השניה - להלן: אזורים) בדבר רכישתו של המלון על כל ציודו ע"י אזורים. התמורה הורכבה משני מרכיבים: חמישה מיליון דולר כתשלום מיידי במזומן; חמישים אחוזים מתקבולי מכירת המניות שמעבר לסכום בסיסי מסויים (להלן: התמורה הנוספת). כעבור מספר חודשים הגיש הכונס לביהמ"ש בקשה בלתי מנומקת למתן הוראות, בה נתבקש אישורו של ביהמ"ש להסדר חדש אשר לפיו תשלם איזורים במסגרת "התמורה הנוספת" סכום חד פעמי של 4 מליון דולר ללא קשר לשאלת התקבולים ממכירת המניות כאמור. בבקשה צויין כי הבנקים הסכימו להסדר. המערערים התנגדו להסדר וכן גם המפרק. ביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשת הכונס וציין כי הכונס בדק את כדאיות העיסקה ומי שטוען כנגדה חייב לתמוך התנגדותו בראיות מבוססות ולא בהנחות והשערות הנראות מפוקפקות. הערעור נתקבל.
ב. כונס נכסים שמתמנה ע"י ביהמ"ש פועל מטעם ביהמ"ש כעושה דברו ואינו סוכנו או שליחו של הנושה שהציע או ביקש את מינויו. אין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם שמטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים. ביהמ"ש מפקח על הכונס, ואין מדובר בפיקוח פורמלי, שהוא רק בגדר מתן גושפנקא למה שנעשה. האישור למעשים של הכונס - כמו גם למעשיו של המפרק,
צריך להצביע על כך שביהמ"ש בחן את פרטי העיסקה, שיווה נגד עיניו את הטענות והמענות שהועלו ולא מצא פסול מהותי בפעולות שנערכו. ביהמ"ש אינו מומחה לעיסקאות כלכליות. לכן רשאי ביהמ"ש להסתפק בסבירותה הכללית של עיסקה שאין לה מתנגדים, וכאשר העיסקה סבירה על פניה, רובץ על המתנגד העול להצביע על פגמיה. ביהמ"ש רשאי להיעזר בחוות דעת מומחה. הדבר נעשה במקרה דנן רק באופן חלקי, כי חוות הדעת המלאה היחידה היתה זו של מנהל אזורים, שהיא החברה הרוכשת, וקשה לראות בה, בנסיבות העניין, הערכה שאינה תלויה בדבר. אין ספק שחוות דעת אוביקטיבית של מומחה לדבר, יכולה היתה להוות בסיס איתן יותר להחלטת ביהמ"ש המחוזי. חוות דעת כאמור, שאין כמובן לחייבה בכל מקרה, היתה במקרה דנן בעלת חשיבות מיוחדת, שכן: הכונס ערך את העיסקה כדי לסלק חובות הכינוס לשני הבנקים אשר על פי הצעתם מונה ככונס; הכונס לא פירט בבקשתו מראש, את הערכתו בדבר כדאיות העיסקה ויתר שיקוליו כנדרש. לפיכך מן הדין לקבל את הערעור ולהחזיר את הנושא לביהמ"ש המחוזי כדי שימנה מומחה נייטרלי וישקול מחדש את ענין אישורה של העיסקה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. ברגמן למערערים, עו"ד א. וולף לעצמו, עו"ד ר. רונן לאיזורים, עו"ד א. גולדצויג לטפחות, עוה"ד ר. אדליצקי וח. מלצר לבנק המזרחי, עו"ד אמציה אטלס לעצמו. 20.1.93).

ע.פ. 5715/91 - פלוני נגד מדינת ישראל

הרשעה של קטין בעבירה שנעברה למעלה משנה לפני העמדתו לדין. חומרת העונש ביידוי אבנים על כלי רכב(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער הצטרף לקבוצת צעירים שעסקה ביידוי אבנים על כלי רכב ובמסגרת זו יידו המערער וחברו אבן ובקבוק לעבר מכונית ברח' צלאח א- דין והנהגת נשרטה קלות. כן הוצתה ע"י החבורה מכונית ברח' צלאח א- דין וחבילות חציר בביתו של מתלונן בשועפאט. המערער הודה באשמות אלו, וביקש להביא במניין הרשעותיו מעשה הצתה נוסף של מכונית בהר ציון. על כל אלה החליט ביהמ"ש המחוזי לגזור על המערער 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. המערער הינו יליד 1974. העבירות שבכתב האישום נעברו באמצע שנת 1991 ואילו העבירה הנוספת שהמערער ביקש להביא במניין נעברה באמצע שנת 1990 כשהיה כבן 16. לא היה יסוד להקלה בענשו של המערער על פי הערעור כפי שהוגש מלכתחילה, בייחוד בהתחשב בכך שעיקרי מעשיו של המערער נעשו בחברת אחרים, והסיכון לחיי אדם אינו פחות אך באשר קטין עושה מעשים כגון אלה שעשה המערער. רק הטלתם של עונשים ראויים עשוייה לבער תופעה חמורה זו של מעשים כמעשי המערער.
ג. ברם, הסניגור העלה את העובדה כי נפלה טעות בהרשעת המערער בעבירה הנוספת שביקש להביא במניין הרשעותיו. הטעם לכך הוא שאותה עבירה נעברה ביום 18.6.90, וביהמ"ש הרשיע בה את המערער, עפ"י בקשת המערער, ביום 24.10.91, לאמור, לאחר שעברה תקופה של למעלה משנה מאז נעברה העבירה. בהתאם להוראת סעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) אין מעמידים קטין לדין בשל עבירה אם עברה שנה מיום ביצועה אלא בהסכמת היועהמ"ש והסכמה כזו לא ניתנה. בנסיבות העניין הוחלט לגרוע את האשמה בהצתת המכונית על הר ציון ובעקבות כך הופחת המאסר בפועל לשנתיים וחצי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. עו"ד אבראהים אבו עטא למערער, עו"ד משה גולן למשיבה. 17.11.92).

ע.א. 4707/90 - אלברט מיורקס ואח' נגד חברת ברנוביץ... בע"מ, עו"ד יהודה שגיב וריפת ברכה

*טענה של "שולח" כי שלוחיו לרכוש נכס ומכירתו התרשלו בביצוע שליחותם(הערעור נדחה).

א. בסוף שנת 1980 התארגנה קבוצה של יהודים בחו"ל, במטרה לרכוש דירות שבנתה חברת ברנוביץ בת"א. עם קבוצה זו נמנה אלברט מיורקס (להלן: מיורקס). הקשר בארץ בין הקבוצה לבין ברנוביץ היה באמצעות המשיב ריפת ברכה (להלן: ברכה). הלה סיכם עם ברנוביץ את מחיר הדירה שירכוש מיורקס ונקבעו לוח תשלומים ומועדי תשלומים. חוזה פורמלי לא נכרת. לוח התשלומים הועבר למיורקס וזה החל לשלוח כספים לברכה כדי שיעבירם לברנוביץ. העברות הכספים לא היו על פי לוח התשלומים. בשלב מסויים, לאחר חודש נובמבר 1982, הפסיק מיורקס את התשלומים. בסה"כ שילם מיורקס 70,000 דולר במקום 140,000 דולר, המחיר המוסכם של הדירה. בחודש אוגוסט 1982 מינה מיורקס את עו"ד יהודה שגיב להיות בא כוחו. עו"ד שגיב קיבל ממיורקס שני יפויי כוח. האחד לרכישת הדירה, והשני למכירתה. חוזה לקניית הדירה לא נחתם. באוגוסט 1983 ביקש מיורקס משגיב לחפש עבורו רוכש לדירה. בפברואר 1984 חתם שגיב בשם מיורקס על "זכרון דברים" עם ברנוביץ. על פי מסמך זה מתבטלות כל ההסכמות שהיו בין הצדדים, וברנוביץ התחייב להשיב למיורקס את כל הכספים ששילם בניכוי נזקים בסכום של 22,500 דולר. מיסמך זה נחתם לאחר ששגיב מצא קונה לדירה ששילם לברנוביץ 130,000 דולר עבורה. מיורקס וחברה שבבעלותו הגישו תובענה נגד ברנוביץ, ברכה ושגיב, לפיצויים של כ- 90,000 דולר. ביהמ"ש דחה את התביעה והערעור על כך נדחה.
ב. נגד ברנוביץ טוען מיורקס ששגיב לא היה מוסמך לחתום על הסכם הביטול בשמו, אך טענה זו אין לה יסוד שכן מיורקס חתם על שני יפויי כוח לשגיב, האחד לרכישת הדירה והאחד למכירתה. המסקנה היא כי הסכם הביטול שנכרת נעשה בסמכות. מיורקס יכול אמנם לטעון שהסכם הפשרה לא היה סביר, אך טענה זו חייב הוא להפנות כלפי שגיב ולא כלפי ברנוביץ.
ג. נגד ברכה טוען מיורקס כי לא ייצג אותו נאמנה, בכך שהעביר לברנוביץ כספים בטרם נחתם חוזה מחייב, והטענה היא כי ברכה אשם בכך שלא נחתם חוזה. גם טענה זו יש לדחות שכן מיורקס הוא שהתלבט בכל תקופת השליחות של ברכה ע"ש מי לרשום את הדירה, על שמו או על שמה של חברה בבעלותו, וכך נמשכו הדברים והלכו ואין לבוא בטענות לברכה על אי חתימת ההסכם.
ד. נגד שגיב טוען מיורקס, בעיקר, מדוע חתם על חוזה הביטול. כאמור, שגיב מצא קונה לדירה, אך לא מכר את הדירה במישרין לצד השלישי. שגיב וברנוביץ הסכימו על ביטול ההסכם שהיה בין מיורקס לבין ברנוביץ, והיתה זו ברנוביץ שמכרה את הדירה לאותו צד שלישי. בכך אין חריגה מיפוי הכוח שהיה לשגיב למכור את הדירה. השאלה היא אם פעל שגיב "באופן סביר לביצוע התקין של נושא השליחות" והתשובה לכך חיובית. הטכניקה למכירה היתה על דרך ביטול ההסכמות, ובכך פעל שגיב כדי להמנע מתשלומים מיותרים של שכ"ט, מס רכישה, מס שבח מקרקעין ועוד. בכך חסך למיורקס סכומי כסף ניכרים.
ה. טוען מיורקס כי ההסכם לתשלום ריבית מלמד על התרשלות מצידו של שגיב. ברם, מיורקס ידע על מועדי התשלומים שנקבעו ופיגר בהעברות הכספים, ואחרי כל אלה אין הוא יכול להעלות טענות נגד תשלום ריבית. אשר לטענת מיורקס כי מועדי התשלומים שנקבעו בלוח התשלומים לא חייבו אותו מעיקרם, הואיל ולא נכרת חוזה מחייב - טענה זו מציבה שאלה משפטית אם נכרת ואם לא נכרת הסכם כדת וכדין לרכישת הדירה בין מיורקס לבין ברנוביץ. שאלה זו סבה סביב דרישת הכתב האמורה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש הצביע על כמה מסמכים בכתב - ביניהם קבלה שהוציאה ברנוביץ
ומכתב שכתבה ברנוביץ והוא רואה בהם מסמך לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש מוסיף ואומר כי "הלכה פסוקה היא שהמסמך איננו יוצר את ההתקשרות אלא מהווה ראיה, שאין בלתה, על גמירות הדעת... לכן הוכרו מסמכים... גם אם לא נחתמו ע"י הצדדים". אין להסכים להעמדת ההלכה על דרך זו. סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע, כידוע, כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה כתב ומציאותו של כתב הינה תנאי לקיום ההתחייבות ולהקמתה. נכון שהוראת סעיף 8 כפי שפורשה בהלכה אינה תובעת במפגיע חתימת הצדדים על מסמך בכתב, אך אין בהלכה זו כדי למעט מהדרישה העקרונית לקיומו של כתב כיוצר חבות.
ו. לגופו של עניין, אין צורך להכריע בשאלה אם בענייננו עונות הקבלות על סעיף 8 לחוק המקרקעין. הטעם לכך הוא כי השאלה אינה אם נכרת הסכם כדין בין מיורקס לבין ברנוביץ, אלא אם פעל שגיב כעורך דין סביר ואין ספק כי אכן כך פעל. שגיב חייב היה לשוות נגד עיניו סיכונים שמיורקס נוטל על עצמו אם יכפור בקיומו של ההסכם עם ברנוביץ, ובעשותו כן רשאי היה לסבור שכפירה בקיומו של הסכם תטיל על שיכמו של מיורקס סיכונים מיותרים.
ז. יתר על כן - עו"ד - כמוהו כרופא - עשוי לשגות, אך לא כל טעות בשיקול דעת תחייבו ברשלנות. גם אם שגה שגיא בשיקול דעתו - ורחוק הדבר מלהאמר כך - גם אז לא התרשל במעשיו.

(בפני השופטים: אור, מצא, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד עמי י. נחום למערערים, עוה"ד גב' נועה לוין, יהושע דיאמנט וגב' רחל בן אורי למשיבים. 6.1.93).

ע.א. 2323/91 - מרים יצחקי ואח' נגד רוני יצחקי ואח'

*קיום צוואה(הערעור נדחה).

א. המנוח יצחק חיים יצחקי נפטר כשהוא משאיר אחריו שתי צוואות. הצוואה הראשונה נעשתה על ידו ביולי 1980 (להלן: הצוואה הראשונה) והאחרת באוגוסט 1987 (להלן: הצוואה הנדונה). המנוח השאיר אחריו שלושה בנים ושלוש בנות. בצוואה הראשונה ציווה כי רכושו יחולק בין בניו ובנותיו, כאשר לבנים הנחיל מנות גדולות יותר מאשר לבנות. הצוואה הנדונה מחלקת את כל הרכוש שבעזבונו בין הבנים לבנות במנות שוות וזהות. שתיים מהבנות וכן אחד הבנים (הבן דוד) ביקשו לקיים את הצוואה הנדונה. שני הבנים האחרים (רוני ויצחק) התנגדו לקיום הצוואה הנדונה בטענה שזו לוקה בפגמים חמורים, ואם זו נפסלת, נותרת בתוקפה הצוואה הראשונה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיבים ודחה את הבקשה לקיום הצוואה הנדונה. הטעם לכך הוא בראש ובראשונה המעורבות העמוקה של הבן דוד בעריכתה של הצוואה הנדונה, ומעורבותן הניכרת בכך של הבנות. השופט מנה גם טעמים משניים לפסילת הצוואה הנדונה. הערעור נדחה.
ב. סעיף 35 לחוק הירושה אומר כי "הוראות צוואה... המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה... בטלה". השופט קבע עובדתית כי הבן דוד ערך למעשה את הצוואה והיה עד לעשייתה והבנות לקחו "באופן אחר" חלק בעריכתה. למסקנה עובדתית זו בסיס בחומר הראיות שהיה אמין על ביהמ"ש. על יסוד החומר שבפניו בא ביהמ"ש לכלל מסקנה, נכונה, כי יש לפסול את הצוואה ולראותה בטלה בשל המעורבות העמוקה והמובהקת של חלק מהזוכים על פי הצוואה בעריכתה ובעשייתה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד ז. קליר למערערות, עו"ד א. בר זכאי למשיבים. 26.1.93).

ע.א. 901/90 - קולומבו מאכל ומשקה בע"מ ואח' נגד קולומביה סחר ותעשיה בע"מ

הסכם בין חברה לבין בעל מניות שפרש ממנה שלא יתחרה בה. יבוא צעצועים שלתובע יש זכות ייבוא בלעדית מהיצרן(מחוזי ת"א - ת.א. 2336/88 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה הינה חברה שהוקמה בשנת 1980. סמוך לאחר ייסודה, בשנת 1981, התקשרה המשיבה עם שלוחתה של חברת טומי בסינגפור, לצורך יבוא, שיווק והפצה בארץ של צעצועי ילדים מתוצרת טומי. זמן מה לאחר מכן, ביקש המערער השני, (להלן: המערער), שהיה בעל מניות ומנהל במשיבה, לפרוש ממנה. ביום 31.3.82 העביר המערער את מניותיו במשיבה לידי שני בעלי המניות הנותרים והפסיק לכהן כמנהל. בסעיף 8 להסכם הפרישה מיום 19.5.82 (להלן: הסכם הפרישה) נאמר: "נחמיאס (המערער) מתחייב... (ו)לא להתקשר עם חברות וספקים בחו"ל אשר החברה משמשת סוכן בלעדי שלהם בארץ...". החל בשנת 1984 ייבא המערער באמצעות המערערת מוצרי TOMY שרכש מסוחרים בחו"ל, שהמשיבה אינה משמשת סוכנת בלעדית שלהם. בשנת 1987 נכרת חוזה בין המשיבה לבין חברת TOMY היפנית, לפיו מונתה המשיבה כמפיצה בלעדית בישראל של צעצועי TOMY. לאחר מכן ניסתה המשיבה להפסיק את יבוא מוצרי TOMY ע"י המערער, אך נסיונות אלה לא צלחו בידיה.
ב. בשנת 1988 פנתה המשיבה לביהמ"ש בבקשה למתן צו מניעה קבוע נגד המערערים, שלא לייבא צעצועים מתוצרת TOMY. המשיבה השתיתה תביעתה, בין השאר, על עילות של הפרת חובת תום הלב על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג, (להלן: חוק החוזים); פגיעה במוניטין של המשיבה שהיא זכות קניינית; עשיית עושר ולא במשפט. המערער טען כי אין להעניק למשיבה את הסעד המבוקש משום שהמשיבה השתהתה בהגשת התביעה ומשום שהעלימה פרטי מידע חיוניים בעת הגשת התביעה. הפרטים האמורים התייחסו הן למועד בו החל המערער לייבא את מוצרי TOMY, והן לקיומה של חברה נוספת, חברת "שיינרוט", שהיה לה הסכם לבלעדיות עם חברת TOMY לגבי מספר מוצרים של TOMY, וההסכם האמור בוטל רק בשנת 1986, עובר להענקת הבלעדיות למשיבה. לגישת המערער, בעת כריתת הסכם הפרישה לא היתה המשיבה סוכנת בלעדית של TOMY ולכן סעיף 8 להסכם אינו חל לגבי ההתקשרות בינה לבין חברת TOMY. ביהמ"ש המחוזי קבע כי העלמת קיומה של חברת שיינרוט אינה רלבנטית, ולעניין השיהוי פסק כי המשיבה לא קפאה על שמריה בתקופה האמורה וכי עשתה להפסקת ייבוא הצעצועים ע"י המערער. ביהמ"ש דחה את טענת הפגיעה במוניטין. לעומת זאת סבר כי עומדות למשיבה העילה החוזית והעילה של עשיית עושר ולא במשפט. הערעור נתקבל.
ג. באשר לטענות המערערת בעניין השיהוי והעלמת הפרטים - יש ממש בטענות אלה. אמנם, לאחר חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ועיגונו של סעד האכיפה כסעד ראשון במעלה, נחלש מעמדן של טענות מן היושר, כשמקורה של הזכות בחוזה בין הצדדים, והוראות החוק חולשות על יישום תרופת האכיפה. אולם, בנסיבות שלפנינו, הסיבות שעמדו ביסוד השיהוי והעלמת הפרטים, ונפקותן של סיבות אלה, מביאות למסקנה, כי למשיבה לא היתה כלל עילת תביעה מכוח החוזה בינה לבין המערער. המשיבה ידעה על ייבוא מוצרי TOMY בידי המערער לפחות החל בשנת 1985. היא לא פנתה למערער אלא לאחר שחתמה עם חברת TOMY על הסכם בלעדיות, וגם כשפנתה למערער, בינואר 1988, אין היא מתייחסת כלל לסעיף 8 הנ"ל, אלא לכך שהיא מהווה יבואן רשמי בלעדי של המוצרים הנדונים. עולה, כי המשיבה לא ראתה עצמה יבואנית בלעדית של חברת טומי עובר לשנת 1987, שאז נכרת ההסכם בינה לבין חברת טומי. אמנם, נכונה פרשנותו של ביהמ"ש המחוזי כי סעיף 8 מתייחס גם לספקים שאינם קשורים עם המשיבה בהסכם בלעדיות, ובלבד שהם סוחרים במוצרים לגביהם יש למשיבה הסכם בלעדיות בארץ, אולם אין בכך כדי להרחיב תחולתו ביחס למוצרים לגביהם קיבלה המשיבה בלעדיות לאחר מועד חתימת הסכם הפרישה.

ד. גם אילו היתה המשיבה סוכנת בלעדית כבר בעת כריתת הסכם הפרישה, הרי לאור התנהגותה, ניתן לומר שהמשיבה ויתרה על זכותה, לפי סעיף 8, להגביל את עיסוקו של המערער מתוקף היותה סוכנת בלעדית של חברת TOMY. ויתור זה עולה כדי שינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות. המדובר בויתור לאורך זמן, כשהמערער פעל בהסתמך עליו. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם טענת השתק, שהרי המערער פעל בהסתמך על מצגה של המשיבה, כאילו ויתרה על זכותה, ושינה מצבו לרעה. העולה מן האמור כי לא היה מקום לדון בתביעת המשיבה מכוח החוזה בינה לבין המערער.
ה. השאלה היחידה היא אם יכולה המשיבה להגביל את פעילות המערער בתוקף היותה סוכנת בלעדית של חברת TOMY בארץ. לענין זה, די למעשה בטענות השיהוי והעלמת הפרטים האמורות כדי לדחות את הבקשה לצו מניעה. ברם, גם מהותית דינה של הבקשה להדחות. בשאלת הייבוא המקביל הדין הוא כי אין קיימת ליבואן הבלעדי עילה קניינית במוניטין, שכן המוניטין שייך ליצרן. (בשאלת המוניטין התבסס ביהמ"ש העליון בהרחבה על רע"א 371/89 (פד"י מ"ד(2)309)). שאלה נפרדת, אם כי במידה מסויימת משיקה לשאלת הפגיעה במוניטין, היא השאלה, אם המערערת התעשרה שלא כדין על חשבון המשיבה, שכן האחרונה השקיעה משאבים ומאמצים רבים בפיתוחו ובטיפוחו של מוניטין צעצועי TOMY, והמערער ניצל את השוק הקיים ונהנה במוניטין של המשיבה. גם שאלה זו נדונה ברע"א 371/89 הנ"ל, וכשם ששם נפסק כי אין כאן עשיית עושר ולא במשפט, כך המצב גם אצלנו.
ו. ביהמ"ש בחן אם ההגבלה שבסעיף 8, בהנחה שהיא חלה בענייננו, היא הגבלה תקפה או שמא מדובר בהגבלה פסולה על חופש העיסוק של המערער. לאחר ניתוח הנושא של חופש העיסוק וההתנגשות שבין האינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר שהסכימו להגבלה, לבין האינטרס הציבורי, הגיע ביהמ"ש העליון לכלל מסקנה כי בענייננו גובר האינטרס הציבורי בנסיבות העניין על האינטרס של הצדדים שהתקשרו בהסכם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ל. אביגדורי למערערים, עו"ד י. זהבי למשיבה. 31.1.93).

ע.א. 2817/91 - מימון דוד, עו"ד נגד שאולי אומרן ואח'

*הצורך ב"רשות ערעור" על החלטת ביהמ"ש בבקשת הוראות ע"י כונס נכסים לאחר שניתן פסה"ד. *שיערוך סכום שלא שולם ע"י הקונה באשר המוכר לא ביצע את התחייבויותיו(מחוזי י-ם - המר' 2002/90 (ת.א. 459/73) - הערעור נדחה).
א. ביולי 1972 נחתם הסכם שלפיו מכר המשיב השלישי (להלן: המוכר) למשיב הראשון (להלן: הקונה) מקרקעין תמורת 1,060,000 ל"י. הקונה שילם חלק ניכר מהסכום. המוכר הפר את ההסכם בכך שלא העביר את הבעלות בקרקע לקונה. הלה הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי לאכיפת ההסכם, ולמנות כונס נכסים לביצוע העברת הנכס. המוכר טען כי אינו יכול להעביר את הבעלות בחלקה מאחר שהיא תפוסה ע"י שוכר. לחילופין טען המוכר כי יש לשערך את יתרת המחיר שחייב לו הקונה. בפס"ד מאפריל 1978 קבע השופט נתן כי ההסכם הינו בר ביצוע ועל המוכר לרשום את המקרקעין על שם הקונה ולמסור לו בהם את החזקה כשהם פנויים. זאת בכפוף לתשלום יתרת הסכום המגיע למוכר. השופט דחה את דרישת ה"שיערוך", בקבעו, שאין הצדקה לשיערוך מקום בו המוכר עצמו הוא שהתנער מקיום חובותיו על פי ההסכם. כמו כן נתמנה המערער ככונס נכסים לביצוע כל הפעולות הנדרשות עפ"י פסה"ד. בטרם הספיק המערער להעביר את המקרקעין על שם הקונה, הופקע הנכס, ביום 20.3.80, ע"י מינהל מקרקעי ישראל (המשיב השני). עד ליום זה ביצע המערער פעולות שונות הנוגעות לפינוי הנכס.
ב. ביום 30.10.90 הגיש המערער לביהמ"ש המחוזי בקשה למתן הוראות בשאלה מה הסכום שחייב עדיין הקונה למוכר. לחילופין ביקש המערער להורות למינהל לשלם למערער את סכום הפיצויים בגין הפקעת הקרקע, ולהורות כיצד יחולקו הסכומים בין
המוכר לקונה. כן ביקש המערער לנכות מסכום הפיצויים לעצמו %10 מערך הנכס כפי שהוא נקוב בהסכם ובשיערוך. בהחלטה שניתנה ביום 29.11.10 קבע השופט טל כי הפיצויים בגין ההפקעה מגיעים לקונה, שכן מועד ההפקעה היה לאחר פסה"ד של השופט נתן, שקבע כי הקונה זכאי להרשם כבעלים של החלקה. כן קבע השופט טל כי הכספים יועברו בנאמנות לעורכת דין רז, באת כח הקונה, וזו תעביר מיידית לקונה מחצית הסכום, ואילו המחצית האחרת תשמש לתשלומים הנדרשים להשלמת ביצוע העיסקה, לרבות תשלום שכר טירחת כונס הנכסים, והיתרה תחולק בין הצדדים בהתאם להתחשבנות ביניהם,ובמקרה של היעדר הסכמה יחולקו הכספים הנותרים לפי החלטת ביהמ"ש.
ג. הצדדים לא הגיעו לידי הסכמה וביום 9.6.91 נתן השופט טל החלטה נוספת נשוא הערעור. השופט קבע כי יתרת חובו של הקונה עומדת על סכום של 71,000 ל"י נכון לדצמבר 1979. סכום זה יש לשערך ממועד ההפקעה בלבד, שכן קודם למועד זה יכול היה המוכר למנוע את העיכוב ע"י העברת הבעלות בקרקע. באשר לשכר טירחתו של המערער קבע השופט כי מאחר שהמערער לא הספיק לבצע את מה שהוטל עליו ככונס, ומאחר שערך הנכס הרלוונטי היום הוא כפי שהוערך ע"י המינהל שהוא נמוך מערך המקרקעין לפי ההסכם, יהיה שכר הטירחה בגובה %5 מהערך שהוערך ע"י המינהל. כן קבע השופט טל כי את שכר הטירחה ישלם המוכר, שכן בהפרתו את ההסכם הביא לצורך של מינוי כונס נכסים. המערער תוקף הן את קביעתו של ביהמ"ש המחוזי שאין לשערך את גובה חובו של הקונה קודם למועד ההפקעה, והן את הקביעה בנוגע לגובה שכר הטירחה והטלת נטל תשלומו על המוכר. המוכר טוען בתשובתו כי ביהמ"ש המחוזי טעה בחישוב יתרת חובו של הקונה ובנושאים נוספים אולם טענות אלה מקומן היה בערעור שכנגד ולא בתשובה לערעור ולכןאין מקום להתייחס אליהן. באשר לערעורו של המערער - הערעור נדחה.
ד. דינו של הערעור להדחות ולו מן הטעם שלא נתבקשה רשות להגשת ערעור. השאלה היא אם החלטת ביהמ"ש המחוזי בבקשה למתן הוראות לכונס היא "פסק דין" ולכן הערעור עליה הוא בזכותו או שמדובר ב"החלטה אחרת" ואז הערעור הוא לאחר מתן רשות לכך. המבחן המקובל הוא אם ההחלטה שניתנה סיימה את בירור המחלוקת שבין הצדדים שאז מדובר בפס"ד, ובכל מקרה אחר המדובר בהחלטה שהערעור עליה הוא ברשות בלבד. המבחן האמור כלשונו אינו מהווה פתרון למקרה הספציפי דנן. בירור המחלוקת שבין המוכר - לקונה הסתיים כבר למעשה בפס"ד שנתן השופט נתן באפריל 1988, וההחלטה נשוא ערעור זה הינה מתן הוראות לגבי ביצוע פסה"ד הנ"ל. לא זו בלבד שזוהי החלטה שניתנה לאחרבירור המחלוקת המרכזית שבין הצדדים, אלא שניתנה לאחר התפתחות נוספת שחלה בינתיים - הפקעת המקרקעין נשוא המשפט, והשאלה אם כן מה דינן של החלטות כגון אלו לעניין זכות הערעור. ה. הכלל המנחה הוא כי מקום בו ההחלטה נשוא הערעור טפלה לפסה"ד העיקרי שקדם לה, וכאשר ההכרעה במחלוקת המרכזית שבין הצדדים נעשתה כבר בפסה"ד המוקדם, אין בהחלטה המאוחרת משום פס"ד חדש, אלא רק "החלטה אחרת" שהערעור עליה ברשות בלבד. אכן, אין זה מן הנמנע ש"החלטה אחרת" מהסוג האמור תכריע בזכויות הצדדים ותהיה בעלת משמעות אופרטיבית רבה בעבורם, אולם אין זה משנה מאופייה הטפל לפסה"ד, והוא אשר מקנה לה את הסיווג כ"החלטה אחרת". בענייננו, ההחלטה שהכריעה בזכויות הצדדים היא פסק דינו של השופט נתן. כל החלטה מאוחרת שעסקה בהוראות לביצוע אותו פס"ד, לרבות ההחלטה נשוא ערעור זה, היא החלטת ביניים שהערעור עליה ברשות בלבד. מסקנה זו אינה משתנה לנוכח העובדה שלהחלטות האמורות נועדה משמעות מעשית ניכרת.
ו. אמנם בעבר נפסק כי החלטה בה נקבע שכרו של כונס נכסים היא "פסק דין" שיש עליו ערעור בזכות. אולם באותו מקרה נושא הדיון התמקד רק בשאלת שכרו של כונס הנכסים, ומשום כך הגיע ביהמ"ש העליון למסקנה שמדובר היה למעשה בהליך נפרד של תקציר פסקי דין כרך מ"א - 14 219
קביעת שכ"ט הכונס, והליך זה הסתיים בהחלטתו הסופית של ביהמ"ש המחוזי עליה היתה זכות ערעור למי שראה עצמו נפגע ממנה. העובדות בענייננו שונות. כאן הבקשה שהגיש המערער עסקה במתן הוראות לביצוע פסה"ד של השופט נתן. במסגרת הבקשה אמנם התבקש ביהמ"ש לקבוע גם את שכר טירחתו של הכונס, אולם לא היתה זו המטרה המרכזית של הבקשה. אין ספק שחלקה של ההחלטה המתייחס לשיערוך החוב, שעליו גם מערער המערער, כרוך אחרי פסק הדין העיקרי, ואין עליו זכות ערעור נפרדת.
ז. המערער טוען כי בהחלטתו של השופט נתן בכל הנוגע לביצוע ההסכם ניתן רק צו אכיפה כללי, ואילו ההחלטה נשוא ערעור זה היא פסה"ד הסופי המשלים את האכיפה. מכאן, כך הטענה, שיש זכות ערעור על פסה"ד של השופט טל. אין לקבל טיעון זה. העולה מטענתו של המערער שכל החלטה שקדמה להחלטתו של השופט טל, לרבות פסק דינו של השופט נתן, ניתנת היתה לשינוי. תוצאה זו אין הדעת סובלתה. לא יתכן שהחלטה בדבר מתן הוראות לגבי ביצוע פסה"ד, תוכל לשנות את פסה"ד עצמו.
ח. גם לגופו של עניין דין הערעור להדחות. אשר לקביעה שאין לשערך את סכום חובו של הקונה עד למועד ההפקעה - הרי החלטה זו בדין ניתנה. השופט נתן קבע בשעתו כי אין לשערך את סכום החוב מאחר שהמוכר הוא שהפר את ההסכם, ומאותה סיבה אין גם הצדקה לשערך את החוב מיום פסה"ד ועד להפקעת הקרקע. באשר לגובה שכר טירחתו של המערער - קביעת גובה שכר הטירחה של כונס הנכסים היא עניין שבשיקול דעתו של ביהמ"ש דלמטה. אשר לקביעה שבשכר הטרחה ישא המוכר - טוען המערער כי החלטתו של השופט טל מיום 29.11.90 מבטא הסכם אליו הגיעו הצדדים, ובהחלטה זו נקבע ששכר טרחת כונס הנכסים ישולם מהכספים המוחזקים בנאמנות אצל עו"ד רז, ורק אחר כך תחולק היתרה בין הצדדים. לפיכך, טוען המערער, טעה השופט טל כשבהחלטתו האחרונה קבע שבשכר הטרחה ישא המוכר. ברם, החלטתו של השופט טל מיום 29.11.90 באה לקבוע מנגנון להתפשרות בין הצדדים ומאחר שנסיון ההתפשרות נכשל נתן את החלטתו השניה בה שינה ממה שקבע בהחלטתו המוקדמת יותר. מאחר שמדובר בבקשה למתן הוראות לכונס נכסים, ניתנת ההחלטה לשינוי גם ע"י אותו ביהמ"ש שנתן אותה. לגופו של עניין טוען המערער כי הנוהג הוא שכונס הנכסים מקבל את שכרו מהכספים המזדמנים הראשונים. כללית דברים אלו נכונים הם, אולם אין לעשות כן בכל מקרה ומקרה. בענייננו נקבע כי שכר הטרחה מוטל על המוכר והחלטה זו סבירה היא בנסיבות העניין. אם יבוצע תשלום שכר הטרחה מהכספים המזדמנים הראשונים, היינו מכספי הפיצויים, עשוי הדבר להביא לכך שבחלק מהתשלום יישא למעשה הקונה אם יתברר כי כספי הפיצויים מכסים רק את מה שהוא צריך לקבל.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. המערער לעצמו, עו"ד גב' נ. רז לקונה, עו"ד ש. שמיר למוכר. 21.1.93).

רע"א 5828/91 - יצחק אמר נגד רבקה לוי

*פירוש כתב ערבות שעניינו מתן ערבות כדי לאפשר לחייב לצאת לחו"ל(מחוזי ת"א - בר"ע 5401/91 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבה היתה אשתו של המנוח יצחק לוי (להלן: החייב) ונקטה נגדו הליכי הוצל"פ כדי לגבות חיובי פס"ד למזונות. החייב ביקש לנסוע לחו"ל וראש ההוצל"פ התיר את יציאתו בתנאי ששני ערבים יחתמו על כתב ערבות לפי הנוסח המקובל בלשכת ההוצל"פ. המבקש חתם על כתב הערבות ביום 11.7.90. ביום 17.7.90 יצא החייב את הארץ ושב בתאריך 29.8.90. החייב עזב שוב את הארץ ביום 10.9.90 ונפטר בחו"ל בנסיבות טראגיות ביום 30.4.91. השאלה שהתעוררה לפני ראש ההוצל"פ היתה אם בנסיבות הנ"ל חב המבקש בגין כתב הערבות והוא השיב על כך בחיוב. ערעורו של
המערער לביהמ"ש המחוזי בעניין זה נדחה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בסעיף 3 לכתב הערבות נאמר כי המבקש מסכים כי יינתן נגדו "צו לעיכוב יציאתו מן הארץ למשך כל תקופת היעדרותו של החייב מן הארץ וכי צו כנ"ל יבוטל לאחר שובו של החייב ארצה". בהמשך לכתב הערבות נכתב כי "ערבותנו זו תהיה בתוקף למשך כל זמן שהותו של החייב בחו"ל". ראש ההוצל"פ סברה שהתנאי לפקיעת כתב הערבות הוא מתן הודעה ע"י החייב על דבר שובו ארצה וכי משלא ניתנה הודעה כזו - הערבות תקפה. לעומת זאת נימק ביהמ"ש המחוזי דחיית הערעור בכך שהליכי החתימה לפני ראש ההוצל"פ על כתב הערבות נעשו ללא ידיעת המשיבה ומכאן שאין עילה לפטור את המבקש מחבותו על פיו.
ג. ב"כ המשיבה ביקשה לבסס טענותיה בערעור על נסיבות חיצוניות לכתב הערבות, ואולם אין להטיל על המבקש חבות אלא בגידרו של כתב הערבות. זהו גם הטעם למסקנה כי השאלה אם נחתם כתב הערבות בידיעת המשיבה אם לאו אינה רלבנטית כלל לנשוא הבקשה דנא. אכן, אין ספק בדבר שאין להסכים למתן ערבויות כתנאי למתן רשות לחייב לצאת את הארץ ללא קבלת תגובתו של הנושה, ואם הדבר לא נעשה הרי שההליכים לפני ראש ההוצל"פ נפגמו בפגם חמור. אך לשאלה זו אין ולא כלום עם השאלה מה היקף חבותו של המבקש לפי כתב הערבות. אין תימוכין בכתב הערבות לקביעת ראש ההוצל"פ שפקיעת כתב הערבות מותנית במתן הודעה ע"י החייב, או מאן דהוא אחר, על דבר שובו של החייב ארצה. למקרא סעיפי כתב הערבות שצויינו לעיל, יוצא, בניגוד לטענת המשיבה, שאין כתב הערבות, לפי נוסחו, חל אלא לגבי נסיעה אחת של החייב לחו"ל. נמצא שעם שובו של החייב ארצה ביום 29.8.90, פקע תוקף כתב הערבות, גם אם לצורך ביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ נגד המבקש היה דרוש צו אופראטיבי של ראש ההוצל"פ.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עוה"ד אבני ודולב למבקש, עו"ד כרמי למשיבה. 11.2.93).

בג"צ 990/92 - בן ציון מורדוב נגד עירית ת"א ואח'

*ניהול פרוטקול של ישיבות מועצת העיריה. *מחיקת דברים מפרוטוקול למרות שהוחלט על ניהול פרוטוקול מלא של ישיבת מועצת העיריה(העתירה נתקבלה),
א. בפברואר 1992 קיימה מועצת עירית ת"א ישיבה פומבית והדברים שנאמרו בה נרשמו בסטנוגרמה והוקלטו. העותר, חבר מועצת העיריה, השתתף בדיון ומתח ביקורת חריפה על עובדי העיריה. הוא נתבקש לחזור בו מדבריו ולהתנצל וסרב. לאור זאת עלתה הצעה למחוק מהפרוטוקול את דברי העותר. נתקיימה הצבעה ו- 18 חברי מועצה הצביעו בעד ההצעה, העותר התנגד לה וחבר מועצה אחד נמנע. בעקבות ההחלטה הוכן פרוטוקול מלא של דיוני המועצה, למעט דברי העותר שנמחקו. קלטת מדיוני המועצה, הנמסרת כדבר שבשיגרה לחבר מועצה המבקש זאת, נמסרה לעותר תוך מחיקת דבריו. קלטת "אורגינלית" ובה הדברים במלואם נשמרה בעיריה. העותר פנה לבג"צ, בטענה כי אין מועצת העיריה מוסמכת למחוק דברים מפרוטוקול הישיבה. העתירה נתקבלה.
ב. התוספת השניה לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובעת "תקנון בדבר ישיבות מועצה והנוהל בהן" (להלן: התקנון). לפי התקנון קיימת חובה לנהל פרוטוקול (להלן: פרוטוקול חובה) שבו יצויינו מועד הישיבה ומקום קיומה, שמות חברי המועצה הנוכחים, שאלות ותשובות עליהן, סדר היום וכל שינוי בו, שמות המשתתפים בוויכוח בכל סעיף, ההצעות והנמקתן, ההחלטות ותוצאות ההצבעה והודעות. המועצה רשאית לקבוע שנוסף לכך יירשם "פרוטוקול מלא מכל הדברים שייאמרו בישיבות המועצה, אם דרך כלל ואם לישיבה מסויימת". (להלן: פרוטוקול רשות). מועצת העיריה שהחליטה על "פרוטוקול רשות" אין לה סמכות לשנות מהחלטתה באופן שיימחק רק חלק מהפרוטוקול
ועליה לקיים פרוטוקול מלא של הדברים שנאמרו. המועצה רשאית להחליט, אם מראש ואם בדיעבד, כי היא מסתפקת לעניין ישיבה מסויימת או דרך כלל - בפרוטוקול חובה. בכך יושמטו דברים שנאמרו בישיבה המועצה ושאינם נכללים בגדר פרוטוקול החובה. ההשמטה תהא כללית ותחול על כל האמור בישיבה. הפרוטוקול שיתקבל יהווה דיווח מתומצת על שהתרחש בישיבה. הוא לא יתן דיווח מלא, אך הוא יתן דיווח אמת.
ג. על פי המצב הקיים רובצת על העיריה החובה לרשום פרוטוקול מלא של דברי כל המשתתפים בישיבה נשוא העתירה, לרבות דבריו של העותר, וכן יש לאפשר לעותר לקבל את הקלטת ובה הדיון המלא.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד זאב לבנון לעותר, עו"ד גב' ניצה קונשטוק למשיבים. 28.2.93).

בש"פ 93/93 - חביב אליאס וג'ריס בריק נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (אינוס והדחה בחקירה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

השניים הואשמו, יחד עם אחר, בשורה של עבירות מין, בהן 9 עבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, 3 עבירות של מעשי סדום, וכן עבירות של איומים והדחה בחקירה. כל העבירות הנ"ל בוצעו במשך לילה אחד, שהיה לילה של התעללות מזעזעת בשתי צעירות, עולות חדשות מברית המועצות. ביהמ"ש המחוזי ציווה לעצור את כל השלושה עד תום ההליכים והשניים עוררים על החלטה זו. הערר נדחה.
הסניגורית טוענת כי הדמות הדומיננטית בכל פרשת ההתעללות היתה זו של הנאשם השלישי, שהינו מבוגר ב- 5 שנים משני העוררים, שהם ילידי 1973. השלישי הוא שהשפיע עליהם להשתתף במסכת ההתעללות ואף אילצם לעשות כן ובגלל גילם הצעיר יש לשחררם ולהחזיקם במעצר בית. אין בטענה זו ממש. מחומר הראיות עולה שהנאשם השלישי היה היוזם, אך שני האחרים שוכנעו מהר מאד להשתתף ב"שמחה" ויעידו על כך המספר הרב של בעילות שביצעו בשתי הצעירות האומללות, והעובדה כי בסופו של דבר אף איימו על המתלוננות כי יהרגו אותן באם תעזנה להתלונן. השניים היו שותפים מלאים לכל פרשת ההתעללות ואין להבדיל בינם לבין הנאשם הנוסף.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד גב' אולמן לעוררים, עו"ד א. אלף למשיבה. 11.1.93).

ע.פ. 77/93 - אליהו עובדיה נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

סברה נתפתחה - והיא מוטעית - כי כל אימת ומספר החלטות דיוניות של שופט אינן נושאות חן מלפני בעל דין, הזכות נתונה בידיו לבקש פסילתו של השופט - ולא היא. המחוקק מדבר בסעיף 77א' לחוק בתי המשפט בקיומן של נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. קיומו של חשש ממשי נבחן לפי אמות מידה אובייקטיביות. טענה בדבר טעות דיונית - בין אם היא מבוססת ובין אם לאו - מקומה בערעור לגופו, אם יוגש, והצטברותן של מספר החלטות כאמור אינו מוסיף דבר, שהרי טעם ההחלטה נבחן לפי הנושא הנדון בה ולפי צדקת השגותיו של בעל הדין. בעל דין המעלה עשר טענות שגויות ובלתי מבוססות ואלו נדחות אחת לאחת, אינו יכול להעלות טענה כי משנפסק נגדו עשר פעמים, עולה מכך ההנחה כי קיים משוא פנים. הערה של ביהמ"ש כי בעל דין עושה מאמצים למשוך את הדיונים מן הראוי שתביא לבדיקה עצמית של בעל הדין ולא של השופט. אכן, בדרך כלל על השופט לקמץ בהערותיו אך יש וההערה היא בגדר הכרח בל יגונה ותנאי לניהול המשפט כתיקנו. הנטייה להלך אימים על השופט ולמנוע ממנו את ניווטו של המשפט כסמכותו וכחובתו מוצאת לעצמה כלי עזר נוח בשימוש הבלתי נכון בטענת הפסלות. ההנחה היא, ככל הנראה, שחשש של השופט שמא יוקע כחסר מזג שיפוטי וכבלתי
אובייקטיבי בגישתו, ירתיע אותו מקבלת החלטות שאינן נוחות לבעל הדין. הערעור דנא אינו מעלה כל נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש למשוא פנים ולכן הערעור נדחה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ע. בן עוזר למערער, עו"ד א. שבתאי למשיבה. 20.1.93).

ע.א. 643/89 - יוסף חזן נגד אביגדור פסח ואח'

*פיצויים בתאונת עבודה (הערעור נדחה בעיקרו).

המערער נפגע בתאונת עבודה בעת שעבד כנגד אצל המשיב הראשון, נפל מסולם ונגרמו לו נזקי גוף. ביהמ"ש קבע כי המשיב אחראי ל- %80 מהתאונה והמערער תרם %20 לקרות התאונה. ביהמ"ש קבע את שיעור נזקיו של המערער בסך של 132,000 ש"ח, ניכה מהם את הסכום של 26,000 ש"ח בגין רשלנות תורמת ותגמולי המוסד לביטוח לאומי בסכום של כ- 103,000 ש"ח כך שהסכום שנותר לתשלום הוא כ- 2,500 ש"ח. הערעור נדחה בעיקרו.
אין יסוד להתערב בחלוקת האחריות כפי שנקבעה וגם בדרך חישוב הפיצויים אין מקום להתערב. זאת פרט לעניין אחד. מסתבר שביהמ"ש חישב את הפסדי כושר ההשתכרות של המערער על פי כושר השתכרותו נטו, לאחר ניכוי מס הכנסה, שעה שהיה מקום לחשבם לפי ההפסד ברוטו. זאת משום שמדובר בתביעה לפי פקודת הנזיקין ולא לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בשל טעות זו נגרע מסכום הנזק סכום של כ- 20,000 ש"ח ואת הסכום הזה, פחות %20 תרומת רשלנות, יש להוסיף לסכום שנפסק.

(בפני השופטים: ברק, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד א. קרייטר למערער, עו"ד צ. רפפורט למשיבים. 31.1.93).

רע"א 4563/92 - פולידור ס. פלסט... בע"מ נגד פולידור החברה... בע"מ

*החזרת נושא לבורר (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל בחלקו).

בתובענה שהגישה המשיבה נגד המבקשת בפני בורר, פסק הבורר את מה שפסק. לפי בקשת הבורר הציעו בעלי הדין נוסחי טיוטה למתן פס"ד. המשיבה (התובעת) הגישה טיוטה שלפיה נקבע כי המבקשת תשלם לה סכום פלוני בשקלים, כתשלומים נושאי ריבית מתאריך מסויים. הבורר פסק מה שפסק ולטענת המבקשת פסק יותר ממה שביקשה המשיבה. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסק הבורר ודחה את בקשת המבקשת שלא לאשר את הסכום האמור, בקבעו כי לא ניתן לברר על פני הפסק אם הבורר טעה בחישוביו האריטמטיים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בחלקו.
נראה שהעניין אינו ברור, ואין כל תימוכין בחומר לגירסת המשיבה שהבורר התכוון לכלול בסכום שפסק גם הוצאות. לכאורה יכולה להישמע הטענה כי הבורר טעה בחישוב. בנסיבות אלה יש להחזיר את הענין לבורר שישמע את הטענות ויחליט אם נפלה טעות בחישוב. עוד נושא מתייחס להחלטת הבורר כי על המבקשת למשכן לזכות המשיבה את כל הציוד השייך לה "וזאת מעבר לשעבודים קיימים, באם ישנם כאלה...". טענת המבקשת היא שקיימים שעבודים על הציוד האוסרים יצירת שעבודים נוספים, ואם תפר את האמור בפסק הבורר ותפגר בעניין זה, יעמוד כל החוב הפסוק לפרעון מיידי. ביהמ"ש המחוזי סבר ש"אם אמנם לא תוכל המבקשת לקיים את הוראת הבורר מטעמים שאינם תלויים בה - יידונו קשייה... לכשיתבקש ביהמ"ש לאכוף עליה את מימוש החלטת הבורר...". קביעה זו אינה משיבה לטענה בדבר העמדת החוב לפרעון מיידי במידה שלא יירשמו השעבודים. בנסיבות אלו יש להחזיר את הענין לבורר גם בנושא זה.