תקציר סביר כרך מ"א חוברת 18

בג"צ 5871/92 - מיטראל בע"מ ואח' נגד שר המסחר והתעשיה ואח'

*מכרז לייבוא בשר כבש והדרך לחלוקת רשיונות הייבוא בין המציעים השונים(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. רוב צרכי שוק בשר הכבש בישראל מסופקים מהתוצרת המקומית, אלא שלרגל מנהגי הצריכה של האוכלוסיה, נוצר מחסור בזמנים שונים במשך השנה. בשנים עברו נהגו הרשויות ליזום פעם או פעמיים בשנה יבוא של כמויות מוגבלות לסיפוק הביקוש המוגבר. אך בשנים האחרונות נמנעה הממשלה מלייבא בשר כבש. במאי 1992 הוחלט לאפשריבוא של כ- 400 טון בשר כבש קפוא. מלכתחילה התכוון מינהל הסחר הממשלתי לבצע יבואזה בעצמו. המכרז שפורסם למטרה זו היווה אחד מיעדי עתירתה של העותרת הראשונה (להלן: העותרת) בעתירה קודמת לעתירה דנן.
ב. בנובמבר 1992, בעת הדיון בבג"צ בעתירה הקודמת, הוברר כי מסתמנת כוונה להפקיד את היבוא בידי גורם פרטי. ב"כ המדינה הציע וביהמ"ש החליט אז כי "לעניין בשר הכבש, מקובלת עלינו הצעתו של (ב"כ המדינה) שהעותרים יגישו בקשות מתאימות והמשיבים יקבלו החלטה בכל בקשה כאמור תוך 10 ימים...". למחרת מועד הדיון הגישה העותרת בקשה לקבלת רשיון לייבוא 200 טון בשר כבש קפוא, ונערכה פגישה בנדון בין נציגי העותרת לבין המשיב. בראשית דצמבר 1992 פירסמו המשיבים הודעה לציבור בדבר ההחלטה לאפשר יבוא בשר כבש קפוא. סוחרי בשר שהיקף מכירותיהם עולה על 50 טון לחודש, הוזמנו להגיש הצעות ליבוא כל כמות עד 60 טון. ביחס לנוהל אישור ההצעות נאמר בהודעה כי "הרשות המוסמכת תעלה בגורל הצעות ליבוא שנבדקו ונמצאו כסבירות וכמתאימות ועונות על כל הדרישות עד...". התברר כי בכוונת המשיבים להעניק רשיונות יבוא לשבעה מן המציעים למקסימום של 60 טון ע"י כל מציע.
ג. העותרת סברה כי החלטת המשיבים סותרת את הצעת ב"כ המדינה בעתירה הקודמת וכן הבטחות שניתנו, לטענתה, לנציגיה בפגישה עם המשיב השני. העותרת טענה כי אם אין עורכים מכרז, יש לכבד את "זכות הראשונים" שלה ולאשר את בקשתה לרישיון יבוא. הטענה העיקרית של העותרים כוונה נגד הפלת גורל. דרך זו, טענו העותרים, אינה סבירה, והמשיבים לא היו רשאים לבחור בה. לטענתם, ניצבו בפני המשיבים שתי דרכים חלופיות והן בלבד: לאשר כל בקשה לייבוא שתימצא ראוייה לכך; לערוך מכרז בו ייבחרבעל ההצעה שתימצא הטובה והמתאימה ביותר לביצוע היבוא. העתירה נדחתה.
ד. הצעת ב"כ המדינה במסגרת הדיון בעתירה הקודמת ומגעי העותרת עם המשיב השני לא היקנו לעותרת כל "זכות ראשונים". גם ביחס למתכונת הדיונית שבגידרה תידון ותוכרע בקשת היבוא לא ניתנה לעותרת כל הבטחה מחייבת. ההחלטה להתיר ייבוא בשר בכמות מוגבלת ולהפקיד את הביצוע בידי גורמים פרטיים, ביטאה מיפנה ממשי במדיניותהנוהגת מזה שנים ושהיתה ידועה לרבים. אין תימה, שבנסיבות אלה ראו המשיבים חובה לפרסם את החלטתם ברבים וליצור מסגרת שתעניק הזדמנויות שוות לכל, שכן בהענקת רשיונות יבוא כאמור יש משום הענקת הטבה בעלת שווי כספי ניכר מאוד.
ה. גם בהחלטת המשיבים להגביל את כמות הייבוא אין פגם. על פי החוקים הנוגעים בדבר, ההחלטה על ההגבלה, שיסודה בשיקולים של מדיניות כלכלית, הינה בתחום סמכותםשל המשיבים. טענת העותרים שבקביעת מכסה מירבית לייבוא יש משום פגיעה בזכותם ל"חופש העיסוק" כמשמעה בחוק יסוד חופש העיסוק, דינה להידחות. לפי חוק יסוד הנ"ל, כל ההוראות שהיו בתוקף ערב תחילתו, העומדות בסתירה להוראות חוק יסוד זה, יעמדו בתוקפן עד תום שנתיים מיום תחילת חוק היסוד ושנתיים אלה לא עברו. לפיכך אין צורך לדון בשאלה אם מדובר כאן בהגבלה הנוגדת את חוק יסוד חופש העיסוק.
ו. נותרה טענת העותרים כי עריכת הגרלה אינה דרך סבירה לבחירת המועמדים הראויים. גם לטענה זו אין יסוד. ראשית, התנאים השכיחים להקמת החובה לערוך מכרז אינם מתקיימים במקרה זה. בהעניקה רישיונות יבוא ממלאה הרשות המוסמכת פונקציה
שלטונית מובהקת. עריכת מכרז פומבי מהווה תנאי מוקדם להתקשרות המדינה ותאגידים ממשלתיים בחוזה לביצוע עיסקה או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים. בין המדינה לבין מבקשי רישיונות יבוא לא עומדת להיקשר כל עיסקה ולא קמה חובה לערוך מכרז.
ז. עם זאת ברור שהמשיבים נזקקו למנגנון בחירה של המועמדים לביצוע היבוא, מכלל בעלי ההצעות שתוגשנה. המשיבים צפו מראש כי מספר מגישי ההצעות יעלה כמה מונים על שבעת היבואנים הדרושים לביצוע היבוא, ובדיעבד הוברר כי הוגשו לא פחות מ- 58 הצעות. משנתנו דעתם לצורך להחליט למי להעניק רשיונות יבוא, הגדירו הרשויות מראש את הנוהל על פיו תיעשה הבחירה. המשיבים קבעו תהליך בחירה דו שלבי: תחילה תיבדקנה כלל ההצעות לגופן; מכלל ההצעות שתימצאנה כסבירות וכמתאימות תועלינה בגורל ההצעות הזוכות. בשאלה אימתי מוטל על הרשות לערוך מכרז ואימתי יוצאת היא ידי חובה בעריכת הגרלה, כבר דן בג"צ בהקשר להקצאת מקרקעי ציבור לבניה, והבהיר כי מקום בו ניצבת רשות ציבורית בפני הצורך לבחור באחד, או באחדים, מתוך מספר גדול יותר של מועמדים, עליה לבסס את בחירתה על תחרות בין המועמדים. על התחרות לקיים את תנאי השוויון וההגינות, אך המתכונת הנאותה של התחרות צריכה להקבע עפ"י המטרה הציבורית שביסוד התכנית. אבן הבוחן העיקרית כרוכה בשאלה אם להגשמת מטרתה של התכנית - מנקודת מבטה של הרשות הציבורית - נודעת חשיבות גם לבחירת המועמד, או שמא די בכך שהמועמד ממלא תנאי יסוד מסויימים. במקרים מן הסוג הראשון יש צורך בדרך של מכרז ואילו במקרים מן הסוג השני די לכאורה בהגרלה.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד שורק לעותרים, עו"ד פוגלמן למשיבים. 18.3.93).

בש"פ 729/93 - מדינת ישראל נגד רון אשל

*פסילה מנהיגה עד תום ההליכים(מחוזי ת"א - ב"ש 2413/92 - הערעור נתקבל).

א. המשיב הואשם בבימ"ש השלום בגרימת מוות ברשלנות תוך נהיגת רכב. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה לפסול את המשיב מלנהוג ברכב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. סעיף 47(ג) לפקודת התעבורה מעניק סמכות לקצין משטרה, במקרים מסויימים, לפסול את המעורב בתאונה לנהוג למשך תקופה של 90 יום ו"ביהמ"ש המוסמך לדון בעבירה האמורה רשאי להאריך את הפסילה עד לגמר בירור דינו או עד שתבוטל הפסילה ע"י ביהמ"ש". סעיף 50(ב) לפקודה מסייג את כוחו של ביהמ"ש להאריך את הפסילה כאמור וקובע כי אם "... עברו 6 חודשים מיום שנפסל בעל הרשיון... ולא ניתן פס"ד... בטלה הפסילה, אם לא הורה ביהמ"ש הוראה אחרת". בימ"ש השלום נעתר לבקשת המדינה והורה על פסילת המשיב מלהחזיק ברשיון עד לסיום ההליכים נגדו. הנימוק היה חומרת העבירה ועברו של המערער המצביע על כך שקיים חשש שהמשך נהיגתו תסכן את הציבור.
ב. משחלפו 6 חודשי פסילה, פנה המשיב לבימ"ש השלום בבקשה לעיון חוזר בהחלטת הפסילה, וביקש לאפשר לו לפחות לנהוג ברכב שאינו מסוג סמיטריילר, שהרי התאונה קרתה כאשר נהג ברכב כבד כזה. בימ"ש השלום דחה את הבקשה ועל כך הוגש ערר לביהמ"ש המחוזי. בערר סבר ביהמ"ש המחוזי כי יש לעשות השוואה בין סעיף 50 לפקודת התעבורה, לבין סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי הקובע שאם נאשם נתון במעצר במשך שנה ומשפטו לא נגמר הוא ישוחרר מן המעצר. לפיכך הורה ביהמ"ש המחוזי כי אם משפטו של המשיב לא יסתיים בפס"ד תוך שנה פחות יום אחד מתאריך הפסילה, יוחזר לו רשיונו, למעט רשיון נהיגה לרכב מסוג סמיטריילר. הערר נתקבל.
ג. אכן יש דמיון מסויים בין סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי לבין סעיף 50(ב) לפקודת התעבורה, בכך שאם עברה תקופה מסויימת מיום המעצר במקרה האחד או מיום הפסילה במקרה האחר, ולא ניתן פס"ד, יש לכך תוצאה. ככל שמדובר לעניין המעצר, הרי
לפי סעיף 53 משחלפה שנה ישוחרר הנאשם בכפוף להוראת סעיף 54 שלפיו רשאי ביהמ"ש העליון להאריך את המעצר בשלשה חודשים מפעם לפעם. ככל שמדובר בפסילת רשיון נהיגה, משעברו ששה חודשים מיום הפסילה ולא ניתן פס"ד בטלה הפסילה, אך בכפוף לכך כי ביהמ"ש הדן במשפט יכול להורות אחרת. לעניין מעצר, הסמכות להוסיף ולהחזיק נאשם במעצר בטרם הורשע בדין, לתקופה העולה על שנה, נמסרת לשופט ביהמ"ש העליון. לא כך באשר לסמכות לצוות על המשך הפסילה גם לאחר 6 חודשים ועד לגמר ההליכים, שהיתה ונשארת בידי ביהמ"ש השומע את המשפט. מכאן כי ככל שראה השופט המחוזי עצמו כפוף לכללים המחייבים בסוגיות המעצר הרי הוא שגה בכך. הסמכות לפסול רשיון נהיגה נתונה לדרגה ראשונה לתקופת זמן בלתי מוגבלת אם הנסיבות מצדיקות זאת. הדרגה הראשונה כבר נענתה בשעתו לבקשת המדינה לפסילה עד תום ההליכים, ומעבר להגבלת הזמן של 6 חודשים, ו"בכך נתנה הוראה אחרת". עם זאת, אין בכך כדי למנוע מהמשיב לפנות בבקשה לעיון חוזר.
ד. בין הנסיבות הראויות לשיקול דעת חוזר ומעמיק בעיון מחודש, אפשר למנות את העובדה שהמשפט מתמשך תקופה ארוכה שמעבר ל- 6 חודשים או מעבר לשנה וכתוצאה מכך עלול להיגרם לנאשם עינוי דין, ואפשר שמתמצית בדרך זו מידת הענישה מבחינת הפסילה שלה יהא הנאשם צפוי לה גם אם יורשע בדין. לפיכך נתקבל הערר והדיון הוחזר לביהמ"ש המחוזי שיחזור וידון בעניין, וישקול שוב, אם ראוי במקרה דנן, בשל התמשכות הדיון או טעם ראוי אחר, לבטל את הפסילה כליל או להגבילה. עד שתינתן ההחלטה תשאר הפסילה בתקפה.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב'יסכה ליבוביץ למבקשת, עו"ד אורון למשיב. 18.3.93).

ע.א. 182/91 - גבריאל מויאל נגד ז'ק לישבסקי

*השבת כספים שהושקעו בעסק כאשר ההסכם שביסוד ההשקעה בוטל(מחוזי חיפה - ת.א. 43/87 - הערעור נדחה).

א. לרשות המשיב עמד סכום של 20,000 דולר וחיפש לגביו אפיק השקעה. המערער הציע לו להצטרף לעסק שאותו ניהל במושכר בכרמיאל, שהיה שייך לאחד בשם יערי. בין הצדדים נערך ביום 1.6.86 הסכם, לפיו אמור היה המשיב להשקיע בעסק 20,000 דולר. כן הוסכם כי אם תוקם חברה, יוקצו לכל אחד מן המתקשרים %50 מן המניות. עוד הוסכם כי אם יחליט המשיב לצאת מן העסק תושב לו השקעתו אם לא יגרום הדבר נזק לעסק. המשיב הפקיד את הכספים בבנק לחשבון "כרמיאל נכסים והשקעות (ביסוד)" ואף החל לעבוד. תוך זמן קצר נתגלעו בין הצדדים חילוקי דעות שהביאו למה שכונה "פיטוריו" של המשיב תוך פחות מ- 3 חודשים מיום כריתת ההסכם. המערער המשיך להחזיק בעסק ולנהלו. המשיב תבע מן המערער השבת השקעתו בתוספת ריבית. במהלך המשפט התברר, כי על פי חוזה השכירות שהיה קיים בין המערער לבין יערי, שכר המערער את המשרד למשך שנה אחת, ואסור היה לו לשתף אדם נוסף בהחזקת המושכר. זאת ועוד, המשיב סבר שהוא מצטרף לעסק קיים הפועל דרך קבע במקום מסויים, והתברר לו כי הוא מצטרף לעסק בהקמה הממוקם זמנית במושכר, שהושכר למערער, ולו בלבד, לתקופה מוגבלת, שלא למטרה האמורה.
ב. עמדת ביהמ"ש המחוזי היתה כי משהכניס המערער את המשיב למושכר הפר את הסכם השכירות עם יערי ובכך היה מצד המערער מצג שהיה בו כדי להניע את המשיב להשקיע את כספו. אילו ידע המשיב, כך נפסק, כי ישיבתו באותו מושכר או הקמת חברה שתשכון בו, יהא בהם משום הפרת חוזה השכירות, לא היה מתקשר באותו חוזה ולא היה משקיע את כספו. המערער טען כי כספו של המשיב ירד לטמיון עקב עסקיה הכושלים של החברה, אך ביהמ"ש קבע שהטענה היא "חסרת שחר". סיכומם של דברים, ביהמ"ש מצא כי מדובר בפרשה
276 חקציר פסקי דין כרך מ"א - 18
שתחילתה בנטילת כספו של המשיב בדרכים חוקיות, כביכול, תוך הצגת מצג שווא, והמשכה בסילוק המשיב ע"י "פיטוריו" והשתלטות על הרכוש שנקנה בכספי ההשקעה, וקיבל את תביעת המשיב. הערעור נדחה.
ג. המערער טוען כי אינו חייב בהשבת כל סכום שהוא למשיב, שכן כספי ההשקעה הופקדו בחשבון החברה שהוקמה, ולכל היותר היה מקום לחייב את החברה בהשבה, ולא את המערער, שהיה "רק" מנהלה. אין בטענה זו כל ממש. המערער - אישית - ניהל את המו"מ עם המשיב, הציג בפניו מצג שווא בכל הנוגע לטיב עסקיו, והשיא אותו להניח את הסכום של 20,000 דולר על קרן הצבי. בנסיבות אלה מהווה התנהגותו של המערער ניהול מו"מ שלא בתום לב. בד"נ 7/81 (פד"י ל"ז(4) 673) פסק ביהמ"ש העליון כי "אין מקום ליצירת הבחנה בין אחריותו של מנהל לעוולה לבין אחריותו לתשלום פיצויים בשל הפרת חובה סטטוטורית בתחום הטרום חוזי... אין אדם נפטר מאחריותו האישית לעוולה או להפרת חובה סטטוטורית, יהיה זה בשל היותו אורגן או יהיה זה בשל היותו שלוח... כל אימת שמנהל עשה או נמנע מעשיית מעשה שיש בו כדי להטיל אשם או חבות אישית לפיצויים, שרירה וקיימת אחריותו האישית, ומעמדו בתאגיד אינו מקנה לו, כמובן, חסינות כלשהי". בשאר טענות המערער המתייחסות לקביעות העובדתיות של ביהמ"ש המחוזי אין ממש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. שלו למערער, עו"ד א. בן ארי למשיב. 23.3.93).

ע.א. 1370/91 - חברת אל סינרה בע"מ ואח' נגד אמיל חביבי

*פיצויים בגין הוצאת לשון הרע(מחוזי נצרת - ת.א. 388/88 - ערעור וערעור נגדי - הערעור בוטל והערעור הנגדי נדחה).

א. המשיב תבע את המערערים בעילה של פרסום לשון הרע. בפס"ד חלקי קבע ביהמ"ש המחוזי את חבות המערערים. אלה ערערו לביהמ"ש העליון על פסה"ד החלקי וביהמ"ש החליט לדחות את ערעורם. ביני לביני השלים ביהמ"ש המחוזי את הדיון בתביעת המשיב וחייב את המערערים לפצות את המשיב בסכום של 16,000 ש"ח. המערערים השיגו על גובה הסכום בו חוייבו והמשיב הגיש ערעור שכנגד בו השיג על מיעוט הפיצוי שנפסק. המערערים חזרו בהם מן הערעור, והערעור הנגדי נדחה.
ב. המשיב הוא סופר ידוע בשפה הערבית ובשעתו נמנה עם מייסדי המפלגה הקומוניסטית הישראלית וכיהן כחבר כנסת מטעמה. בזמן הרלבנטי כיהן כעורכו הראשי של עיתון יומי היוצא בחיפה. תובענת המשיב נסמכה על מאמר שפורסם בשבועון של המערערים ושבו תואר המשיב כבוגד בעם הערבי שבחוסר מצפון פעל ופועל לשם השגת הכרה אישית וטובות הנאה לעצמו. בפסה"ד של ביהמ"ש העליון, שבו נדחה ערעורם של המערערים על הקביעה שהם חייבים בגין לשון הרע, צויין כי המאמר "מהווה רצף של ביטויי גנאי, קיטרוג והשמצה כלפי המשיב" וכי "למאמר אופי של כתב השמצה, שמטרתו העיקרית... להכפיש את שמו ולהבאיש את ריחו (של המשיב) בעיני הציבור". בקבעו את גובה הפיצוי התחשב השופט, לצד החומרה, לקטע במאמר, שלדעתו, גבל בהאשמת המשיב בבגידה, ושפורסם בלא לבקש את תגובת המשיב. לקטעים אחרים במאמר סבר השופט כי "אין זה מן הראוי לייחס חשיבות רבה". לצד הקולא ציין השופט שכאיש ציבור על המשיב להיות מוכן לספוג ביקורת אף אם היא קשה וכואבת. כן זקף לזכות המערערים שבהזדמנויות קודמות השתמש גם המשיב, במאמריו, בלשון חריפה כלפי המערער השני ומקורביו. השופט סבר כי בפרסום מאמרו על המשיב הושפע המערער מן הלשון הבוטה הנהוגה בוויכוח הפוליטי במגזר הערבי, וכן קיבל את הסברם של המערערים שמאמרם
פורסם "מתוך רוגז וכעס רגעי". טענתו העיקרית של המשיב היא כי בנסיבות העניין מוצדק היה לחייב את המערערים בתשלום פיצויים מוגברים.
ג. היה מקום לקבל טענתו האחרונה של ב"כ המשיב, אלמלא קביעתו של השופט כי בהזדמנויות קודמות השתמש גם המשיב, במאמריו, בלשון חריפה כלפי המערער. פסיקתו של פיצוי מוגבר, בגין פרסום לשון הרע, מיועדת לשרת תכלית חינוכית והרתעתית כללית. כלפי הפוגע (המעוול) יש לפסיקת הפיצוי המוגבר אופי עונשי. הנפגע, לעומת זאת, יוצא נשכר, ובטרם יזכה אותו בפיצוי מוגבר, צריך ביהמ"ש להיווכח שהנפגע עצמו חף מן האשם שבעטיו צפוי הפוגע להיענש. מקום בו מתברר, כי הנפגע נהג בפוגע שלא כהוגן - ולו גם שלא על פי אותה אמת מידה ממש - כגון שהתגרה בו קודם לפרסום הפוגע, או גמל לו על הפרסום הפוגע, זכאותו לפיצוי מוגבר מוטלת בספק ממשי.
ד. בשתיים מטענותיו האחרות של ב"כ המשיב יש מידה של טעם. הטענה הראשונה היא כי בהתחשב בתוכנו של המאמר, שלפי כל אמת מידה סבירה איננו יכול להיחשב כביקורת על עמדותיו ומעשיו של המשיב כאיש ציבור, לא היה מקום לזקוף לזכות המערערים את השיקול שכאיש ציבור מצופה המשיב לספוק גם ביקורת קשה וכואבת. הטענה השניה היא, כי מן ההבחנה שעשה השופט בין קטע אחד של המאמר אותו ראה בחומרה לבין יתר חלקי המאמר, להם לא ייחס חשיבות רבה, ניתן לכאורה להעלות, כי בקביעת סכום הפיצוי לא הביא השופט בחשבון את רוב דברי ההשמצה. ברם, גם בטענות אלו אין כדי להועיל למשיב. קביעת סכום הפיצוי היתה נתונה לשיקול דעתו של השופט והוא נקבע על ידיו בסכום גלובאלי. בהערכה כוללת נראה כי הסכום שנקבע איננו חורג במידה בולטת מן הראוי בנסיבות העניין ועל כן אין להתערב ולהגדיל את הסכום.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד נביל ח. איברהים למערערים, עו"ד טובי למשיב. 9.3.93).

ע.א. 2061/90 - אילנה מרצלי נגד מדינת ישראל

*אחריות המדינה לתאונה שאירעה לתלמידה בטיול במסגרת בית הספר(מחוזי ת"א - ע.א. 179/89 - ערעור ברשות - הערעור נתקבל).

א. ביולי 1974, בהיות התובעת כבת 14, תלמידת מוסד תיכוני דתי לבנות, השתתפה, יחד עם בנות כיתתה ומורותיה, במסגרת הלימודים, בטיול לירושלים. התלמידות הוסעו ב"טיולית" בה היו דלת קדמית ופתח אחורי. כדי להשתמש בפתח האחורי היה צורך לחבר אליו סולם או גרם מדרגות והנוסעים עולים ויורדים בו. כשהגיעה הטיולית לירושלים נעצרה ליד שער האשפות. הבנות החלו בירידה חפוזה מהטיולית, חלק מהן פנה לדלת הקדמית והחלק האחר, ובראשו המערערת, פנה אל הפתח האחורי. לא חובר סולם לפתח זה והתובעת הציבה רגליה על החלק התחתון של הפתח, בידה אחזה בדפנות הטיולית ודחפה את גופה קדימה אל עבר הקרקע. תוך כדי כך הסתבכה טבעת שהיתה על אצבעה בזיז שבלט מהדופן, ואצבעה של התובעת נתלשה ונעקרה עד לשורש כף היד. התובעת הגישה תביעה בנזיקין, ובימ"ש השלום חייב את המדינה בנזיקין, בקבעו כי ניתן היה לצפות את האירוע, כי פעולת הקפיצה היוותה סיכון שאינו טבעי ורגיל, כי המדינה הפרה חובתה כלפי התובעת, וכי יש קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם לתובעת. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה והחליט לפטור את המדינה מאחריות כלפי התובעת. ערעורה, ברשות, של המערערת נתקבל וביהמ"ש העליון שב ואישר את החלטת בימ"ש השלום.
ב. כדרך שהלכו הערכאות דלמטה הלך גם ביהמ"ש העליון ודן ב- 3 שאלות עיקריות אלו: האם חבה המדינה (קרי: המורות) חובת זהירות "מושגית" כלפי התובעת?; האם ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם בפועל לתובע, ("צפיות טכנית")?; האם נתקיימה בנסיבות העניין שהוכחו "צפיות נורמטיבית" וחובת זהירות "קונקרטית"?; האם חבה
המדינה חובה כלפי התובעת, והאם ראוי היה לראות את המדינה כמי שהפרה חובתה כלפי התובעת. לכל השאלות הנ"ל השיב ביהמ"ש העליון תשובה חיובית.
ג. הן בימ"ש השלום והן ביהמ"ש המחוזי הכירו בקיומה של "חובה מושגית" ביחסי מורים ותלמידיהם, ועל כן עברו לשאלת "חובת הזהירות הקונקרטית" של המדינה כלפי התובעת. שתי הערכאות דלמטה קיצרו בעניין "חובת הזהירות המושגית", ואילו ביהמ"ש העליון, מפי השופט חשין, דן בהרחבה במהותה של "חובת זהירות מושגית", השיקולים היוצרים את החובה והמתווים את גבוליה והיסודות הקובעים אותה. לעניין זה דן השופט חשין בחובתם של המורה ושל ההורה בהשגחה על הקטין ומידת ההשגחה המשתנה בין קטין לקטין לפי הגיל, לפי הנתונים וטבעו של הנזק והפיקוח שניתן להפעיל כדי למנעו. כן דן בדרגות של החובה המושגית ביחס לחובת הזהירות הקונקרטית. להלן דן בשאלת "הצפיות הטכנית" הנוגעת לחובת הזהירות הקונקרטית, והגיע למסקנה כי בענייננו נתקיימה הצפיות הטכנית הנדרשת.
ד. ביהמ"ש המחוזי סבר כי ניתן היה לצפות רק "חבלות קלות אשר הינן מסוג החבלות העשויות להתרחש בדרך כלל במהלך קפיצה" ואילו בענייננו "האירוע אשר התרחש בפועל היה קיצוני בתוצאותיו וחריג בדרך התרחשותו, במידה המוציאה אותו מגדר הצפיות הטכנית של המורות". לדברים אלה לא הסכים השופט חשין. הצפיות הטכנית הנדרשת איננה ראיית נולד מדוייקת של כל פרטי העניין, אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד. זאת לגבי האירוע המהווה את הרשלנות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו. הנזק שנגרם לתובעת לא היה כה רחוק עד שמוציא עצמו מגדר אותם נזקים שניתן היה לצפותם מראש. בין על פי מבחן הצפיה, בין על פי מבחן הסיכון, בין על פי מבחן השכל הישר, הקפיצה ממקום גבוה, ממשטח שלא נועד לקפיצה ממנו, היא פעולה שתוצאותיה הנזיקיות צפויות לכל. התובעת יכולה היתה להיחבל בראשה, להחליק ולשבור אבר מאברי גופה, ואפשר היתה נפגעת בראשה מעצם נוקשה. ניתן היה גם לצפות פגיעה של המערערת מן הפתח עצמו שלא נועד לירידה ממנו אלא באמצעות סולם.
ה. אשר ל"צפיות הנורמטיבית" - ביהמ"ש המחוזי סבר כי גם אילו היתה צפיות טכנית, היה מקום בנסיבות העניין לשלול קיומה של חובה נורמטיבית, לאמור, אותה חובה שהיא בת לחובת הזהירות המושגית. זאת משום שהסיכון בקפיצה לא היה בלתי סביר בהתחשב במידת הפיקוח וההשגחה הנדרשת ממורה. גם בעניין זה לא הסכים ביהמ"ש העליון עם מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי. העיקרים שראוי להם שיכריעו את הכף לחובת המדינה הם כי לא היה כל קושי למנוע את הנזק שנגרם לתובעת אילו נהגו כהלכה. מדובר בתלמידת אולפנה דתית, בת 14 שנים, שהיתה בתוך קבוצה גדולה, סגורה בטיולית משך המסע מן השפלה עד ירושלים, וצירוף הדברים אלה אל אלה - ובהם השמחה של יציאה מכיתה סגורה לחופש - מצביע על אפשרות סבירה של התפרצות אנרגיה אנושית ברגע שהטיולית תחנה. צדק בימ"ש השלום באמרו כי "לו המדובר בחניכי פנימיה צבאית או בקבוצת ספורטאים צעירים, אפשר שניתן היה לגרוס, שאף אם הפעולה צפויה - אין סיכוניה צפויים ומסתברים. סיכוניה של קפיצה מעין זו לתלמידות אולפנה דתית, שלא על פעילות ויכולת גופנית תפארתן, גלויים היו לעין כל והיו ברורים גם למורותיהן".
ו. אשר לשאלה אם חייבה עצמה התובעת ב"אשם תורם" - ביהמ"ש המחוזי לא נדרש לשאלה הואיל ופטר את המדינה מכל חיוב שהוא. בימ"ש השלום קבע כי טענה זו לא הועלתה ע"י המדינה וכי מטעם זה אין הוא דן בה. לא צדק בימ"ש השלום בקביעתו הנ"ל. אכן, טענת "אשם תורם" יש להעלותה במפורש בכתב ההגנה. אך משמעלה נתבע טענה כי התובע הוא האחראי הבלעדי לתאונה שאירעה, חבוייה בטענה זו טענת "אשם תורם" אף היא, שהרי יש בכלל מאתיים מנה, והשלם כולל את החלק. המדינה טענה כי התובעת היא
האחראית הבלעדית לתאונה שאירעה, וממילא העלתה אף טענה של "אשם תורם". ברם, יש לדחות את הטענה לגופה. אכן, גם קטין, כמו תלמידה בת 14, חייב לשמור על בטחונו הוא ובמחדלו עשוי הוא להתחייב ב"אשם תורם". אולם, אדם רך בשנים נעדר שיקול דעת בשל להערכתם של סיכונים, ובנסיבות העניין אין לחייב את התובעת ב"אשם תורם". ניתן אף לומר שרשלנות המורות היתה הסיבה המכרעת לתאונה, עד שאין לתת את הדעת לאשם התורם של התובעת, ככל שהיה "אשם תורם".
ז. אשר לגובה הפיצויים - בימ"ש השלום פסק למערערת פיצויים שלא על פי חישוב אריתמטי מדוייק, אלא בסכום גלובלי של 35,000 ש"ח בגין פגיעה ביכולת השתכרות, 3,500 ש"ח הוצאות עזרה בבית, ו- 11,500 ש"ח פיצוי בגין כאב וסבל, כל אלה נכון לינואר 1989. התובעת ביקשה להגדיל את סכומי הפיצויים ואילו המדינה ביקשה להמעיט מן הפיצוי שנקבע, והוחלט שלא להתערב. על פניו נראה סכום הפיצוי הוגן ואין הוא חורג מהתחום הסביר. בפסיקת פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות עקרון היסוד הוא כי שמים כמה היה אדם משתכר ללא מומו; כמה ישתכר במומו; והפיצוי הוא כדי ההפרש בין שני סכומים אלה. ברם, אם כי העקרון ברור ופשוט הרי יישומו קשה. בשל הקושי לקבוע את הפסד כושר ההשתכרות ובשל דלות הראיות והיעדר נתונים של ממש, נדרש ביהמ"ש לקביעתו של סכום פיצויים גלובלי, ובכך אין להתערב.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד ד. גדנסקי למערערת, עו"ד א. קוזלובסקי למשיבה. 1.3.93).

בש"פ 1350/93 - יעקב עובדיה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. ביום 25.12.92 הוגש נגד העורר כתב אישום ובו הואשם באינוס ובבעילה אסורה בהסכמה. ביום 3.1.92 נשמעה בקשת הפרקליטות לעצור את העורר עד תום ההליכים ובפני ביהמ"ש הועלתה חלופה של מעצר בית. ב"כ העורר הצהיר לפרוטוקול "בנוסף לכך אני מתחייב שיהיה איסור מוחלט שלא לקיים אם בעקיפין או במישרין כל מגע עם המתלוננת או בני ביתה". ביהמ"ש נעתר לבקשה לחלופת מעצר ובין התנאים למעצר בית קבע תנאי שלפיו "איסור לבוא במגע בין במישרין ובין בעקיפין בינו לבין המתלוננת ובני משפחתה". אחר הדברים האלה מסרה המתלוננת הודעה נוספת במשטרה ובה הוסיפה כהנה וכהנה על מעשי העורר. בעקבות זאת הוגש נגד העורר, ביום 14.2.93, כתב אישום מתוקן, חמור בהרבה מכתב האישום המקורי. הפעם הואשם באשמות נוספות של אינוס, מעשה סדום והדחה בחקירה. התביעה חידשה בקשתה למעצר עד תום ההליכים וביהמ"ש הורה על מעצר העורר. הערר נדחה.
ב. האשמות המועלות נגד העורר חמורות. המתלוננת היא נערה רכה בשנים, ובהיותה כבת 13 וחצי שנים החלה עובדת בקיץ בחנותו של העורר שהוא גבר בשנות ה- 60 המוקדמות. על פי כתב האישום החל העורר מקרב עצמו אט אט למתלוננת, תוך פיתויים וניצול מעמדו כמעסיקה, החל עושה בה מעשים מגונים עוד ועוד, עד שהגיע למעשה סדום ואינוס. בהמשך הדברים החל העורר מקיים יחסי מין כסדר עם המתלוננת במשך חודשים. לדברים אלה שבכתב האישום יש יסוד בחומר הראיות ומעצרו של העורר עד תום ההליכים כמו מתבקש הוא מאליו. טוען ב"כ העורר כי ראוי להמשיך במעצר בית מן הטעם שהמתלוננת מסרה את גירסתה למקוטעין. הסניגור רומז כי אמה של המתלוננת כאילו פיתתה את הבת להחמיר את הגירסה נגד הנאשם, וזאת משום שקיום היחסים בין השניים נתפרסם במקום מגוריהם ולפי הפרסום היו היחסים בהסכמה. טענה זו אין לקבלה. מההודעה שמסרה המתלוננת במשטרה עולה כי יחסי המין לא היו מרצונה החופשי וקריאת ההודעה של המתלוננת מעלה גירסה שלמה, רצופה ועקבית, וניכרים בה סימני אמת.

ג. הסניגור מצביע על ההשתהות שהיתה בשלב השני, לאחר שנודע למשטרה על הגירסה החדשה של המתלוננת. אמנם היתה השתהות מיותרת מצד רשויות התביעה, אך אם העורר ראוי שייעצר עד תום ההליכים מצד העבירה לגופה ומצד שאר נסיבות העניין - אין לראות בהשתהות רשויות התביעה אלא יסוד טפל בלבד. זאת ועוד, העורר נטל על עצמו התחייבות שלא לעמוד בקשר עם המתלוננת ומשפחתה לא במישרין ולא בעקיפין. והנה מסתבר כי זמן קצר לאחר ששוחרר ממעצר התקשר העורר טלפונית עם חברה של אם הילדה, וכפי שהיא מעידה "ביקש שהוא רוצה להסביר לי וגם (לאם הילדה) מה קרה ושהוא לא כל כך אשם במקרה". שיחת הטלפון היתה מיועדת לעבור אל אם הילדה ובכך הפר העורר באורח ברור את תנאי השחרור. שחרור בערובה - וכך אף מעצר בית - בנוי על אמון שביהמ"ש רוחש לנאשם והוא ביסוד הדברים כולם. העורר מעל באמון שביהמ"ש נתן בו, והמפר אמונים אל יצפה לאמון בו, אף לא לחסד ולרחמים. לפיכך דין הערר להידחות.

(בפני: השופט חשין. עו"ד י. זילברברג לעורר, עו"ד ד. ביינוויל למשיבה. 12.3.93).

ע.פ. 159/93 - מדינת ישראל נגד אבנר כהן

*קולת העונש (מעשה מגונה ע"י מדריך בחניך)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב, יליד שנת 1966, שימש כמדריך חינוכי במוסד שבו היו חניכים לצורך הסתכלות ואיבחון. בחודש אוגוסט 1991, כאשר המתלונן, יליד 1976, נמצא במוסד החינוכי, ביצע בו המשיב מעשים מגונים מספר פעמים. ביהמ"ש המחוזי הדגיש את הנסיבות החמורות שבהן בוצעו עבירותיו של המשיב, ובגזר הדין נאמר כי המתלונן בו מדובר הינו לכאורה קטין בעייתי, שכן הגיע למוסד לצורך איבחון והסתכלות מצד בימ"ש לנוער, והמשיב, כמדריך החינוכי היה מודע למצבו של המתלונן. בסופו של דבר גזר ביהמ"ש למשיב 10 חודשים מאסר בפועל ו- 8 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. המקרה חמור באופיו ובנסיבותיו. לבד מהעבירה המינית האסורה, נכרך במעשה גם יסוד חמור של הפרת האמון שניתן במשיב ע"י מי שמינה אותו להיות מדריך באותו מוסד חינוכי. גם אם ייתכן שבעבר ראו בתי המשפט להקל במידה מסויימת בעונשיהם של עבריינים מסוגו של המשיב, הרי משרבו מקרי העבירה הנדונים יש מקום להחמיר ברמת הענישה. יש לתת בעתיד בעבירות מהסוג הנדון משקל יתר לשיקולי הרתעה ראויים, התקפים לא רק לגבי הנאשם עצמו, אלא גם לגבי עבריינים פוטנציאליים מסוגו. רק משום שמדובר כאן בערעור על קולת העונש לא יחמיר ביהמ"ש בדינו של המשיב כפי שמן הראוי היה לעשות בערכאה הראשונה. לפיכך הוחלט להעמיד את ענשו של המשיב על שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' סיגל קוגוט למערערת, עו"ד גב' ת. שרון למשיב. 4.3.93).

ע.א. 963/91 - יוכבד אייזנברג נגד יאיר אייזנברג

*קיום צוואה(הערעור נדחה).

א. המערערת היא אלמנתו של המנוח זאב אייזנברג. המשיב הוא בנו מנישואיו הראשונים של המנוח ואחד הנוחלים על פי צוואתו של המנוח. המערערת נישאה למנוח באפריל 1977. לקראת נישואיהם חתמו השניים על הסכם כי כל אחד מהם ימשיך להיות הבעלים של הזכויות, הנכסים והרכוש הרשום על שמו, וכי כל צד רשאי לעשות ברכושו כרצונו כולל עריכת צוואה. ביום 11.3.81 ערך המנוח צוואה בה ציווה את כל רכושו לבנו, לנכדו ולנכדתו. הצוואה נחתמה ע"י המנוח בפני שני עדים. בספטמבר 1987 נפטר
המנוח וכעבור זמן הגיש המשיב בקשה לקיום הצוואה. המערערת התנגדה לקיום הצוואה ב- 3 טענות: כי בעת עריכת הצוואה לא ידע המנוח להבחין בטיבה של צוואה; כי הצוואה נעשתה מחמת השפעתו הבלתי הוגנת של המשיב; כי הצוואה לא הוקראה בפני המנוח קודם שחתם עליה. ביהמ"ש המחוזי דחה את כל טענות המערערת. הערעור נדחה.
ב. לעניין מצבו הגופני והנפשי של המנוח במועד עריכת הצוואה ויכולתו להבחין בטיבה של צוואה, הציגו הצדדים חוות דעת רפואיות סותרות וביהמ"ש מינה מומחה רפואי מטעמו. המומחה ניתח את הנתונים, הגיע למסקנה כי קשה לראות את המנוח בשנת 1981 כאדם שאינו מסוגל לחתום על צוואה, והשופט אימץ את חוות דעתו של המומחה הרפואי. אשר לטענת המערערת כי המנוח עשה את הצוואה בהשפעת המשיב, קבע ביהמ"ש המחוזי כי יסודות סעיף 30 לחוק הירושה לא הוכחו, ולגופו של עניין קיבל כמהימנה את עדות המשיב שלא ביקש מן המנוח לערוך צוואה. גם את טענתה השלישית של המערערת דחה השופט בקבעו כי בכך שהצוואה לא הוקראה בפני המנוח אין כל פסול או פגם, שכן, על פי סעיף 20 לחוק הירושה, די בכך שהמנוח הצהיר בפני העדים כי זו צוואתו וחתם עליה בפניהם. כל הטענות בערעור מופנות נגד קביעות עובדתיות של ביהמ"ש המחוזי ובאלה אין יסוד להתערבות. בפתח הדיון בביהמ"ש המחוזי ביקשה המערערת, לחילופין, לחייב את עזבון המנוח לשלם לה מזונות. דא עקא, שעתירה חילופית זו נזנחה על ידה, ובצדק קבע השופט שאם עוד מבקשת המערערת לתבוע מזונות מן העזבון, מוטל עליה לעשות כן בהליך נפרד. אף בהחלטה זו אין עילה להתערב.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, כך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד חסאן בסטוני למערערת, עו"ד יעקב ווגנר למשיב. 9.3.93).

ע.א. 188/89 - פיאד אחמד עזאיזה נגד המועצה המקומית כפר דבוריה

*דחיית תביעה כטענה של תאונה עקב אי תקינותו של כביש(מחוזי נצרת - ת.א. 459/86 - הערעור נדחה).

א. המערער נפגע בברכו עקב נפילתו מאופניו והמחלוקת שניטשה בין הצדדים התייחסה לשאלה העובדתית בדבר קיומה של תעלה חפורה לרוחב הכביש שם רכב המערער. ביהמ"ש המחוזי קבע כי עדות המערער אינה מהימנה עליו, והעובדה שהתובע חיכה 5 שנים וחצי עד להגשת תביעתו והשמעת גירסתו לראשונה, לא הוסיפה משקל לדבריו. גם לעדי התביעה האחרים לא התייחס ביהמ"ש באמון. לעומת זאת מצא השופט כמהימנה את עדותו של עד המשיבה, יו"ר המועצה המקומית, לפיה לא היתה תעלה במקום התאונה. על סמך זאת קבע השופט כי המערער לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח התרשלות מצד המשיבה ודחה את התביעה. הערעור נדחה.
ב. טענות הערעור מתייחסות כולן לקביעות ביהמ"ש בדבר מהימנות עדים והמשקל הראוי של כל ראיה, אך אין עילה מספקת להתערבות בקביעותיו של ביהמ"ש אשר ראה, שמע והתרשם מן העדים. כלל מושרש הוא, כי אין ביהמ"ש שלערעור נוטה להתערב בהערכת העדויות, אלא במקרים יוצאים מן הכלל. לא די בהעלאת נקודות סתומות כלשהן או בתמיהה זו או אחרת כדי להביא להתערבות ביהמ"ש שלערעור. טוען המערער כי המקרה דנן שונה וחריג באשר לעניין קביעת מהימנות העדים. זאת משום שבין הישיבה האחרונה בה נשמעו העדויות ובין מתן פסה"ד חלפה למעלה משנה, ובמצב דברים שכזה חסרה אצל השופט קמא ההתרשמות הממשית מן העדים. אף טענה זו דינה להידחות. אכן, רצוי הוא ללא ספק שפסה"ד יינתן במהירות המירבית, כאשר ההתרשמות של השופט מאופן מתן עדותם של העדים ומהתנהגותם הינה עדיין טריה. כאשר פסה"ד הושהה זמן ניכר, הוקהה במשהו טעמו של כלל אי ההתערבות מצד ביהמ"ש לערעורים במהימנות עדים. אולם, טעם זה, אפילו הוקהה, בכל זאת עדיין קיים. שופט הערכאה הנמוכה, הגם שהרושם שבזכרונו מטשטש עם חלוף הזמן, עדיין מסוגל לזכור את עיקרי התרשמותו, ומה גם והעיון
המחודש בפרוטוקול יעזור לו לרענן את זכרונו בעניין זה. עם זאת יש לציין כי כמו לגבי נושאים מרובים אחרים, גם כאן הכמות עשוייה לשנות את האיכות. ייתכן שהמסקנה תהיה שונה, אם מתן פסה"ד ישתהה לתקופה של שנים אחדות. בענייננו, חלוף שנה מגמר שמיעת העדויות ועד פסה"ד איננו כשלעצמו מצדיק להתערב בעניין מהימנות עדים.
ג. המערער תוקף את החלטת ביהמ"ש שלא לאפשר לו, לאחר סיום הגשת הוכחות הצדדים, להביא כראייה נוספת את עדותו של האחראי על רשת המים במועצה המקומית. אין למצוא פסול בהחלטת השופט. במקרה כגון דא, על ביהמ"ש לשקול האם החיוב שבקבלת הראייה הנוספת עולה על השלילה שבסטייה מהנוהלים הקבועים. ביהמ"ש יתחשב, בין היתר, בשאלה אם הצד המבקש את הבאת הראייה ידע או יכול היה לדעת על קיומה של ראייה זו בשלב מוקדם יותר. אם התשובה לשאלה זו חיובית לא ייטה ביהמ"ש בדרך כלל להיעתר לבקשה. אכן, ייתכנו מקרים, בהם חרף מחדלו של הצד באי המצאת הראייה בשלב מוקדם יותר, עדיין ייעתר ביהמ"ש לבקשתו. זאת אם ביהמ"ש יתרשם כי הראייה המוצעת עשוייה לתרום תרומה משמעותית להשלמת התמונה העובדתית ולגילוי האמת, והדבר עשוי לסייע בעשיית הצדק. אולם, אין גם להתיר את הרצועה יתר על המידה, שמא יעודד הדבר רשלנות מצד הפרקליטים בקיום ההוראות הדיוניות.
ד. במקרה דנן לא היתה הצדקה להיענות לבקשת המערער וזאת על סמך משקלם המצטבר של השיקולים הבאים: נטל ההוכחה בדבר קיום תעלה חפורה היה מוטל על המערער ולא היה בראיות שהובאו על ידו כדי לשכנע את השופט בנקודה זו כלל ועיקר. לכאורה אין הצדקה לאפשר לתובע לתקן מצב זה לאחר השלמת השלב של גביית הראיות; המערער בוודאי העריך חשיבות נקודה זו, ויכול היה לאתר ללא קושי את האחראי על תשתית המים במועד; אין יודעים אם ובאיזו מידה יכלה הראייה הנוספת המוצעת לשנות את מסקנת ביהמ"ש בנקודה הנדונה; לאחר תום השמעת העדויות ובטרם ניתן פסה"ד, ביקשה ב"כ המשיבה להציג בפני ביהמ"ש שני מסמכים שמהם עולה, לטענתה, כי החפירות ברוחב הכביש באיזור הנדון נעשו לאחר התאונה. ב"כ המערער התנגד אז להגשת אותם מסמכים וביהמ"ש לא איפשר הגשתם. אין ספק, שלו הרשה השופט למערער להגיש מטעמו ראייה נוספת, כי אז חובה היתה להעניק היתר מקביל גם למשיבה. בכך היה נפתח למעשה כל המשפט מחדש.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד צדיק נסאר למערער, עו"ד גב' שושנה אטד למשיבה. 2.3.93).

ע.פ. 124+351/93 - מחמוד ספאדי מסעדה ועזאת אבו זנאת נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוד וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 253/92 - ערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעורים נדחו).

א. זקן ערירי בן 70, המתגורר בגנים ונושא עמו את כל רכושו בתיק שבידיו, נשדד ברחוב אלנבי בת"א ע"י שני שודדים. אחד תפס בגרונו והשני נטל את התיק ובו כסף ו- 27 שעונים ישנים. המתלונן פתח בצעקות, התפתח מרדף ובסופו של דבר נתפסו השניים ע"י המשטרה. המתלונן לא יכול היה לזהות את מבצעי הפשע, אך לפי תיאורו אחד מהם היה בערך בגובה 1.80 והשני היה נמוך. אחד העדים (להלן: העד) שהיה פעיל בתפיסת השניים, זיהה את זנאת כמי שהחזיק, סמוך לביצוע העבירה, את תיקו של המתלונן. ספאדי הודה בחטיפת התיק ולפי הודעתו במשטרה היה זנאת היוזם של המעשה. זנאת הכחיש כל מעורבות בעבירה. ביהמ"ש הרשיע את זנאת על יסוד אלה: עדותו של ספאדי; תיאורו של המתלונן את דמותם וצורת גופם של שני תוקפיו; זיהויו של זנאת בביהמ"ש ע"י העד שהבחין בו כשהחזיק את תיקו של המתלונן; הודאת זנאת כי היה בערב הנדון יחד עם ספאדי ושהה עמו בסביבה בו התרחש האירוע. קיומו של יסוד האלימות הוסק
מדברי המתלונן וביהמ"ש המחוזי ציין גם כי עצם החטיפה מגופו של אדם בניגוד לרצונו, יש בה, על פי הפסיקה, משום שימוש בכוח פיזי כלפי מי שאוחז בחפץ אותו חוטפים מאחיזתו. בעקבות הרשעתם גזר ביהמ"ש לספאדי שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ולזנאת 4 שנים מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי. הערעורים נדחו.
ב. סניגורו של זנאת טוען כי השמעת עדותו של ספאדי במשפטם המשותף של השניים, נגד את סעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי. לפי סעיף זה, נאשם שהודה בעבירה "והתובע או הסניגור מודיעים שהוא ייקרא להעיד במשפטם של יתר הנאשמים" לא יעיד אלא לאחר שבגזר דינו. לטענת סניגורו של זנאת צריך היה להפריד את משפטם של זנאת וספאדי, אם ספאדי התכוון להעיד בביהמ"ש בעניינו. פרשנותו של הסניגור בקשר לישימותו של סעיף 155 אין לקבלה. הסעיף הנ"ל דן בגזירת דינו של נאשם שהודה, ולא בקבילות עדותו או באפשרות להשתמש בדברים שעולים מעדותו בביהמ"ש, כלפי נאשם אחר שהובא לדין יחד עמו. אם יש כוונה להעיד את הנאשם במשפט של יתר הנאשמים, כעד מטעם התביעה או הסניגוריה של האחרים, חייבים לגזור ענשו תחילה. אולם, אם נאשם מעיד במשפטו הוא ובעניינו - ולא "במשפטם של יתר הנאשמים", אין חובה לגזור תחילה את ענשו, ואין גם ללמוד על קיום חובה להפריד את משפטו כפי שגורס הסניגור.
ג. בעניין העונש אבחן ביהמ"ש בין ענשיהם של שני המערערים כי לזנאת 7 הרשעות קודמות ולספאדי רק הרשעה אחת משנת 1989. ביהמ"ש המחוזי סבר כי זנאת היה הרוח החיה בפרשה ולעניין זה הסתמך ביהמ"ש, בטעות, על דברי ספאדי במשטרה, אך דברים אלה אינם קבילים נגד המערער זנאת. ברם, עניין עברו הפלילי של זנאת מצדיק בהחלט אבחנה בין ענשיהם של השניים. כן אינה עומדת לזכות זנאת הנסיבה השוקלת לקולא אצל ספאדי שהודה במעשה ורק חלק על הגדרתו המשפטית של המעשה כשוד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. פישלר לספאדי, עו"ד ש. פלישמן לזנאת, עו"ד גולן למשיבה. 11.3.93).

ע.א. 1112/90 - פדיל אבו חילו ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח' (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

*ערעור בעניין הוצאות משפט. *ערעור נגדי שאין לו זיקה עניינית לערעורא. המינהל הגיש נגד המערערים תביעה בגין חלקות מקרקעין שונות, כאשר הבסיס לתביעה היו שלשה הסכמים שנחתמו בין הצדדים. המינהל טען, לחילופין, שגם אם יימצא שהינו זכאי להעברת חלק בלבד מזכות הבעלות במקרקעין, כי אז יש להצהיר שהינו בעל רשות שימוש בלתי הדירה במקרקעין בשלימותן, ולזכותו בתשלומים שונים. מלכתחילה הודו המערערים רק כחיוביהם לפי הסכם אחד, במהלך הדיון הוסיפו והודו גם בחיוביהם לפי הסכם נוסף, ותביעת המינהל ככל שנסמכה על שני הסכמים אלה נתקבלה. מאידך כפרו המערערים בכריתתו של ההסכם השלישי, ומשקיבל ביהמ"ש את עמדתם של המערערים, דחה את תביעת המינהל ככל שזו נסמכה על הסכם זה. ביחס לעתירה החילופית של המינהל, לא פסק ביהמ"ש המחוזי דבר. לבסוף קבע ביהמ"ש כי מאחר שהתביעה נתקבלה בחלקה נמנע הוא מעשיית צו להוצאות. בערעורים קובלים המערערים על כך שביהמ"ש המחוזי לא זיכה אותם בהוצאות, והערעור הנגדי התייחס לכך שביהמ"ש המחוזי לא פסק מאומה ביחס לעתירות החילופיות. המערערים שחלקו גם על הנטען בערעור שכנגד, טענו כי הערעור שכנגד הוגש באיחור ושדינו להידחות כבר מטעם זה. הערעורים נדחו.
ב. באשר לערעור המערערים בעניין פסיקת הוצאות - ביהמ"ש המחוזי ניסח את החלטתו בקיצור נמרץ לאמור "בהתחשב בכך שהתביעה נתקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה, אין צו להוצאות". המערערים טוענים כי בנסיבות העניין היה זה מן המידה לחייב את המינהל לשלם להם הוצאות, שכן לטענתם ככל שביקש המינהל לממש את זכויותיו לפי שני
ההסכמים שלגביהם זכה בדין, הרי להסכמים אלה לא התכחשו מעולם. טענה זו יש לדחות. שאלת פסיקת הוצאות נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ובהיעדר טעם של ממש לסטות מכלל זה, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב. נכון אמנם שבסופו של דבר הודו המערערים גם בחיוביהם על פי ההסכם השני, אך מלכתחילה, כעולה מכתב הגנתם, הודו רק בחיוביהם על פי הסכם אחד. נמצא כי טענת המערערים כאילו לא התעורר צורך בהגשת התובענה רחוקה מלהיות מבוססת.
ג. אשר לערעור שכנגד בו נטען שביהמ"ש לא התייחס לעתירות החילופיות של תביעת המינהל - טענה זו שבינה ולבין עילתו של הערעור הראשי אין כל זיקה עניינית, יכלה להוות עילה להגשת ערעור על פסה"ד מטעמו של המינהל, ובהגשת ערעור שכנגד לא סגי. ערעור שכנגד דינו כדין ערעור רק לצורך אותו עניין שהוא נשוא הערעור, ורק כלפי המערער עצמו, אך לא לצורך עניין אחר ושונה ממנו. טענתו העיקרית של ב"כ המינהל היא כי בתשובה לערעור על אי פסיקת הוצאות, רשאי היה לטעון כי תביעת המינהל ראוייה היתה להתקבל במלואה, שאם תתקבל טענה זו ממילא יהיה מקום לדחות את טענת המערערים שהיו זכאים לפסיקת הוצאות. התשובה לטענה זו הינה, שכדי לחלוק על צדקת הערעור, ולוא גם על פי הטענה האמורה, לא היה כל צורך וצידוק בהגשתו של ערעור שכנגד. לפיכך יש לדחות את הערעור שכנגד ולא להידרש לגוף הטענות הכלולות בו. ממילא אין צורך לדון בטענה שהערעור שכנגד הוגש באיחור.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד מוסטפא לידאווי למערערים, עו"ד משה גולן למינהל, עו"ד רני גורלי לקיבוץ מורן. 9.3.93).

ע.א. 1062/92 - אבנר בודאני נגד סעדה בודאני ואח'

*ביטול מתנה שנועדה לקבל תוקף לאחר מות נותן המתנה(מחוזי ת"א - ה"פ 612/89 - הערעור נדחה).

א. המערער, נכדם של המשיבה ובעלה המנוח, גדל בבית סבו וסבתו במושב אחיעזר. ביום 6.9.82 נתנו המשיבים למערער תצהיר לאמור "אנו בעל ואשתו בעלי משק... לנו נכד בודאני אבנר... בזאת אנו מצהירים שאנו מוותרים באופן מוחלט ובלתי חוזר על כל זכויותינו במשק הנ"ל לטובת נכדנו בודאני אבנר והוא יהיה נכד ממשיך וחבר מושב... אנו שומרים על זכויותינו לגור בבית חדש כל ימי חיינו, ונכדנו יגור בבית הישן ורק אחרי מותנו יקבל את הבית החדש". וועד הנהלת המושב החליט לאשר את קבלת המערער כבן ממשיך לאמור "... הוחלט לקבל את החבר בודאני אבנר לבן ממשיך לפי בקשת הסבא בודאני משה...". מינהל מקרקעי ישראל הביע דעתו בנושא במכתבו של האחראי המחוזי במינהל לוועדה המקומית לתכנון ובניה "לודים" לאמור "אין לנו התנגדות שהבית הקיים בנחלה... של ה"ה בודאני משה... לא יהרס... מר בודאני משה מייעד את הבית הנ"ל עבור נכדו והוא יהיה הבן הממשיך". על שלשה יסודות אלה, התצהיר, החלטת וועד הנהלת האגודה ומכתב מינהל מקרקעי ישראל, סמך המערער בקשותיו לביהמ"ש המחוזי להצהיר כי הוא "בן ממשיך" במשק ולאסור על המשיבים, סבו וסבתו, לבטל את מעמדו כ"בן ממשיך" ולאסור עליהם להעניק זכות של בן ממשיך לאחר.
ב. 6 חודשים לאחר מתן התצהיר ביום 1.3.83, חתמו הסב והסבתא על תצהיר חדש לאמור "...בתאריך 6.9.82 חתמנו על הצהרה להעברת המשק ללא תמורה לנכדנו בודאני אבנר... הנכד הנ"ל ואשתו גרים אתנו ובמשך זמן רב לחצו עלינו ועל כן תחת לחץ חתמנו... אחרי שחתמנו... השתלטו במשק והפכו את חיינו לגיהנום... בזאת אנו מבטלים את הצהרתנו מתאריך 6.9.82... ומצהיר שהנכד הנ"ל לא יקבל כל זכות שהיא במשק שלנו ולא יהיה בן ממשיך". החלטה זו של המשיבים הועברה, לטענת המשיבים, למערער, סמוך לאחר מתן התצהיר. ביום 10.6.87 פנו המשיבים, באמצעות עורך דינם, למערער בבקשה כי יפנה את הבית הישן במשק, וישוב לביתו שבישוב אחר. השאלה שבדיון
היא אם זכאים המשיבים לבטל את ההכרה במערער כ"בן ממשיך", לאור התצהיר המבטל שנתנו לאחר תצהירם הראשון, ולאור הפעולות שנקטו בעקבות כך. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב והערעור נדחה.
ג. דין הוא כי העברה ומתנה שתקפה לאחר מותו של מעביר הקניין נוגדת את סעיף 8(א) לחוק הירושה, ולכן פסולים הם וחסרי נפקות. עיון בתצהיר, במסמכים שנערכו לאחר מכן ובכל חומר הראיות - מביאים לכלל מסקנה כי משמעות התצהיר של המשיבים הוא כי המערער ייחשב כ"בן ממשיך" ויהיה זכאי לקבל את הזכויות שהיו למשיבים במשק רק לאחר פטירתם.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד משה שויג למערער, עו"ד מאיר פז למשיבים. 1.3.93).

ע.פ. 2759/91 - מובדא טאפש נגד מדינת ישראל

*הרשעה בייבוא הירואין וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בשני אישומים שעניינם יבוא ואחזקה של כ- 3 ק"ג הירואין שהוברחו מלבנון ונדון ל- 10 שנים מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. באשר להרשעה - אין מחלוקת כי בחזקתו של המערער נמצאו בשתי הזדמנויות שונות סך כולל של כ- 3 ק"ג הירואין וכי נסיבות הימצאותו של הסם העלו את החזקה כי הוא מחזיק בו בידיעה שהחומר המוחזק הוא סם. חזקה זו ניתנת אמנם לסתירה, אך בנסיבות העניין לא עלה בידי המערער לסתור אותה. אשר לעונש - העונש שהוטל הולם את חומרת העבירה, ואינו חמור באופן המצדיק התערבות בו. נכון שלמערער אין עבר פלילי, הוא שירת בצבא וקיים אורח חיים נורמטיבי, אולם העבירות אותן עבר הן חמורות ביותר, שהרי הוא היה חולייה חשובה בפעולה של ייבוא של כ- 3 ק"ג הירואין.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. עו"ד גב' ענבל רובינשטיין למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 28.2.93).

ע.א. 1216/92 - זהבה שרה עראקי ואח' נגד חביבה סיני

*הארכת מועד להפקדת ערבון (בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון - הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי דחה התנגדות שהגישו המערערות לקיום צוואת המנוח סיאני סעיד, שהוריש את רכושו למשיבה. על כך הוגש הערעור. עם הגשתו נדרשו המערערות להפקיד ערבון ואלה הגישו בקשה לפטור מערבון. הבקשה נדחתה ונקבע כי הערבון יופקד לא יאוחר מיום 31.8.92. הערבון לא הופקד ומשחלפו 4 חודשים מאז תום התקופה שנקבעה, נקבע הערעור לדיון בדחייתו לפי תקנה 431 לתקנות סדר הדין האזרחי. ביום 16.2.93 הגישו המערערות בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון. בבקשה נאמר "...עשינו מאמצים רבים לגיוס הסכום, בנסיון להמציא את הסכום הנדרש במועדו. רק כעבור כ- 5 חודשים עלה בידינו להשיג את מלוא הסכום...". הבקשה להארכת מועד נדחתה.
בקשת המערערות לפטור מערבון נדחתה מהטעם שלא הוצגו בפני ביהמ"ש כל פרטים על הכנסת המבקשות, רכושן ורכוש בני משפחתן. גם עתה אין כל פרטים רלבנטיים בנושא זה. המערערות מדברות על "מאמצים רבים לגיוס הסכום" אך אין כל פרטים על כך. זאת ועוד, מי שעומד בפני קשיים כאמור, חייב לפנות לביהמ"ש בתוך הזמן הקובע או סמוך לאחר תום התקופה, שאם לא כן נגועים מהלכיו ברשלנות ובזלזול כלפי הוראות ביהמ"ש. בענייננו הוגשה בקשה להארכת המועד כ- 5 חודשים לאחר תום התקופה ואין הסבר של ממש לפשר האיחור הניכר. לפיכך הוחלט לדחות את הבקשה ולדחות את הערעור.

(בפני: הרשם צור. עוה"ד גורן ושפר למערערות, עו"ד גב' וייס למשיבה. 3.3.93).

ע.פ. 5124/91 - דוד פרץ נגד מדינת ישראל

*טענה כי "עיסקת טיעון" לא קויימה (הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות חמורות ועל פי עיסקת טיעון הודה בעובדות. בעיסקה נאמר כי ענשו של המערער יהיה 4 עד 5 שנות מאסר. לאחר התלבטות החליט ביהמ"ש לכבד את עיסקת הטיעון וגזר למערער 5 שנים מאסר. בערעור התלונן הסניגור על כך שעיסקת הטיעון לא כובדה שכן על פיה היה מקום להטיל על המערער לא יותר מאשר 4 וחצי שנות מאסר. הערעור נדחה. כאשר נקבע בעיסקת הטיעון כי העונש יהיה 4 עד 5 שנות מאסר, פירושו של דבר שכל עונש שאיננו נמוך מ- 4 שנות מאסר ואיננו גבוה מ- 5 שנות מאסר הוא בגדר עיסקת הטיעון. הסניגור הלין על כך כי לא נלקח בחשבון מעצר בית שהמערער היה נתון בו, ואולם יש להניח שדבר זה עמד בגדר שיקוליו של ביהמ"ש אם לקיים את עיסקת הטיעון אם לאו. על כל פנים, עיסקת הטיעון התייחסה במפורש למעצר בו היו הנאשמים נתונים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. עו"ד לנדשטיין למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 4.3.93).

ע.פ. 5954/92 - מדינת ישראל נגד מגדה עטאונה

*קולת העונש (שוד) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

בשעה 30:3 לפנות בוקר שדדה המשיבה אשה שיצאה ממעון הסטודנטים בחיפה תוך כדי איום בסכין מטבח גדולה. המשיבה אמרה לנשדדת שאם תתלונן במשטרה היא תחתוך את פניה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המשיבה בעבירה של שוד ובהדחה בחקירה וגזר לה 6 חדשים מאסר בפועל ו- 8 חדשים מאסר על תנאי. כן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 6 חדשים. הערעור על קולת העונש נתקבל.
נסיבות חייה של המשיבה היו קשות מאוד והיא עברה כל התנסויותיה וסבלותיה של מכורה לסמים. דא עקא, למשיבה הרשעה קודמת שעניינה חטיפת תיק בלווית איום על חיי קרבן העבירה והחזקת רכוש חשוד כגנוב. שירות המבחן מבקש לשקם את המשיבה במוסד "בית החסד", אולם, אין כוונה טובה זו בגדר תחליף נאות לעונש מרתיע, שישמש מענה כלשהו לעבירה, על אופיה ונסיבותיה בה הורשעה הפעם הזאת. מחובתו של ביהמ"ש להגן על הציבור ואין אפשרות לוותר כליל על גזירת עונש המתקרב למה שראוי היה לגזור במקרה דנן אלמלא הנסיבות המקילות. על כך הוחלט להעמיד את העונש על 15 חדשי מאסר בפועל. 8 חודשי מאסר על תנאי והפעלת העונש המותנה במצטבר יישארו על כנם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' רחל סוכר למערערת, עו"ד זועבי פהום למשיבה. 11.3.93).

ע.פ. 3162/92 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביידוי בקבוק על אוטובוס וחומרת העונש (ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

המערער הורשע בסיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה עקב יידוי בקבוק ריק על אוטובוס אגד. הוטלו עליו 22 חודשי מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל. אשר להרשעה - זיהויו של המערער כמי שזרק את הבקבוק על האוטובוס הוא זיהוי וודאי ומספיק כנדרש במשפט פלילי. נהג האוטובוס הבחין בזורק, נתן בו סימנים, ובנסיבות העניין אין כל ספק כי אכן המערער הוא הזורק. אשר לעונש - העונש שהוטל על המערער חמור מדי והוא סוטה ממדיניות הענישה כפי שעולה מן הפסיקה. לפיכך יועמד העונש על שנה מאסר בפועל. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.