תקציר סביר כרך מ"א חוברת 19

עש"מ 5876/92 - בנימין מגד נגד נציבות שירות המדינה

*הרשעה בקבלת סכומי כסף ללא סמכות ושלא כדין וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. ביה"ד אבחן בין שני אישומים מרכזיים שהופנו נגד המערער. באישום האחד נטען כי המערער שימש כמנהל מדור הדרכה במשרד התקשורת מ- 1971 ועד ליום 1.2.84, מועד בו הופרדה חברת בזק ממשרד התקשורת (להלן: מועד הפיצול). עד לאותו יום היו נהוגים בשירותי ההנדסה במשרד התקשורת הסדרי תשלום בגין כוננויות בית, לפיהם לא היה זכאי המערער, כמנהל מדור, לתשלום. המערער פנה למנכ"ל המשרד בבקשה כי יאשר את המשך הסדרי התשלום בגין כוננויות לאותם עובדים שנשארו לעבוד במשרד לאחר הקמת בזק, והמנכ"ל אישר בקשה זו במילים "מאשר לנהוג כמוסכם וכפי שהיה נהוג בעבר". המערער הכניס עצמו כמי שזכאי לקבל תשלום עבור כוננויות וביה"ד המשמעתי הרשיעו בקבלה שלא כדין תשלומים עבור הכוננויות. כן הורשע המערער בכך כי כאשר אושר לו למשך תקופת לימודים של 8 חודשים יום היעדרות אחד (בשכר) מדי שבוע, ללא זכאות לקבל תשלומים בגין ארוחות בוקר וצהרים, הוא נעדר למעשה מספר ימים גדול יותר וקיבל תשלומים עבור ארוחות צהריים. בשני המקרים נדחו טענות ההגנה של המערער, כולל העובדה שקיבל אישור בדיעבד לתשלומים שקיבל, וכן אישור רטרואקטיבי למעמדו כמנהל. ביה"ד המשמעתי גזר לו עונש של נזיפה, הורדה בשתי דרגות למשך שנתיים ובדרגה אחת לשנתיים שלאחר מכן, והפקעת משכורת חודשית אחת. הערעור על ההרשעה ועל מידת העונש נדחה.
ב. אין מקום להתערב בהרשעתו של המערער. קו אחד עובר לכל אורכה של פרשה זו, מראשיתה ועד סיומה, וביטויו בנטילת סמכויות, לא רק ע"י המערער אלא גם ע"י גורמים נוספים, שלא היה להם בסיס בהסדרים הפורמליים התקפים. המציאות בה קיימת גמישות יזומה בהפעלת הוראות התקשי"ר, נוהלי האישור של דרגות ותוספות שכר, אמנם איננה בגדר תופעה המתגלית בשירות המדינה לראשונה, אולם בשל כך לא הפכה למבוססת ולבעלת תוקף. מערכת הוראות יכולה להתקיים רק אם מקיימים אותה, ולעניין זה איןנפקא מינה אם מדובר על הוראות הבאות להיטיב עם העובד, או על הוראות המתנות את הענקת הזכויות במהלכים פורמליים של דרגים מאשרים מוסכמים. נוהלים אינם יכולים להתקיים לפי נוחיותו של המעוניין. בהיעדרה של מסגרת מחייבת - נפתח הפתח לשרירות ולמקריות. לפיכך אין לשנות או לסטות מקביעותיו של ביה"ד. אשר לעונש - אין מקום להלין על מידתו.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ע. קלמרו למערער, עו"ד ארצי למשיבה. 22.2.93).

ע.א. 2702/92 - אהרון גינזברג נגד יוסף בן יוסף

הפרת הסכם וביטולו כדין. היקף ההשבה בעקבות הביטול(מחוזי ת"א - ת.א. 2343/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער הינו הבעלים של מפעל למוצרי פלסטיק (להלן: המפעל). הוא חיפש שותף לעסק, ובעקבות מודעה שפירסם בעיתון, פנה אליו המשיב בתחילת שנת 1983, והשניים חתמו על הסכם. הוראותיו העיקריות של ההסכם הן: "יוסף בן יוסף מעוניין לרכוש %40 מהעסק... במצבו הנוכחי ובמוניטין... במחיר מוסכם של 120,000 דולר... יעביר לאהרון גינזברג ביום חתימת ההסכם או למחרת סך 70,000 דולר בלירות ישראליות... היתרה בסך 50,000 דולר תשולם... תוך חודשיים... הצדדים מסכימים... להגדיל את היקף המפעל בכך שישקיעו תוך חודשיים ימים... 100,000 דולר... לקניית ציוד נוסף למפעל...". המשיב שילם למערער ביום חתימת ההסכם סכום בשקלים השווה בערכו ל- 70,000 דולר והחל להשתלב במפעל. חודשיים אחר כך יצא המערער לאנגליה על מנת לרכוש מכונות עבור המפעל. לאחר שובו של המערער מחו"ל, הודיע לו המשיב כי אינו
יכול לעמוד בתשלום השני של 50,000 דולר. בעקבות זאת חיפשו הצדדים מועמד מתאים שיוכל להחליף את המשיב כשותף במפעל, אך חיפושים אלה לא העלו דבר.
ב. העניין הגיע לביהמ"ש וטענתו העיקרית של המשיב היתה כי ההסכם בוטל על ידו כדין, וכי יש להחזיר לו את הכספים ששילם למערער, בהסתמך על הוראות סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). גירסתו של המערער היתה כי המשיב לא ביטל את ההסכם כדין. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המשיב כי היה זכאי לבטל את החוזה בשל כך שהופר ע"י המערער. עם זאת קבע ביהמ"ש כי ההסכם בוטל. ביהמ"ש התייחס לטענת קיזוז שהעלה המערער וקבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הנזקים שסבל המערער לאחר הפרת החוזה ע"י המשיב ובין ההפרה. המסקנה האופרטיבית שאליה הגיע ביהמ"ש היתה כי על המערער להשיב למשיב את הסכום של 70,000 דולר. ביהמ"ש קבע כי יש להמיר סכום זה לשקלים בהתאם לשער היציג של הדולר ביום ביטול החוזה (אותו קבע ביהמ"ש כ- 1.1.84) ולהוסיף לו הפרשי הצמדה וריבית מאותו יום ועד התשלום בפועל. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. המשיב הפר את החוזה וביקש לבטלו ובנסיבות אלה הסכמת הצד הנפגע מן ההפרה לביטול החוזה מביאה לביטולו. הסכמת הנפגע לביטול החוזה אינה חייבת ללבוש לבוש פורמלי מוגדר ומפורש. ניתן להסיק את ההסכמה מהתנהגות הנפגע המופנית אל המפר, אשר יש בה כדי להעביר למפר את המסר בדבר סיום היחסים החוזיים בין הצדדים. כזה היה המצב בענייננו. בכך יש כדי לדחות את טענת המערער כי ההסכם לא בוטל. מאידך יש לדחות את הערעור שכנגד שבו מנסה המשיב לבסס את זכותו לביטול ההסכם, וצדק ביהמ"ש המחוזי כשקבע כי לא היתה למשיב עילה חוקית לביטול ההסכם.
ד. משנקבע כי ההסכם בוטל, דין הוא כי כל אחד מן הצדדים חייב בהשבה של מה שקיבל על פיו (סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק החוזים - תרופות בשל הפרת חוזה). לדעת המערער היה על המשיב לפנות לבימ"ש מוסמך בתביעה לפירוק השותפות. טענה זו אין לקבל. המערער ביטל את ההסכם לפני שהוגשה התביעה לפירוק והמשיב ביקש אף הוא לראות את ההסכם כמבוטל. לפיכך ההליך של פירוק השותפות מיותר. אשר לטענת המערער כי היה מקום להורות על השבת המכונות שנרכשו עבור המפעל מכספי המשיב ולא על השבה כספית - גם טענה זו אין לקבל. ההסכם שבוטל איננו הסכם לקניית מכונות או מכירתן, אלא הסכם ליצירת שותפות. המערער לא קיבל מכונות מכח ההסכם, אלא סכום כסף, ובהתאם להוראות דיני החוזים עליו להחזירו.
ה. מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. שיטת השיערוך בהשבה, הנגזרת מן העקרון האמור אינה אחידה, ובכל מקרה ומקרה יש להתאימה לנסיבות, על מנת שמטרת השיערוך - מניעת התעשרות שלא כדין - תוגשם במלואה. בענייננו בוטאו החיובים הכספיים בערכים דולריים, אך לא נקבעה הוראת הצמדה לדולר במקרה של השבה. שיטת השיערוך במקרים כאלה הינה הצמדת הסכומים ששולמו למדד המחירים לצרכן, בצירוף ריבית, המבוססת, בהיעדר ראיה מיוחדת, על חוק פסיקת ריבית והצמדה מיום תשלום הסכום ועד מועד השבתו. שיטת השיערוך שעליה הורה ביהמ"ש תואמת את הדין במקרה הרגיל, בסייג אחד: בדרך כלל, המועד המהווה בסיס לחישוב השיערוך איננו יום ביטול החוזה, כי אם היום בו שולמו הכספים על פי החוזה. משלא הובא טעם מיוחד לסטות מן הכלל הנ"ל, היה על ביהמ"ש לקבוע כי הסכום המושב ישוערך החל ביום 1.2.81, הוא יום התשלום, ולא החל מיום הביטול - 1.1.84.
ו. טענה אחרת של המערער נוגעת להיקף ההשבה. לפי הטענה, שינה המערער את מצבו לרעה בכך שרכש בכסף שקיבל מן המשיב מכונות שאיבדו חלק ניכר מערכן, ומן הדין לקבוע את גבולות ההשבה על פי שוויין הנוכחי של המכונות. ההגנה המבוססת על שינוי לרעה בנסיבותיו של נתבע המתגונן בפני תביעת השבה, נקלטה במשפטנו עוד בטרם נחקק
חוק עשיית עושר ולא במשפט. ההגנה הנ"ל אומצה בעיקרה גם בחוק עשיית עושר ולא במשפט, ויש להגנה האמורה תחולה גם כאשר הבסיס לתביעת ההשבה איננו בהוראות חוק עשיית עושר או דיני עשיית עושר כפי שנקלטו במשפטנו בטרם נחקק החוק, כי אם בהוראות ההשבה הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי) ובחוק התרופות. אין בהסדרי ההשבה הקבועים בחוקי החוזים, כדי למצות את הכללים החלים על השבה בעקבות ביטול חוזה, ואין הסדרים אלה יוצרים הסדר שלילי המונע את תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט. יש להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר גם על תביעות השבה המבוססות על ההוראות בחוקי החוזים.
ז. בענייננו, נסיעת המערער לאנגליה לרכוש מכונות חדשות בסכומים שהושקעו היתה על דעתו והסכמתו של המשיב. יש בסיס לטענת המערער כי בנסיבות שנוצרו, עקב מחדלי המשיב, לא הפיק כל תועלת מהמכונות שרכש בכספים שקיבל מהמשיב, שכן רק ההשקעה הנוספת, שהיתה אמורה להרחיב את המפעל, היה בה כדי לנצל את המכונות שנקנו. המערער הסתמך על ההסכם ועל מצגי המשיב ובכך חל שינוי לרעה בנסיבותיו. כמו כן, המערער פעל בתום לב. ברם, בחלוף פרק זמן סביר בו לא מצאו הצדדים שותף שייכנס לנעלי המשיב, היה על המערער לנקוט בצעדים על מנת לבלום את תהליך ירידת הערך של המכונות, ולא היה זה סביר להניח למכונות לעמוד ללא כל שימוש משך קרוב ל- 10 שנים. לפיכך יש לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי שישמע ראיות ויכריע בשאלה מה היה שווי השוק של המכונות בעת שהוברר כי החוזה מבוטל, וכאשר נקודת המוצא היא כי הסכום אשר מוסכם על הצדדים שהושקע במכונות הוא 70,000 דולר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד י. סהר למשיב. 15.3.93).

בג"צ 434+595/93 - הרב יצחק לוי ח"כ והרב בנימין בר זוהר נגד וועדת הבחירות לרבנים הראשיים לישראל ואח'

*טענה לפגמים כהרכב הגוף הבוחר את הרבנים הראשיים(העתירה נדחתה).

א. חוק הרבנות הראשית לישראל מסדיר בחירתם של הרבנים הראשיים לישראל. הגוף הבוחר ברבנים, "האסיפה הבוחרת", הוא בן 150 חברים, מהם 80 רבנים ו- 70 נציגי ציבור. סעיפים 7 ו- 8 לחוק קובעים מי יהיו הרבנים באסיפה הבוחרת ומי יהיו נציגי הציבור, כאשר מרבית הנציגים באים ממגזרי אוכלוסיה שונים ומהגדולים שבכל אחד ואחד מאותם מגזרים. השאלה היא כיצד ייקבעו אותם "גדולים" ועל כך אומר סעיף 10 לחוק "לעניין סעיפים 7 ו- 8, 'הגדולים' ו'הגדולות' - לפי מספר תושביהם היהודים, ותעודה של שר הפנים תשמש ראייה חותכת לכך". שר הפנים המציא לוועדת הבחירות נתונים באשר למספר התושבים במקומות ישוב אלה ואחרים. תחילתה של חליפת המכתבים היתה ביום 9.12.92 וסופה ביום 10.2.93, כאשר הדיון בבג"צ היה ביום 11.2.93. יום 31.1.93 היה היום האחרון לפרסום רשימת חברי "האסיפה הבוחרת" כאמור בסעיף 13 לחוק, וועדת הבחירות פירסמה בילקוט הפרסומים את רשימת חברי האסיפה הבוחרת. כן פירסמה כי מועד הבחירות יהיה יום 21.2.93, הוא היום האחרון שניתן היה לקיים בו את הבחירות. שר הפנים המציא לוועדת הבחירות תיקונים ועידכונים לאחר פרסום הרשימה בילקוט הפרסומים, וכך נסתבר לוועדה בישיבתה מיום 10.2.93, כי ברשימה שנתפרסמה נפלו טעויות הטעונות תיקון. וועדת הבחירות החליטה לתקן את הרשימה ולפרסם את התיקונים שייעשו. ששה תיקונים עניינם בשינוי ששה נציגים באסיפה הבוחרת עקב תיקון במספר האוכלוסין בששה מקומות. עתירת העותרים נדחתה.

ב. הרב יצחק לוי, חבר כנסת, העלה בעתירתו כמה וכמה טענות כלליות. טענה אחת היתה כי השר קבע את מספר התושבים לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה וצריך היה לבסס את הנתונים על מרשם האוכלוסין שבמשרד הפנים. טענה זו נדחתה. סעיף 10 לחוק קובע כי "תעודה של שר הפנים תשמש ראייה חותכת". אכן, פעילות חריגה ובלתי חוקית בעליל מטעמו של שר הפנים, כל נוסחת שריון לא תעמוד לה, ובמקרה מעין זה יראו את שר הפנים כמי שחרג מסמכותו. אולם, בענייננו אין טענה כי שר הפנים פעל פעולה חריגה ובלתי חוקית, אלא העותר טוען לטעות של שר הפנים בשאלה כיצד לקבוע את גודל המקום, וכנגד טענה מעין זו וודאי כוחה של נוסחת השריון היא עמה. זאת ועוד, משתקף העותר את פעילותו של שר הפנים, צריך היה לצרפו כצד לדיון, ומשלא צירפו שוב אין לשמעו בטענה כנגד פעילותו של שר הפנים. לגופו של עניין, מן הצד האחד, המחוקק לא קשר את השר למרשם האוכלוסין דווקא, ומן הצד האחר אומר שר הפנים כי מרשם האוכלוסין אינו מדוייק כל צרכו וכי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה מדוייקים ואמינים מהם. על הערכה זו אין העותרים חולקים ולפיכך אין כל סיבה שלא יוכל השר להתבסס על נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה דווקא.
ג. טענה אחרת בפי ב"כ העותר כי לפי סעיף 13 לחוק "לפחות 21 יום לפני יום הבחירות תפרסם וועדת הבחירות... את רשימת חברי האסיפה הבוחרת...". לפי הטענה, משהחליטה וועדת הבחירות להכניס תיקונים ברשימת חברי האסיפה הבוחרת שכבר נתפרסמה ביום 31.1.93, חייבת היא לפרסם את הרשימה החדשה, וצריך לחכות 21 ימים מיום הפרסום החדש ולדחות את מועד הבחירות. טענה זו יש לדחות לגופה מכמה וכמה טעמים. הטעם העיקרי הוא זה הנסמך על הוראת סעיף 15 לחוק, שלפיה, הבחירות לרבנים הראשיים ייערכו לא יותר מ- 3 חודשים ולא פחות מחודש אחד לפני תום כהונתם של המכהנים אותה שעה, ומועד זה מסתיים ביום 21.2.93, הוא היום שנקבע לבחירות. היעתרות לעותר פירושה דחיית מועד הבחירות ואין לתת צו שמשמעותו דחייה כזו. מדובר במספר טעויות זעום ברשימת ה- 150, וניתן להניח לעת מצוא מערכת עובדות בה פורסמה רשימה שאין לה מעיקרה כל יסוד ותשתית. כמו כן, המחוקק לא קבע הליך של פרסום נוסף. לפיכך יש לדחות את העתירה של הרב לוי.
ד. אשר לעתירה של הרב בר זוהר - לטענתו הוא מכהן כרב של המושב בית זית ומושב זה נמנה עם 8 המושבים הגדולים בארץ שהרב המכהן בהם צריך להימנות על חברי הגוף הבוחר. המשיבים עונים על כך כי העותר אינו משמש בכהונת רב המושב. אין חולק כי ביום 24.5.82 נתמנה העותר "לכהן כרב במושבים בית זית, מוצא ובית נקופה" ומכאן שהחל באותה עת היה רב המושב בית זית. אלא שביום 6.9.88 עלה העותר בדרגה ובמכתב שנכתב אליו ע"י שר הדתות נאמר "הריני ממנה אותך בזה כרב איזורי למועצה האיזורית 'מטה יהודה'...". כתב מינוי זה אינו אומר דבר אם המינוי החדש בא במקום המינוי הקודם או שהוא בא בצידו. טענת העותר היא כי מאז חודש ספטמבר 1988 משמש הוא כ"רב המושב" בית זית וגם כ"רב איזורי" במועצה האיזורית מטה יהודה, ואילו המשיבים טוענים כי מינויו של העותר כ"רב איזורי" בא במקום מינויו כרב המושב בית זית. נראים דברי המשיבים מדברי העותר. משנמצא שהעותר אינו רב המושב בית זית, שוב אין צורך להתייחס לטענה אחרת של המשיבים כי תנאי מוקדם והכרחי הוא ש"רב מושב", לצורך החוק, יתגורר במושב ואילו הרב בר זוהר אינו מתגורר במושב בית זית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד פ. מעוז לרב לוי, עוה"ד הרב ש. הבלין ונ. גרינברג לרב בר זוהר, עו"ד מ. מזוז למשיבים. 8.3.93).

ע.פ. 4009/90 - מדינת ישראל נגד פלוני

*זיכוי מעבירות של תקיפה מינית של אב בבנותיו(מחוזי באר שבע - ת.פ. 375/89 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ברק וגולדברג נגד דעתו החולקת של השופט מצא).

א. המשיב הואשם, בין היתר, בביצוע עבירות של תקיפה מינית כלפי 2 קטינות: האחת (להלן: א'), ילידת 1976, בתם המשותפת של המשיב וגרושתו; השניה (להלן: ב'), ילידת 1977 בת אשתו של המשיב מנישואיה הראשונים. ב' התגוררה במחיצת המשיב ואשתו ואילו א' התגוררה בבית אמה (גרושתו של המשיב), אך באה לבית המשיב ושהתה שם לעתים מזומנות. בעקבות אירועים מסויימים גבה חוקר נוער עדויות מפי הילדות ביום 17.9.89. כעבור יומיים גבתה חוקרת נוער מפיהן עדויות נוספות. כל העדויות שנגבו מפי הילדות ע"י חוקרי הנוער, נתקבלו כראיות במשפטו של המשיב, בהתאם לסעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים). כשהתעוררה השאלה אם מצבן של א' ו- ב' מאפשר העדתן, הודיעו הסניגור והמשיב כי למען טובת הילדות הם מוותרים על הבאתן למתן עדות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי כי עדויותיהן של א' ו- ב' אמינות, ברם, משלא מצא סיוע לכל אחת מן העדויות של א' ו- ב', כנדרש לפי סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, סבר כי אין מנוס מזיכויו של המשיב. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ברק וגולדברג, בפס"ד מפי השופט גולדברג, נגד דעתו החולקת של השופט מצא.
ב. השופט מצא (דעת מיעוט): ככלל, אין ראייה יכולה להוות סיוע, אלא אם היא עומדת במבחן התקיימותן של שלש תכונות חיוניות, והן: כי מקור הראייה נפרד ועצמאי מהעדות הטעונה סיוע; כי ראיית הסיוע נוטה לסבך את הנאשם באחריות לביצוע המעשה נושא האישום; כי הראייה נוגעת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין הצדדים. אכן, עדות הטעונה סיוע כוחה עמה לסייע לעדות אחרת הטעונה סיוע. כך הם פני הדברים כשאחד הילדים היה קרבן העבירה והאחר היה עד לביצועה, וניתן להניח שכלל זה יחול גם מקום שבו נגבו עדויות משני ילדים שהיו קרבנות לביצוע אותה עבירה. אולם, שום עדות אינה ראוייה להוות ראיית סיוע אלא אם היא עומדת במבחן המשולש. ההבדל בין תמיכות ראייתיות אחרות, כגון "דבר לחיזוק" או "דבר מה" נוסף, לבין ראיית הסיוע, הוא זה כי הסיוע צריך לחזק את הקשר ההוכחתי בין הנאשם לבין מעשה העבירה המיוחס לו, ולא די כי יהיה בסיוע רק כדי לחזק את אמינותם הכללית של דברי העד, אשר דבריו טעונים סיוע.
ג. על פי האמור, עדויות א' ו- ב' לא יכלו לסייע זו לזו. המשיב הואשם בביצוע מעשי עבירה, כלפי כל אחת משתי הילדות בנפרד, ואין שמץ טענה שאיזה מן המעשים הללו או חלק ממנו בוצע על ידיו בנוכחות שתיהן. ענייננו איפוא בשתי פרשיות אישום שונות ונפרדות. כל אחת מן העדויות של הילדות היתה טעונת סיוע, ועל הסיוע היה להתייחס לכך שהמשיב ביצע את המעשים שיוחסו לו בעדויות.
ד. ב"כ המדינה טען כי משוויתר המשיב על העדת הילדות בביהמ"ש, יש לפרש ויתור זה כהסכמה שלעדויות הילדות ניתן יהיה להתייחס כאילו היו עדויות שנמסרו בביהמ"ש, ובנסיבות אלה ניתן להסתפק בסיוע ההדדי של העדויות, זו לזו, שמכל מקום יש בו כדי לחזק את אמינותן הכללית של העדויות. התשובה לכך היא כי הצהרתו של המשיב נומקה בדאגה לטובתן של הילדות, ואם סברה התביעה כי להצהרה דיונית זו יש משמעות ראייתית שבידה להסתמך עליה, היה עליה להציג את עמדתה, מבעוד מועד. משלא עשתה התביעה כן, אין לייחס למשיב, בשל מהלכו הדיוני, הסכמה שפירושה המעשי הינו שחרור התביעה מחובתה להמציא סיוע ממשי לתמיכת עדויותיהן של הילדות. טענה שניה של המדינה היתה כי גם אם נדרש לכל אחת מהעדויות סיוע ענייני וממשי, הרי יש בעצם הדמיון בין המעשים כדי לספק את דרישת הסיוע. טענה זו נדחתה ע"י השופט מצא לאחר שסקר את הפסיקה הנוגעת לעדויות על "מעשים דומים" ועל "שיטה".

ה. השופט גולדברג (דעת הרוב): הכחשתו של המשיב את גירסת הילדות היתה גורפת, ובכך הורחבה יריעת המחלוקת. ככל שיריעת ההגנה מתרחבת וההכחשה היא כללית וטוטליתיותר, גם אופיה של ראיית הסיוע הנדרשת יכול להיות מוגבל יותר. בקביעת משקלה שלהראייה הנדרשת לשם מתן סיוע, יש להתחשב בדרגת מהימנותה, אמינותה ומשקלה ההוכחתישל העדות העיקרית, הטעונה סיוע. במקרה דנן נתן ביהמ"ש אמון מלא בעדויות הקטינות, והעדיפן על הכחשתו הכוללת של המשיב. המשיב בחר לוותר על העדת הקטינות בפני ביהמ"ש, וגם בכך יש כדי להביא להפחתת משקלה של ראיית הסיוע הנדרשת. שכן, לא באה דרישת הסיוע בסעיף 11 לחוק, אלא כתוצאה מתחייבת מכך כי לא ראוי להשתית הרשעה על סמך עדות של קטין, בלי שתעמוד לנאשם הזכות הבסיסית לחקור את העד בחקירה שכנגד. אם בחר המשיב לוותר על הבאת הילדות לעדות ועל זכותו לחקרן, יש בוויתור כדי להמעיט מן החשש מפני הסתמכות על עדות שלא היתה לביהמ"ש הזדמנות להתרשם ממנה ישירות, וממילא פוחת משקלו של הסיוע הנדרש.
ו. ביהמ"ש קבע כאמור שיש לתת אמון מלא בכל אחת מעדויות הילדות בפני חוקרי הנוער ושניתן להסתמך על עדויותיהן כתשתית להרשעת המשיב. נותרת השאלה אם יכולה עדותה של כל אחת מן הילדות לשמש ראייה מסייעת לעדות האחרת. אין מדובר כאן בהוכחת זהותו של המשיב על דרך הוכחת קיומה של "שיטה", ולא על "שיטה" כראייה מסייעת לראייה מזהה אחרת. כאן דנים בעבירות שנכללו באותו כתב אישום, ומשנדרש סיוע להוכחת ביצועה של כל עבירה, אין כל סיבה שלא ניתן יהיה לראות סיוע שכזה בעדות אחרת שנמצאה אמינה, הנוגעת אף היא למעשים דומים שביצע המשיב. ניתן להסתפקבעדות אחת כראיית סיוע לעדות האחרת, כשראייה אמינה זו מצביעה, בנסיבות המקרה שלנו, שהאיסורים ביחסים שבין אב (או אב חורג) לבתו, אינם עומדים לפני המשיב למכשול, וכי נוקט הוא, על פי נטיותיו המיניות, בהתנהגות דומה כלפי כל אחת משתי הילדות, תוך ניצול תלותן בו ומעמדו כאב.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מצא. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למערערת, עו"ד ש. קרביס למשיב. 3.2.93).

ע.א. 147/90 - מחמד עבד אלעזיז נגד הוועדה לענייני מוניות

*סירוב להעניק רשיון להפעלת מונית בגין עבירות תעבורה של המבקש, למרות שלא נפסל מנהיגת מונית כשכיר(מחוזי י-ם - ע"ש 41/89 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ד. לוין ומלץ נגד דעתוהחולקת של השופט חשין).

א. המערער הגיש בקשה לקבלת רשיון להפעלת מונית. וועדת המוניות דחתה את הבקשה משני נימוקים שאחד מהם הוא ההרשעות הקודמות הרבות של המערער - 52 במספר. ביהמ"שהמחוזי דחה את ערעורו של המערער והערעור לביהמ"ש העליון נדחה ברוב דעות השופטיםד. לוין ומלץ, בפס"ד מפי השופט מלץ, נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ב. השופט מלץ (דעת הרוב): ההלכה הכללית היא כי ביהמ"ש איננו מתערב בשיקוליה של רשות, שהמחוקק נתן לה את הכח לפעול על פי שיקול דעתה, אלא במקרים של הפעלת שיקולים פסולים או זרים. כך לגבי רשות בכלל, וכך הוא, ספציפית לגבי וועדת המוניות. בענייננו אין לומר כי שיקול דעתה של הוועדה הוא שיקול מופרך ופסול המצדיק התערבות ביהמ"ש. אין לקבל את הטענה כי מדובר בעבירות טכניות. המדובר בעבירות של מהירות מופרזת, אי ציות להוראות שוטר, אי ציות לתמרור וכדומה. המערער בעבודתו כנהג מונית מצוי על הכביש רוב שעות היום, וסביר להניח שייקלע ליותר מצבים שתוצאתם היא עבירה.
ג. אשר לטענת המערער כי מאחר שרשיונו לנהיגת מונית לא נשלל, סימן הדבר שאינו מהווה סכנה על הכביש או סכנה כמוביל ציבורי - "משוואה" זו כלל אינה נכונה. יכולים להיות שיקולים שונים כשדנים בהענקת זכות חדשה להיות בעל מונית, מאשר
השיקולים שיש לשקלם כאשר באים לשלול רשיון נהיגה קיים, תוך שלילת מקור פרנסתו של בעל הרשיון.
ד. השופט חשין (דעת מיעוט): אם אמנם עבירות התעבורה שעבר פלוני הן כה חמורות - כדי כך שלא יזכה ברשיון מונית - כיצד זה שניתן לו להמשיך ולהסיע נוסעים כנהג מונית שכיר?; ואם ניתן לו, לאותו פלוני, להמשיך ולשמש נהג מונית - ורשיונו בידו- על שום מה ולמה תישלל זכותו לקבל רשיון בעלות במונית?. כאשר מדובר בהפעלת מונית עיקר השיקול הוא, לענייננו, אם יש לגבי המבקש רישום במרשם הפלילי ש"יש בו כדי למנוע מתן רשיון במונית". ככל שמדובר בהרשעות קודמות שעניינן עבירות תעבורה, שאלת הבעלות במונית אינה רלבנטית. עבירות תעבורה עניינן נהיגה, וקשה לקבל כי פלוני יחזיק ברשיון נהיגה במונית על אף הרשעות בעבירות תעבורה, ובה בעת יהיה באותן עבירות, כשהן לעצמן, כדי לשלול ממנו זכות לקבל רשיון להפעלת מונית. הכלל צריך להיות כי עבירות תעבורה בנהיגה, כשהן לעצמן, ובכפוף לסייגים מסויימים, אין בהן כדי לפגוע בזכותו של אדם לקבל רשיון להפעלת מונית.
ה. לפי הוראות התקנות יינתן רשיון למונית אם נתקיים במבקש התנאי כי "אין לגביו רישום במרשם הפלילי שלדעת וועדת המוניות יש בו כדי למנוע מתן רשיון למונית". עיון בנוסחה מגלה את בקעת שיקול הדעת. אין ענייננו בעבירות פליליות שעבר המבקש בעבר - עבירות פליליות על דרך הסתם, בין עבירות תעבורה בין עבירות אחרות - אלא באותן עבירות שיש בהן כדי לאצול על החזקת רשיון להפעלת מונית בתורת שכזה. כך, למשל, חובה מוטלת על הבעלים להחזיק מונית במצב תקין, ועל כן עבירה שלעניין היא, למשל, עבירה הכרוכה באי איכפתיות. אם, למשל, הורשע המבקש בעבר בעבירה של נהיגה במונית שצמיגיה היו בלויים כדי סיכון חיי הנוסעים, עשוייה עבירה זו להעיד על קלות דעת ועל אי איכפתיות מצידו של הנהג. אם לימים יבקש אותו נהג רשיון להפעלת מונית, עשוייה הרשות להגיע לכלל מסקנה כי אותו מבקש לא ידאג לבלמים שיפעלו בתקינות במוניתו, אשר על כן אין הוא ראוי לזכות ברשיון להפעלת מונית. הרשעות קודמות, יש בהן כדי להשפיע על שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בבואה לשקול הענקת רשיון להפעלת מונית, ככל שיש בהן כדי ללמד על התנהגותו בעתיד של המבקש כבעלים של מונית, להבדילו ממחזיק ברשיון לנהיגה במונית. לפיכך יש להחזיר את הדיון לוועדת המוניות כדי שתשקול את בקשת המערער על פי קווי ההנחייה כאמור לעיל.
ו. להלן דן השופט חשין בשאלת ההתערבות בשיקול דעתה של וועדת המוניות, והבהיר כי משהועברו הסמכויות לביהמ"ש המחוזי לדון בערעור על החלטת וועדת המוניות, והדבר הוצא מגדר הדיון בבג"צ, צפה ועולה השאלה אם היקף הביקורת על שיקול הדעת נשאר כשהיה. נראה, כי הלכות שנקבעו בעידן הבג"צ - לעניינו של היקף הביקורת - חייבות לעבור בחינה מחודשת, ואפשר אף אין הן ראויות, מעיקרן, לשמש מורות דרך לקביעת היקפה של הביקורת כיום.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, חשין. עו"ד ד. וקסמן למערער, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבה. 10.3.93).

ע.א. 91/89 - שטרווה רחל ואח' נגד האפוטרופוס הכללי ואח'

*טענת יורשות של נהנה מכספי קופות תגמולים לזכותן בכספים, כאשר המטיב נפטר אחרי הנהנה(מחוזי באר שבע - ה"פ 7/88 - הערעור נדחה).

א. המנוח יורם ליגוצקי (להלן: ליגוצקי) היה חבר בקופות התגמולים "גדיש" ו"עוצמה". הוא הורה להנהלות קופות התגמולים כי יוסף שטרווה (להלן: שטרווה) יהיה הנהנה לגבי זכויותיו בקופות התגמולים עם מותו. שטרווה נפטר ביום 25.3.83 וליגוצקי נפטר ביום 22.5.86. המערערות טענו כי להן הזכות בכספים שנצברו
בחשבונותיו של ליגוצקי בקופות התגמולים, בהיותן יורשותיו של שטרווה. המשיב מונה כמנהל נכסיו של ליגוצקי, וטענתו היא, כי עם מות המוטב לפני המטיב פקעה זכותו של המוטב לקבלת כספי קופות התגמולים, ואלה שייכים ליורשיו של ליגוצקי. ביהמ"ש המחוזי ביכר את עמדת המשיב והערעור נדחה.
ב. סעיף 147 לחוק הירושה קובע כי סכומים שיש לשלמם עקב מותו של אדם על פי חברות בקופת תגמולים, אינם בכלל העזבון, זולת אם הותנה שהם שייכים לעזבון. שני הצדדים מסכימים, איפוא, כי הכספים שנצברו בחשבונו של ליגוצקי בקופות התגמולים, להבדיל מכלל נכסיו, אינם שייכים לעזבונו. על כספים אלה חלות הוראות תקנות ההתאגדות של קופות התגמולים הרלבנטיות. אשר לכך, קובעות תקנות ההתאגדות של קופת התגמולים "גדיש" כי בפטירת העמית ישתלמו הסכומים שנצברו לזכותו בקופה למוטבים שמינה, "ואם לא מינה ישולמו הכספים ליורשי העמית בהתאם לצו ירושה או צו קיום צוואה...". הוראה דומה נכללה גם בתקנות ההתאגדות של קופת התגמולים "עוצמה". השאלה הפרשנית עליה יש להשיב היא, איפוא, האם קביעת המוטב כוללת גם את יורשיו. התשובה לכך, בנסיבות העניין שבפנינו, היא שלילית. לו רצה החבר כי יורשיו של המוטב יבואו במקומו, שומה היה עליו להורות כך במפורש, שהרי אין כל מניעה כי "הוראת נהנים" תכלול את שמו של פלוני בתוספת יורשיו. כאשר מוטב הולך לעולמו לפני החבר - המיטיב, המצב הוא שאין הוראת נהנים, ויש לנהוג על פי הוראות התקנות ולהעביר את הכספים לידי יורשיו של החבר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. אלטרמן למערערות, עו"ד ע. אליצור למשיב. 23.3.93).

ע.פ. 5229+5233/92+5166 - עמיקם רם ודוד דומני נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה בעבירות זיוף ובידוי ראיות וחומרת העונש(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. אחד ג'ורג' סננדג'יפר (להלן: ג'ורג') היה חייב כסף למערער הראשון (להלן: המערער), במסגרת מערכת יחסים שהיתה קיימת בין השניים. הוא לא שילם למערער את חובותיו, והמערער נקט בסידרה של מעשי גניבה וזיוף, על מנת להניע את רשויות המדינה לדרוש את הסגרתו של ג'ורג' ארצה, כמי שביצע, כביכול, מעשים אלה, וזה אמנם הוסגר והועמד לדין. כשנתברר שהמסמכים נשוא האישומים נגד ג'ורג' זוייפו, סבה הרשעתו של ג'ורג' על אישומים אחרים, שבגידרם נדון למאסר של שנתיים ומחצה. המערער הועמד לדין והורשע בשורה של אישומים שעניינם איומים, גניבה, זיוף מסמכים, הודאה כוזבת, בידוי ראיות ושיבוש הליכי משפט. המערער השני הורשע בפרשייה אחת שהתייחסה לשני שיקים שזוייפו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 24 חודשי מאסר שמתוכם 7 חודשים לריצוי בפועל ולתשלום קנס של 10,000 ש"ח, והמערער השני נדון ל- 9 חודשים מאסר על תנאי וקנס של 4,000 ש"ח או חודשיים מאסר תמורתם. ערעור המערערים על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה וגם ערעור נגדי של המדינה על קולת העונש נדחה.
ב. לעניין ההרשעה - אין להתערב בממצאיו העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי. לעניין המערער השני העלתה פרקליטתו את הטענה שהוא אינו כשיר לעמוד לדין, אך ביהמ"ש קבע שהוא מסוגל לעמוד לדין ובכך אין להתערב. אשר לעונש - העונש שהוטל על המערער מופלג בקולתו. בנסיבות רגילות יש להשית על מי שמפעיל את מנגנון המדינה, כדי לבצע הסגרתו של אדם על יסוד ראיות כוזבות, תקופת מאסר ארוכה. ברם, ביהמ"ש המחוזי התרשם שיש לתת משקל ממשי לפער הענישה בעניינו של ג'ורג' שנדון לשנתיים וחצי מאסר, לעומת העונש שיש להטיל על המערער. אם כי מעשהו של המערער חמור באופיו ובנסיבותיו, הביא ביהמ"ש בחשבון שג'ורג' נמנע מלשלם לו חוב שחב לו,
והסתבכויותיו של המערער נבעו במידה רבה ממעלליו של ג'ורג'. עוד יש להביא בחשבון שהמערער ריצה כמעט את מלוא התקופה של המאסר, ושהוא מצפה להשתחרר מהמאסר תוך ימים ספורים. לפיכך הוחלט, בהיסוס רב, לא להחמיר בענשו. העונש שהוטל על המערער השני קל ביותר, אך אין מחלוקת כי גם אם הוא יכול לעמוד לדין, הרי מצבו הנפשי מעורער ביותר, והוא היה גם מאושפז בעבר. בנסיבות אלו אין להתערב בענשו לא לחומרה ולא לקולה. עם זאת, לאחר שנתברר שקיים מצידו קושי רב לשלם את הקנס, ואין זה רצוי במצבו הנפשי שיישלח לכלא, ייגבה קנס שהושת בדרך אזרחית.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, מלץ. עו"ד אברהם לוי לעמיקם רם, עו"ד גב' מירה מרק לדוד דומני, עו"ד גב' נאוה שילר למדינת ישראל. 1.3.93).

ע.א. 1912/90 ואח' - פסח סוסנוביק ואח' נגד מפרק אווז הכסף בע"מ ואח'

מעשה בית דין" של החלטות בהליכי פירוק. בקשה לביטול מכירת נכס בטענה שהיתה קנונייה בין שני מציעים(מחוזי ת"א - ת.א. 508/88 - הערעורים נדחו).

א. ביהמ"ש המחוזי נתן צו פירוק נגד חברת אווז הכסף (1980) בע"מ (להלן: החברה) ודחה בקשות שונות לעיכוב הליכי הפירוק ואישור מכירת מפעלה של החברה לחברת טיבונויל (להלן: טיבונויל). המפעל הוצע למכירה ובישיבת ביהמ"ש המחוזי מיום 25.3.90 הוגשו 4 הצעות. ההצעות הגבוהות ביותר היו של אחד עבדה בסכום של 510,000 דולר ושל טיבונויל בסכום של 515,000 דולר. כבר באותו מעמד טען המערער כי לפי מיטב ידיעתו שתי ההצעות מורכבות משני אנשים שעובדים יחד ושיש כאן קנוניה, אך לא הביא ראיות לביסוס טענתו. עוד טען המערער כי ההצעות שהוגשו נמוכות מדי וכי קיימת אפשרות להמשיך את הפעלת המפעל ברווחיות. לאור חילופי הדברים החליט ביהמ"ש לדחות את הדיון בשבוע ימים ונתן אפשרות למערער להציג אפשרות של המשך המפעל או להביא קונה בסכום גבוה יותר. בישיבה הבאה של ביהמ"ש, באפריל 1990, לא הביא המערער שום הצעה ממשית וביהמ"ש החליט לדון על אתר בהצעות השונות שהוגשו. עבדה עמד על הצעתו המקורית וטיבונויל העלתה את הצעתה ל- 525,000 דולר. ביהמ"ש אישר אז את המכירה לטיבונויל. המערערים ביקשו ביטול המכירה מחמת תרמית וקנוניה ובקשה זו נדחתה ביום 2.9.90. על החלטה זו לא הוגש ערעור.
ב. בינתיים מינה הכונס הרשמי רו"ח כדי שיבדוק, בין השאר, את טענת הקנוניה, ובדו"ח שהוגש על ידיו לכונס ביום 7.2.91 נקבע שלקראת תהליכי המכירה נוצרה "קנוניה" בין עבדה לבין טיבונויל, שעל פיה הוצג בפני ביהמ"ש מצג כאילו מדובר בשני מציעים בעוד שבפועל לא היה מדובר אלא במציע אחד. לפי הדו"ח שימש עבדה "איש קש" של שלשה מתוך ארבעת בעלי שליטה שהקימו לאחר רכישת המפעל, את החברה המפעילה כיום את המפעל נשוא המכירה. בעקבות זאת עתרו המערערים שוב לביטול הליכי המכירה על יסוד הקנוניה שהוכחה ובקשתם נדחתה ביום 22.7.91. השופט קבע שהטענות שלפניו נדונו כבר בגילגולים הקודמים ודחיית בקשותיהם הקודמות מהווה מעשה בית דין וניצול לרעה של הליכי ביהמ"ש. עוד קבע ביהמ"ש המחוזי שממילא היתה הצעת טיבונויל ההצעה הגבוהה ביותר והמערערים לא הביאו כל הצעה ממשית אחרת למרות שניתנה להם הזדמנות לכך. הערעור נדחה.
ג. אין זה בטוח שקביעת השופט בדבר קיום מעשה בית דין מבוססת היא. בסופו של דבר ההחלטות הניתנות בגדר הליכי פירוק הן בעלות תחום פרישה נרחב, החורג מגדר פסיקה PERSONAM IN ולעולם מוסמך בימ"ש של פירוק לשנות החלטות שניתנו על ידיו, אם ימצא שמן הראוי והצדק לעשות כן. אין גם לראות את הבקשה שהוגשה כשימוש לרעה בהליכי המשפט, שכן הראייה החותכת בדבר הקנוניה נמצאה בידי המערערים רק לאחר הגשת דו"ח רואה החשבון. אעפ"כ אין הדבר יכול להועיל למערערים.
ד. הצו לאישור המכירה ע"י ביהמ"ש מהווה אקט שיפוטי שכל מי שנפגע על ידיו והינו בעל אינטרס לגיטימי לעשות כן, יכול לתקוף אותו בהליכים מתאימים ולעניין זה יכול וגם הבעלים, יהיה בעל אינטרס לגיטימי לעשות כן. אימתי יאות ביהמ"ש לבטל החלטה על מכירת נכס בפירוק או בפשיטת רגל לפי בקשת מי שנפגע ע"י המכירה - קיימים בעניין זה מספר שיקולים. כוחו של ביהמ"ש עמו לבטל מכירה, כאשר הוכח שהחלטת האישור הושגה במרמה או בטעות, ובמקרים מסויימים של קנונייה בין מציעים שונים. שיקול הדעת הוא של ביהמ"ש, וביהמ"ש יכריע בבקשה שלפניו לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בענייננו צדק ביהמ"ש המחוזי בעמדתו, הנתמכת בידי הכונס הרשמי, שאין די ב"קנוניה" שהוכחה כדי להביא לביטול הליכי המכירה. ראשית, קשה לקבוע כיום מה היה ביהמ"ש המחוזי מחליט לו טענת ה"קנוניה" היתה ידועה לו, ואפשר שבהיעדר הצעת רכישה אחרת היה מאשר את המכירה בלאו הכי. שנית, כבר חלף זמן רב מאז נמסר המפעל לקונים והמפעל שהושבח ע"י המפרק וע"י הקונים כבר אינו אותו מפעל. גם כספי המכירה כבר אינם קיימים, ולא יהיה בביטול המכירה משום תועלת לנושים.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד דוד שוטנפלס למערערים, עוה"ד יולוס, ענבי, קליבץ, גייר ומי רז למשיבים השונים. 4.8.92).

ע.א. 194/90 - מרדכי מזרחי אבישר ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*יום הרכישה" לצורך מס שבח(מחוזי נצרת - ע"ש 55/88 - הערעור נדחה).

א. ביום 16.11.54 רכש המנוח אבא מזרחי (להלן: המנוח) ביחד עם אחרים חלקות מקרקעין מסויימות במושבה יסוד המעלה המשמשות למטעים ולעיבוד חקלאי. בשנת 1957 יסדו הרוכשים הנ"ל חברה בשם מפ"י, מגדלי פירות יסוד בע"מ (להלן: חברת מפ"י). בנובמבר 1965 רכשה הקבוצה עוד זכויות באותן קרקעות. רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין היה ע"ש הרוכשים באופן אישי, בהתאמה לחלקו היחסי של כל רוכש במניות חברת מפ"י. הרישום לגבי המקרקעין שנרכשו בשנת 1957 נעשה במרץ 1960, ושל המקרקעין שנרכשו בשנת 1965 נעשה בדצמבר 1966. החל בשנת 1958 הוצגו החלקות במאזני חברת מפ"י כשייכות לה. המנוח, מורישם של המערערים, הצהיר בהצהרת ההון שהגיש, כי הוא מחזיק במניות מפ"י ולא ציין את בעלותו בחלקות עצמן. אבא מזרחי נפטר בדצמבר 1978. בינואר 1987 מכרו המערערים לקק"ל את חלקיו בחלקות של מורישם. שומות מס שבח הוצאו למערערים כיחידים, בהתאם לחלקם היחסי בחלקות הנ"ל. יום פטירת המנוח ב- 1978 נקבע כמועד הרכישה. טענת המערערים היתה כי "יום הרכישה" צריך להיות מועד הרכישה ע"י מורישם, חלקן בשנת 1954, ולגבי אותן חלקות, לחילופין, במועד ייסוד חברת מפ"י בשנת 1957, ולגבי המקרקעין שנרכשו יותר מאוחר צריך יום הרכישה להיות ב- 1965. וועדת הערר העדיפה את עמדת המשיב והערעור על כך נדחה.
ב. טענת המערערים היא כי חרף רישום הזכויות בחלקות ע"ש הרוכשים המקוריים, ובהם מורישם של המערערים, יש לראות את חברת מפ"י כבעלת החלקות. טענה דומה הושמעה בעבר ונדחתה. אמנם מיסוי בגין נכס נקבע על פי דיני המס ולא על פי דיני הקניין, אולם המציאות העובדתית המתקיימת מבחינת הבעלות או הזכויות בנכס, היא פועל יוצא של ראיית הדברים באספקלריית דיני הקניין. ייתכנו מקרים שבהם יוכח עובדתית שהזכויות המיוחסות לפלוני על פי דיני הקנין, הן למראית עין בלבד, או שנקבעו בדרך מלאכותית במטרה להימנע מתשלום מס, ואז תורשה סטייה מדיני הקניין והפרשנות תתמקד בדיני המס, אך אין המקרה דנא נמנה עם אותם מקרים. המערערים רשומים כבעלי זכויות הבעלות והם המוכרים בעיסקת המכר שנעשתה בשנת 1987.

ג. לכתחילה, בשנת 1954, נרכשו החלקות בכספי היזמים וכוונתם היתה לייסד חברה ולהעביר על שמה את החלקות. אין בדברים שהועלו בדבר כוונת היזמים כל ראייה לטענה בדבר יצירת נאמנות, כביכול, לטובת החברה. נהפוך הוא, כוונת היזמים היתה "לצאת מן התמונה" ולהעביר לחברה שייסדו את מלוא הבעלות. כוונתם המקורית של היזמים לא צלחה בשל אי רצונם לעמוד בהוצאות שהיו כרוכות בביצוע הרישום בספרי המקרקעין ע"ש החברה. לפיכך החליטו לבטל את בקשת הרישום ע"ש החברה ולרשום את החלקות על שמם כפרטים. לרישום לא לוותה כל פעולה נוספת, שהיה בה כדי לבטא הענקת זכויות כלשהן בחלקות לחברה. הרישום במרשם המקרקעין נעשה 3 שנים לאחר שנוסדה החברה, ואין במסמכי החברה כל התייחסות לעניין זכויות הבעלות בחלקות. אין ממש בטענת המערערים בדבר אישרור כביכול של עיסקת רכישת החלקות ע"י חברת מפ"י.
ד. המערערים תולים יהבם בכך, כי חברת מפ"י נהגה בחלקות "מנהג בעלים", השקיעה כספים, עיבדה ונטעה ואף עמדה בנטל תשלום המיסים. כל אלה עולים לטענת המערערים כדי "זכות במקרקעין". אין לקבל טענה זו. "זכות במקרקעין", במובנו של חוק מס שבח מקרקעין, חייבת להיות זכות בעלת תוקף משפטי. מן העובדות עולה שהחברה ובעלי מניותיה לא שמרו על ההפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין אישיותם המשפטית של חבריה. אולם, אין בכל אלה כדי להקנות לחברת מפ"י זכויות בחלקות שמעולם לא היו לה. מן הבחינה המשפטית נותרה הבעלות בחלקות בידי רוכשיהן. פעולות חברת מפ"י בחלקות נעשו מכוחם של הבעלים ובהסכמתם, ופעולות אלה אינן עולות כדי "זכות במקרקעין" שהוענקה לה בשלב זה או אחר.
ד. עניין נוסף שעלה בפני וועדת הערר מתייחס לשאלה אם הפכה שומתם העצמית של המערערים לסופית, לפי סעיף 78(ד) לחוק מס שבח מקרקעין. לעניין זה יש לציין כי הודעות השומה שערך המשיב נושאות אמנם את הכותרת "שומה זמנית" לפי סעיף 78(א)(1) לחוק מס שבח, ואולם על פי מהותן מדובר בשומות סופיות לפי מיטב השפיטה. מוטב היה אילו כותרת השומה היתה תואמת את תוכנה, אך הדבר אינו משנה מן העובדה הבסיסית שמדובר בשומה סופית. לגופו של עניין, אין מחלוקת שדרישת המשיב להמצאת מסמכים לא קויימה, ולא ניתן אישור על פי סעיף 78(ד) לחוק מס שבח. די בכך כדי לדחות את טענת המערערים בעניין זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. פרידמן למערערים, עו"ד י. ישורון למשיב. 31.12.92).

ע.פ. 4886+4900/92+4722 - מרקוביץ, פלדר ומרינגר נגד מדינת ישראל

*ואח' - החלטתו של ביהמ"ש לחרוג מהעונש שהוסכם עליו כ"עיסקת טיעון"(מחוזי ת"א - ת.פ. 42/92 - ערעורו של מרינגר נדחה פה אחד וערעוריהם של מרקוביץ ופלדר נדחה ברוב דעות).

א. המערערים הורשעו על פי הודאותיהם בעבירות שוחד. מרקוביץ ופלדר הורשעו במתן שוחד למרינגר, שהורשע בלקיחת השוחד. הפרשה אירעה בארה"ב בשנים 1985- 1989 על רקע פעילות הרכש של משלחת הרכש של משרד הבטחון הישראלי עבור חיל האויר. מרקוביץ ופלדר סיימו זה מקרוב את תפקידם כקניינים של המשלחת, בו שרתו כ- 4 שנים, והקימו חברת פרטית לשיווק מוצרים. מרינגר הצטרף אז למשלחת כקניין ונהנה מקרבתו של מכרו, שלף, קניין ותיק במשלחת. לקידום עסקי החברה שלהם הגיעו מרקוביץ ופלדר להסדר עם חברה מקומית בשם ROTAIR. ההסדר היה כי הם יפעלו לשיווק מוצרי ROTAIRלמשלחת תמורת עמלה. כדי להצליח במשימתם היו זקוקים למידע פנימי מתוך המשלחת בנוגע למכרזים, ומידע יקר ערך זה קיבלו משלף וממרינגר תמורת שלמונים.
ב. ביהמ"ש המחוזי ראה את העבירות בחומרה רבה, והחליט להחמיר עם מרקוביץ ופלדר מעבר לעיסקת טיעון שעשתה איתם התביעה, ושלפיה ביקשה התביעה לגזור לשניים אלה
מאסר בפועל שניתן יהיה לרצותו בעבודות שירות. ביהמ"ש סבר כי העונש הראוי לשניים אלה הוא מאסר לריצוי בפועל, שלא בעבודת שירות וקנס. בהתחשב בעיסקת הטיעון ובשיקולים לקולא שעמדו להם למערערים, החליט כי אורך תקופת המאסר לא יחרוג מהמוצע בעיסקת הטיעון, אלא שמאסר זה לא ירוצה בעבודת שירות. למרקוביץ גזר ביהמ"ש מאסר של 12 חודשים שמהם 3 חודשים יהיו לריצוי בפועל ו- 9 חודשים על תנאי וקנס של 30,000 ש"ח, ועל פלדר גזר 18 חודשים, מהם 6 חודשים לריצוי בפועל ושנה על תנאי, וקנס של 67,500 ש"ח. עם מרינגר לא נעשתה עיסקת טיעון והוא נדון לשנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן לתשלום קנס של 20,000 ש"ח. הערעורים מופנים כנגד גזרי הדין, כשערעורו של מרקוביץ מוגבל רק לשאלה אם ריצוי מאסרו יהיה בעבודת שירות. הערעור של מרינגר נדחה פה אחד, ואילו הערעורים של מרקוביץ ופלדר, בעיקר על כך שלא כובדה עיסקת הטיעון, נדחה ברוב דעות השופטים גב' נתניהו וגולדברג, נגד דעתו החולקת של השופט מצא.
ג. השופטת נתניהו (דעת הרוב): עבירת שוחד היא מהחמורות ביותר במישור הציבורי. בענייננו, לא רק העבירה עצמה חמורה, אלא הנסיבות שבהן נעברה הן חמורות ביותר. השוחד ניתן כדי לקבל מידע האמור להיות סודי, ולהעבירו לידי חברה מתחרה, ומעשים כאלה פוגעים באמון במשלחת, העושה בשליחות מדינת ישראל, בעיני העוסקים עמה בארץ זרה, מכבידים על המשלחת במילוי תפקידה ומבאישים את ריחה של ישראל ברבים. החלטתו של ביהמ"ש להחמיר עם המערער מעבר לעיסקת הטיעון עונה על מדיניות הענישה בעבירות שוחד, והעונש ההולם את עברייני השוחד למיניהם הוא עונש מאסר לריצוי בפועל. בערעורו של מרינגר אין יסוד. בערעורם של מרקוביץ ופלדר מתעוררת שאלה כפולה: האם טעה ביהמ"ש בכך שלא אימץ את עסקות הטיעון, והאם מן הראוי להתערב בעונשים שגזר.
ד. כיום מכירים הכל בחשיבותו של מוסד עיסקות הטיעון, שעל אף שאינו ללא רבב מבחינה מוסרית או אתית, הוא בבחינת הכרח לא יגונה. יש לו תפקיד חשוב בהליך הפלילי, שהוא מביא להרשעתו של האשם, ובדרך מהירה, כשהתביעה מתקשה להוכיח את אשמתו, תוך שהוא נותן לנאשם יתרונות של קיצור עינויי הדין והקלה בעונש. מדיניות ראוייה היא לכן לעודד עיסקות טיעון, ובדרך כלל, בהיעדר נימוקים מיוחדים, להתחשב בהן בגזירת הדין. אולם, ביהמ"ש אינו כבול בעיסקת הטיעון והוא חפשי שלא לאמצה. על ביהמ"ש לבחון אם נעשה בעיסקה איזון הולם בין טובת ההנאה שהיא מעניקה לנאשם לבין התועלת שיש בה לאינטרס הציבורי, בהתחשב במטרה שלשמה נעשתה עיסקת הטיעון.
ה. בחינתו של האיזון שנעשה בעיסקת הטיעון שלפנינו מלמדת על יתרון ברור למערערים שהובטח להם עונש של קנס, ומאסר שיאפשר ריצויו בעבודות שירות, דהיינו עד 6 חודשים ומחוץ למתקן כליאה. פחות ברור היתרון לתביעה, המייצגת את האינטרס הציבורי שבהבאת נאשמים לדין. בביהמ"ש המחוזי הציגה התובעת את פרטי העיסקה והסבירה את שיקולי התביעה לעשייתה. השיקולים שמנתה התביעה, ואלה שטענו להם הסניגורים, הינם שיקולי היתרון שנותנת העיסקה לנאשמים. אין בפרוטוקול דבר שיסביר מה היו בה שיקולים שבטובת הציבור. אין בדברי התובעת דבר על כך כי אין בידי התביעה להוכיח את אשמתם של מרקוביץ ופלדר או על עובדת היותם תושבי ארה"ב אשר הכבידה על התביעה להעמידם לדין וכי היה קושי להשיג את הסגרתם.
ו. העונש שנגזר למערערים קל ביותר. אמנם אין לקבל את נימוקו של ביהמ"ש המחוזי כי עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות ראוי רק למי "שחטא בהיסח הדעת, ברשלנות... שפשע על פת לחם...". בהצעת החוק מטעם הממשלה הוסבר קודם כל כי מדובר במקרים של מאסר קצר, וכי ביסוד ההצעה עומדים, בראש וראשונה, הצורך לפעול להקטנת הצפיפות בבתי הסוהר ואימוץ הגישה הדוגלת בענישה שאינה לוקה במגרעותיו ההרסניות של המאסר, כשהדברים מכוונים לאנשים שאינם מעורבים בחיי הפשע ושאין הכרח שישאו את
מאסרם מאחורי סורג ובריח דווקא. עם זאת, בענייננו, עונש קנס ומאסר לריצויבעבודות שירות לא היה עונש ההולם את המערערים ואת העבירות שעברו. בנסיבות העבירות והנסיבות האישיות של המערערים לא היה דבר שיצדיק ריצוי עונש המאסר בפועל בעבודת שירות, ובדין סרב ביהמ"ש לקבל את עיסקת הטיעון. השופט גולדברג הסכים לפסה"ד בפס"ד נפרד.
ז. השופט מצא (דעת מיעוט): הגישה צריכה להיות, שבדרך כלל, ובהיעדר נימוקים מיוחדים לחרוג מכך, ראוי לו לביהמ"ש לכבד עיסקת טיעון הנוגעת לענשו של נאשם. השאלה העקרונית הניצבת בפני ביהמ"ש בכגון דא איננה אם העונש המבוקש ע"י התביעה, במסגרת העיסקה, הינו, בקירוב, העונש שהוא עצמו היה גוזר על הנאשם אילו הועמד על הנסיבות והשיקולים, ואף לא אם עונש זה הוא אכן העונש הראוי לנאשם בנסיבות העניין. השאלה העיקרית היא אם השיקולים שהינחו את התביעה לגבש את עיסקת הטיעון, היו שיקולים ראויים. אם אין לו לביהמ"ש טעם של ממש לפקפק בכך, שעמדת התביעה הוכתבה ע"י שיקולים נאותים וענייניים, ראוי לו לאמץ את בקשתה של התביעה ולא להחמיר עם הנאשם מעבר למה שנתבקש על ידה לעשות.
ח. במילוי תפקידו בתחום הענישה אין ביהמ"ש פועל בשם הציבור כלפי הנאשם, אלא כפוסק בין הציבור, המיוצג ע"י התביעה, לבין הנאשם. נכון שבעיסקת טיעון צריכים לבוא לידי איזון הולם טובת ההנאה המוענקת לנאשם מחד והתועלת לעניין הציבורי מאידך. אך התועלת לעניין הציבורי יכולה להיבחן גם במכלולה הרחב של שיטת הדיון, כמאפשרת וכמעודדת עריכת עיסקות טיעון, ולא תמיד יכולה היא לבוא לידי ביטוי מובהק בעיסקת הטיעון הספציפית. כדי שתימצא לו עילה לפסול עיסקת טיעון, לא די לו לביהמ"ש בהתרשמות שהעיסקה איננה מועילה לעניין הציבורי, אלא צריך הוא להיווכח כי העיסקה פוגעת בעניין הציבורי, או, לפחות, איננה יכולה להתיישב עם העניין הציבורי. אכן, קביעת העונש בכל מקרה נתונה לביהמ"ש לבדו. אך על ביהמ"ש לנהוג באיפוק בעת בחינתה של העיסקה ולהגביל את התערבותו למקרים בהם גלוי וברור כי העיסקה פוגעת בעניין הציבורי, או אינה מתיישבת עמו, ולפיכך מוטעית. בענייננו, העונש שביקשה התביעה חרג, אמנם, לקולא מנורמת הענישה המקובלת ביחס לנותני שוחד, אך בכך בלבד אין כדי להוביל למסקנה שבנסיבות העניין פגעה העיסקה בעניין הציבורי או לא התיישבה עמו.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מצא. עוה"ד אדרת ושמחוני למרקוביץ, עוה"ד וייסגלס ושמגר לפלדר, עו"ד רובינשטיין למרינגר, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 21.2.93).

ע.פ. 3218/90 - יעקב שמאלשוילי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בייבוא הרואין וחומרת העונש(הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה, פרט להקלה כהפעלת מאסר על תנאי).

א. המערער הואשם, יחד עם 7 אחרים, בעבירות הקשורות בייבוא של ק"ג הירואין. בשלב מסויים הופרד הדיון באישומים נגד הנאשמים השונים, בין היתר בשל העובדה שהמערער ונאשם נוסף נמלטו מהארץ. חלק מהנאשמים האחרים הודו באשמה ונגזר דינם. לאחר הסגרת המערער לישראל נוהל המשפט נגדו ונגד אשתו בנפרד מיתר הנאשמים שנגדם המשיך המשפט להתברר. האשה זוכתה מחוסר הוכחות ואילו המערער הורשע ונדון ל- 9 שנים מאסר בפועל וכן הופעלו 3 מאסרים על תנאי שהיו תלויים ועומדים נגד המערער לתקופות של 3 שנים, של 10 חודשים ושל 6 חודשים. נקבע כי שני המאסרים על תנאי הראשונים ירוצו ע"י המערער במצטבר ואילו העונש השלישי יהיה חופף. הערעור על ההרשעה נדחה והערעור על מידת העונש נתקבל במובן זה שמהמאסרים המותנים שהופעלו יהיו רק שנתיים מצטברות.

ב. הסניגורית טענה כי אין בראיות הנסיבתיות כדי להוכיח שהמערער היה שותף בקשר הפלילי. ברם, ביהמ"ש ביסס את ההרשעה בעיקר על אמרותיהם במשטרה של שני שותפים לקשר, שהם בעל ואשה, על מספר שיחות טלפוניות מוקלטות בין חלק מהקושרים, על עובדות אובייקטיביות מסויימות שאינן שנויות במחלוקת, ועל שקריו והסבריו הבלתי אמינים של המערער. השניים שאמרותיהם נתקבלו, סטו בעדויות בביהמ"ש מגירסותיהם בהודעות במשטרה, אך ביהמ"ש החליט להעדיף את האמרות, בסמכותו על פי סעיף 10א' לפקודת הראיות, ולהשתית עליהן במידה רבה את ההרשעה ובכך אין פגם. כמו כן היו ראיות נוספות המחזקות את ההודעות הנ"ל ובסיכומו של דבר ההרשעה בדין יסודה.
ג. אשר לעונש - בהתחשב במהות העבירות והיקפן ובעברו הפלילי של המערער, הכולל הרשעות בגין ייבוא סמים מסוכנים, אין העונש של 9 שנים מאסר חמור יתר על המידה. זה העונש שהוטל גם על אחדים מיתר הקושרים. ברם, כשמשקיפים על תקופת המאסר הכוללת הצפויה למערער, תוך השוואתה עם העונשים שהוטלו על יתר הקושרים, ואם מתחשבים בעובדה שהמערער שהה כ- 10 חודשים במעצר בחו"ל בטרם הוסגר לישראל, נראה כי מן הדין להקל במידה מסויימת במה שנוגע לקביעת החפיפה בין עונש המאסר החדש לבין המאסרים על תנאי שהופעלו. לפיכך הוחלט כי המאסר הכולל שהמערער ירצה יועמד עד תקופה של 11 שנים, תוך שחלק מהמאסרים על תנאי שהופעלו יהיה חופף.

(בפני השופטים: בך, מלץ, חשין. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' סוזי שלו למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 22.3.93).

ע.פ. 5988/92 - יעקב ג'אן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (עבירות תעבורה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הואשם בבימ"ש השלום לתעבורה בעבירות שונות ובכללן נהיגה בחוסר זהירות. ביהמ"ש הרשיע את המערער בכך שנהג בחוסר זהירות ופגע בהולך רגל וכן הרשיעו בעבירות שונות של עבירות שביצע תוך כדי אותו אירוע. נגד המערער היה תלוי ועומד עונש פסילה על תנאי ל- 6 חודשים שהוא בר הפעלה. גליון ההרשעות הקודמות של המערער כולל כ- 50 הרשעות, ובכללן כאלה שחומרתן רבה. בעקבות ההרשעה ובהתחשב בהרשעות הקודמות גזר בימ"ש השלום למערער 6 חודשים מאסר שמהם חדשיים לריצוי בכלא ו- 4 חודשים בעבודות שירות, קנס של 1,000 ש"ח ופסילת רשיון הנהיגה לצמיתות. בביהמ"ש המחוזי הופנתה תשומת לבו של השופט כי הולכת הרגל נפגעה בצורה קלה וכי העבירות שבהן הורשע המערער אינן מהחמורות. כן הועלתה העובדה כי התובעת שייצגה את המדינה בבימ"ש השלום כלל לא ביקשה להחמיר עם המערער ביהמ"ש המחוזי סבר שהענשים אמנם מופלגים בחומרתם ומחייבים תיקון, אך גם ביהמ"ש המחוזי ראה חומרה ניכרת בעבירות של המערער כנהג. לפיכך החליט להעמיד את הפסילה על 5 שנים, בתוספת מחצית השנה על תנאי שהופעלה, וכן קבע הפחית את המאסר ל-4 חודשים שירוצו בעבודות שירות. את הקנס השאיר ביהמ"ש בעינו. בערעור, ברשות, לביהמ"ש העליון, טענה הסניגורית כי הפסילה ל- 5 שנים חמורה מדי. הערעור נתקבל.
שגתה התובעת בבימ"ש השלום בנכונותה להסתפק בעונש מתון יחסית. אילו היה צריך להתייחס לאירוע הספציפי נשוא ההרשעה, לא היה מקום להשית על המערער ענשים בדרגת חומרה גבוהה. אך אין להתעלם מהרשעותיו של המערער והמשמעויות העולות מהן באשר לדפוסי התנהגותו של המערער כנהג והסיכון שהוא יוצר בנהיגתו. לפיכך התחייב עונש כבד מהמקובל, אך עדיין תקופת הפסילה ארוכה יתר על המידה בנסיבות המקרה. לפיכך הוחלט להעמיד את הפסילה על 3 שנים בתוספת מחצית השנה פסילה על תנאי שהופעלה.