תקציר סביר כרך מ"א חוברת 22

בג"צ 4769/90 - עאמר זידאן ואח' נגד שר העבודה והמוסד לביטוח לאומי

*פסילת תקנה הלוקה בחוסר סבירות בדרגה גבוהה, למרות שהתקנה אושרה ע"י וועדה מוועדות הכנסת(העתירה נתקבלה).

א. העותרים הם פועלי ייצור, אשר בשל חשיפה לרעש סביבתי מתמשך נגרמה להם פגיעה בשמיעה, והוכרו ע"י המוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד) כנפגעי עבודה לעניין פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי (להלן: חוק הביטוח הלאומי). בקשת כל אחד מן העותרים, להכיר בו כנכה, כאמור, הוגשה למוסד שנים רבות - עד למעלה מ- 10 שנים - לאחר היווצרות המגבלה. נקבעו לעותרים נכויות לצמיתות שבין %10 לבין %19. בהתחשב בשיעורי הנכויות - שהם פחותים מ- %20 ואינם פחותים מ- %5 - שילם המוסד לכל אחד מהם מענק עקב נכות לפי סעיף 66(א) לחוק הביטוח הלאומי (להלן: מענק נכות), ופיצוי בעד איחור בתשלום בהתאם לחוק הקיצבאות (פיצוי בעד איחור בתשלום - להלן: חוק הקיצבאות).
ב. הבסיס לחישובו של מענק נכות הוא הכנסתו של הזכאי, ולפיכך מענק נכות הוא בגדר "תגמול לפי הכנסה", כהגדרתו בחוק הקיצבאות. דרכי הפיצוי על האיחור בתשלום גימלאות הביטוח הלאומי, שהן בגדר "תגמול לפי הכנסה", נקבעו בתקנות. הפיצוי המגיע לכל אחד מן העותרים חושב בהתאם להוראת תקנה 5 אשר לפיה, אם "משולם לנכה עבודה מענק לפי סעיף 66 לחוק הביטוח הלאומי לאחר שחלפו 3 חודשים... יחולו הוראות אלה: (1) המענק ישולם בצירוף תוספת לפי שיעור עליית המדד...; (2) התוספת... לא תשולם בשל תקופה העולה על 24 חודשים שבתכוף לפני החודש שבו חל התשלום...". על פי החישוב האמור שילם המוסד לעותרים מענקי נכות ופיצוי בסכומים שבין 15 ש"ח לבין 569 ש"ח. בינתיים תוקנה תקנה 5(2) ובמקום תשלום עבור תקופה של עד 24 חודשים, התשלום הוא עתה עד 10 שנים. העותרים פנו לבג"צ והלינו על הסכומים הזעומים ששולמו להם. טענתם העיקרית היתה שבהתקנתה של תקנה 5(2) חרג השר מסמכותו ולחילופין כי התקנה לוקה בחוסר סבירות בדרגה גבוהה ויש לפסול אותה.
ג. סעיף 8 לחוק הקצבאות מורה כי "חוק פסיקת ריבית והצמדה... לא יחול לעניין קיצבה, מענק ותגמול לפי הכנסה". בחוק הקצבאות נכללו הוראות ביחס לחישוב קיצבה ומענק המשולמים באיחור, אך לא ביחס לחישוב "תגמול לפי הכנסה" המשולם באיחור. נושא זה הניח החוק בסעיף 9(ב), להסדרה בתקנות בידי השרים. על פי סעיף זה "השר הממונה רשאי... להתקין תקנות בדבר... מתן פיצוי בעד איחור בתשלום של תגמול לפי הכנסה, בדרך של ריבית, בדרך של הצמדה למדד המחירים לצרכן או לשכר הממוצע, או בכל דרך אחרת". לטענת העותרים, סעיף זה הסמיך את השר לקבוע רק את דרך מתן הפיצוי, היינו, אם הפיצוי יינתן בתשלום ריבית, הצמדה, או בכל דרך אחרת - אך לא הסמיך אותו להגביל את התקופה שבגינה יש לשלם את הפיצוי. העתירה נתקבלה.
ד. בפס"ד מקיף הגיע השופט מצא לכלל מסקנה כי המחוקק לא הסמיך את מחוקק המשנה להגביל את התקופה שבגינה יש לשלם את הפיצוי על איחור בתשלום של תגמול לפי הכנסה. השופט מצא למד זאת מלשון הסעיף, אם כי לדעתו לשון הסעיף אינה ברורה וחד משמעית כטענת ב"כ העותרים, אך ללשונו של הסעיף המצביע בכיוון קבלת טענת ב"כ העותרים, יש להוסיף את המגמה של החוק. מכל אלה יחדיו עולה כי השר חרג מסמכותו.
ה. ברם, גם אילמלא נקבע כי השר חרג מסמכותו, כפי שהוענקה לו ע"י הסעיף 9 הנ"ל, ניתן היה לפסול את התקנה מחמת אי סבירות בעליל, המהווה עילה עצמאית להכרזה עליה כבטלה. הבסיס העיוני לכך נעוץ בחובת הרשות המינהלית המוסמכת להפעיל את שיקול דעתה בסבירות ובהגינות. בדרך כלל רק אי סבירות בדרגה גבוהה עשוייה להצדיק התערבות שיפוטית בתקפותה של חקיקת משנה, וזהירות מיוחדת ינהג ביהמ"ש קודם שיתערב בחקיקת משנה שזכתה לאישורה של וועדה מוועדות הכנסת, ובענייננו זכתההתקנה לאישור וועדת הכספים. ברם, בענייננו מתמלאות כל הנסיבות הנדרשות כדי
לפסול גם חקיקת משנה שקיבלה את אישורה של וועדת הכנסת. מתקיימים כאן 4 תנאים הנדרשים לפסילת תקנה, והם: הוראת התקנה סוטה במידה ניכרת מהגשמת המטרה החקיקתיתשל חוק הקיצבאות; העוול הנגרם ע"י התקנה נעוץ בהסדר הכללי שנקבע בה ואינו מוגבל למקרים שוליים חריגים; תיקון העוול יכול להיות מושג רק בביטול התקנה; ביטול התקנה לא יפגע בציפיות שהתקנה נטעה בקרב הציבור.
ו. השופט ש. לוין הסכים והעיר כי מקובלת עליו השקפת השופט מצא, כי משהשאיר המחוקק הראשי למחוקק המשנה להסדיר בתקנות מתן פיצוי בעד איחור בתשלום של "תגמול לפי הכנסה", אין מחוקק המשנה רשאי להתעלם מתכלית החקיקה ולקבוע את הקריטריונים לפיצוי כראות עיניו. משקבע המחוקק שחוק פסיקת ריבית והצמדה לא יחול בסוגייה שלפנינו, ניתן למחוקק המשנה שיקול דעת העומד לביקורת שיפוטית. כך, למשל, לא היה נוטה להתערב בתקנות אילו קבעו שהפיצוי ישולם בתוספת הפרשי הצמדה משמעותיים חלקיים, כפי שהמחוקק הראשי עצמו נהג לעיתים. בנסיבות המקרה, כאשר התקנה מזכה את העותרים רק בתשלומים סימליים, הרי היא לוקה בפגם מהותי של חוסר סבירות, ומטעמים אלה מסכים השופט לוין שדין העתירה להתקבל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד ר. סוקול לעותרים, עו"ד גב' ע. אלטשולר למשיבים. 14.4.93).

רע"א 886/93 - ynapMoc dna ylliL ilE ואח' נגד טבע... בע"מ ואח'

*זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי על החלטת ביניים של רשם הפטנטים(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבות הגישו בקשה לרשם הפטנטים (להלן: הרשם) לתת להן רשיון כפיה לפי סעיף 117 לחוק הפטנטים (להלן: החוק), שיתיר להן לנצל המצאה נושאת פטנט של חברה זרה, היא המבקשת הראשונה: זו התנגדה לבקשה ובמהלך הדיון לפני הרשם נחקר עד של המבקשת השניה. חרף התנגדות המבקשת השניה, התיר הרשם הצגת שאלות המתייחסות לנושאים מסויימים, הגם שמצא שהתשובות לשאלות אלה הן סוד מסחרי. המבקשות ערערו על ההחלטה לביהמ"ש המחוזי, אך זה קיבל טענה טרומית של קבוצת טבע, שאין ערעור על החלטת ביניים של הרשם ומחק את הערעור על הסף. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. הערעור סב על פרשנותו הנכונה של סעיף 174 לחוק האומר כי "מי שרואה את עצמו נפגע ע"י החלטה של הרשם לפי חוק זה... רשאי לערער עליה לפני ביהמ"ש תוך המועד שנקבע". ביהמ"ש המחוזי סבר כי זכות הערעור היא רק לגבי החלטות המסיימות את הדיון לפני הרשם. בעניין זה יש לקבל את טענת המבקשות כי השופט שגה בפרשנות הדיבור "החלטה של הרשם" בסעיף 174 לחוק. הדיבור "החלטה" כשהוא מובא בדבר חקיקה כנושא לזכות הערעור, אינו חייב להתפרש בדרך שווה בחוקים השונים שבו הוא מופיע. בע"א 4843/91 (פד"י מ"ו(1) 876) קבע ביהמ"ש העליון, לעניין סעיף 39 לחוק ההגבלים העסקיים, כי "החלטת ביה"ד", להגבלים עסקיים, הניתנת לערעור, מוגבלת אך לאותה החלטה המסיימת את הדיון לפני ביה"ד ואין היא משתרעת על "החלטות" שאין בהן סיום הדיון. מאידך, בר"ע 587/83 (פד"י ל"ח(4) 487) קבע ביהמ"ש העליון כי הדיבור "החלטה" בסעיף 77(א) לחוק המקרקעין. שלפיו כל צד לסכסוך הרואה עצמו נפגע ע"י "החלטה" של המפקח על רישום המקרקעין רשאי לערער עליה, כולל גם החלטות ביניים. בענייננו, למקרא הוראות חוק הפטנטים בכללותן, המסקנה היא שכל החלטה של הרשם לפי החוק ניתנת לערעור בזכות. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי על מנת שידון בערעור לגופו של עניין.

(בפני השופטים: ש. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט לוין. עוה"ד שלמה כהן ולוצאטו למבקשות, עו"ד צ. אגמון למשיבות. 18.4.93).

רע"א 4953/92 - סמי בבילה נגד דדון יוסף

*הטלת קנס "לטובת המדינה" ולא "לטובת הצד שכנגד" בתביעה על בזיון בימ"ש עקב אי קיום פס"ד אזרחי(פסה"ד בערכאות דלמטה בוטלו).

א. ביום 15.11.88 אישר ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע הסכם פשרה בין בעלי הדין שעל פיו חוייב המשיב לחתום על תכנית פלונית "שהוכנה ע"י המהנדס" עבור המבקש ואשר על טיבה חלוקים בעלי הדין. ביום 20.7.89 הגיש המבקש בקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון ביהמ"ש לכוף את המשיב לציית לצו האמור. ביום 26.10.89 נעתר השופט לבקשה ונתן למשיב ארכה של חודש ימים לחתום על התכנית ואם לא יחתום "ישלם קנס בסך 100 ש"ח עבור כל יום של איחור". ביום 28.3.90 הגיש המבקש ללשכת ההוצל"פ בקשה לביצוע החלטת השופט מיום 26.10.89. המשיב התנגד וראש ההוצל"פ החליט שהדין עם המבקש וכי המשיב חייב לשלם לו את הסכום נשוא בקשת הביצוע. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור והחזיר לראש ההוצל"פ את הריון, על מנת לברר נושא מסויים שרק אם יוכרע בדרך מסויימת חייב המשיב לשלם את אשר נתבע ממנו. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור וביהמ"ש העליון קבע כי כל ההליכים שננקטו בתיק זה בטעות יסודם.
ב. ראשית, כל החלטה למימוש צו ע"י הטלת קנס או מאסר לפי פקודת בזיון המשפט, צריכה להינתן ע"י ביהמ"ש, וטרם נקבע ע"י ביהמ"ש שהיתה הפרה של הצו; שנית, איןחיוב בקנס לפי הפקודה נעשה לטובת בעל דין אלא לטובת המדינה; ושלישית, כל הליך של גבייה של קנס, במידה שהוטל, צריך להיעשות ע"י המדינה. בדרך שנקבעה לכך. בנסיבות מיוחדות אלו, כאשר לא הועלתה כל טענה בעניין זה, הוחלט לקבל את תגובת בעלי הדין. המבקש לא הסכים עם האמור לעיל ואילו המשיב הסכים, וביקש שיפסקו לזכותו הוצאות וכן יוחזרו לו הכספים שכבר שולמו על ידו. ביהמ"ש החליט שראש ההוצל"פ חרג מסמכותו כאשר ביקש לממש חיוב של קנס לטובת בעל דין ולפי בקשתו. מאחר שהעניין שהביא לקבלתו של הערעור הועלה על הפרק מיוזמת ביהמ"ש העליון לא יהיה צו להוצאות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד יוסי עקיבא למבקש, עו"ד דורון אלחריזי למשיב. 4.4.93).

ע.א. 3763/92 - פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ(מחוזי ת"א - תיק אימוץ 128/91 - הערעור נדחה).

א. המערערת ילידת 1969, בת יחידה להוריה. אביה היה נכה, אלים ובעל סטיות מיניות ואמה מוגבלת וחלשה. הוריה נתגרשו לאחר שנים מרובות של מריבות. לימודיה של המערערת בבית הספר היו בלתי סדירים ובהיותה כבת 16- 15 עזבה את בית אמה, הרתה לגבר מבוגר והפילה. לאחר מכן עברה לגור בבית גבר גרוש, אב לשני ילדים, וכעבור זמן גירשה הלה מביתו. המערערת הוכרזה כקטינה נזקקת ע"י ביהמ"ש לנוער אולםהנסיונות לשקמה נכשלו. בשנת 1987 החלו הקשרים בין המערערת ופלוני, יליד 1954. המערערת עסקה בזנות ופלוני היה סרסורה. המערערת הרתה לפלוני וביום 8.1.88 ילדה את בנם, הוא הקטין נושא הערעור. המערערת המשיכה בעיסוקה בזנות, כאשר עיסוק זה התנהל בדירתו של קשיש פלמוני, בה גרו גם אבי הקטין והקטין. במאי 1988 פשטה המשטרה על דירה זו ועצרה את האב ואת המערערת. הקטין שהיה אז בן 4 חודשים הועבר לסבתו. האב נשפט לשנת מאסר והמערערת שוחררה. עם שחרורו של האב ממאסרו נמשכה אלימות בין בני הזוג ובתחילת 1990 גרם האב למערערת חבלות חמורות ונדון ל- 4 שנות מאסר. עם שחרורו מהכלא שב האב ותקף את המערערת ונדון למאסר.
ב. את ארבעת החודשים הראשונים לחייו עשה הקטין, כאמור, עם הוריו, באותה דירה ששימשה כבית זנות. הקטין היה ללא טיפול, לא הובא לביצוע החיסונים כנדרש ולא טופל כלל ע"י הוריו. עם פשיטת המשטרה על הדירה הועבר הילד לסבתו, וכעבור מספר
ימים הועבר למשפחת קלט ולאחר מכן לבית תינוקות. האב חתם על הסכמתו לאימוץ הקטין. ביוני 1989, לרגל הדרדרות שחלה במצבו הנפשי של הקטין, הועבר לבית משפחה אומנת. ב- 29.10.91, נתן ביהמ"ש צו לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ, לפיו נשאר הילד בבית המשפחה האומנת תוך איסור מפגשים בין הקטין והמערערת. עד לתאריך זה, במשך תקופה של כ- 3 שנים וחצי, ביקרה המערערת את בנה רק 4 פעמים. ביום 25.6.92 נתן ביהמ"ש פס"ד בו נעתר לבקשת היועץ המשפטי להכריז על הקטין כבר אימוץ, לאחר שביהמ"ש קבע כי נתקיימו במערערת התנאים המנויים בסעיפים 13(4), 13(5) ו- 13(7) לחוק האימוץ. הערעור נדחה.
ג. לטענת המערערת היו סיבות טובות וסבירות שמנעו ממנה לבקר אצל הקטין, ולכן לא חלים התנאים הקבועים בסעיפים 13(4) ו- 13(5) לחוק האימוץ. ברם, ביהמ"ש המחוזי קבע כי שום סיבה של ממש לא הועלתה או הוכחה להתנהגותה של המערערת, המגיעה למעשה לכלל נטישה, ובכך אין להתערב. גם תנאי סעיף 13(7) לחוק האימוץ, היינו כי האם אינה מסוגלת לדאוג לילדה כראוי בשל התנהגותה או מצבה, ואין סיכוי שהתנהגותה או מצבה ישתנו בעתיד הנראה לעין, נתקיימו. אשר לטובת הילד - בנסיבות האומללה שבפנינו, טובת הילד מחייבת להכריזו כבר אימוץ. לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, אור. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' מירי קראוס למערערת, עו"ד גב' נילי מימון למשיב. 4.4.93).

בג"צ 2513/92 - אילן חדד ואח' נגד המועצה המקומית רמת השרון ואח'

*סמכות מקבילה של בג"צ לדון בתובענה שבין עובד למעבידו ושיקול הדעת מתי לדון בכך ומתי להעביר את הנושא לביה"ד לעבודה(העתירה נדחתה).

א. העותר מס' 5 - מר שמחה שנקר (להלן: המערער) - הוא רו"ח ומכהן כמבקר המועצה המקומית רמת השרון. המבקר החל במתן שירותי ביקורת למועצה כעצמאי עוד בשנת 1987. לרגל חיכוך בעבודה בין ראש המועצה וחברי המועצה לבין המבקר, נמנעה מהמבקר, לטענתו, גישה למידע רלבנטי וחיוני לצרכי עבודת הביקורת. בעתירתו לבג"צ מבקש המבקר להורות למשיבים כי לא יופעל עליו לחץ מצד המועצה, כי יינתן לו חופש לקבוע את תחומי ביקורתו ודרכי עבודתו, כי תינתן לו גישה חופשית למסמכים ומאגרי מידע וכו'. המשיבים השיבו לגופן של טענות העותר, אך בנוסף לכך טענו כי בין המבקר למועצה קיימים יחסי עובד ומעביד, וכל הסכסוך איננו אלא עניין הנוגע למערכתהיחסים בין העובד למעבידו ולתנאי העסקתו ועבודתו, ועניין זה הוא בסמכותו של ביה"ד לעבודה. ב"כ המשיבים אומר כי הסמכות הייחודית שבסעיף 24(א) לחוק ביה"ד לעבודה אמנם איננה שוללת את סמכותו של בג"צ, אך טענתו היא שבמסגרת שיקול הדעת המסור לבג"צ אין זה ראוי כי ביהמ"ש ייזקק לעתירה שבפנינו. העתירה נדחתה.
ב. סמכות ביה"ד לעבודה מוסדרת בסעיף 24(א) הנ"ל שלפיו "לבי"ד איזורי תהא סמכות ייחודית לדון... בתובענות בין עובד או חליפו למעביד...". בהסמכה שניתנה לביה"ד לעבודה נוצרה סמכות מקבילה בין מערכת השיפוט של בתי הדין לעבודה ובין בג"צ. כך שלעניין העתירה שלפנינו קיימת סמכות דיון מקבילה לשתי ערכאות השיפוט האמורות. ההכרעה בשאלת זהות הערכאה שתדון בעניין היא שאלה שבשיקול דעתו השיפוטי של בג"צ. על ביהמ"ש לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הרלבנטיים, לעמת אותם זה כנגד זה ולאזן ביניהם בנקודת החיכוך. במקרה דנן אכן יש היבטים מסויימים שלגביהם הגורם של המשפט הציבורי נראה הדומיננטי. עם זאת, רצוי שנושאי העתירה יתבררו בפני ביה"ד לעבודה, שכן ההכרעה לעניין עתירה זו קשורה בבירור נקודות עובדתיות לרוב, ובחינת גירסאותיהם הסותרות של הצדדים הנוגעים בדבר. אפילו נקיטת עמדה ממצה ביחס לחלק ניכר מהסוגיות העקרוניות שהוזכרו, בעלות הצביון של המשפט הציבורי, מחייבת בירור מוקדם של שאלות רקע עובדתיות ביחס למקרה הספציפי המהווה
נשוא העתירה. גם ביה"ד לעבודה מוסמך לחוות דעתו ולפסוק בעניין השאלות הציבוריות האמורות, ולביה"ד, כמו לכל ערכאה אזרחית ראשונה רגילה, כלים מתאימים יותר לבירורן של שאלות עובדתיות מהסוג הנדון ולקביעת ממצאים מסכמים לגביהן, מאשר הכלים העומדים לרשות בג"צ.
ג. פסה"ד ניתן מפי השופט בך. השופט גולדברג העיר כי את הטעם להפניית העותרים במקרה זה לביה"ד לעבודה אין למצוא רק בכך שהעתירה מחייבת קביעת ממצאים עובדתיים. לטעם זה יש להוסיף כי אין לראות את המקרה שלפנינו כמקרה חריג ויוצא דופן הנכנס לגדר המקרים בהם מתעוררת בעייה אשר על פי מהותה ראוייה היא לדיון בביהמ"ש המינהלי העליון כערכאה ראשונה, היינו בפני בג"צ.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, אור. החלטה - השופט בך. עוה"ד א. שרגא ונ. מנור לעותרים, עוה"ד א. זכרוני, ד. חנין וא. קורן למשיבים. 21.4.93).

בג"צ 5629/91 - וועד המפיצים והמשווקים של התרופות בישראל ואח' נגד שר הבריאות ואח'

*תקפותו של צו בדבר מחירים מקסימליים באספקת תרופות(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. עתירה זו עניינה שני צווים שהוצאו בדבר מחירים מקסימליים באספקה רפואית של תרופות. הטענה היא כי הצווים לוקים באי חוקיות, באי סבירות מהותית וקיצונית ובאי בהירות, וכי הוצאו בחוסר סמכות. העותרים הם 16 מפיצים (סיטונאים) של תרופות, היינו החולייה המקשרת בין הייצרנים והיבואנים לבין בתי המרקחת (הקמעונאים). טענתם היא שהצווים פוגעים ברווחיות עיסוקם. תכלית הצווים, כמוצהר ע"י המדינה, היתה הורדת מחירי התרופות ע"י הורדת מרווח השיווק. תחילה נקבע מרווח השיווק הן לגבי היבואנים, הן לגבי הקמעונאים והן לגבי המפיצים- הסיטונאים. לאחר מכן בוטל הצו הקובע את מתח הרווחים של הסיטונאים ונותר רק הצו הקובע את מתח הרווחים של הייבואניים והקמעונאים. טענת הסיטונאים היא כי היבואנים מצד אחד והקמעונאים מצד שני יגדילו רווחיהם על חשבון הסיטונאים ועצם קיומם הכלכלי יהיה בסכנה. העתירה נדחתה.
ב. אין לקבל את טענת העותרים כי החוק לא היה בו כדי להסמיך את מתקני הצווים להתקין את הצווים כפי שהותקנו. כמו כן אין לגלות חוסר סבירות קיצוני, כטענת העותרים, בעצם התקנת הצווים. אלו מותירים, למעשה, את שיעור המרווח של הסיטונאי למו"מ הכלכלי ע"י כוחות השוק החופשי. בג"צ יוצא מתוך הנחה שחוות דעת מומחה שתוגש תזכה לתשומת לב ראוייה של הרשויות השלטוניות הנוגעות בדבר. כמו כן, המסקנות בתחום הנדון ייבחנו מחדש מעת לעת, כדי להתעדכן במשמעותן ובהשלכותיהן. עיקרו של דבר, אין זה מתפקידו של בג"צ לבחון צדקתם של שיקולי מדיניות כלכלית שאין בה משום סתירה לחוק, ואם לא הוכח שקיימים פגמים משפטיים בדרך הפעלתה של המדיניות האמורה, וכזאת לא הוכח, אין מקום להתערבות בג"צ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד ח. מלצר וד. פדר לעותרים, עו"ד מ. מזוז למשיבים. 21.4.93).

בש"א 1205/93 (ע"א 796/92) - בנק המזרחי ואח' נגד מ.ל.ת... בע"מ ואח'

*ע"א 792/92) - החלטת הרשם שלא למחוק ערעור שנטען לגביו כי צריך לקבל רשות ערעור(ערעור על החלטת הרשם שלא למחוק את ע.א. 796/92 - הערעור נדחה).

א. המשיבות דנא (להלן: מבנים לתעשיה) ערערו בע"א 796/92 על החלטת ביהמ"ש המחוזי וטענתם העיקרית של המבקשים היתה כי הערעור היה ללא נטילת רשות ועל כן מן הדין לסלק את הערעור על הסף ולמחקו מהרישום. טענת הבנק נסמכת על שני נימוקים: ההחלטה נשוא ע"א 796/92 שניתנה ע"י ביהמ"ש המחוזי "לא סגרה את התיק", וההליכים
בין הבנק למשיבות נמשכים במסגרת תיקי הפירוק; באשר למבקש השני (רו"ח פאר) הרי התיק "נסגר" קודם לכן, בעת ביטול הפירוק הזמני, ומשכך, ההחלטה נשוא ע"א 796/92 היא החלטה שניתנה לאחר פס"ד, ולכן גם היא בבחינת החלטה אחרת. הרשם דחה טענות אלה והערעור על החלטת הרשם נדחה.
ב. המבחן הקובע איזו החלטה ניתנת לערעור בזכות (פס"ד) ואיזו החלטה ניתנת לערעור ברשות (החלטה אחרת) הוא המבחן של סיום הדיון כתיק. השאלה היא אם החלטת ביהמ"ש המחוזי, כל עוד הדיון בתיק העיקרי טרם הסתיים, יכולה "לסגור תיק" לעניין סוגייה מסויימת ולהוות "פסק דין" הניתן לערעור בזכות לגבי חלק מהצדדים השותפים לדיון המשפטי. התשובה לכך היא חיובית. די בכך שההחלטה מסיימת את הדיון וסוגרת את התיק לגבי חלק מבעלי הדין על מנת שתקום לאלה זכות ערעור. החזית העיקרית היא אמנם בין הצדדים לתיק הפירוק, וזה נשאר תלוי ועומד, אך הדיון בעניין ביטול הפירוק הזמני ובעניין הוצאות הפירוק הזמני הסתיים, ומבחינת המבקשים שיצאו מן התמונה, ההחלטה "סוגרת את התיק" והיא בבחינת פס"ד. העובדה שהליכי הפירוק גופם טרם נסתיימו אינה מונעת התגבשות מסקנה כאמור. באשר לטענה השניה של הבנק ורו"ח פאר, לפיה התיק נסגר לגבי פאר קודם לכן בעת ביטול הפירוק הזמני - טענה זו אין לקבלה. גם לאחר ביטול המינוי המשיך המפרק הזמני לבצע פעולות המתחייבות מתפקידו, כגון הגשת דו"ח מסכם ופרטים אודותיו, ולגביו ההחלטה הסופית ניתנה רק ביום 25.12.91. בהחלטה זו נקבע שכרו ע"י ביהמ"ש ומאותו רגע ואילך יכול היה לראות עצמו כמי שיצא מכלל המתדיינים בתיק זה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ח. מלצר למערערים, עו"ד י. פרידל למשיבות. 15.4.93).

ע.א. 2106/90 ורע"א 2450/90 - מרדכי וולקן נגד משה ברנדלר

*ורע"א 2450/90 - דחיית ערעור ובקשה לרשות ערעור מן הטעם שהוגשו באיחור(הערעור והבקשה נדחו).

א. בסכסוך בין הצדדים ניתן פסק בורר ביום 18.2.86 שחייב את המערער למסור למשיב 20 ק"ג כסף נקי. הפסק אושר בביהמ"ש המחוזי ביום 5.11.86 וניתן לו תוקף של פס"ד. המערער לא ביצע את הפסק. לפי סעיף 61(ב) לחוק ההוצל"פ "קבע המוציא לפועל שלא ניתן לתפוס את הנכס... רשאי הזוכה לפנות לביהמ"ש... ולבקש שישום את הנכס, ומשנקבעה השומה יוצא פסה"ד לפועל כאילו נקבע בו סכום השומה מלכתחילה". ביום 5.1.89 פנה המשיב לביהמ"ש בבקשה לקבוע את ערכם של 20 ק"ג כסף נקי. בהחלטה מיום 18.6.89 קבע ביהמ"ש, ראשית, כי סעיף 61(ב) חל על פסק בורר; ושנית, כי המועד בו יש לשום את שווי הנכס הוא מועד פסה"ד וממועד זה ישא הסכום ריבית והפרשי הצמדה ככל חיוב כספי שנקבע בפס"ד. ביהמ"ש נדרש לקביעת מחירו של כסף נקי נכון ליום מתן פסק הבורר (18.2.86) וקבע כי הערך לאותו יום ייקבע לפי תחשיב החברה הממשלתית למדליות. ביום 2.7.89 הגיש המערער הודעה לביהמ"ש כי הצליח להשיג 20 ק"ג כסף נקי, וכי המשיב אינו מוכן לקבל את הנכס. בקשת המערער היתה כי יופסק ההליך שננקט לפי סעיף 61(ב) לחוק ההוצל"פ. ביהמ"ש החליט למחרת היום כי "בהחלטה שיצאה מלפני סיימתי המלאכה".
ב. המשיב המציא לביהמ"ש את תחשיב החברה הממשלתית למדליות, ועל פי התחשיב ניתנה פסיקתא בהיעדר הצדדים ביום 18.7.89, לפיה על המערער לשלם למשיב סכום של 6,910 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.2.86. המערער לא קיים את הפסיקתא וביום 1.1.90 הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה לביטול ההחלטה והפסיקתא מיום 18.7.89. טענתו היתה כי המשיב לא יכול היה להימנע מקבלת 20 ק"ג הכסף לידיו. ביום 6.5.90 החליט ביהמ"ש כי לאחר שניתנה ההחלטה על פי סעיף 61 אין המערער רשאי לחזור בו
מהסירוב לספק את הכסף הטהור כפי שרשאי היה לעשות לפני הגשת ההליך. על אחת כמה וכמה שהשתהה עד לאחר מתן ההחלטה לפי סעיף 61 ובכך הסתיים ההליך השיפוטי. על החלטות ביהמ"ש המחוזי הוגשו ערעור ובקשה לרשות ערעור. המשיב העלה טענה טרומית שלפיה הן הערעור והן בקשת רשות הערעור הוגשו באיחור ויש לדחותם על הסף. הערעור והבקשה נדחו.
ג. הערעור והבקשה לרשות הערעור מתייחסים, הלכה למעשה, להחלטת ביהמ"ש המחוזי מיום 18.6.89, המהווה הפעלת הסמכות האמורה בסעיף 61(ב) לחוק הוצל"פ. הבקשה לרשות ערעור מנוסחת אמנם כמוסבת על החלטת ביהמ"ש מיום 6.5.90, אולם עיון בה מלמד על זהות בינה לבין הערעור. המערער טוען כי טעה ביהמ"ש בסברו כי סיים מלאכתו בהחלטה מיום 18.6.89, ולמעשה "סיום המלאכה" היה רק בהחלטה ובפסיקתא שנחתמו ביום 18.7.89. דא עקא, על אף סברתו זו לא ערער המערער על ההחלטה ועל הפסיקתא מיום 18.7.89, אלא בחר להגיש בקשה בדרך המרצה לביטולן. זאת עשה ביום 1.1.90, בציינו כי רק באותו מועד הובא לידיעתו דבר ההחלטות האמורות. היינו, גם אליבא דגירסת המערער, שומה היה עליו לערער על הפסיקתא וההחלטה מיום 18.7.89 במועד, או לפחות ביום 1.1.90, שאז הובאו לפי טענתו ולידיעתו. למעשה, הגיש את הערעור ביום 15.5.90 ואת הבקשה לרשות ערעור ביום 5.6.90, ומכאן שאיחר את המועד. לגופו של עניין, המערער עושה כל שביכולתו כדי להתחמק מן החיוב שהוטל עליו בפסק הבורר עוד בראשית 1986. נסיונו להשיב את הגלגל אחורנית ולמסור את כמות הכסף לאחר מתן ההחלטה מיום 18.6.89, היווה פעולה שלא כדין ובחוסר תום לב, וביהמ"ש לא יכול היה לתת לה יד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. לירז למערער, עו"ד אברהם דהן למשיב. 4.4.93).

בג"צ 2685/92 - שמחה ניר נגד נשיא ביהמ"ש המחוזי באר שבע ואח'

*ערעור עו"ד על חיובו בהוצאות אישיות בתיק פלילי שניהל בשם לקוחו, דינו כדין ערעור אזרחי ולא ערעור פלילי(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר הוא עו"ד שייצג לקוח במשפט תעבורה בפני בימ"ש השלום. ביהמ"ש הטיל על העותר באופן אישי הוצאות של 2,000 ש"ח. העותר ערער לביהמ"ש המחוזי נגד חיובו בהוצאות. סברתו היתה כי עניינו יידון כערעור פלילי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי העניין יידון כערעור אזרחי והעותר נדרש לשלם אגרות ולהפקיד ערבון ככל שמתחייב מתקנות ביהמ"ש (אגרות) ותקנות סדר הדין האזרחי. משהעלה טענותיו נגד סיווג ערעורו כאמור, הופנה ע"י ביהמ"ש המחוזי, משום מה, לבג"צ, ומכאן העתירה. טענת העותר היא כי כאשר מדובר על פסיקת הוצאות במסגרת הליך פלילי, נותר גם הערעור בגדר הליך פלילי, ואין להסיט את העניין ממסלול אחד למשנהו. העתירה נדחתה.
ב. לצורך העניין יש לאבחן בין הטלת הוצאות על מי שהורשע בדין לבין הטלת הוצאות על פרקליט שהופיע בתיק. הטלת הוצאות משפט על מי שהורשע בדין נובעת מן ההסמכה הסטטוטורית הקבועה בסעיף 79 לחוק העונשין. קיימת זכות ערעור על חיוב כאמור, ונאמר לעניין זה בסיפא לסעיף 79 כי לעניין הערעור רואים הוצאות משפט שחוייב בהן אדם לפי סעיף 79 כאילו היו קנס, היינו בדרך שניתן לערער על קנס ניתן גם לערער על חיוב בהוצאות. דא עקא, הכח לחייב בהוצאות משפט עו"ד שייצג את לקוחו בהליך פלילי אינו נובע מן האמור בסעיף 79 הנ"ל, אלא מסמכותו הטבועה של ביהמ"ש. אין בחוק העונשין או בחוק אחר הוראה בדבר זכות ערעור בכגון דא. אכן, אין מניעה לכך שמי שרואה עצמו נפגע ע"י פסיקת הוצאות יוכל לערער על כך. אולם בהיעדר הוראה אחרת, ההליך הוא אזרחי ועל כן חלות עליו, בין היתר, ההוראות הדיוניות הקבועות בחיקוקים השונים הדנים בערעורים אזרחיים.

ג. בג"צ העיר כי עניין זה ראוי לבחינה חוזרת ככל שהדבר נוגע לחיובים המוטלים על מערער כגון זה שנדון בעתירה. יש להניח שביהמ"ש הדן בעניין פלילי והמחייב פרקליט בהוצאות, אינו מתכוון לכך שמי שהוטל עליו החיוב יידרש לשלם אגרות ולהפקיד ערובה אם יחליט להגיש ערעור. נושא כגון זה שבפנינו, שצמח מתוך דיון פלילי, ראוי שיהיה פטור מן החיובים האמורים. אולם לשם כך דרוש תיקון של התקנות הנוגעות לעניין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. העותר לעצמו, עו"ד י. שפר למשיבים. 20.4.93).

ע.א. 3217/91 - בנימין פלר נגד יורשי המנוח דב אקסלרוד ואח'

*חזקה נוגדת" לעניין התיישנות במקרקעין ובתביעה בהסדר(מחוזי י-ם - תיק ה"ק 3/88 - הערעור נדחה).

א. ביום 6.3.44 חתם המערער על שטר מכר שלפיו מכר חלקת מקרקעין מסויימת (להלן: המגרש) למורישם של המשיבים, דב אקסלרוד, והמגרש נרשם על שמו. ביום 10.1.83 הגיש המערער תזכיר תביעה לפקיד ההסדר, בו תבע להירשם כבעלים על המגרש שמכר. בתזכיר התביעה טוען המערער, כי מהות הזכות הנתבעת על ידו הינה חזקה בלעדית מאז 1945, "מחזיק ומעבד את הנכס תקופה רצופה מאז 1945" ו"תובע בעלות למגרש הנ"ל בתור מחזיק מאז 1945 ללא עוררין, מעל ומעבר להתיישנות". המנוח הגיש אף הוא תזכיר תביעה לפקיד ההסדר ביום 18.7.61. פקיד ההסדר העביר את התיק לביהמ"ש. את תביעתו לרשום את החלקה בבעלותו השתית המערער על הוראות סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין אשר קובע "שוכנע פקיד ההסדר שפלוני מחזיק במקרקעין החזקה שתקופתה ותנאיה יש בהם למנוע כל תובענה לקבלתם, והמקרקעין רשומים על שמו של אדם אחר - ירשום את המחזיק בלוח הזכויות כבעל המקרקעין לגבי טובת ההנאה שהיתה לאדם שעל שמו הם רשומים".
ב. דיון הטענה לפי סעיף 51 כדין טענת התיישנות. על מנת שיצליח המערער בטענת ההתיישנות, עליו להוכיח שבמשך כל תקופת ההתיישנות החזיק בקרקע "חזקה נוגדת", זאת אומרת, חזקה שאיננה באה מכח זכות הבעלות של היריב. קיימת מחלוקת בין הצדדים אם המערער הוכיח "חזקה נוגדת" במשך תקופת ההתיישנות. מחלוקת נוספת ביניהם היא בשאלה, אם לא היתה הפסקה במירוץ ההתיישנות, לה טוען המערער, מכח הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, הקובע כי "הודה הנתבע בכתב בפני ביהמ"ש, בין בתקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה...". בשתי השאלות שהיו במחלוקת הכריע ביהמ"ש המחוזי את הדין לטובת המשיבים. הערעור נדחה.
ג. באשר לשאלה אם החזיק המערער במגרש "חזקה נוגדת" - השאלה אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, או שמא הוא מחזיק בה מתוך ומכח הסכמה בשתיקה של הבעלים - לא תמיד היא קלה להכרעה. אם על פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו היתה זו הסכמהשבשתיקה, תחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסור הקונפליקט והיא אינה חזקה נוגדת. על ביהמ"ש לקבוע את אופייה של ההחזקה על פי טיב ההחזקה, התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה ויתרנסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה אם לאו.
ד. בענייננו, לא רק המשך ההחזקה בקרקע מיד לאחר מכירתה למנוח, בנסיבות היכולות ללמד שהקונה הסכים לכך, עומד למערער לרועץ. עובדה זו, גם אם יש בה כלשעצמה סימני היכר להחזקה מתוך הסכמת המנוח, אינה עומדת לבדה. מצטרפת לכך העובדה שהמערער שילם מיסים לרשות המקומית ולאוצר בגין המגרש, כשהוא עושה זאת כב"כ ובשמו של המנוח ויורשיו. בשורה של הודעות לתשלום מיסים שנשלחו למערער ע"י
הרשות המקומית, נדרש תשלום המס מצד אקסלרוד "ע"י פלר", ובקבלות שניתנו למערער נזכר מפורשות שהמשלם הוא "אקסלרוד" ולא המערער עצמו. בנסיבות אלו, קביעת ביהמ"ש המחוזי שהמערער לא הוכיח חזקה נוגדת מבוססת ואין להתערב בה.
ה. גם הנימוק השני לדחיית תביעת המערער בדין יסודו. בהשגה שהוגשה לממונה על מס רכוש ע"י המערער לגבי שנת המס 1985, מציין המערער את בעל המגרש כ"דב אקסלרוד" אשר מענו הוא "ע"י י. פלר". המדובר בהודאה בכתב של המערער שאין עימה כל טיעון בדבר התיישנות. אפילו נעשתה הודאה זו לאחר תום תקופת ההתיישנות, הרי זו הודאה המפסיקה את מירוץ ההתיישנות, כפי שקובע במפורש סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, אור. החלטה - השופט אור. המערער לעצמו, עו"ד א. וינס למשיבים. 18.4.93).

ע.א. 572/89 - מוסה עדני ובניו בע"מ ואח' נגד סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ

*פירוש פוליסה של "ביטוח מנהלים"(מחוזי י-ם - ת.א. 1996/86 - הערעור נדחה).

א. המערער השני (משה עדני - להלן: המערער) עבד כלחצן (מלאכת עיבוד כלי מתכת הדורשת כח פיזי רב), בחברה שהקים לצורך זה, היא המערערת הראשונה (להלן: המערערת). עובד של רו"ח, שניהל את פנקסי החברה, הציע שהמערער יפעל בשם המערערת ויבטח עצמו בחברת "סהר" (להלן: המשיבה) ב"ביטוח מנהלים", כעובד של המערערת. בספטמבר 1983 נתמלא טופס "הצעה לביטוח חיים", כאשר המועמד לבעלות הפוליסה היתה המערערת, והמועמד לביטוח היה המערער. המערער בוטח ובאוגוסט 1985 לקה באוטם שריר הלב ואינו מסוגל עוד לעבודה הדורשת מאמץ פיזי. הוא מכר את החברה והחל לעבוד בהדרכת עובדי הבעלים החדש ובניהול מו"מ עם לקוחות במשכורת חודשית של 1,600 ש"ח. המחלוקת בין הצדדים היתה בעיקרה בפירוש סעיפים שונים בחוזה, וביהמ"ש פירש חלק מן הסעיפים שבמחלוקת לטובת המשיבה ולפיכך לא זיכה את המערער במלוא התביעה שתבע. הערעור נדחה.
ב. באשר לסעיפים המתייחסים לסך הפיצויים החודשיים ולגובה האחוז מהשכר הממוצע שלפני תחילת הבטוח - הפרשנות של סעיפים אלה כפי שטוענת המשיבה איננה הפרשנות המילולית היחידה, כך שיש מקום להפעיל את כלל הפרשנות נגד הנסח. אולם, כלל זה, כמו כל כללי פרשנות אחרים, אין לאמצו באופן עיוור ובמנותק מכלל הדברים והתכלית שברקע הכתב האמור. כלל זה יפה, בדרך כלל, כאשר ניצבות בפני הפרשן שתי משמעויות סבירות במידה שווה פחות או יותר, שאז יש להעדיף אותה משמעות, שנוחה יותר לצד שלא ניסח את המסמך. אולם, כאשר משמעות אחת, שמסיקים אותה על דרך פרשנות, היא הגיונית ותואמת את רוח המסמך ותכליתו, ואילו משמעות אחרת איננה עומדת בדרישה זו, יועדף הפירוש הראשון על פני האחר, אפילו משמעות זו נוחה דווקא למנסח המסמך. בענייננו, הפירוש שלטובת הנסח, היא חברת הביטוח, הוא הפירוש ההגיוני.
ג. הוא הדין באשר לפירוש הסעיף בפוליסה הדן בחיוב לתשלום במקרה של נכות הגורמת ל"אי כושר מוחלט" של המבוטח לעבוד. סעיף זה חל כאשר "עקב מחלה או תאונה נשללו (מהמבוטח) %75 לפחות מכשרו להמשיך במקצוע או בעיסוק כרשום בחיסוי זה, ושבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו להשכלתו ולהכשרתו". לעניין הנדון יש לפרש "נסיון", "השכלה" "והכשרה" כבעלי זיקה לעיסוקו של המבוטח לפני ה"אירוע הביטוחי". המשמעות איננה הגבלה לביצוע אותן פעולות ממש, אך נדרש קשר כלשהו בין העיסוק הקודם והעיסוק החדש. בענייננו, גם אם אין המערער יכול לשוב לעיסוקו הקודם, הרי שעיסוקו בפיקוח, הדרכה ומו"מ עם לקוחות הוא בגדר
"עיסוק אחר מתאים". התאמתו לתפקידים אלה נובעת במידה זו או אחרת מן הנסיון והידע שצבר במהלך עבודתו בחברה. לפיכך גם בעניין זה יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ש. אהרונסון למערערים, עו"ד יוסף רנרט למשיבה. 15.4.93).

בג"צ 6163+6177/92 - יואל אייזנברג ואח' נגד שר הבינוי והשיכון ואח'

*פסילת מינויו של יוסף גינוסר כמנכ"ל משרד הבינוי והשיכון(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. הממשלה מינתה את יוסף גנוסר למנהל כללי של משרד הבינוי והשיכון. גנוסר היה מעורב בפרשת קו 300. כחבר וועדת זורע פעל להעלמת חלקם של אנשי שירות הבטחון הכללי בפרשה. על חלקו בפרשה זו קיבל חנינה מנשיא המדינה ולא הועמד לדין. כן היה גנוסר מעורב בפרשת נאפסו. הוא היה ראש צוות החקירה. החוקרים נקטו כלפי נאפסו באמצעי חקירה פסולים, והעידו שקר בפני ביהמ"ש הצבאי המיוחד שהרשיע את נאפסו. בגין התנהגותו זו לא הועמד לדין. השאלה העומדת להכרעה הינה אם על רקע עברו זה של גנוסר, שיקול הדעת של הממשלה, בעשותה את המינוי, הוא כדין. התשובה לכך היא שלילית ויש לפסול את המינוי ולהורות לממשלה שלא לקיימו.
ב. ב"כ של גנוסר (להלן: המשיב) טען כי הערכאה היחידה המוסמכת לדון בנשוא העתירה, היא ביה"ד האיזורי לעבודה ולא בג"צ. הוא סמך על סעיף 24(א)(1א) לחוק ביה"ד לעבודה הקובע כי "לבי"ד איזורי תהא סמכות ייחודית לדון... בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי קבלתו". טענה זו אינה מקובלת לא על העותרים ולא על ב"כ המשיבים האחרים (שר הבינוי והשיכון, ועדת המינויים וממשלת ישראל - להלן: המשיבים). אכן, המקרה דנן נופל למסגרת של תובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה והסמכות לדון בכך היא לביה"ד לעבודה, אך גם לבג"צ סמכות לדיון. באשר לכך הובהר כי הסעיף הנ"ל שבא להרחיב את סמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה, בא להרחיבו רק על חשבון ביהמ"ש המחוזי, אך לא על חשבון סמכותו המקבילה של בג"צ. אמנם, בגישה זו יש משום סטייה ממספר פסקי דין שניתנו בעבר בביהמ"ש העליון, אולם ניתן לבחון שאלה זו מחדש, בהתחשב במגמה החדשה הנוהגת בבג"צ, על פיה הגישה הראויה היא זו המכירה בקיום סמכות שיפוטית מקבילה, באופן שבעניינים מסויימים תהא סמכות השיפוט הן לבג"צ והן לבימ"ש ולבית דין אחר. השאלה היא רק עניין של שיקול דעת - היינו, בג"צ יחליט על פי שיקול דעתו באיזה נושא ראוי שהוא ידון בו, ובאיזה מקרה הוא יפנה את העותר לבית הדין לעבודה. רק במקרים חריגים ידון בג"צ בנושא כגון דא, והמקרה דנא הוא אחד המקרים החריגים האלה.
ג. תחילה לא הובאו בפני ועדת המינויים הנתונים בדבר המעשים הפליליים המיוחסים לגינוסר וועדת המינויים אישרה את מינויו. אילו כך נשאר המצב, הרי כבר מטעם זה בלבד היה מקום לפסול את החלטת ועדת המינויים. ברם, הממשלה החזירה לועדת המינויים, בהרכב אחר, את הדיון והפעם הובאו בפניה כל הנתונים הנוגעים למעשים הפליליים המיוחסים לגינוסר. שוב המליצה הועדה פה אחד על המינוי.
ד. טענתם העיקרית של העותרים הינה, כי לאור מעורבותו של המשיב בפרשת נאפסו וקו 300, אין הוא כשיר להתמנות כמנכ"ל של משרד ממשלתי. מאידך, נקודת המוצא של המשיבים הינה כי סמכות המינוי המסורה לממשלה, ביחס לנושא משרות דומות בשירות המדינה, מגלמת בתוכה שיקול דעת רחב בנושאים ציבוריים אשר לשמירתם הופקדו נבחרי העם, ומינויו של המשיב אינו חורג מגדר מתחם הסבירות.
ה. מחובתה של הרשות הציבורית לקחת בחשבון שיקוליה, את עברו הפלילי של המועמד, שעה שהיא ממנה אדם למשרה ציבורית. מינוי עובד ציבור בעל עבר פלילי משפיע על תיפקודה של הרשות הציבורית ועל היחס של הציבור אליה. אשר למשקל שיש לתת לעבר
הפלילי - יש להבחין בין עבירה לעבירה ובין משרה למשרה, יש לקחת בחשבון את הזמן שעבר מביצוע העבירה וההשפעה שיש למינוי על האמון ברשות הממשלתית. יש גם לאזן בין השיקולים המחייבים שלא למנות בעל עבר פלילי למשרה לבין השיקול של שיקום עבריין שיש לקחתו בחשבון. כן יש לתת משקל לחיוניותו של המועמד למשרה הציבורית למלא אותה משרה. לא הרי מועמד שרבים כמותו כהרי מועמד "יחיד סגולה" שרק הוא עשוי בנסיבות מסויימות וחריגות למלא את המשרה.
ו. ככלל, אין זה סביר למנות מועמד, שעבר עבירות חמורות בנסיבותיהן, למשרה בכירה בשירות המדינה. יש להתייחס בחומרה לעבירה, שעל פי עצם מהותה ונסיבות ביצועה פוגעת לא רק בסדר הציבורי, אלא ברשויות המבנה השלטוני, כגון שוחד, מירמה והפרת אמונים, עדות שקר, בידוי ראיות, שיבוש הליכי משפט. מועמד אשר ביצע עבירות כאלה, והוא ממלא תפקיד בכיר בשירות המדינה, פוגע באמון של הציבור ברשות השלטונית ובשירות הציבור. לעניין זה אין צורך דווקא כי המועמד הוא בעל עבר פלילי שהורשע בדינו. הכלל המעמיד אדם בחזקת זכאי וחף מפשע, באין ראיה לסתור, אינו קובע כי רשות מינהלית החייבת להשתכנע בעברו של אדם, אינה מוסמכת לקבוע שיש לו עבר פלילי גם אם לא הורשע בדין. גם מתן חנינה ע"י נשיא המדינה אינו מוחק אתהעבירה לעניין מינוי בעלי תפקידים ע"י הממשלה. אם כי ניתן להתחשב בעובדה שהנדון קיבל חנינה.
ז. בענייננו, המשיב עבר מספר עבירות המביאות לכך כי מינויו למשרה של מנכ"ל משרד ממשלתי פוגם בשירות הציבורי. השיקול הוא בגדר סמכותה של הממשלה והממשלה שקלה את כל השיקולים הרלבנטיים. עם זאת, החלטת הממשלה פסולה היא. היא בלתי סבירה בעליל ובאופן קיצוני. המקרה שלפנינו נופל לגידרם של אותם מקרים בהם החלטת הרשות השלטונית חורגת באופן קיצוני ומהותי ממתחם הסבירות ובמקרים אלה אין ביהמ"ש בן- חורין שלא לבטל את החלטת הרשות המינהלית.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מצא. החלטה - השופט ברק. עוה"ד א. בן טובים וש. ברוך לעותרים, עו"ד א. מנדל לשר הבינוי והשיכון והממשלה, עו"ד א. זכרוני לגינוסר, עו"ד ד. כהן למשיבים אחרים. 23.3.93).

בג"צ 67/93 - תנועת "כך" והליגה להגנת יהודית נגד השר לענייני דתות ואח'

זכות הכניסה להר הבית עם ספרי קודש ותפילין. דרישת תשלומי כניסה מיהודים ונוצרים למסגד אל אקצה(העתירה נדחתה).

א. העותרות מבקשות להוציא צו על תנאי נגד המשיבים שיבואו וינמקו "מדוע אינם מוכנים לאכוף את הוראות חוק השמירה על מקומות הקדושים... בנוגע לחילולו של הר הבית ופגיעת רגשות היהודים על ידי משחקי כדורגל עריכת פקניקים... ובנוגע להגבלת התנועה היהודית על הר הבית, גישתם למקומות הקדושים ושלילת כניסה עם תפילין, טלית או ספר קודש... מדוע המשיבים גובים תשלומי כניסה למסגד אל- אקצא וכיפת הסלע על בסיס דת או גזע... סירובם של המשיבים לאכוף את החוק ולתקן את האפלייה הגזענית נובעים מחוסר תום לב". עמדתה של פרקליטות המדינה היא: ככלל, זכות גישה של יהודים להר הבית, כמו גם זו של בני דתות אחרות, אינה שנויה במחלוקת. עם זאת, באשר לזכות התפילה והפולחן של יהודים נפסק ע"י בג"צ כי מימושה אינו מסור בידי ביהמ"ש, אלא נתון לטיפולה של הרשות המבצעת נוכח הוראת סימן 2 לדבר המלך מ- 1924, שלפיה סכסוך שעניינו מקום קדוש נשללת לגביו סמכותם של בתי המשפט. טענה אחרונה זו מתייחסת בעיקרה לטרונייה כי הכניסה להר הבית נשללת מיהודי כשהוא עטור תפילין, לובש טלית או נושא עמו ספר קדוש. טענת המשיבים היא כי מי שנכנס כך ברור שהוא מתכוון להתפלל במקום. העתירה נדחתה.

ב. שאלת תקפו של דבר המלך נבחנה כבר ע"י בג"צ ובדעת רוב נפסק כי דבר מלך זה עדיין עומד בתוקפו. הסדר תפילות של יהודים בהר הבית נתון בנסיבות העניין, בידי הזרוע המבצעת ובראשה ממשלת ישראל. כל זאת לגבי סמכות ביהמ"ש בסוגיית התפילה. ברם, העותרות שמות את הדגש בעתירתן על זכות הגישה למקום, כשתפילת היחיד רק נלווית לזכות זו. אכן, זכות הגישה של יהודים להר הבית קנתה לה אחיזה, בפסיקת ביהמ"ש העליון, בין הזכויות המהותיות שנקבעו בסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים. דא עקא, שבעתירה דנן לא עולה לדיון זכות הגישה כשלעצמה, אלא חופש תפילת יחיד, במהלך מימושה של זכות הגישה. לטענת העותרים, אם זכות הגישה להר הבית אינה נפגעת אף אם במהלך מימושה משיח המבקר לתומו עם בוראו, על שום מה תמנע תפילת לחש רק משום שברשות המבקר סידור תפילה או כשהוא עטור תפילין. התשובה לכך היא כי לדעת המשטרה קיים חשש ממשי שמעשה כזה יתפרש כפרובוקציה, ויגרום להפרת הסדר, שבעקבותיה אף עלולה להגרם שפיכות דמים. אין לומר שחשש זה של המשטרה הוא חשש שוא. אשר לתרעומת של העותרות על כך שבהר הבית משחקים כדור רגל ונערכים פיקניקים - נוסף לאיזור המסגדים שם היה מצוי לפי דעת החוקרים אזור "קודש הקודשים", ישנם במתחם אלמנטים נוספים כגון מכללה, בתי ספר, חורשות ועוד. קורה לעיתים כי תלמידי בית הספר משחקים באיזור בתי הספר בכדור רגל ומתפללים סועדים בחורשות שבמקום. על המשטרה להקפיד ולהבטיח כי תופעות כגון אלה לא יחרגו מהמתחמים שצויינו לעיל, כדי שתשמר קדושת המקום מפני חילולו, ולא ייפגעו רגשותיהם של בני כל הדתות. אין ממש בטענת העותרות בדבר התשלום הנדרש בכניסה למסגדים. כניסה להר הבית אינה כרוכה בתשלום ואילו הכניסה למבקרים למסגדים ולמוזיאון האיסלם היא שמותנית בתשלום. בכך אין הפלייה בין הדתות השונות, כטענת העותרות, אלא הבחנה מותרת בין המבקרים והמתפללים, כשלראשונים אין זכות מוקנית לבקר באותם אתרים ללא תשלום.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מצא. החלטה - השופט גולדברג. הרב סנשיין ועו"ד ברוך בן יוסף לעותרות, עו"ד ע. פוגלמן למשיבים. 4.4.93).

ע.א. 5219/91 - עמיר פורת נגד מיכאל פורת

תיקון פסק בורר ע"י הבורר. תיקון פסק בורר ע"י ביהמ"ש(מחוזי ת"א - ת.א. 254+263/90 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער והמשיב, שני אחים, ניהלו שנים רבות עסקים במשותף. בשלהי שנת 1989 נתגלעו בין המערער והמשיב סכסוכים, והם הסכימו להפרד ולמסור את חילוקי הדעות ביניהם להכרעת אחיהם הבכור, אשר שימש בורר. ביום 29.10.89 נתן הבורר את פסק הבוררות. בין היתר דן הבורר בנושא "מכירת מניות של צד אחד לשני" והבורר קבע הליך של מכירה בתחרות בין השניים. המחיר הבסיסי למניות נקבע בסעיף 3 להחלטה "'מחיר הבסיס' במקרה ואמיר (המערער) ירכוש את מניות מיכאל (המשיב) נקבע לצורך פסק זה בסך 930,000 דולר. 'מחיר הבסיס' במקרה ומיכאל ירכוש את מניות עמיר יהיה 738,000 דולר". ביום 1.11.89 התקיים הליך המכירה לפי הנוהל שנקבע בפסק הבוררות והמשיב הוא שרכש את מניות המערער. ביום 8.11.89 פנה המערער אל הבורר בבקשה לתיקון פסק הבוררות. הנימוק לבקשת התיקון היה כי נפלה "טעות קולמוס", כאמור בסעיף 22 לחוק הבוררות, ברישום הספרות בדבר שווי מניותיו ובמקום 738,000 דולר צריך להיות כתוב 788,000 דולר. הבורר נעתר לבקשה זו בהחלטתו מיום 17.12.89 (להלן: תיקון הבורר).
ב. בסוף חודש ינואר 1990 הגישו שני הצדדים בקשות לביהמ"ש המחוזי המתייחסות לפסק הבוררות ולתיקון שהוכנס בו. השופט דן בבקשות במסגרת הדיונית של סעיף 24 לחוק הבוררות, נענה לחלק מן הבקשות ואת האחרות דחה. תיקון הבורר הוכרז כבטל
משום שלדעת ביהמ"ש נעשה בחוסר סמכות. מאידך החליט ביהמ"ש לתקן טעות חישוב, שנפלה לדעתו, בפסק הבורר המתייחס ל"איזון החשבונות של מיכאל ועמיר". הבורר התייחס ל"הפרשי ערך הבתים בהם גרות המשפחות של מיכאל ואמיר, והאם הושקעו כספים משותפים בבתים אלו?" והוסיף כי "לצורך בירור זה... אני משתמש בערכים הבאים: ביתו של מיכאל... 380,000 דולר... ביתו של עמיר 780,000 דולר". להלן פסק הבורר כי "עמיר ישלם למיכאל סכום... של 84,000 דולר לקיזוז ערך הבתים ביניהם". סעיף זה תיקן ביהמ"ש המחוזי, לפי בקשת המשיב, בנימוק של טעות בחישוב. ביהמ"ש המחוזי הבהיר כי מדובר בהפרש של 400,000 דולר, כך שצריך בעל הרכוש השווה יותר לשלם לבעל הרכוש השווה פחות את מחצית מן ההפרש - סכום של 200,000 דולר. המערער טוען כי הסך של 84,000 דולר אינו מתייחס אך לתוצאה של חישוב שווי הבתים, אלא למכלול העברות הכספים וערך נכסים שונים, ולכן לא היה מקום שביהמ"ש יתקן סעיף זה. ערעורו של המערער נתקבל באשר לתיקון שתיקן ביהמ"ש המחוזי בסעיף האמור, ונדחה באשר לביטול התיקון של הבורר ע"י ביהמ"ש המחוזי.
ג. באשר לתיקון שתיקן ביהמ"ש המחוזי - בסעיף 6 להסכם הבוררות נקבע כי בכל הנוגע להסכם הבוררות לא יהא הבורר חייב לנמק את החלטתו. אין לראות את פסקהבוררות כמפרט ומנמק מהי מסכת החישובים והשיקולים העומדים ביסוד פסיקת הסך של 84,000 דולר, ולא ניתן לומר כי הסכום שקבע צריך לבטא דווקא את מחצית הפרש הערך שבין הבתים. הבורר אינו מציין רק את "הפרשי ערך הבתים בהם גרות המשפחות". אלא גם את השאלה "האם הושקעו כספים משותפים בבתים אלו". משמע כי רק לאור התשובה לשאלה נוספת זו קבע הבורר את סכום החיוב ולפיכך יש לקבל את הערעור בעניין זה.
ד. אשר לביטול תיקון הבורר - ביהמ"ש המחוזי פסק כי לאור האמור בסעיף 22(ג) לחוק הבוררות, נעשה התיקון ללא סמכות, משום שחלפו 33 יום מן היום שבו הודיעו למשיב על בקשתו של המערער לתקן את הפסק ועד שנתן הבורר את החלטתו. לעניין זה קובע סעיף 22(ג) לחוק כי "הבורר יחליט בפנייה לפי סעיף זה תוך שלושים יום מהיום שנמסרה לבעלי הדין האחרים הודעה עליה". השופט הוסיף "שקלתי אם אין מקום שאתקן בעצמי את הפסק באותה רוח שתיקנו הבורר. לפי סעיף 22(ד) לחוק רשאי ביהמ"ש לתקן ליקוי שהוא בגדר הליקויים המנויים בסעיף 22(א)(1) לחוק תוך כדי הבקשה לאישור. אם הייתי יכול להיות בטוח שהבורר באמת תיקן טעות קולמוס... לא הייתי מהסס מלהשתמש בסמכותו של ביהמ"ש והייתי מתקן את הטעון תיקון. אך אינני... יכול להבין אם התיקון הוא בגדר הליקויים המנויים בסעיף 22(א)(1) לחוק וממילא אין אני יודע אם הסעיף 22(ד) חל עליהם...". לעניין זה נדחה הערעור.
ה. אכן, תיקון שנעשה לאחר שעברו 30 יום מיום שנמסרה לבעלי הדין האחרים הודעה על הגשת הבקשה לתיקון מהווה פעולה החורגת מסמכות הבורר. ברם, החלטת התיקון של הבורר ניתנה במסגרת שלושת החודשים שהיו נתונים לו למתן פסק הבוררות. באשר לכך, עניין לנו בשני מועדים, האחד למתן פסק הבוררות (זה שהסכימו עליו הצדדים), והאחר למתן החלטת הבורר בבקשה לתיקון פסק הבוררות, הקבוע בסעיף 22(ג) לחוק הבוררות. לעניין המועד האחרון אין נפקא מינה בין תיקון פסק בוררות חלקי ופסק בוררות "רגיל", כשכל הוראות החוק הבוררות חלות גם על פסק בוררות חלקי. השאלה היא אם ניתן לראות את התיקון כנעשה בסמכות, (כאשר מדובר בתיקון שהבורר רשאי לעשות) על אף שחלף המועד הקבוע בסעיף 22(ג) לחוק, אולם טרם חלף המועד למתן פסק הבוררות. על שאלה זו יש להשיב בחיוב. הסמכות שניתנה לבורר לתקן טעות סופר, השמטה מקרית, טעות בחישוב וכיוצא באלה תיקונים המנויים בסעיף 22(א)(1) וכן תיקון לפי סעיף 22(א)(2) לחוק, אינה מוגבלת בזמן, והיא טבועה בעצם סמכותו לתת את פסק הבוררות. מגבלת הזמן היא אך ורק זו הנוגעת למתן החלטה ע"י הבורר בפניה אליו לתיקון הפסק,
סעיף 22(ג) לחוק, שעה שחלפה כבר התקופה למתן פסק הבוררות, ואין עניינו בתיקון שנעשה תוך התקופה שבסמכות הבורר לשבת על מדין. ברם, כאמור, אין זה ברור מה הביא את הבורר לתקן את הפגם. מאחר שלא ניתן לומר שבתיקון טעות מקרית עפ"י סעיף 22(א)(1) לחוק מדובר, כי אז יש לראות את התיקון של הבורר כנעשה בחוסר סמכות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' שרה ויזל למערער, עו"ד יוסף עזגד למשיב. 18.4.93).

בג"צ 1233/93 - דוד יפתח, עו"ד נגד הרכב השופטים בביהמ"ש המחוזי ואח'

*דחיית בקשתם של נאשם וסניגורו כי הסניגור יתפטר (העתירה נדחתה).

העותר מייצג כסניגור במשפט פלילי את הנאשם לוי בנימין בן דוד. הנאשם והסניגור ביקשו מביהמ"ש כי הסניגור (העותר) יורשה להתפטר מייצוגו של הנאשם. ביהמ"ש המחוזי סירב לבקשה זו, בהפעילו שיקול דעת לפי חוק סדר הדין הפלילי ועל כך העתירה. העתירה נדחתה. הנושא אשר עליו סבה העתירה הוא בתחום סמכותה ושיקולה של הערכאה השיפוטית הדנה במשפט הפלילי. אין בג"צ בגדר ערכאת ערעור על החלטות ביניים של ביהמ"ש המחוזי בכגון דא. אין לסטות מן העמדה העקרונית שננקטה בעבר, ואין לומר כי מקרה זה נכנס לגדר אחד מן החריגים, כגון נושא הסמכות, בהם יכול ומחלוקת תוך כדי הליך פלילי תידון בפני בג"צ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, מצא. העותר לעצמו, עו"ד משה עליאש ללשכת עוה"ד, עו"ד גב' ניצה ליבאי לנאשם במשפט הפלילי, עו"ד גב' עירית קאהן ליועץ המשפטי. 8.3.93).

ע.א. 1978/90 - צדיק איתן נגד קצין התגמולים

*טענה שמחלה נפשית נגרמה בזמן השירות הצבאי ועקב השירות (הערעור נדחה).

המערער גוייס לצה"ל ונקבע לו פרופיל 64, (אישיות נוירוטיות). תוך כדי השירות חלה התדרדרות במצבו הנפשי והוא הופנה לטיפול. המערער סיים את השירות הצבאי, ומאז ועד היום הוא נמצא בטיפול פסיכיאטרי, אינו מצליח להיקלט בעבודה או בלימודים ונקבעה לו דרגת נכות זמנית של %100 ע"י המוסד לביטוח לאומי. קצין התגמולים סירב להכיר במערער כנכה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), והמערער ערער על החלטתו בפני וועדת ערעור על פי סעיף 33 לחוק הנכים. וועדת הערעור קיבלה את הערעור בחלקו וקבעה כי "המערער אכן סבל מהפרעה נפשית לפני גיוסו, אך... היה בתנאי השירות... כדי להחמיר את הפרעותיו... ואנו... (ו)קובעים כי שירות המערער גרם להחמרת הפרעותיו הנפשיות". המערער ערער על החלטת הוועדה לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. הערעור לאחר נטילת רשות לביהמ"ש העליון נדחה.
עיון בחומר הראיות, הכולל חוות דעת רפואיות וחומר רב אודות המערער, מצביע על כך, שמסקנת וועדת הערעור וביהמ"ש המחוזי, שמחלת הנפש ממנה סובל המערער לא נגרמה בזמן השירות ועקב השירות, אלא הוחמרה, מעוגנת היטב בעובדותיו של המקרה. אין להתעלם מרקעו המשפחתי של המערער, וגם הפסיכיאטר המטפל במערער מציין בחוות דעתו כי מדובר בבחור "עם רקע תורשתי פתלוגי". המערער טופל בתחנה לבריאות הנפש בגלל הפרעות מנטליות ומצב של חוסר רגיעה בילדותו עד הגיעו לגיל 7. כמו כן, וזו אולי הראייה המכרעת, עובר לגיוסו, נקבע לו פרופיל רפואי של 64, בגין "אישיות נוירוטית". המערער לא ניסה בשלב כלשהו להעלות או לשנות את הפרופיל שנקבע לו. לנוכח כל אלה, אין בראיות אודות תיפקודו של המערער בזמן לימודיו בבית הספר התיכון, כדי לסתור את הממצא שהמערער סבל מהפרעה נפשית עוד לפני שגוייס והמחלה החמירה בזמן השירות ועקב השירות.