עש"מ 5815+5958/92 - מדינת ישראל נגד יוסף שא-נס
*הרשעה בעבירות על התקשי"ר הנוגעות להענקת דרגות שכר ללא סמכות(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. שתיים הן הטענות המהותיות המרכזיות בענין ההרשעה בדין המתעוררות במקרה דנן: מחד גיסא, טענה המדינה כי ביה"ד למשמעת שגה כאשר נמנע מהרשעתו של המשיב במספר הוראות מן התקשי"ר. מאידך גיסא, גרס הסניגור כי גם ההוראות שלפיהן הורשע המשיב, מתארות דרכי העבודה בשירות המדינה ונוהלי הפעולה המותווים לשירות האמור,אך הן אינן הוראות שהפרתן היא בגדר עבירה אשר עליה ניתן להביא לדין לפי חוק שירות המדינה (משמעת). לדעת הסניגור יש רק קבוצה מוגדרת ומצומצמת של הוראות המקובצות בפרק 40 לתקשי"ר, שהן מן הסוג שאי קיומן מהווה הפרת הוראות, בגדר אי קיום המוטל על העובד על פי נוהג, תקנה או הוראה כללית שניתנו לעובד כדין. הערעורים נדחו.
ב. פרשנותו של הסניגור אין לקבלה. כדי שהוראה בתקשי"ר תהיה בעלת מעמד מחייב, אין צורך לנסחה כהוראה עונשית הקובעת חיוב או איסור עם עונש לצידה. סדרי עבודה בשירות המדינה המפורטים בתקשי"ר קובעים את תחומי המותר והאסור. החובה לקיים הוראות אלה אינה נובעת מנוסח דברים המובא בכל הוראה ספציפית המגדיר אותה כעבירה, אלא מן הקבוע בסעיף 17(2) לחוק, שמטרתו לצרף את החיוב הסטטוטורי לכל הוראה כללית שפורסמה כדין. מכאן שלא היה מקום לראות בהוראות פלוניות "הוראות הצהרתיות" כביכול בלבד, שאין חובה לקיימן ושאי קיומן אינה מהווה הפרת התקשי"ר. אם יוחדה, למשל, סמכות פלונית לנציבות שירות המדינה בלבד, הרי נטילת הסמכות ע"י מאן דהוא אחר, מהווה הפרה של ההוראה שקבעה את הייחוד של הסמכות לנציבות.
ג. טענה אחרת שהעלתה הסניגוריה היא כי המשיב רשאי היה להכיר בזכותה של עובדת מסויימת (להלן: העובדת) לשכר עובד סוציאלי גם בהיותה משובצת בתקן של רכז מתנדבים מחוזיים. בעניין זה הפנה הסניגור להסכם הקיבוצי ולוועדת התגמולים שהחליטה בעניינה של העובדת. גם תיזה זו אין לקבלה. הנציבות התנגדה לשינוי מעמדה האישי של העובדת. מינהל תקין וקיום התקשי"ר כרוחו וכלשונו אינם מתירים למשרד ממשלתי שינויים במעמד העובד כפי שנעשו כאן, על דעת המשרד בלבד, ללא אישור מפורש של הנציבות. הסכם קיבוצי מתבצע לפי ההוראות של הגורם המרכזי המופקד על כך, היינו הנציבות, ואין לגורם משרדי זה או אחר סמכות להחליט על דעת עצמו על הפעלת תניותיו של הסכם קיבוצי. אכן, הנציבות נהגה לגבי קודמתה של העובדת דנא באופן שונה מזה בו היתה נכונה לנהוג כלפי עובדת זו, אך בכך בלבד אין כדי להתיר או להצדיק פעולה בניגוד להוראות התקשי"ר.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מ. גולן למערערת, עו"ד מ. קליבץ למשיב. 15.3.93).
ע.פ. 2319/92 - אורי דרהם נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהחזקת מקום לשם עיסוק בזכות(הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערער שכר דירה בתל- אביב בדמי שכירות חודשיים של 800 דולר, במטרה לקיים במקום מכון בריאות ויופי. המערער לא פתח עסק כאמור, אלא העמיד את המקום לרשות אחר, בתמורה של 2000 דולר לחודש, והלה ניהל במקום עסקי זנות ואף הורשע על פי הודאתו בעבירות של החזקה וניהול מקום לשם עיסוק בזנות, לפי סעיף 204 לחוק העונשין. המערער הורשע רק בהחזקת מקום לשם עיסוק בזנות, לפי סעיף 204 ולא בניהול מקום לשם עיסוק בזנות. ביהמ"ש גזר למערער 3 חודשים מאסר על תנאי, תשלום קנס של 2,000 ש"ח והתחייבות להימנע מעבירה כזו במשך שלש שנים. הערעור על סעיף ההרשעה נתקבל ועל העונש נדחה.
ב. סעיף 204 לחוק העונשין קובע לאמור "מי שמחזיק או מנהל מקום... לשם עיסוק בזנות, דינו - מאסר חמש שנים". ביהמ"ש המחוזי סבר כי התקיימו לגבי המערער שני המרכיבים של סעיף 204, לאמור: הוא החזיק במקום (זהו המרכיב הפיזי של העבירה), לשם עיסוק בזנות (זהו המרכיב הנפשי של העבירה). לדעת ביהמ"ש המחוזי עולה מהראיות שהמערער לא ניתק עצמו מהמושכר והיה בא לשם 3 פעמים בשבוע כדי לטפל בקבלת הכספים המגיעים לו. מכאן, שבפועל המשיך המערער להחזיק במקום ביחד עם האחר. המערער טען כי העביר את הזכויות במושכר לנאשם האחר והבהיר לו כי העסק שינוהל במקום חייב להיות תקין וחוקי. אולם השופט לא נטה להאמין למערער כי לא ידע מה שמתנהל בפועל במקום, שהרי עסקי הזנות היו שקופים וברורים למי שמבקר דרך קבע במקום.
ג. באי כח בעלי הדין נתבקשו להתייחס לאפשרות של הרשעה חילופית לפי סעיף 205 לחוק המדבר על "השכרת מקום לשם זנות" וקובע כי "מי שמשכיר... מקום... בידעו שהוא משמש או ישמש לאשה מקום למעשי זנות דינו - מאסר ששה חודשים...", ולאחר הדיון הוחלט להרשיע את המערער לפי סעיף 205 לחוק. אכן, המערער יכול היה להבחין כי המקום משמש למעשי זנות. ברם, אין להגיע לכלל מסקנה, על פי חומר הראיות, מעבר לספק, כי המערער המשיך להחזיק במקום. הוא ביקר במקום מדי כמה ימים וגבה דמי שכירות, אולם לא ניתן לומר בבטחה כי השאיר בידו חזקה כלשהי במקום. הביקורים התכופים במקום אינם מלמדים עדיין על החזקה מבחינת מרכיבי הסעיף האמור. יותר מתקבל על הדעת ומתיישב עם הראיות שהמערער השכיר את המקום בשכירות משנה לנאשם האחר, בתמורה כספית נכבדה. אם נותר ספק סביר בדבר ההחזקה של המערער במקום, אין ספק כי הוא ידע שהמקום משמש למעשי זנות, ובידיעה זו קיבל דמי שכירות, כשהיתה לו מלוא הזכות להפסיק את השימוש ולתבוע את הפינוי. לפיכך הוחלט לזכות את המערער, ולו מחמת הספק, מביצוע עבירה לפי סעיף 204 ובמקום זאת להרשיעו בביצוע עבירה לפי סעיף 205.
ד. השאלה שנותרה היא אם בשל הזיכוי מהרשעה חמורה והרשעה בביצוע עבירה קלה יותר ראוי להתערב במידת העונש. למרות שהמערער צמצם את הערעור לעניין ההרשעה בלבד ולא העלה השגות כנגד מידת העונש, דן בכך ביהמ"ש העליון והגיע למסקנה כי ראוי להשאיר על כנו את העונש שהוא מתון מאוד, אפילו כלפי מי שעבר עבירה על פי סעיף 205.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד מ. כץ למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 30.3.93).
ע.פ. 4604/92 - עבד שחאדה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים - הרואין)(ערעור על חומרת העונש - הערעור על המאסר בפועל נדחה ועל המע"ת נתקבל).
א. המערער הורשע בסחר בסמים כאשר סיפק לקונים, באמצעות אדם אחר, 150 גרם הירואין תמורת 25,000 ש"ח. דינו נגזר ל- 5 שנות מאסר בפועל ו- 5 שנים מאסר על תנאי. שתי טענות מרכזיות בפי הסניגור: כי השותף למכירת הסם נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והפער שבעונשים מחייב, על פי מדיניות אחידות הענישה, למתן גם את ענשו של המערער; כי ביהמ"ש לא התחשב במידה הראוייה בנסיבות האישיות של המערער, ובין היתר לא ציין בגזר הדין שהוא מתחשב בחרטה העמוקה שהמערער הביע, בעברו הנקי ובמצב בריאותו. לחילופין, ולאור הערת ביהמ"ש, ביקש המערער להפחית את תקופת המאסר המותנה. לעתירה החילופית הסכימה גם ב"כ התביעה. הערעור נדחה באשר למאסר בפועל ונתקבל באשר למאסר על תנאי.
ב. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מפער העונשים בין המערער לאדם השני, אך הסביר את השוני שבין שני המקרים בכך שהמערער היה הבעלים של הסם והוא זה שסיפק אותו לאחר, ואילו האחר רק שימש כלי בידי המערער במכירת הסם. אשר לנסיבות האישיות - כבר נאמר לא אחת כי מדיניות הענישה בעבירות סמים, על אחת כמה וכמה כשמדובר בסמים קשים כהירואין, היא שהנסיבות האישיות משקלן שולי מול הצורך להרתיע את הרבים מלהתפתות לעיסוק חמור ומסוכן זה. ביהמ"ש נתן את המשקל הראוי לנסיבות האישיות ועל כן גזר את הדין כפי שגזר. לפיכך הוחלט לדחות את הערעור בעניין המאסר בפועל ואילו המאסר על תנאי הועמד על 3 שנים במקום 5 שנים.
(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, חשין. עו"ד א. אבו גוש למערער, עו"ד ד. בינוול למשיבה. 20.4.93).
ע.א. 5943/91 - אברהם דן נגד יוסף קור
*התנייה של הארכת מועד להגשת בקשה לרשות להתגונן בהפקדת ערובה על סכום התביעה(מחוזי ת"א - ת.א. 473/91 - הערעור נדחה).
א. ביום 9.5.91 הגיש המשיב לביהמ"ש המחוזי בתל אביב תובענה בסדר דין מקוצר, על סכום של למעלה ממליון ש"ח. ביום 12.5.91 בוצעה המצאה של כתבי בי- דין לאמו של המערער (להלן: האם) "הגרה עמו". באותו תאריך ביקש פרקליט המשיב לבצע המצאה למערער גם באמצעות אחיו (להלן: האח), אך זה סירב בטענה שאין לו יפו"כ. המערער שהה בארץ עד לאחר חצות הלילה של ה- 12.5.91. המשיב ופרקליטו ניסו לבצע לו המצאה בנמל התעופה "בן גוריון", אך הוא סירב לקבל את המסמכים. ביום 2.6.91, היום האחרון להגשת בקשת רשות להתגונן, הוגשה מטעם המערער "בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן...", חתומה על ידי האח, שלתמיכה בה הוגש תצהירו של האח. בתצהיר זה נכתב כי המערער מתגורר בארצות הברית דרך קבע וכי "כיום" הוא שוהה בחו"ל, כי לאח יש יפוי כוח כללי מן המערער, כי האח מצוי בשירות מילואים פעיל מיום 12.5.91, כי המסירה של כתבי בי- דין לידי האם אינה מסירה, שכן המערער אינו גר בבית של האם דרך קבע, כי ביום 13.5.91 אושפזה האם בבית החולים עקב גידול ממאיר ובהתחשב בשירות המילואים ומצבה הרפואי של האם לא יכול היה האח לטפל בתביעה ולקבל יעוץ משפטי.
ב. רשמת ביהמ"ש קבעה כי האח העלים מעיני ביהמ"ש את העובדות הרלבנטיות האמורות וכי למעשה מדובר בשני אחים הנוקטים בכל תחבולה אפשרית כדי להתחמק מדיון, והיה מקום לדחות כליל את הבקשה להארכת מועד. ברם, בהתחשב במחלת האם ומטעמים אנושיים גרידא, ולפנים משורת הדין, החליטה להאריך את המועד בעשרה ימים אם תופקד ערבות בנקאית על מלוא סכום התביעה בצרוף הפרשי הצמדה. המערער הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי על החלטת הרשמת. ביהמ"ש המחוזי סבר שאין יסוד להתערב בשיקולים העקרוניים של הרשמת, אך נראה לו שהרשמת החמירה מדי עם המערער בעניין הערבות. לפיכך הורה שדי כתנאי למתן ההארכה בהמצאת ערובה טובה עד ליום 15.7.91. לבקשת המערער הסכים המשיב ליתן לו ארכה להפקדת הערובה עד ליום 15.8.91. הערובה לא הומצאה. ביום 13.10.91 ניתן נגד המערער פס"ד לפי התביעה "מחמת אי התגוננות...". הערעור נדחה.
ג. השאלה היחידה שיש לדון בה בערעור דנא היא אם צדקה הרשמת ואם צדק ביהמ"ש המחוזי בהתנותם את הארכת המועד בתנאי של המצאת הערובה. אין עילה להתערב בהחלטות אלה. הבקשה להארכת מועד להגשת רשות להתגונן סמכה על טעמים עובדתיים שאינם אמת ועל העלמת עובדות רלבנטיות. משנתבררו העובדות לאמיתן יכלו הרשמת והשופטת לקבוע שהבקשה כולה הוגשה כדי לדחות את הקץ ולהתחמק מדיון בביהמ"ש. אם ראו הערכאות
דלמטה לפנים משורת הדין לתת למערער ארכה בתנאים, במקום לדחות את הבקשה כליל, תנאים שהמערער לא מילא, אין יסוד להתערב בעניין זה.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד יעקב דובר למערער, עו"ד ראובן כהן למשיב. 27.4.93).
ע.פ. 1779/92 - מדינת ישראל נגד עארף כחיל
*הפעלת מאסר על תנאי כאשר העבריין עבר את העבירה הנוספת בהיותו בחופשה מבית הסוהר(מחוזי נצרת - ת.פ. 226/91 - הערעור נתקבל).
א. המשיב, המרצה מאסר חמש שנים, יצא לחופשה בת 48 שעות מבית הסוהר. מספר ימים לאחר שחזר, נמצא אצלו גרם הרואין. הוא הועמד לדין ולאחר עיסקת טיעון תוקן כתב האישום ונאמר בו כי המשיב החזיק את הסם לשימוש עצמי וכי את הסם רכש בהיותו בחופשה ממאסר. המשיב הודה, הורשע, ונדון ל- 8 חודשים מאסר בפועל, מהם שני חודשים יהיו חופפים את המאסר שהוא מרצה. בעת ביצוע עבירת הסם, היו תלויים נגד המשיב שני מאסרים על תנאי, של שנה ושל 6 חודשים, כאשר תקופת התנאי היא בת שלוש שנים, מיום השחרור מהמאסר. לעניין הפעלת המאסר על תנאי קובע סעיף 52(ג) לחוק העונשין כי "תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה... בשל חופשה מיוחדת... יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע ביהמ"ש...".
ב. המדינה ביקשה להפעיל את המאסר על תנאי, וביהמ"ש דחה את הבקשה. השאלה היתה אם ביצוע "עבירה נוספת" בטרם שוחרר הנידון ממאסר בו הוא נתון, אך שעה שהוא מצוי מחוץ לכתלי בית הכלא ב"תקופה המצטברת", יש בו כדי להפעיל את המאסר על תנאי. לדעת ביהמ"ש המחוזי, שהייה מחוץ לכתלי הכלא בשל אחד הטעמים הקבועים בסעיף 52(ג) לחוק העונשין אינה בגדר "שחרורו ממאסר". לדעת ביהמ"ש המחוזי, אילו התכוון המחוקק לראות "תקופה" של שהייה פיזית מחוץ לכתלי בית הכלא משום אקט השקול כנגד שחרור מן המאסר, היה על המחוקק לציין זאת במפורש. מכיוון שהמחוקק אינו נוקט אלא במלים "תקופת תנאי מצטברת", הכוונה היא כי במניין סופי של תקופת התנאי יש להוסיף את אותם ימי חופשה שקיבל הנאשם, ולהאריך בהתאם לכך את תקופת התנאי מעבר לתקופה שאותה קבע ביהמ"ש בגזר דינו. הערעור נתקבל.
ג. פירושו של ביהמ"ש המחוזי מתיישב עם לשונו של סעיף 52(ג), אך אינו מתיישב עם תכליתו. מה הקשר שיש בין החופשה שמקבל אסיר בתקופת המאסר לבין הארכת התנאי לאחר שחרורו מהמאסר? אות הוא כי הפירוש של ביהמ"ש אינו נכון. השאלה היא מה התכלית שסעיף 52(ג) נועד להגשימה, והאם ניתן להגשים תכלית זו באמצעות לשונו. על תכליתו של סעיף 52(ג) ניתן לעמוד מלשונו ומההיסטוריה החקיקתית שלו. הסעיף בא לקבוע כי בדרך כלל תחל תקופת התנאי מעת השחרור מהמאסר. השאלה היא מה דינו של נאשם, הנושא עונש מאסר אך אינו מצוי הלכה למעשה בין כתלי בית הכלא. על שאלה זו משיב סעיף 52(ג) לחוק העונשין. נקבע בו כי אם אסיר נמצא מחוץ לכתלי בית הסוהר משום ששוחרר בערובה, או משום שזכה לחופשה מיוחדת, או משום שנקבע בפסק הדין כי הוא יישא את המאסר בעבודת שירות, "יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע ביהמ"ש". המאסר על תנאי יחול לא רק על תקופת התנאי שקבע ביהמ"ש (תקופת התנאי השיפוטית), אלא גם על תקופת התנאי הנוספת, הנקבעת ע"י החוק עצמו (תקופת התנאי החקוקה). תקופה זו משתרעת על המקרים שבהם האסיר טרם שוחרר ממאסר, אך הלכה למעשה הוא אינו מצוי בבית הסוהר, ומן הראוי הוא שהאפקט המרתיע של המאסר על תנאייפעל את פעולתו וזאת מבלי שינגוס בתקופת התנאי השיפוטית, אשר תחל מן השחרור מהמאסר. לפיכך, מן הדין הוא להפעיל את שני המאסרים על תנאי התלויים ועומדים נגד
המערער, שכן את הסם רכש מחוץ לכתלי בית הסוהר. המאסרים על תנאי הופעלו בחופף האחד לשני, כאשר המאסר על תנאי המופעל יחפוף במחציתו את המאסר בפועל ובמחציתו יצטבר אליו.
(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט ברק. עו"ד גב' סיגל קוגוט למערערת, עו"ד כבוב למשיב. 29.3.93).
ע.א. 2119/91 - יעקב לבנון נגד מרצדס לבנון
*חזקת שיתוף בנכסים וחיוב במזונות(מחוזי ת"א - מ.א. 90/86 + ה"פ 40/86 - הערעור נדחה).
א. המערער חוייב לשלם למשיבה מזונות בסכום של 1,600 ש"ח לחודש, החל ביום 16.3.91, כשדמי המזונות צמודים. כן הורה ביהמ"ש כי על המערער להעביר על שם האשה %50 מן הזכויות של בית ומגרש בכפר גנים בפתח תקוה. התובענה הוגשה בשנת 1986 והגיעה לדיון רק בשנת 1990 בשל בקשות דחייה רבות שהוגשו. בשנת 1969 נקט המשיב באלימות חמורה כלפי האשה שהביאה לנכותה הצמיתה בשיעור של %27, והמערער חוייב בתשלום דמי נזיקין לאשה בגין פגיעה זו. מאז 1969 מתגורר המשיב בנפרד. בשנת 1986 חוייב המשיב בתשלום מזונות זמניים בסכום של 725 ש"ח אשר עקב הצמדתו הגיע בינואר 1991 לכדי 1664 ש"ח. משכרו של המשיב מעוקלים מדי חודש 550 ש"ח, כתשלום על חשבון חובו לפי פסה"ד בתביעת הנזיקין, כאשר סכום זה מועבר לפרקליטה של המערערת בגדר תשלום על חשבון שכר טרחתו. האשה אינה עובדת. המערער משתכר בעבודתו בתעשייה האוירית כ- 3,700 ש"ח נכון לפברואר 1990, וזוכה לארוחות צהריים במחיר סמלי. לאור נתונים אלה נקבע שיעור המזונות כאמור.
ב. אשר לתביעת האשה לשיתוף בדירה - גירסת האשה היתה שהיא חיה עם המערער חיים משותפים משנת 1962, לאחר שרכשו ממשאביהם המשותפים בשנת 1961 דירה בנווה יהושע, ומאז החליפו שתי דירות. בכל אותן שנים, עד 1969, קיימה המשיבה עם המערער חיי שיתוף, נטלה חלק פעיל במאמץ המשותף, דאגה למשק הבית וגידול הילדים וכן עזרה למערער בעבודתו ע"י הדפסת מסמכים, תוך קיום שלום בית ואורח חיים תקין. האשה טענה כי הדירה נשוא הדיון, מהווה חליף של שתי דירות קודמות. לגירסת המערער הדירה הנדונה היא חליף של דירה שנרכשה על ידו בלבד עוד לפני הנישואין ולטענתו האשה לא עבדה כלל ולא היו לה כספים או רכוש.
ג. ביהמ"ש קבע כי נטל ההוכחה לסתור את חזקת השיתוף בדירת המגורים המשותפת, רובץ על כתפי המערער. לטובת האשה עומדת החזקה כי בני הזוג הגרים ביחד בשלום במשך תקופה, מתכוונים לשותפות בנכסיהם שווה בשווה, והנטל לסתור חזקה זו רובץ על שכמו של המערער. חזקה זו משנה את הכלל הבסיסי בדיני הראיות לפיו המוציא מחברו - עליו הראיה. כאשר כפות המאזניים מעויינות יצא בן הזוג התובע שיתוף - וידו על העליונה. ביהמ"ש המחוזי האמין לאשה הן בדבר עבודתה לפני הנישואין והן לאחר הנישואין, אך גם אם אין מקבלים את עדותה של האשה בדבר עבודתה, הדבר לא היה משנה במאומה, שהרי די בכך שהאשה עסקה בניהול משק הבית ובגידול הילדים על מנת להראות מאמץ משותף לצורך קיום חזקת השיתוף בנכסים. הערעור נדחה.
ד. טענותיו של המערער נגד הקביעות האמורות של ביהמ"ש המחוזי אין להן יסוד. הוא ביקש לטעון כי האשה אינה זכאית למזונות מאחר ונערך הסכם גירושין והאשה לא קיימה אותו. אין ממש בטענה זו. ההסכם לא מומש, שהרי לא ניתן גט. מכל מקום חובתו של המערער לזון את אשתו, אשר אותה תקף וגרם לנכותה ועזב אותה כדי לחיות בנפרד, בעינה עומדת. חלוף הזמן כשלעצמו אין בו כדי לפוטרו מן החובה האמורה. חיובו של המערער בתשלום פיצויי נזיקין לאשה עקב פגיעתו בה, אינו תחליף לתשלום מזונות.
השאלה היא אם הפיצויים שולמו לאשה הלכה למעשה וכשמסתבר כי הם משולמים לשיעורין לעוה"ד, אין כלל יסוד לטענת "מעשי ידיה".
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ש. פרוידנברגר למערער, עו"ד א. בן דרור למשיבה. 1.4.93).
ע.א. 182/92 - עקיקי משאללה נגד פקיד שומה כפר סבא
*בקשה לפטור ממס הכנסה על יסוד דרגת נכות שנקבעה(הערעור נדחה).
א. ביום 6.8.78 נקבעה למערער על ידי המוסד לביטוח לאומי דרגת נכות זמנית של %100 לתקופה שבין 30.12.77 ועד 29.7.79. ביום 10.6.79 נקבעה לו דרגת נכות לצמיתות של %75. בשנת המס 1984 ביקש המערער פטור ממס הכנסה על פי סעיף 9(5)(א) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש). סעיף זה אומר כי "הכנסה... מיגיעתם האישית של עיוור או של נכה שנקבעה לו נכות של %..100." פטורה ממס הכנסה. המערער מבקש להבנות בשנת 1984 מאחוזי הנכות הזמנית שנקבעו לו ביום 6.8.78 לתקופה שעד 29.7.79. הכיצד? סעיף 9(5) הנ"ל תוקן והתיקון נכנס לתוקף ביום 22.8.78. במסגרת החוק המתקן נקבעה הוראת מעבר שלפיה "משנקבע לגביו (של נכה) כי איבד %100 מכושר עבודתו לעניין סעיף 9(5) לפקודה לפני תיקונו בחוק זה, יראוהו כאילו נקבעה לו נכות של %100". טענת המערער היתה כי מאחר שנקבעה לו לפני התיקון דרגת נכות של %100, הרי על פי האמור בהוראת המעבר יראוהו כאילו נקבעה לו נכות של %100 אוטומטית מאז 1978 ואילך. טענה זו נדחתה בביהמ"ש המחוזי והערעור על כך נדחה.
ב. הוראת המעבר התייחסה למי שנקבעה לו נכות קבועה של %100, שלא יצטרך להבדק שנית אם הוא עומד במבחנים הנדרשים לפי הנוסח המתוקן, אך לא לגבי מי שנקבעה לו נכות של %100 רק באופן זמני. למערער נקבעה נכות זמנית של %100 לשנים 1978- 1979 ואין לראותו כבעל דרגת נכות של %100 בשנת 1984, כאשר דרגת נכותו בשנה זו הועמדה על %75. מקום שנקבעת לנכה נכות זמנית בדרגה המזכה בפטור - כל עוד היא בתוקף יזכה הנכה בפטור. את דרגת הנכות יש לבדוק בכל שנת מס ולראות אם לגבי אותה שנה עונה הנכה על דרישות הפקודה בנוגע לפטור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג, החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. בורובסקי למערער, עו"ד א. אלף למשיב. 1.4.93).
ע.א. 4793/91 - מנהל מס ערך מוסף נגד עומר אינטרנשיונל- אינק
*מתן פס"ד בהשגה על שומת מע"מ, כאשר מנהל מע"מ לא הגיש תוך 30 יום תשובה להודעת הערעור(הערעור נדחה).
א. ביום 27.6.91 הגיש המשיב ערעור על החלטת המערער בהשגה, על פי סעיף 83 לחוק מס ערך מוסף. בעלי הדין הוזמנו לקדם משפט ליום 6.10.91. במהלך הדיון ביקש ב"כ המשיב כי ינתן פסק דין המקבל את הערעור מן הטעם שלא הוגשה תשובה להודעת הערעור. תקנה 7(א) לתקנות מס ערך מוסף ומס קניה (סדרי הדין בערעור) (להלן: התקנות) כלשונה במועד הדיון, קבעה כי: "המשיב רשאי להגיש לביהמ"ש תוך 30 יום מהיום שבו נמסר לו העתק מכתב הערעור תשובה מנומקת...". המחלוקת בין בעלי הדין התייחסה למילה "רשאי". המשיב טען, כי "רשאי" משמעו חייב, ומאחר שהמערער לא הגיש תשובה לערעור, הרי הוא כמי שלא הגיש כתב הגנה, ויש לתת פס"ד בהיעדר הגנה על פי תקנה 197 לתקנות סדר הדין האזרחי, החלה מכוח תקנה 10(א) לתקנות על ערעור המוגש על פי חוק מס ערך מוסף. המערער טען, כי יש לפרש את המלה "רשאי" כמותירה את הגשת התשובה לשיקול דעת המערער. ביהמ"ש המחוזי העדיף את עמדת המשיב. לפיכך נתקבל הערעור ובוטלה השומה. המערער חזר בערעור על עמדתו בביהמ"ש המחוזי, והוסיף כי
לפי הפרקטיקה הנוהגת בערעורים על פי חוק מע"מ, על מנת לייעל את הדיון, מוגש, בדרך כלל, כתב תשובה לפי דרישת ביהמ"ש בישיבת קדם משפט. הערעור נדחה.
ב. פרשנותה של התיבה "רשאי" אינה אחידה וכרוכה בדרך כלל בהקשר הכללי, בין הניסוחי ובין הענייני. בענייננו, סעיף 10 לתקנות מחיל על סדרי הדין בערעור לפי חוק מס ערך מוסף, שורה של תקנות מתקנות סדר הדין האזרחי ובכללן תקנה 97. כרגיל ניתן לפרש את התיבה "רשאי" הן כמטילה חובה והן כמעניקה זכות שהפעלתה היא בתחום שיקול הדעת של המערער. ברם, החלתה של תקנה 97 על ערעורים לפי חוק מס שבח, מטה את כפות המאזניים בכל הנוגע לפרשנות של המלה "רשאי". תקנה 97 בנוייה על ההנחה שיש חובה להגיש כתב הגנה. בהיעדרו של כתב הגנה חובה על ביהמ"ש ליתן פסק דין. הווי אומר, אם מחילים את תקנה 97 לענייני מס ערך מוסף, אין יכולה להיות משמעות אחרת לכך, אלא זו הנובעת מן ההנחה שיש חובה להגיש כתב תשובה, שהרי אלמלא כן נותרת עצם החלתה של תקנה 97 בלתי מובנת.
ג. לאחרונה תיקן מחוקק המשנה את תקנה 10(א) לתקנות. על פי התיקון, תקנות 49 עד 51 מתקנות סדר הדין האזרחי הדנות בחובה להגיש כתב הגנה, וכן תקנות 97 עד 99 לתקנות סדר הדין האזרחי הדנות בקבלת התביעה בהיעדר הגנה, אינן חלות על ערעורי מס ערך מוסף. משמעות הדברים היא, כי על פי מצב הדברים דהיום, לא יהיה באי הגשת התשובה כדי לקבל את הערעור. כיום ניתן לקבל את הדרך הפרשנית למונח "רשאי" המוצעת ע"י המערער, היינו שמדובר ברשות, אך לא כך היו פני הדברים לפני התיקון. לפיכך דין הערעור להדחות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. אלף למערער, עו"ד א. שפאר למשיבה. 1.4.93).
ע.ב. 5049/92 - היועץ המשפטי לממשלה נגד ועדת הבחירות של הכנסת ואח'
*דרישה לבחירות חוזרות לכנסת בקלפי שהיו בה מעטפות פסולות(הערעור נדחה).
א. בבחירות לכנסת ה- 13 נתגלו אי סדרים בהליך ההצבעה ובספירת הקולות בקלפי בכפר ערוער שבנגב. היועץ המשפטי לממשלה ערער לביהמ"ש המחוזי על התוצאות וביקש להורות על עריכה מחדש של הבחירות באותה קלפי. כמשיבות בערעור הופיעו גם הרשימה הדמוקרטית הערבית שהתנגדה לקבלת הערעור ורשימת העבודה שתמכה בערעור. מספר הקולות המינימלי שנדרש בקלפי זו לרשימה הדמוקרטית הערבית כדי שתזכה במנדט נוסף בכנסת הוא 167. במקרה שרשימה זו היתה זוכה ב- 165 קולות בלבד, היתה רשימת העבודה זוכה במנדט הנוסף העומד לחלוקה. בהסתמך על הרישומים של ועדת הקלפי קבע ביהמ"ש המחוזי כי לכל היותר היו 60 מעטפות פסולות מתוך 493 המעטפות שנספרו בקלפי. הרשימה הדמוקרטית הערבית זכתה ב- 289 קולות בקלפי זו. מכאן, כי אפילו אם בכל המעטפות הפסולות היו פתקי הצבעה של הרשימה הדמוקרטית הערבית, עדיין עברה הרשימה את "מחסום 167 הקולות" וזכתה במנדט נוסף. לאור הוראות סעיף 86(א) סיפא לחוק הבחירות, הקובע כי ניתן לערער על תוצאות הבחירות בתנאי "שהליקוי שטוענים עליו עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות", דחה ביהמ"ש את ערעור הבחירות. הערעור נדחה.
ב. אין לקבל את טענת המערער כי אפשר שרק, למשל, 160 בוחרים התייצבו בבחירות ושאר המעטפות היו פסולות, ולפיכך נתמלאה דרישת סעיף 86(א) לחוק הבחירות שלפיה הליקוי שטוען לו המערער "עשוי להשפיע על תוצאות הבחירות". כשבודקים את אופן הרישום ופירוטו בפרוטוקול, עולה כי אם היה אירוע חריג הוא נרשם והאירועים החריגים יכולים להתבטא במספר מעטפות מועט. אין לקבל טענת ב"כ רשימת העבודה כי די להצביע על פגיעה כלשהי בטוהר הבחירות, כדי לבסס ערעור בחירות שיצדיק ביטול
הבחירות ומתן צו לקיום בחירות חוזרות בקלפי הנדונה. אפילו אם נתגלו פגמים בהליך ההצבעה, אין בכך, כשלעצמו, כדי לפתוח את כל הליך ההצבעה החדש.
(בפני השופטים: ברק, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בך. עו"ד ט. ששון למערער, עוה"ד א. לורך ונ. לוין לרשימת העבודה, עו"ד בלום ואבו גוש לרשימה הדמוקרטית הערבית. 4.4.93).
ע.פ. 5764/92 - אליעזר עמר נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות של חטיפה וסחיטה וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 428/90 - הערעור נדחה).
א. המערער הורשע, יחד עם שלושה אחרים, בעבירות של חטיפה, סחיטה באיומים והיזק בזדון ונדון לשנה מאסר בפועל ושנה על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 18 חודשים במצטבר. המקרה נשוא האישום אירע בחודש יולי 1990, שעה שהמתלונן, בחור בן 18, הוביל עבור מעבידו ככרות לחם למאהל של חסרי דיור בחולון. המתלונן אולץ ע"י המערער ו- 3 אחרים לנסוע לבית דגן ומשם לרמלה ורק אחרי כ- 4 שעות חזר לחולון. המתלונן סיפר למעבידו על אירועי השעות האחרונות, ציין כי יוכל לזהות את הנוסעים אך הוא מפחד להתלונן במשטרה. בעקבות פרסום האירוע בעיתון פתחה המשטרה בחקירה. המתלונן זומן ביום 11.9.90 למשטרה שם נגבתה עדותו, ונמסרה לו חבילת תמונות, שבדפדוף בה לא זיהה איש מהארבעה. בינתיים הגיע למשטרה מידע מודיעיני נגד המערער ושלושה נוספים. אז נערכו למתלונן מסדרי זיהוי תמונות, בהם זיהה (בנפרד) כל אחד מהארבעה. על פי זהוי זה הורשע המערער. בטיעונו הצביע הסניגור על פגמים שנפלו, לדבריו, בהליך הזיהוי, שיש בהם כדי לפגום באמינות הזיהוי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. תכליתו של מסדר הזיהוי לבדוק את כוח זכרונו החזותי של המתלונן. מבחן כזה נעשה בדרך של מסדר זיהוי חי וגם במסדר זיהוי תמונות. כאשר ביהמ"ש נזקק לשקילת משקלו של זיהוי תמונות, השאלה היא על שום מה בחרה המשטרה בדרך זו ולא במסדר זיהוי חי. אם מסדר זיהוי תמונות לא נעשה משיקולים ונסיבות מוצדקים הכרוכים בחקירה, ובכללם סרובו של החשוד להשתתף במסדר זיהוי חי, יש בכך כדי לפגום במשקל הראייה. בעניינו, אמנם לא הביע המערער התנגדות להשתתף במסדר זיהוי חי, אך היתנה הסכמתו בתנאים כאלה שלא ניתן היה לבצעם. בנתונים אלה ניתן היה לקיים מסדר זיהוי תמונות, שאינו מפחית ממשקלן של תוצאות מסדר התמונות כראייה.
ג. בעת שזומן המתלונן לראשונה למשטרה הוצגה לפניו חבילת תמונות והוא עבר עליה ברפרוף, ומכאן חששו של הסניגור כי המתלונן ראה את תמונת המערער והתמונה נחרתה בזכרונו. לא נערכה כל תרשומת לגבי הצגתה של חבילת התמונות למתלונן, והיעדר תרשומת הינו בגדר מחדל חמור מצד המשטרה. נוכח מחדל זה, אין לומר בוודאות כי תמונת המערער לא היתה בין התמונות שהוצגו למתלונן. אולם, בכל מקרה ברור שאין מדובר בהצגת תמונה בודדת של המערער שאז קיים חשש כי העד "יצלם" בזכרונו את תמונתו של הנאשם דווקא. בנסיבות אלה החשש שהעד בהצבעתו במסדר הזיהוי יפעל לא על פי הזכרון הראשוני על פי טביעת עינו בעת האירוע, אלא על פי הדמות, שהוצגה לפניו בשלב מאוחר בחבילת התמונות, כמעט ואינו קיים. מאידך גובר משקל הזיהוי נוכח העובדה שהמתלונן שהה עם חוטפיו במשך ארבע שעות בערך, כשהם גלויי פנים. זאת ועוד, יש בראיות הנוספות כדי להביא למסקנה כי זיהויו של המתלונן הוא וודאי ומשכנע.
ד. אשר לטענה כי לא ניתן לכנות את האירוע כחטיפה, אלא כסחיטה באיומים - סעיף 369 לחוק העונשין קובע כי "הכופה אדם בכוח או באיומים או מפתהו באמצעי תרמית
ללכת מן המקום שהוא נמצא בו, הרי זו חטיפה". אין ספק כי מעשהו של המערער יחד עם חבריו נכנס לגדר הגדרה זו.
ה. אשר למידת העונש - הסניגור שם את הדגש במיוחד על כך שהמערער היה ב"מעצר בית" מלא משך 14 חודשים ושיש להתחשב בכך. בסוגייה זו נפסק כבר שאין מנכים תקופה שבה היה נאשם במעצר בית מתקופת המאסר, אם כי הרשות בידי ביהמ"ש להתחשב בכך כשהוא קובע את תקופת המאסר. בענייננו נתן השופט את דעתו למכלול הרחב של הנסיבות והתחשב ב"מעצר הבית בו היה נתון זמן רב". מכאן כי השופט שיקלל את מכלול הנסיבות ואין להתערב במידת העונש.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"דבוטח למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 22.4.93).
ע.פ. 392/91 - גדעון שץ נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 318/90 - הערעור נדחה).
א. המערער והמנוחה מרים הרמן החלו להתגורר יחדיו בשנת 1985 בדירת המנוחה, ואחרי שהתגרשו מבני הזוג הקודמים נישאו במרץ 1988. במחצית 1990 נתגלעו סכסוכים בין בני הזוג ואז ביקשה המנוחה שהמערער יעזוב את דירתה. ביום 19.6.90 בשעות הבוקר נרצחה המנוחה. היא הוכתה במוט בראשה ואת מותה מצאה כתוצאה מכריכת חוט סביב צווארה. בשעות אחה"צ של אותו יום, הופיע המערער בביתה של שכנה ושאל אותה אם שמעה משהו על המנוחה כי הדלת נעולה ואינו מצליח לפתחה במפתח שבידיו. הוזעק שוטר ויחד עם המערער חדר לדירה. השניים מצאו את המנוחה כשהיא שוכבת על בטנה באחד החדרים כשבדירה אי סדר. בדירה נמצאו תכשיטי זהב בכמות ניכרת, והעובדה שאלה לא נלקחו, שללה את הסברה שבוצעה פריצה לצורך שוד או גניבה. הסתבר גם שהמנעול לא נפרץ, ומכל אלה הסיק ביהמ"ש כי אין יסוד להניח שמאן דהוא נכנס לדירה אחרי שהמערער עזב אותה.
ב. באמרותיו הראשונות לא הודה המערער במאומה, אך בשלב מסויים חלה תפנית והוא סיפר כי בערבו של יום 18.6.90 ניהל שיחה עם המנוחה, בה הבטיח לעזוב את הדירה. המנוחה הלכה לבקר חברה והמערער הלך לישון, וכשהתעורר בבוקר התברר לו שהמנוחה ישנה בחדר אחר. הוא העיר אותה ופרץ ויכוח ביניהם ואז נטל מוט והיכה בה עד שהיא התמוטטה. הוא הוסיף וסיפר כי נבהל ולכן החליט לביים שוד ע"י יצירת אי סדר בבית ואחר כך עזב את הבית. באמרות נוספות הוסיף ופירט את תוכן חילופי המלים שבינו לבין המנוחה ואמר כי המנוחה הדגישה בפניו כי "כמו שבגדה בבעלה הראשון לאורך זמן אין לה כל בעיה נפשית או מוסרית לבגוד בי ולהביא גבר זר הביתה...". בעדותו בביהמ"ש טען לראשונה כי בעת הוויכוח אמרה לו המנוחה שקיימה לאחרונה יחסים עם גברים אחרים, וכי יש לה קשר קבוע עם צעיר אותו היא מארחת בבית, ואז לא יכול היה עוד לשלוט בעצמו וחבט במנוחה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע על פי הראיות כי המנוחה הותקפה ע"י המערער שנתן לה מכה כאמור, ואחרי שהתברר לו שהיא לא נפטרה חנק אותה בחוט חשמל. באשר לטענת הקינטור - ביהמ"ש התייחס לגירסה שלפיה סיפרה המנוחה, כביכול, למערער על הקשרים עם אחרים והעיר כי גירסה זו לא עלתה ע"י המערער באמרות הראשונות, ולא קיבל את הסבריו של המערער לכך. ביהמ"ש הגיע למסקנה, כי לא היה קינטור וכן דחה את טענת ההגנה בדבר אוטומטיזם. בסיכומם של דברים הרשיע את המערער ברצח. הערעור נדחה.
ד. מבחינת אמינותו של הסיפור על כל התפתחויותיו בשלבים, אין לדחות את ההגיון שבמסקנת ביהמ"ש המחוזי, כי לו היתה אמת בטענה שהמנוחה סיפרה למערער על קיום יחסי מין עם אחרים, לא היה כובש המערער סיפורו אלא מקדים ומספר זאת החל מן השלב
בו זנח את העמדת הפנים המתכחשת הראשונית, והודה בהנחתת המכה על ראשה של המנוחה. יש יסוד לסברה כי מה שהבשיל אט אט את העלאת הסיפור היתה התייעצות עם עו"ד, ממנה למד המערער על ההבדל בין יסודותיה של עבירת הרצח לבין אלו של עבירת ההריגה.
ה. לצורך הוכחת עבירת הרצח יש להוכיח את יסודות ההחלטה, ההכנה והיעדר קינטור. "ההחלטה להמית" היא חזות מראש של התוצאה והחפץ בה. במקרה שבפנינו ניתן להסיק כי מי שמנחית מכה בחפץ קשיח בראשו של אדם וחונק אותו לאחר מכן בעזרת חוט, ער לתוצאה וחפץ בה. התנהגותו של המערער לאחר מעשה, כשהסתלק מן המקום בלי לנקוט כל צעד כדי לנסות ולהציל את המנוחה מחזקת את העובדה כי גמלה בלבו ההחלטה להרוג. אשר ליסוד "ההכנה" - נטילת המוט לשם הנחתת מכה בראש המנוחה ונטילת החוט, כנראה של המנורה, כדי לכרכו סביב צוואר המנוחה ולחנקה הם מעשי הכנה מובהקים.
ו. אשר ליסוד הקינטור - מן הבחינה המשפטית נבדק קיומו של יסוד זה על פני שני מבחנים נפשיים מצטברים. המבחן הסובייקטיבי, ובמצטבר לכך, המבחן האובייקטיבי. התגובה הצפוייה של אדם סביר לפי המבחן האובייקטיבי אינה כוללת הנחתת מכת מוט בראשו של מי שמשמיע סיפור שלא נעם לאזנו של השומע. יכולה מידת הרוגז או הרגזנות של הנאשם להיות ככל שתהיה, הרי המבחן האובייקטיבי לא יהפוך את הבחירה במכה בראש לתגובה מקובלת. על אחת כמה וכמה כאשר שוללים ממהלך האירועים אותו קטע אשר בו התוודתה, כביכול, המנוחה בקשרים מיניים עם אחרים. אין צורך לומר כי עמידתה של המנוחה על כך שהמערער יעזוב את הדירה, עניין שהיה ידוע לו זמן לא מועט מראש, אין בה קינטור לפי המבחן האובייקטיבי.
ז. אין גם לקבל את טענת המערער בדבר עירפול חושים, כביכול, ששימשה אותו כדי לנסות וליצור חיץ בין המכה בראש לבין חניקת המנוחה. המערער גילה בהתנהגותו את כל הסימנים של מי שזכר היטב את מה שהיה מוכן לזכור, כגון הנחתת המכה, ביום השוד, העמדת פנים בדבר חוסר האפשרות כביכול להיכנס לדירה. כל אלה מצביעים על כך שלא היה כל עירפול, אלא כעס שמצא ביטוי אלים ואף קטלני. הפעולה בשלבים, מכה ואח"כ חניקה, אינה ראייה לטשטוש או עירפול חושים אלא של תכנון מחושב.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. בלום למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 22.4.93).
ע.א. 30/92 - שמחה ניימן ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'
*בקשת יורשים לשנות הוראה בצוואת המוריש שלא למכור דירה מסויימת השייכת לעזבון(מחוזי ת"א - ת"ע 2687/71 + ב"ש 2423/90 - הערעור נדחה).
א. המנוח דוד ניימן נפטר באפריל 1971. בצוואתו, שנכתבה יומיים לפני פטירתו, הוריש את רכושו לילדיו, הם המערערים. ברכושו של המנוח נכללה, בין היתר, דירה נשוא הדיון דנא. על פי הצוואה אין היורשים מורשים למכור את הדירה או להשכירה לתקופה העולה על שנה אחת ברציפות, ו"בכל עת שאחד מילדי יבוא ארצה, יהיה רשאי לגור בדירה בכל תקופת שהותו בארץ...". הצוואה קויימה ביום 19.12.71. המערערים פנו בשנת 1974 לביהמ"ש וביקשו לשנות את התנאי בצוואה המגביל את מכירת הדירה. ביהמ"ש המחוזי דחה אז את הבקשה וערעור שהוגש לביהמ"ש העליון נדחה אף הוא.
ב. בשנת 1990 חזרו המערערים וביקשו לאפשר להם למכור את הדירה. בבקשתם העלו שני נימוקים עיקריים: אילו ידע המנוח ש- 20 שנה לאחר מותו, עדיין יתגוררו ילדיו בחו"ל, ושלא יהיה כל סיכוי שקיומה של דירה בישראל ישכנעם לבוא ולשהות בארץ או לעלות אליה כפי שקיווה, היה מסכים כי ילדיו ימכרו את הדירה. לצורך זה הציעו המערערים להשתמש בסעיף 30(ב) לחוק הירושה הדן בטעות בצוואה; אפילו התכוון המנוח גם למצב כפי שהוא, התנאי המגביל נוגד את תקנת הציבור משני טעמים: בעטיה של ההתניה בצוואה עומדת הדירה נטושה בשעה שקיים מחסור בדירות בארץ; יש להגביל את
שלטון המת על החיים, במיוחד לנוכח היות ההתניה הנדונה בצוואה בלתי סבירה. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערים והערעור על כך נדחה.
ג. על פי סעיף 72(א) לחוק הירושה, רשאי ביהמ"ש שנתן צו קיום צוואה לתקנו או לבטלו על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו. בענייננו, העובדה היחידה שנתחדשה, כביכול, היא חלוף הזמן (כ- 20 שנה). אין די בכך כדי להצדיק את תיקון צו קיום הצוואה שניתן בשנת 1971. גם בטענות המערערים לגופו של עניין אין משום חידוש מהותי לעומת מה שנטען על ידם בעבר. אשר לטענת הטעות בצוואה - אין לה כל יסוד. המנוח התכוון לתת למערערים בסיס לאפשרות מגורים בישראל, בתקווה שהדבר יעודדם לבוא ולבקר בארץ ואולי גם להשתקע בה בעתיד. המערערים טוענים כי מכיוון שהמנוח רצה בטובתם, יש להניח כי אילו היה חוזה מראש שאין סיכוי שתקוותו תתגשם, היה מאפשר להם למכור את הדירה. לטענה זו אין בסיס בצוואת המנוח. המצב מבחינת זיקתם של המערערים לארץ בין המועד בו נכתבה הצוואה לבין ימים אלה - לא השתנה. אין לומר שהתמריץ שנקבע בצוואה כדי שיבואו ארצה מוגבל בזמן. בכל מקרה אין בפנינו "הוראת צוואה שנעשתה מחמת טעות" כלשון סעיף 30(ב) לחוק הירושה.
ד. אשר לטענה שהתנייה מנוגדת לתקנת הציבור - הסמכות לפסול תנייה בצוואה מהטעם שהיא נוגדת את תקנת הציבור, גם אם אין המדובר בתנייה המנוגדת לחוק, נובעת מתחולתו הכללית של עקרון "טובת הציבור" במשפטנו, ובכלל זה בדיני הירושה. התוכן אותו יוצקים למונח המסגרת "תקנת הציבור" משתנה על פי הקשרם של הדברים ותחום הדיון. אין תכנו בדיני הירושה כתכנו בדיני החוזים. אחד העקרונות המרכזיים בתחום דיני הירושה הוא הרצון לתת תוקף לרצונו של המצווה. לפיכך יש לנהוג בריסון כאשר שוקלים פסילתה של תנייה בצוואה המביעה את רצונו המפורש של המצווה. אכן, ייתכנו הוראות בצוואה שהן בלתי חוקיות, בלתי מוסריות או נוגדות את תקנת הציבור, שביהמ"ש יורה שאין לקיימן, אך אין ההוראה דנא באה בגדר אלה. מדובר כאן בתנייה שעניינה שמירת הדירה בנכס המשפחה וקשה לראות בתנייה זו תנייה הנוגדת את תקנת הציבור. אמנם, ניצולם היעיל של נכסים הוא עקרון חשוב, אך כך גם יכולתם של המצווים לעשות ברכושם כרצונם, ובכלל זה לצוותם למי שברצונם. בטענת המערער שטובת הציבור מחייבת את פסילת התנייה משום הצורך הגובר בדירות בארץ - אין ממש. ראשית, אין בטחון שדווקא מכירת דירתם של המערערים תשרת מטרה זו ויתכן שאותה תוצאה תושג גם על ידי השכרת הדירה. שנית, וזה העיקר, אם ייקבע שקיומו של צורך חברתי כללי מהווה הצדקה לשינוי צוואתו של אדם פרטי - לא יוותר הרבה מן החופש לצוות.
ה. אשר לטענת המערערים שיש להגביל את יכולת הנפטר לשלוט על החיים - כל הכרה בחופש הצווי מכירה בכוחו של המת לשלוט על מאורעות שמתרחשים לאחר מותו, לפחות באשר לנכסיו. לעיתים שלטון זה בולט יותר ולעיתים פחות. בחוק הישראלי קיימות מספר הוראות הנותנות ביטוי ליכולתו של המת להוסיף ולשלוט על עזבונו. סעיף 42 לחוק הירושה מגביל את כוחו של המוריש לשלוט על נכסיו לאחר מותו לשני דורות של יורשים או למספר יורשים הנמצאים בחיים. הנסיון של המערערים לצמצם את חופש הצווי לתקופה של 20 שנה אינו עולה בקנה אחד עם האיזון המצוי בחוק בסוגיה זו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר. ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. ישראל למערערים, עו"ד ע. אליצור למשיב. 4.4.93).
ע.א. 5575/92 - פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(מחוזי י-ם - תיק אימוץ 53/9224/91 - הערעור נדחה).
א. הוריהם של שני קטינים, אובחנו כסכיזופרנים כרוניים. הם הכירו זה את זו במהלך אישפוז בבית חולים לחולי נפש ולאחר היכרות של חודש נישאו. לאחר תשעה
חודשים נולד הקטין בינואר 1990 והקטינה נולדה בספטמבר 1991. האם, פלונית, היא ילידת 1961, אמה היתה חולת נפש ומטופלת כל השנים במרפאות פסיכיאטריות. אביה נפטר כשהיתה בת 12. שניים מאחיה חולי נפש ומאושפזים. בגיל 22 אובחנה המערערת כחולת סכיזופרניה ומאז היא נמצאת בטיפולים ואישפוזים פסיכיאטריים, לתקופות שבין מספר חודשים לשנה. האב, גם הוא יליד 1961, נולד כבן שני במשפחה המונה 9 ילדים, חלה בגיל 13 ומאז היה באישפוזים פסיכיאטריים. ימים ספורים לפני לידת הקטין אושפזה האם במחלקת יולדות בבית החולים הדסה. הלידה הביאה להתפרצות מחודשת של המחלה. הוגשה בקשה לבימ"ש השלום לנוער להוציא בצו חירום את הקטין ממשמורת הוריו. ניתן צו כאמור למשך 75 יום, עד לקבלת חוות דעת מהפסיכיאטרים שטיפלו בבני הזוג. המלצת המטפלים היתה לתת להורים הזדמנות לגדל את ילדם.
ב. הדיווחים של רשויות הרווחה על תיפקודם של ההורים לא היו טובים, ובעקבות דיווחים אלה הוגשה במרץ 1991 בקשה לביהמ"ש המחוזי להכריז על הקטין כבר אימוץ. עד לתוצאות הדיון, נתבקש ביהמ"ש להורות על מסירת הילד למשפחה שתביע הסכמתה לאימוץ, אך ביהמ"ש קבע כי אין די ראיות לכך שהוצאתו של הילד מרשות הוריו היא הכרחית ודחה את הבקשה. בינתיים נולדה לבני הזוג הבת הקטינה. בני הזוג התגרשו והאב נשאר לגור בבית אמו. גם במצב דברים זה לא הוצאו הילדים מחזקתה של האם וביהמ"ש עשה עוד נסיונות כדי לאפשר לאם להשאר עם ילדיה. שוב אושפזה האם בבית חולים לחולי נפש ובתקופה זו סודרו הילדים במשפחה אומנת. לאחר שחרורה של האם התקיים בביהמ"ש המחוזי הדיון אם להכריז על הילדים כבני אימוץ. האב הסכים להכרזה ואילו האם התנגדה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי האם אינה מסוגלת לדאוג לילדיה כראוי בשל מצבה, וכי אין סיכוי שמצבה ישתנה בעתיד הנראה לעין, כאמור בסעיף 13(7) לחוק האימוץ, וכן קבע שטובת הילדים דורשת להכריזם כבני אימוץ. הערעור נדחה.
ג. המשיב לא ציין בבקשה לביהמ"ש המחוזי על איזו מבין העילות לפיהן ניתן להכריז על קטין בר אימוץ הוא מבסס את בקשתו. ככלל, מן הראוי לציין בבקשה את עילת האימוץ, אך מחדל מלעשות כן אינו עשוי לפגום בהכרזה, אם היה ברור לכל מהי העילה המבוקשת. בענייננו היה ברור שהמדינה סומכת עצמה על סעיף 13(7) לחוק האימוץ. אין בפגם הטכני כדי לגרום לפגם מהותי כאשר לא נגרם עיוות דין.
ד. המערערת טוענת כי עניינה של הקטינה נפגע, מאחר וביהמ"ש המחוזי איחד את הבקשה להכריזה בת אימוץ עם הבקשה שהוגשה ונדונה בעניינו של אחיה. יש לדחות את הטענה. כל העדים והמסמכים באשר למסוגלות האם לטפל בילדיה, אשר התייחסו תחילה לקטין, רלבנטיים כולם גם לעניינה של הקטינה. לא היה מקום לפצל את הדיון בין שתי הבקשות ויפה עשה ביהמ"ש שדן בהן יחד.
ה. לגופם של דברים טוענת ב"כ המערערת כי המשיב לא הוכיח שהמערערת אינה מסוגלת לטפל בילדיה. ברם, ממצאו של ביהמ"ש שההורים אינם מסוגלים לטפל בילדיהם מעוגן יפה בחומר הראיות. על אף הצורך לשמור על זכותם הבסיסית של ההורים לגדל את ילדיהם, אין לפגוע בילדים ולהפכם לכלי משחק ע"י עריכת נסיונות נוספים, מקום שברור ממכלול העדויות שבנסיונות אלו לא תהיה תועלת. מן העדויות עולה תמונה קשה ביותר של אב שאינו מסוגל ואף אינו מעוניין לטפל בילדיו, ואם החולה במחלת נפש, שווין סיכוי שמצבה ישתפר, ועל אף אהבתה הרבה לילדיה, אינה מסוגלת להעניק להם את הטיפול והיחס שהם זקוקים לו. ייתכן כי בסיוע ועזרה צמודה כל שעות היממה תוכל האם לטפל בילדיה, אך כפי שנפסק אין לומר שההורים מסוגלים לטפל בילדיהם אם העזרה הנדרשת היא מעל ומעבר לעזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל.
ו. לאחר שנקבע כי קיימת עילה להכרזת ילד כבר אימוץ, יש לבחון אם טובת הילד מחייבת הכרזתו כבר אימוץ. בענייננו, כבר עתה חל פיגור בהתפתחותו של הילד ובעיות
בהתנהגותה של הילדה. על פי הראיות נקבע כי סיכויי הקטינים לחלות גם הם במחלת הסכיזופרניה גדולים ממילא בשל כך שנולדו להורים ששניהם חולים במחלה. הסיכויים לחלות במחלה זו מושפעים גם מהמטען החינוכי והסביבתי וסיכויים אלה יוחמרו אם ימשיכו הילדים לחיות עם האם. לדעת המומחים, הפתרון של אימוץ הוא הפתרון הנכון עבור הילדים שיגדלו בסביבה אוהבת ותומכת, ובכך גם יקטן הסיכון שלהם לחלות בעתיד.
(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד גב' ווייס למערערת, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 1.4.93).
ע.פ. 5029+5456/92 - מדינת ישראל נגד משה שמעון ואמיר טמפלברג
*קולת העונש (שוד מזויין) (ערעורים על קולת העונש - הערעורים נדחו).
המשיבים הורשעו בביצוע שוד מזויין, בכך שנכנסו לסניף דואר במבשרת ציון בצהרי יום, כשהם רעולי פנים, איימו על פקיד הסניף כשהמשיב אמיר מצמיד אקדח לרקתו. משה נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 6 חודשים, ואמיר נדון ל- 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 3 שנים כאשר שנתיים מצטברות, כך שעליו לרצות מאסר של 6 שנים. העונש שנגזר לאמיר לקח בחשבון גם עבירה של החזקת הירואין במשקל של 0.2 גרם וכן 18 עבירות של התפרצות וגניבה, היזק לרכוש ותקיפת שוטר. המדינה מערערת על קולת העונשים והערעור נדחה.
למעשה, העונש שנגזר למשה אינו הולם את חומרת המעשה ואין הוא עומד גם ביחס ישיר לעונש המקסימלי של 20 שנות מאסר. במהלך דברים רגיל היה דינו של ערעור זה להתקבל. נורמת הענישה בשל שוד מזויין חייבת לבטא הרתעתם של עבריינים בכח מפני מעשים המסתיימים לא אחת בקיפוח חייהם של הנשדדים או בפציעתם. כדי לשרש תופעה זו ההולכת ומתרחבת יש להטיל עונשים של ממש שיתבטאו בשנות מאסר ממושכות. אם הוחלט לא ליישם נורמה זו הפעם, הרי זה אך ורק בשל השינוי הדרסטי שחל במשה מאז מאסרו - שינוי המתבטא בכך שאין הוא משתמש עוד בסמים ולדעת שירות המבחן הארכת המאסר עלולה לגרום לנסיגה במצבו ובשיקומו. לפיכך, ולא בלי התלבטויות, הוחלט שלא להתערב בגזר הדין. אשר לאמיר - אף ענשו אינו חמור במיוחד, אולם כדי לשמור על יחסיות בין ענשו לעונש של משה, ובהתחשב בכך שתקופת המאסר הכוללת עומדת על 6 שנים בפועל, הוחלט, לא בלי היסוס, לדחות גם את הערעור כלפיו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' מיקי חשין למערערת, עו"ד י. גולן למשה, עו"ד בלום לאמיר. 25.3.93).
ע.פ. 2385/92 - מחמד מוסא עיסאווי ואח' נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (הצתת רכב וסיכון חיי אדם בכבישים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
שלשה מערערים הורשעו בכ- 20 עבירות של הצתת רכב, היזק בזדון וסיכון חיי אדם בכבישים. המערער הרביעי, שהוא קטין, היה מעורב ב- 6 מקרי הצתה ושני מקרים של גרימת נזק והשלכת בקבוק תבערה על אוטובוס, מונית נוסעת ובית. נערך הסכם טיעון, שלפיו יציגו הסניגוריה מצד אחד והתביעה מצד שני מה הוא המינימום והמקסימום של העונש המוצע לשיקולו של ביהמ"ש. בעקבות זאת גזר ביהמ"ש למערער הראשון 7 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, למערער השני 6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, למערער השלישי 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ולמערער הרביעי 4 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
טענת הסניגורית היתה כי לגבי המערערים הראשון והשני אימץ ביהמ"ש את העונש המירבי שהוצע ע"י התביעה, ואף לגבי המערערים השלישי והרביעי אומצה מידת העונש
המתקרבת מאוד לתיקרה. לדבריה מדובר אך בנזק לרכוש, המערערים פעלו על דעת עצמם ללא זיקה למסגרת ארגונית ואחרי המעשים שיוחסו להם לפי כתב האישום ושבוצעו בשנת 1991 לא הוסיפו עוד על מעשיהם הנ"ל. ברם, מדובר בפעולה מתוכננת של קבוצת אנשים במספר רב של מקרים, ואין לקבל את התיזה לפיה זריקת בקבוק תבערה מכוונת לגרימת נזק לרכוש בלבד. יש במעשה כזה כדי לסכן חיי אדם מן הבחינה המשפטית ומן הבחינה המעשית כאחד, ובאור זה יש לראות את המעשים. גם ההצתות המרובות מבטאות תופעה תדירה בחיי היום יום של ירושלים, המהוות פגיעה חמורה בשלום האזרחים ובבטחונם. לפיכך יש לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. עו"ד גב' לאה צמל למערערים, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 25.3.93).
ע.א. 1123/91 - צבי איצקוביץ נגד פרומה איצקוביץ
*מזונות (הערעור נדחה).
המערער עזב את בית המשפחה בחודש אוקטובר 1989 והמשיבה הגישה נגדו תביעת מזונות. ביהמ"ש המחוזי קבע מה שיעור הכנסותיו של כל אחד מבני הזוג וחייב את המערער לשלם למשיבה סכום של 900 ש"ח לחודש למזונותיה. הערעור נדחה. המערער טוען שביהמ"ש שגה בממצאיו כאשר חישב את הכנסותיו, ולא הביא בחשבון כי עליו לשלם שכר דירה בו בזמן שהאשה מתגוררת בדירת בני הזוג ואינה חייבת בכיסוי הוצאות המדור. אכן, ההוצאה עבור שכירת דירה ע"י המערער היא נתון עובדתי רלבנטי, אך מאידך אין להשאיר את האשה ללא אמצעי קיום מן הסיבה שהמערער מקצה חלק מהכנסותיו לשכר דירה בסך 650 ש"ח. יהיה עליו לחפש דירה ששכר הדירה שלה נמוך יותר. אין גם משקל מיוחד בטענה בדבר המדור, כאשר המערער נקט בצעדים לפירוק השיתוף ועומד על מכירת הדירה וקבלת מחצית התמורה. עיקרו של דבר, המחלוקת היא בעיקרה סביב ממצאים עובדתיים ובכגון דא אין ביהמ"ש שלערעור נוהג להתערב.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד עצמון יניב למערער, עו"ד אמנון שובל למשיבים. 18.4.93).
ע.פ. 3959/92 - ענת כהן נגד מדינת ישראל
*תקיפה וסיכון חיי אדם בכבישים (הערעור נדחה).
המערערת הורשעה בתקיפת נערה ערבייה בעיר חברון, כאשר חשדה בה שהיא וחברותיה השמיעו קללות כלפיה וכן זרקה אבנים אל רכב ערבי שנעצר בכביש. ביהמ"ש הרשיע את המערערת בעבירות של תקיפה ושל סיכון חיי אדם במזיד בנתיבתחבורה ודן אותה ל- 15 חודשים מאסר שמהם 4 חודשים וחצי מאסר בפועל לריצוי בעבודת שירות והיתרה מאסר על תנאי. כן חוייבה לפצות את המתלונן ביחס לעבירה השניה בפיצוי של 400 ש"ח. הערעור נדחה.
הסניגור טוען כי לא ניתן היה להרשיע את המערערת בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה מהטעם שרכבו של המתלונן היה בעת זריקת האבן במצב של עמידה. טענה זו אין לקבלה. לפי סעיף 332 העבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה עשוייה להתבצע גם כאשר הרכב מצוי בעמידה, ובמיוחד כשמדובר בעמידה רגעית בשל עצירה לפני תמרור או מסיבה אחרת. גם בעת עצירה כאמור מצוי הרכב בנתיב תחבורה, ופגיעה בו עלולה לסכן את נוסעיו, במישרין או בעקיפין, כגון ע"י איבוד עשתונות מצד הנהג.
(בפני השופטים: בך, מלץ, גב' דורנר. החלטה - השופט בך. עו"ד נ. ורצברגר למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 27.4.93).