תקציר סביר כרך מ"א חוברת 25

ע.א. 1347/90 - שלמה חיים ריכטר נגד בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק)

*החלטה שלא לדחות ישיבה לצורך הזמנת עדים בתביעה בסדר דין מקוצר המסתמכת על מסמכי בנק, כאשר נטען נגד נכונות מסמכי הבנק(מחוזי י-ם - ת.א. 1848/87 - הערעור נתקבל והתיק הוחזק לביהמ"ש המחוזי לדיון).

א. המשיב הגיש תובענה בסדר דין מקוצר נגד המערער לסילוק יתרת חובה בחשבונו שהסתכמה, בצירוף ריבית, בכ- 29,000 דולר. התביעה התבססה על רישומים שבספרי הבנק וכן על טופס לפתיחת החשבון של המערער. על פי סעיף 2 לטופס הנ"ל מהווים ספרי הבנק ראייה לאמיתות תוכנם. למערער ניתנה רשות להתגונן על פי שני תצהירים, של אחד יוסף עזריאל מיופה כח של המערער ושל המערער עצמו. עזריאל הצהיר כי יתרת החובה בחשבון נוצרה בשל אי כיבוד שיק על סך 20,000 דולר שהופקד על ידי מנהל הבנק לשעבר משה שטרן, במקום כסף מזומן שהלה גנב מן החשבון. המערער אמר בתצהירו שהפקיד במזומן 30,000 דולר. דא עקא שהפקדות כאלה אינן מוצאות ביטוי בחשבון. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת המשיב בהסתמך על ספרי הבנק ועל העובדה שהמערער משך מהבנק 30,000 דולר ולא היה בידו להוכיח כי הפקיד בחשבונו את הסכום הנ"ל.
ב. ב"כ המערער מעלה מספר השגות נגד משקלם הראייתי של מסמכי הבנק, ומצביע על תמיהות וקושיות לא פתורות: חשבונו של המערער מראה שהופקדו בו 10,000 דולר ע"י העברה מחשבונות לקוחות אחרים כאשר על מסמכי ההעברה חתומה מזכירתו של המנהל שטרן, ו- 20,000 דולר הופקדו בשיק שלא כובד; המנהלת לשעבר של סניף הבנק הנדון, גב' מונסה, אישרה לעזריאל משיכת הסך של 30,000 דולר מחשבון המערער על אף שהחשבון עמד אז ביתרת זכות של 10,000 דולר בלבד; מאז שהחשבון עמד ביתרת חובה מיום 11.2.85 לא חוייב המערער בריבית כלשהי עד לתאריך 8.11.85, לאחר שמנהלי הבנק שטרן ומונסה חדלו לכהן בתפקידם. במצב דברים זה, כך טוען ב"כ המערער, אין בסיס להנחה בדבר נכונות ספרי הבנק ורישומיו. לחילופין מבקש ב"כ המערער להורות על החזרת הדיון לביהמ"ש המחוזי ועל השמעת עדותם של מנהלי הבנק לשעבר שטרן ומונסה. ב"כ המערער הגיש ביום 5.2.90 בקשה לביהמ"ש המחוזי להזמין את שטרן ומונסה לעדות, לאחר שהמשיב (התובע) נמנע מלעשות כן מטעמו. בקשה זו הוגשה יום אחד לפני הדיון ובשל איחור לא מוצדק זה החליט ביהמ"ש המחוזי לדחות את הבקשה להזמין את העדים. הערעור נתקבל בעניין הבקשה החילופית.
ג. ההחלטה שלא לזמן את העדים אכן תואמת את הדין וניתן היה לסרב לכך. אולם במקרה זה הקפיד ביהמ"ש עם המערער יתר על המידה. הרי המערער הצביע על חשש לאי תקינות ואולי אף מעשי מרמה ברישומים שבחשבון המערער, תוך שהוא מציין מספר עובדות המעוררות ספק ממשי באשר לאופן ניהול חשבונו בבנק. בנסיבות אלה ראוי היה לאפשר לב"כ המערער לחקור את מנהלי הבנק ולנסות להבהיר באמצעותם את השאלות האמורות המעוררות תמיהה. לפיכך, יש להיענות לבקשתו החילופית של המערער ולהחזיר את הדיון לשמיעת העדים שטרן ומונסה כעדים מטעמו של המערער. אם יתברר בחקירת העדים כי הפעולות הבלתי שגרתיות בחשבון באו לחפות על גניבת 30,000 דולר במזומן שהופקדו בחשבון המערער, תידחה תביעת הבנק, ואם יתקבל הסבר אחר לפעולות הנ"ל, שיניח את דעת ביהמ"ש ותופרך הגירסה בדבר מעשה המעילה בחשבונו של המערער, יחוייב המערער בתשלום הסכום הנתבע.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד מ. ינובסקי למערער, עו"ד י. בר הלל למשיב. 15.4.93).

ע.א. 1781+1785/90 - דרוקר זכריה... בע"מ ואח' נגד פרטוש ציון ואח'

תשלום פיצויים ע"י קבלן לרוכש חנות בגין פיגור במסירת החנות. מהו שטח החנות הנזכר בחוזה - ברוטו או נטו(הערעורים נתקבלו בחלקם והערעור הנגדי נדחה).

א. ביום 13.6.82 חתמו המשיבים (פרטוש ציון ואח') עם החברה לבניין ופיתוח אילת (להלן: החברה) ועם "דרוקר... בע"מ" (להלן: הקבלן) על חוזה לרכישת חנות במרכז
קניות באילת (להלן: החוזה). על פי החוזה היה על המשיבים להתקשר בחוזה לשירותים ואחזקה של החנות עם חברה (להלן: ש.מ.ש.). הסכם כזה לא נחתם, אך המשיבים שילמו לש.מ.ש. בעבור שירותי תחזוקה ונקיון. החברה והקבלן נתבעו ע"י המשיבים לתשלום פיצויים בשל מספר ראשי נזק, לרבות: פיגור במסירת החנות, היות החנות קטנה מהמובטח, אובדן הכנסות בגין ליקויי בניה ועוגמת נפש. ש.מ.ש. נתבעה להשיב כספים ששולמו לה בגין שירותי אחזקה לקויים שסיפקה. בנוסף ביקשו המשיבים לבטל סעיפים מקפחים בחוזה. על החלטת ביהמ"ש המחוזי בשאלות האמורות הוגשו ערעורים, ובעניין הסעיפים המקפחים הוגשו ערעור וערעור שכנגד. הערעורים נתקבלו בחלקם והערעור שכנגד נדחה.
ב. לעניין הפיגור במסירת החנות - המועד למסירת החנות נקבע ליום 1.10.82, וצויין בהסכם שדחייה של חודשיים לא תהווה הפרת התחייבות זו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי השלמת הבנייה היתה ביום 14.4.83, היינו, שהיה איחור של 6 חודשים ובכך ראה ביהמ"ש הפרת חוזה, ופסק בשל כך 10,000 ש"ח פיצויים. בעניין זה נתקבל הערעור. לפי הוראות החוזה לא כל איחור במסירה ייחשב הפרת חוזה. ראשית, דחיית המועד המוסכם במשך חודשיים, אינו מהווה, לפי החוזה, הפרת התחייבות. נוסף לדחייה זו הרי לפי ההסכם אם "יהיו הפרעות או עיכובים... כתוצאה מגורמים שאינם תלויים במוכר... יידחה תאריך ההשלמה למשך תקופה שתאושר ע"י היועץ...". הוגש לביהמ"ש תצהיר של מהנדס האתר והלה נחקר. לפי תצהירו ועדותו נגרם העיכוב בבנייה בשל מלחמת לבנון, (עיכוב של 3 חודשים בערך). עיכוב של חודש נוסף נבע ממחסור במלט שאירע בעת ביצוע העבודות. נראה אם כן שהאיחור במסירת החנות אינו חורג ממסגרת תנאי החוזה.
ג. לעניין שטחה של החנות - בחוזה נקבע כי שטחה יהיה 38 מ"ר (לפי התכנית המצורפת). במפרט לא נאמר אם הכוונה לשטח ברוטו או לשטח נטו, ואם זהו שטח הפנים או השטח הנומינלי של החנות. במחלוקת בין הצדדים העדיף ביהמ"ש המחוזי את עמדת המשיבים, לפיה הכוונה היתה לשטח הפנים, ומאחר ששטח הפנים של החנות הינו 35.5 מ"ר, על הנתבעים להחזיר לקונים חלק מהמחיר. גם בעניין זה הדין עם המערערים. שני הצדדים מתבססים על תקן 975 של מכון התקנים הישראלי. התקן אינו מגדיר במפורש מהו שטחה של דירה, אלא מגדיר מהו שטח פנים של דירה ומהו שטחה הנומינלי. למקרא שתי ההגדרות נראה סביר יותר שדווקא השטח הנומינלי הוא זה המתאר שטחה של דירה, ולא שטח הפנים. כך אף נראה סביר, כי מוכר המתאר דירתו - ינקוב בשטח הברוטו של הדירה ולא יחסר את השטחים שמתחת לקירות החוץ. אם כך, הרי שיש לקבל את עמדת המערערות לפיה השטח המובטח בחוזה (38 מ"ר) הוא השטח הנומינלי, והוכח שהשטח הנומינלי הוא 38 מ"ר.
ד. בסעיף אחר חוייבו המערערים לשלם למשיבים פיצוי כולל של 20,000 ש"ח בגין אובדן הכנסות, עוגמת נפש והוצאות. הוסבר כי אובדן ההכנסות נבע מהיעדר חנייה מרוצפת, מאי גמר הבנייה ומליקויי בנייה. מדובר בנזקים שקשה לקבוע את שיעורם המדוייק ובמקום שהוכח קיומו של נזק אך שיעורו אינו וודאי אפשר לפסוק פיצויים על דרך של אמדן כללי וכך עשה ביהמ"ש המחוזי. עם זאת לא ברור הקשר בין היעדרה של חניה מרוצפת לבין אובדן ההכנסות. לפיכך יש להפחית מראש נזק זה סכום של 10,000 ש"ח. אשר לטענת הקבלן שיש להטיל את תשלום הפיצוי על החברה הרי שעל פי סעיף 19 לחוזה הקבלן הוא האחראי לטיב הבניה ומכאן שדינה של טענה זו של הקבלן להידחות. אשר להשבת כספים ששולמו לש.מ.ש. - לאור הראיות שהוצגו בביהמ"ש נקבע שהשירותים שניתנו בתקופה הרלבנטית היו לקויים. בקביעותיו של ביהמ"ש המחוזי בעניין השירותים שניתנו והסכומים שצריך להחזיר אין להתערב.

ה. בביהמ"ש המחוזי הועלתה סוגייה של תנאים מקפחים בחוזה. ביהמ"ש דן בטענת המשיבים שחלק מתנאי החוזה פסולים בשל היותם תנאים מקפחים, קיבל את הטיעון בחלקו וקבע כי חלק מתנאי החוזה אכן בטלים בהיותם מקפחים. טענת המערערות כנגד קביעות ביהמ"ש המחוזי היא כללית וסתמית. המערערות מסתפקות בטענה כי ביהמ"ש המחוזי שגה בקביעותיו ולאור העובדה שאין המערערות מעלות טענות מפורטות וספציפיות כנגד כל אחת מקביעות ביהמ"ש, בדבר אופיו המקפח של תנאי זה או אחר, אין מקום או צורך להתייחס בפרוטרוט לכל אחד מן התנאים האמורים. באופן כללי ניתן לומר שביהמ"ש בדק באופן יסודי את כל אחד מתנאי החוזה ואין פסול בקביעותיו. בעניין זה הוגש ע"י המשיבים ערעור שכנגד המתייחס לתנאי בחוזה האוסר על המשיבים לעסוק במכירת מצרכי מזון, אם כי הותר להם ממכר של משקאות קלים ובירה. טענת המשיבים היתה שזה סעיף מקפח, אך ביהמ"ש דחה טענה זו בקבעו כי הואיל והחברה אינה רק קבלן, אלא תפקידה לפתח את אילת, זכאית היא לתכנן מרכזים מסוגים שונים ולמטרות שונות, מבלי שייחוד היעוד ייחשב מקפח כשלעצמו. אין בהחלטה זו משום אי סבירות, או הפרת עקרונות דוגמת חופש העיסוק ותקנת הציבור ואין להתערב בכך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד א. לנמן לקבלן, עו"ד א. אשכנזי לחברת ש.מ.ש., עו"ד מ. נתאי לקונים. 21.4.93).

ע.א. 217+225/90+196 - הועדה המקומית לתכנון ובניה והועדה המחוזית נגד ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ

*פיצויים של הוועדות המקומית והמחוזית לקבלן בגין נזקים שנגרמו לו עקב עיכוב שלא כדין במתן היתר בנייה(מחוזי חיפה - ת.א. 200/85 - ערעורים וערעור נגדי - הערעור הנגדי נדחה והערעורים נדחו בעיקרם).

א. המשיבה, חברה קבלנית לבנין, רכשה בשנת 1978 מגרש בקרית מוצקין (להלן: החלקה) כדי להקים פרוייקט בנייה. בעת הרכישה חלה על החלקה תוכנית בנין עיר לבנייה למגורים בלבד. החברה הגישה תוכנית בינוי מפורטת (להלן: התכנית) שלפיה יוקמו על החלקה מבנה מסחרי ושלושה בנייני מגורים. התכנית אושרה ע"י הועדה המקומית והועדה המחוזית ונכנסה לתוקף ביום 4.9.80. עוד לפני שהתכנית קיבלה תוקף חוקי קיבלה הועדה המקומית מהמשיבה בקשה לקבל היתר בניה. היו חילופי דברים בין הוועדות לבין המשיבה בעניין היתרי הבנייה באשר המשיבה ביקשה הקלות. תוך כדי דיון במתן היתרי הבנייה הגיעה לועדה המחוזית בקשה לאישור תכנית הנוגעת לחלקה סמוכה, והוועדה החליטה לדחות את התכנית, בין היתר, מחמת בעיות תחבורה קשות העלולות להוות סיכון בטיחותי. לאור העובדה שבתכנית של המשיבה מצויים אלמנטים דומים לאלה שבתכנית שבחלקה הסמוכה, העיר נציג משרד התחבורה בוועדה, כי החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התכנית של המשיבה היתה שגויה וכי יש להתלות את התכנית. נקבע מועד לדיון בהתליית התכנית ובינתיים פנתה הועדה המחוזית לועדה המקומית והציעה שלא להוציא היתר בנייה. המשיבה עתרה לבג"צ וניתן צו ביניים שאסר את הדיון בהתליית התכנית. בסופו של דבר קבע בג"צ כי לא היה מקום להתלות את התכנית והורה לועדה המקומית לתת את היתרי הבניה הנדרשים.
ב. לאחר מכן הגישה המשיבה תביעה לפיצויים נגד הועדות המקומית והמחוזית בגין נזקים שנגרמו לה עקב העיכוב בהוצאת היתר הבנייה. ביהמ"ש המחוזי פסק למשיבה פיצויים בסכום של כ- 320,000 ש"ח. הערעור נסב על עצם החיוב וכן על גובה הסכום, כאשר מנגד ערערה המשיבה בתביעה להגדיל את סכום הפיצויים. באשר לעצם החיוב נדחו הערעורים של הוועדות. באשר לסכום הפיצוי הרי הוא הופחת והועמד על 190,000 ש"ח ליום מתן פסה"ד.

ג. בפס"ד מקיף מפי השופט ד. לוין נדונו שתי שאלות עיקריות: אחריותן של הועדות ואם קיימת האחריות מה שיעור הפיצוי הראוי. לעניין האחריות נדונה עוולת הרשלנות ובמסגרתה האם קיימת חובת זהירות של הועדות כלפי המשיבה; האם הופרה חובת הזהירותוהאם נגרם נזק כתוצאה מאי מתן ההיתר שנבע מרשלנות. לעניין חובת הזהירות נקבע כי הועדות חבות חובת זהירות למשיבה כאשר הן דנות במתן היתר בנייה. נקבע כי חובת הזהירות הופרה וכי הוועדות התרשלו. באשר לכך נקבע כי הועדה המקומית אחראית אף היא, שכן לא צריכה היתה לעכב את הוצאת מתן היתר בניה בעקבות פניית הועדה המחוזית. אשר לטענת הועדה המחוזית כי החלטתה לא לקתה בחוסר סבירות קיצוני ומותר היה לה לדון מחדש בתכנית - טענה זו נדחתה משום שבג"צ כבר קבע בשעתו שההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ואין להעלות טענות חדשות בעניין הסבירות שלא הועלו בפני בג"צ.
ד. נדחתה טענת הועדה המחוזית שאין לחייבה ברשלנות משום שהועדה המקומית רשאית היתה וצריכה היתה להוציא היתר מבלי להתחשב בהנחיית הועדה המקומית. הלכה היא כי הרשלנות של הזולת היא מן הדברים שיש לצפות אותם, וגם במקרה דנן היתה הועדה המחוזית צריכה להניח שהועדה המקומית תפעל על פי המלצתה. באשר לנזק שנגרם החליט ביהמ"ש העליון שהמשיבה לא הוכיחה את מלא הנזק כפי שנקבע בביהמ"ש המחוזי והפחית את סכום הפיצוי כאמור.
ה. פסק הדין העיקרי והמקיף ניתן ע"י השופט ד. לוין והסכים לו השופט בך. השופטת נתניהו הסכימה עם התוצאה בציינה כי בנוסף לרשלנות היתה גם הפרת חיקוקים, המהווים את מקור החובות של הועדות, במובן סעיף 63 לפקודת הנזיקין. לדידה די היה לחיוב הועדות בכך שכל אחת מהן הפרה חובה חקוקה המוטלת עליה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נתניהו. עו"ד א. שניאור לועדה המקומית, עו"ד גב' רבקה פלדמן לועדה המחוזית, עו"ד ד. גושן למשיבה. 13.4.93).

ע.פ. 5092/92 - אברהם רחמים נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהתפרצות(הערעור נדחה).

א. בהתפרצות שאירעה בשעת לילה למשרד בירושלים (להלן: המשרד), נגנבו 6 כרטיסי אשראי. באותו לילה, בשעה 20:3, נתפס המערער ע"י סיור משטרתי, בקרבת מקום למשרד שנפרץ. לפני שנתפס, לאחר שהבחין בסיור המשטרתי, זרק המערער את כרטיסי האשראי שהיו בחזקתו. השאלה שהתעוררה היתה אם המערער הוא שפרץ למשרד ואז ניתן להרשיעו לפי סעיף 407(ב) לחוק העונשין, ובמקרה כזה מופעל מאסר על תנאי שעמד נגדו, או שמא, כגירסת המערער, מאן דהוא אחר פרץ למשרד והלה מסר לו את כרטיסי האשראי כדי שימכרם, ואז ניתן להרשיעו רק בעבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין, עבירה שאינה מפעילה את המאסר על תנאי. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את גירסת המערער, הרשיעו בעבירה לפי סעיף 407(ב) ודן אותו לשנה אחת מאסר בפועל וכן הפעיל את המאסר על תנאי לתקופה של 30 חודשים כאשר 8 חודשים מתוך המאסר הכולל חופפים ועל המערער לרצות 34 חודשים.
ב. גירסתו של המערער היתה כי את כרטיסי האשראי קיבל לאחר ההתפרצות מאחד רזיאל שם טוב (להלן: רזיאל) אשר ביצע את הפריצה. רזיאל העיד בביהמ"ש ותמך בגירסה זו, אך ביהמ"ש לא קיבל את גירסתו. המערער פירט בביהמ"ש המחוזי את עלילותיו משעה 11 בלילה ועד שעה 20:3 כאשר נתפס. לפי הסיפור הסתובב כל הזמן במכוניתו ממקום למקום כדי למצוא כל מיני אנשים, אשר לא קבע איתם מראש ולא ידע בדיוק היכן הם גרים. מדובר בליל שלג כאשר במכוניתו של המערער לא היה חימום. ביהמ"ש לא האמין לגירסת המערער ולא לעדותו של רזיאל. אין מקום להתערב במסקנתו של ביהמ"ש המחוזי כי
העדויות של המערער ושל רזיאל אינן ראויות לאמון. יוצא מכך שאין הסבר להמצאות כרטיסי האשראי בידיו של המערער. אלה נמצאו בידיו בלילה בו נגנבו בעקבות פריצה למשרד, במקום קרוב למקום ההתפרצות, ובהסתמך על הכלל בדבר חזקה תכופה, יכול היה ביהמ"ש לבסס את הרשעת המערער בעבירה הנדונה ואת הפעלת המאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד א. אוחיון למערער, עו"ד גב' נ. אלשטיין למשיבה. 6.5.93).

ע.א. 88+4365/90/601+609 - עזבון מיכאל רודה ז"ל ואח' נגד ורדה שרייבר ואח'

ואח' - מעשה בית דין במתן צו ירושה על יסוד פשרה. השתק עילה. שיתוף בנכסים. שיתוף בקופות גמל(שני ערעורים - אחד של המערערים ואחד של המשיבים נדחו, וערעור אחר של המשיבים נתקבל בחלקו).

א. המנוחה חיה רודה נפטרה ביולי 1974 ללא ילדים וללא הורים. בעלה, מיכאל רודה (להלן: הבעל), הגיש בקשה לצו ירושה לפי סעיף 11(א)(2) לחוק הירושה. המשיבים (להלן: שרייבר) התנגדו לבקשה והסתמכו על צוואה שעשתה המנוחה בינואר 1983. טענתו של הבעל היתה כי הצוואה הושמדה ע"י המנוחה לפני שנפטרה ואין להסתמך עליה. במהלך הדיון הושגה פשרה שניתן לה תוקף של פס"ד, ולפיה הבעל יקבל %40 מעזבונה של המנוחה ושרייבר יקבלו %60 מהעזבון. ביום 22.9.85 נפטר בעלה של המנוחה, ובעקבות מתן צו לקיום צוואתו של הבעל, מונו שני המערערים, עוה"ד יואל ואמנון רודה, כמנהלי עזבונו. זמן קצר לאחר פטירת הבעל הגישו שרייבר תובענה נגד עזבון הבעל ומנהלי העזבון (להלן: רודה), למתן פס"ד המצהיר כי מחצית מנכסיו של הבעל שייכים לעזבון אשתו המנוחה. הבקשה הושתתה על חזקת השיתוף בנכסים בין בני הזוג, וכוונה בעיקר כלפי חשבונות בנק ו- 4 קופות גמל שנרשמו ע"ש הבעל בלבד. רודה טענו כי בין בני הזוג התקיימה הפרדה רכושית; כי הסכם הפשרה בדבר עזבונה של המנוחה יצר מעשה בית דין המקים מחסום בפני התובענה; כי התובענה, ככל שהיא נוגעת לקופות הגמל, עומדת בסתירה להוראת סעיף 147 לחוק הירושה, לפיו קופות הגמל אינן בכלל העזבון.
ב. בפסק דינו, (להלן: פסק הדין הראשון), קבע ביהמ"ש, כי בפשרה, אשר קיבלה תוקף של פס"ד, לא היה כדי ליצור מעשה בית דין המונע את הגשת התובענה. אשר לטענה שהתבססה על הוראת סעיף 147 לחוק הירושה, קבע ביהמ"ש כי אין בהוראה זו כדי למנוע טענה לפיה מחצית הכספים המצויים בקופות הגמל אינם שייכים למי שרשום כבעל החשבון, ולכן אין בה כדי למנוע הצהרה כמבוקש. להלן קבע ביהמ"ש, כי חשבונות הבנק היו משותפים לשני בני הזוג, ומאידך, בני הזוג נקטו גישה של הפרדה רכושית ביחס לקופות הגמל וכל קופה הרשומה ע"ש אחד מהם שייכת לבעלים הרשום בלבד.
ג. במהלך ההתדיינות בתובענה הנ"ל יזמו רודה הליך נוסף בו עתרו לכך שביהמ"ש יתקן את צו הירושה שניתן על יסוד הסכם הפשרה. לפי הטענה צו ירושה אמור לשקף רק את המתחייב מן הכללים הקבועים בחוק הירושה בדבר ירושה על פי דין. שרייבר התנגדו לדיון בעתירה זו וטענו כי לביהמ"ש אין סמכות לדון בה, לאור האמור בסעיף 72(א) לחוק הירושה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי, והרשם נעתר לבקשה והוציא צו ירושה מתוקן בו נקבעו היורשים וחלקיהם בהתאם להוראות חוק הירושה. ברם, נאמר בהחלטה כי הצו כפוף לחלוקת העזבון כפי שקבעו הצדדים בהסכם הפשרה, כך שלא השתנתה התוצאה מן הבחינה המעשית. בצו המתוקן - להבדיל מן הצו המקורי - ישנה התייחסות מפורשת לדירת המגורים של בני הזוג, ונקבע כי יש לרשום את כל חלקה של המנוחה בה ע"ש עזבון הבעל, בהתאם להוראת סעיף 11(א)(2) לחוק הירושה.
ד. בע"א 601/88 טוענים רודה כי הפשרה יצרה מעשה בית דין; בע"א 609/88 מערערים שרייבר על קביעת ביהמ"ש שחזקת השיתוף לא חלה על הכספים שנצברו בקופות הגמל;
בע"א 4365/90 מערערים שרייבר על החלטת ביהמ"ש לתקן את צו הירושה המקורי. הערעורים בע"א 601 ובע"א 609 נדחו ואילו הערעור בע"א 4365 נתקבל.
ה. באשר לע"א 601/88 - חרף השוני בין פס"ד בהסכמה לבין פס"ד "רגיל", משניתנה גושפנקא שיפוטית להסכמת הצדדים בדבר הדרך ליישוב הסכסוך, שוב אין מקום לאפשר להם להחזיר את הגלגל אחורנית ולפתוח מחדש את חזית המריבה. השאלה המתעוררת בענייננו היא האם במקרה הקונקרטי מבטא פסה"ד המוסכם הכרעה גם נעילה המבוססת על השיתוף בין בני הזוג בנכסים הרשומים ע"ש הבעל. התשובה לכך היא שלילית. מדובר בהליך לקבלת צו ירושה, בסיומו על ביהמ"ש להצהיר על שמות היורשים ועל חלקו היחסי של כל אחד מהם בעזבון. הליך זה לא נועד לבירור היקף נכסיו של המוריש, ולכן פסה"ד שהושג במהלכו אינו יכול לקבוע דבר בעניין זה, ואינו יוצר השתק בסוגייה זו. די בכך כדי לדחות את טענת ההשתק של רודה. ברם נוכח הטיעון הנרחב של הצדדים לגוף הסכם הפשרה התייחס ביהמ"ש להיבט זה.
ו. במקרה הרגיל, מבוססת הפעלתו של כלל "השתק העילה" על בחינת העילה אשר שימשה יסוד להליך הראשון, והשוואתה לעילה בהליך השני בו הועלתה טענת ההשתק. מבחינה טכנית מחייב תהליך זה התייחסות לכתבי התביעה הרלבנטיים. בענייננו הושג פסה"ד במסגרת הליכים למתן צו ירושה ובהליך מעין זה אין כתבי טענות שעל יסודם ניתן ללמוד מהי "עילת התביעה" ולהגיע למסקנה האם יש תחולה לכלל בדבר השתק עילה. יש איפוא להידרש לפרשנותו של ההסכם שבין הצדדים על מנת להסיק אלו עניינים ביקשו הצדדים להסדיר במסגרתו באופן סופי. ביהמ"ש המחוזי איפשר לרודה להשמיע ראיות בדבר נסיבות כריתתו של הסכם הפשרה על מנת לעמוד על פרשנותו הנכונה, אך בסופו של דבר ראיות אלו לא הביאו לאימוץ התיזה הפרשנית של רודה. למסקנתו של ביהמ"ש המחוזי יש בסיס איתן הן בלשון ההסכם והן בראיות אודות נסיבות כריתתו.
ז. אשר לע"א 609/88 - קופות הגמל הרשומות ע"ש הבעל נחלקו לשני סוגים: קופות בהן נרשמו קרובי הבעל כנהנים; קופה אשר מקורה בכספים אותם קיבל הבעל כנהנה של קופת הגמל הרשומה ע"ש המנוחה ושבה לא נרשמו כל נהנים. אשר לקופות בהן קבע הבעל נהנים, יש ממש בטענת חוסר היריבות שהעלו מנהלי העזבון. סעיף 147 לחוק הירושה מורה, כי "סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם... על פי חברות... בקופת תגמולים... אינם בכלל העזבון...". בהיעדר התנייה או הוראה של הנפטר לא יהיו הכספים האמורים בגדר העזבון ולא יחולו עליהם הכללים הקבועים בחוק הירושה. ברם, יתכנו נסיבות בהן מנהל עזבון יהיה צד נכון להליך אף אם קופות הגמל אינן בגדר העזבון. לפיכך, ככל שהדברים אמורים בקופות הגמל בהן קבע המנוח נהנים, אין הכספים מועברים למנהל העזבון, וצריך היה לדחות את התובענה ביחס לקופות הגמל הללו מחמת חוסר יריבות. לעומת זאת נוצרה יריבות לעניין קופת הגמל בה לא נקבעו נהנים, ולכן היה מקום לברר לגופה את שאלת השיתוף בנכסים ביחס לקופה זו. לעניין זה צדק ביהמ"ש המחוזי כי בני הזוג ראו בקופות הגמל הרשומות על שם כל אחד מהם רכושו שלו בלבד.
ח. אשר לע"א 4365/90 - הערעור נתקבל. אכן, לפי סעיף 69(א) אין צו ירושה יכול לשקף זכויות של יורשים החורגות מן החלקים להם הם זכאים כיורשים בהתאם להוראות החוק, ואשר מקורן חיצוני להסדרים הקבועים בחוק. מכאן המסקנה כי בצו הירושה המקורי לא ניתן ביטוי נאות למתחייב מהוראות החוק, וכי צו זה הושתת, שלא כהלכה, על הוראות ההסכמים השונים. לכן, טענת שרייבר לגוף צו הירושה המתוקן יש לדחות. ברם, יש לקבל טענה אחרת של שרייבר המושתתת על הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה, היינו כי רודה לא עמדו בנטל הקבוע בסעיף הנ"ל ולא הביאו את בקשתם לתיקון צו הירושה בזמן, ולכן היה על ביהמ"ש לדחות את עתירתם. בקשת רודה לתיקון צו הירושה הוגשה שנתיים לאחר מתן צו הירושה המקורי. להשתהות ניכרת זו לא ניתן כל הסבר, קל
וחומר הסבר סביר. אכן, לפי סעיף 72(א) אין ביהמ"ש חייב לדחות בקשה המוגשת לפי סעיף זה, אף אם הוגשה שלא בהזדמנות הסבירה הראשונה, ונתון לו שיקול דעת בכגון דא. יחד עם זאת, ראוי כי ההיזקקות לבקשות המוגשות באיחור לא תיעשה על דרך השיגרה, וכי הדבר ייעשה על יסוד שיקולים אשר יביאו בחשבון את חומרת הפגיעה בכל אחד מן הצדדים עקב שינוי הצו המקורי ואת הקושי אשר עלולה ההשתהות בהגשת הבקשה לתיקון לגרום בבירור זכויות הצדדים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד פ. בורוכוב למערערים, עו"ד י. אברמן למשיבים. 15.4.93).

ע.א. 600/89 - גדעון וכרמלה בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה ואח'

*פיצוי לבעל מקרקעין בגין פגיעה במקרקעין שלא בדרך הפקעה ע"י שינוי תכנית(מחוזי ת"א - ה"פ 150/85 - הערעור נדחה).

א. המערערת היתה הבעלים של חלקת מקרקעין בנתניה (להלן: החלקה). במאי 1981 פורסמה למתן תוקף תכנית מפורטת (להלן: התכנית החדשה) המשנה תכנית קודמת (להלן: התכנית הקודמת). המערערת טענה שהתכנית החדשה פגעה בחלקתה, שלא בדרך הפקעה, ודרשה פיצוי בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבניה (להלן: החוק), שבמועד כניסתה לתוקף של התכנית החדשה, היה נוסחו "נפגעו מקרקעין על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה... בעל מקרקעין, זכאי לפיצוי מהוועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200". המשיבה דחתה את הדרישה והמערערת פנתה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לקבוע את שיעור הפיצוי המגיע לה בשל הפגיעה הנטענת.
ב. שטח החלקה הוא 9,951 מ"ר ותבניתה מלבנית כשרוחבה כ- 43.5 מ"ר. התכנית הקודמת ייעדה שליש משטח החלקה (3,317 מ"ר) לצרכי ציבור. את יתרת השטח חילקה ל- 9 מגרשים. לפי התכנית הקודמת ניתן היה לבנות על כל מגרש בית בן שתי קומות על פני %60 מן השטח נטו. התכנית החדשה הגדילה את שיעור ההפרשה לצרכי ציבור ל- 4,080 מ"ר (שהם כ- %41 משטח החלקה). את יתרת השטח חילקה ל- 3 מגרשים.
ג. מומחה מטעם המערערת (השמאי טיגרמן) חישב ומצא כי השטח המבונה הכולל, אותו התירה התכנית הקודמת, הסתכם ב- 3,980 מ"ר ואילו התכנית החדשה מגבילה את אפשרויות הבנייה לשטח של כ- 3520 מ"ר. השמאי העריך כי שווי החלקה על פי נתוני התכנית הקודמת היה כ- 720,000 דולר ומכיוון שסמוך לאחר תחילת תקפה של התכנית החדשה מכרה המערערת את החלקה במחיר השווה ל- 627,000 דולר, מסתכם הנזק בהפרש של 177,000 דולר. המשיבה הגישה תצהיר תשובה שלפיה התכנית החדשה גרעה משטח הבניה המותר רק 62 מ"ר וכי גריעה זו אינה גורמת אלא נזק מיזערי. המשיבה סברה כי גם לפי התכנית הקודמת מותר היה לה להפקיע %40 משטח החלקה בלי לשלם. בתצהיר התשובה מטעם הוועדה המחוזית נטען כי שיפורים תכנוניים שנכללו בתכנית החדשה, הביאו לכך שההפחתה בשטח הבניה המותר, לא רק שלא הפחיתה את ערך החלקה, אלא אף השביחה את הערך.
ד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התכנית החדשה שהגדילה את שיעור ההפרשה לצרכי ציבור בכ- %8, הקטינה את השטח המבונה המותר כדי 460 מ"ר, ובהקטנת השטח המיועד לבנייה יש משום פגיעה בחלקה, במשמעות האמורה בסעיף 197(א) לחוק. אלא שהזכאות לפיצויים בגין פגיעה כאמור הינה כמצוות הסעיף "בכפוף לאמור בסעיף 200". מכאן נפנה ביהמ"ש לשאלת תחולתו של סעיף 200 הקובע ש"לא יראו קרקע כנפגעת אם... (3) הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". ביהמ"ש סבר שהנטל להוכיח כי הפגיעה היא בלתי סבירה, או כי הצדק מחייב לשלם פיצויים למערערת, רבץ על המערערת. בשאלת סבירות הפגיעה דן ביהמ"ש בעיקר על יסוד הראיות שהתייחסו לשיעור הנזק והגיע למסקנה כי באפשרות לבנות יותר דירות אין לראות "חזות הכל" לעניין שווי החלקה, וכי השיפורים התכנוניים שהוכנסו בתכנית
החדשה מצביעים על כך שנזקה של המערערת לא הוכח כלל. הערעור נדחה אם כי דרכו של ביהמ"ש המחוזי אל ההכרעה לדחות את התביעה לא נתקבלה.
ה. בבירור מזכאות לפיצוי בגין תכנית חדשה יש להבחין בין השאלה אם התכנית בה מדובר פגעה במקרקעין לבין השאלה אם לרשות התכנון המקומית עומדת הגנה מפני תביעת הפיצויים של בעל הזכות. השאלה הראשונה שייכת לתחומו של סעיף 197(א) המגדיר את עילת התביעה והשאלה השניה שייכת לתחומו של סעיף 200, שבהימלא כל יסודותיו קמה חזקה חלוטה לפיה לא יראו את המקרקעין כנפגעים. מתן תשובה חיובית לשאלה אם נגרמה פגיעה משקפת את הכלל שעל פגיעתה בזכות המקרקעין מוטל על הרשות לפצות את בעל הזכות. בעוד שתשובה חיובית לשאלה השניה המעמידה הגנה בפני תביעת הפיצויים מבטאת את היוצא מן הכלל. נטלי הראייה נחלקים: נטל השכנוע לטענה שהמקרקעין נפגעו, מוטלת על בעל הזכות במקרקעין ועליו להוכיח גם את שיעור הפגיעה. מאידך, נטל השכנוע כי עומדת לרשות הגנת פטור לפי סעיף 200, מוטל על הרשות.
ו. בגיבוש המסקנה ביחס להיקף הפגיעה הנובעת מהקטנת השטח המיועד לבנייה צדק ביהמ"ש כשדחה את עמדת המשיבות. עמדה זו היתה כי התכנית החדשה גרעה מכלל השטח המיועד לבניה רק 62 מ"ר, באשר לדעת המשיבות מן השטח אשר נפגע ע"י התכנית יש לנכות %40 שהוא החלק המירבי אותו מוסמכת הוועדה המקומית להפקיע ללא תשלום פיצויים. עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנפסקה כי את הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק יש לחשב לפי גודל הנזק שנגרם למקרקעין עקב שינוי ייעודם, ומבלי להביא בחשבון את זכות הרשות שלא לשלם פיצוי בעד ההפקעה שעד %40 משטח החלקה.
ז. ביהמ"ש המחוזי שגה איפוא בסברתו כי הנטל לשלול את תחולתו של סעיף 200 רובץ על המערערת. כמו כן, שתי המסקנות העוקבות שנכללו בהנמקת ביהמ"ש המחוזי אינן יכולות לדור בכפיפה אחת: המסקנה שהתכנית החדשה פגעה בחלקה, מחד; והמסקנה שנזקה הנטען של המערערת לא הוכח כלל, מאידך. החובה להוכיח את הפגיעה היתה מוטלת על המערערת. אם טענותיה בדבר הנזק שנגרם לה לא הוכחו כלל, משמע שלא הוכיחה כי נפגעה. מכאן שהשאלה אם על המשיבה לפצות את המערערת בגין הפגיעה או שהיא פטורה לפי סעיף 200 כלל לא הצריכה הכרעה.
ח. לגופו של עניין, צדק ביהמ"ש המחוזי שהמערערת לא הוכיחה את נזקיה. פגיעה כמשמעה בסעיף 197(א) היא גריעת ערכם הכלכלי של המקרקעין בהשוואה לערך שהיה להם קודם להחלתה של התכנית הפוגעת. הקטנת השטח המבונה המותר, כשלעצמה, אין בה כדי להצביע על ירידה בערך המקרקעין.

(בפני השופטים: בך, מצא, חשין. החלטה - השופט מצא. עו"ד י. דיאמנט למערערת, עו"ד גב' נ. ארז (סורוקר) למשיבה. 5.5.93).

ע.פ. 4683/92 - משה ישראל נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת אינוס וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת"פ 276/91 - הערעור נדחה).

א. במשך מספר שנים נרקמו יחסי חברות בין המתלוננת, בעודה קטינה, ובין המערער, שבמהלכן קיימו יחסי מין מלאים בהסכמה. בשנת 1990, בהיות המתלוננת כבת 17, החלה ללמוד במגמה הדתית של בית הספר החקלאי מקווה ישראל בתנאי פנימיה. גם אז המשיכו השניים לקיים יחסי מין בהסכמה, אך לדברי המתלוננת החליטה לנתק יחסיה עם המערער בהדרגה, והתחמקה מפגישות עמו. באחד הימים הגיע המערער לפנימיה בשעה 11 בלילה כדי לפגוש במתלוננת. בסביבות השעה 2 אחר חצות חזרה המתלוננת לבית הספר ובין השניים התנהל וויכוח שלאחריו עזבו השניים את שטח בית הספר במכוניתו של המערער. הם נסעו למגרש החניה של משרד הרישוי בחולון, מקום בו נהגו בעבר לקיים יחסי מין ללא הפרעה. השניים באו במגע מיני שלאחריו הסיע המערער את המתלוננת בחזרה לבית
הספר. למחרת סיפרה המתלוננת לחברתה כי בהיותם בחניה בחולון נאנסה ע"י המערער. את תלונתה למשטרה מסרה רק כעבור שבועיים. גירסתה של המתלוננת היתה כי כשנפגשו בבית הספר התנפל עליה המערער ובאלימות הכניסה למכונית למרות בכייה ותחנוניה. הוא הסיע את מכוניתו לעבר מגרש החניה בחולון ושם קרע את בגדיה ובעל אותה בניגוד לרצונה. גירסת המערער היתה כי אמנם היה וויכוח ביניהם כשנפגשו, אך הכחיש כי פגע בה באלימות כלשהי. הוא הוסיף כי בהגיעם למגרש החנייה קיימו יחסי מין בהסכמה מלאה. ביהמ"ש המחוזי העדיף את גירסת המתלוננת על פני גירסת המערער, הרשיעו בעבירת אינוס וגזר לו 30 חודשים מאסר בפועל ו- 30 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. בגירסתה של המתלוננת תומכות העובדות הבאות: חברותיה של המתלוננת העידו על נטיונותיה ומאמציה לנתק קשריה עם המערער וזאת בניגוד לעדותו של המערער; היו ראיות כי כאשר בא המערער אותו ערב לבית הספר היה "לחוץ" ועצבני; המתלוננת סיפרה כי תוך התנגדותה להיכנס למכוניתו של המערער הוא תפס בחולצתה והיא נקרעה ואכן היתה ראייה כי החולצה היתה קרועה; התחתונים והחזיה הקרועים הוגשו כמוצג ומעידים על שימוש בכוח וטענת המערער כי המתלוננת קרעה אותם כדי להעליל עליו נדחתה כבלתי הגיונית ובלתי סבירה; כבר למחרת בבוקר סיפרה המתלוננת את כל הסיפור לחברתה, לרבות מעשה האינוס, ולדברי העדה היתה המתלוננת במצב רוח ירוד ועיניה אדומות; לאחר האירוע יזם המערער שיחה טלפונית עם המתלוננת בה שאל אותה אם הגישה נגדו תלונה ושאלה זו היא מוזרה על רקע הטענה כי הכל התנהל על מי מנוחות ויחסי המין היו בהסכמה. אשר להשהייה בהגשת התלונה למשטרה המתלוננת נתנה הסבר סביר לכך והלכה היא כי משניתן הסבר מתקבל על הדעת לדחיית הגשתה של התלונה אין לראות בתלונה שבאה באיחור משום עדות כבושה. מעל כל אלה, הרי אין תלונתה של המתלוננת כבושה כלל, שכן כבר למחרת סיפרה את כל הסיפור לחברתה. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה.
ג. אשר למידת העונש - ביהמ"ש המחוזי הביא בחשבון הן את הנסיבות המיוחדות של המקרה והן את נסיבותיו האישיות של המערער. לאחר פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ולפני שמיעת הערעור נתקבל תסקיר נוסף של קצינת המבחן, והשאלה היא אם התמונה המצטיירת כיום מצדיקה התערבות בעונש. התשובה היא שלילית. העבירה בה הורשע המערער נושאת עונש מירבי של 16 שנות מאסר. העונש של 30 חודשים מאסר בפועל ו- 30 חודשים מאסר על תנאי נראה על פניו קל ביותר. ביהמ"ש הסביר את ההקלה בעונש בהתחשב בנסיבות האישיות של המערער, ועל פני הדברים אין כל הצדקה להוסיף ולהתחשב בנסיבות מעבר למה שכבר נעשה בגזר הדין.

(בפני השופטים: ברק, מלץ, מצא. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ד. יפתח למערער, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבה. 5.5.93).

ע.א. 1439/90 - מדינת ישראל נגד הום... בע"מ, שירות... בע"מ, שומר... בע"מ

*אחריות לגניבת טובין במחסני ערובה של הרכבת בירושלים. *חלוקת האחריות בין הרכבת לבין חברת השמירה. *אחריות מוגבלת של הרכבת לפי חוק עזר למסילות ברזל(מחוזי ת"א - ת.א. 2061/81 - ערעור, וערעור שכנגד של שומר - הערעורים נדחו).
א. חברת אלישר התקשרה עם הרכבת לצורך הובלת מכולה של ארגזי סיגריות, מנמל חיפה למחסני הערובה בירושלים. המכולה הגיעה לתחנת הרכבת בירושלים ביום 2.9.79 וביום 3.9.79 הוצב הקרון עם המכולה במסילה שבה התנהלה בדרך כלל מלאכת טעינתן ופריקתן של המכולות. על מלאכת הפריקה היתה מופקדת המשיבה השניה (להלן: שירות). באותה תקופה היה לרכבת הסכם עם המשיבה 3 (להלן: השומרת) לביצוע שמירת לילה בתחנה. הגניבה אירעה בלילה שבין 3.9.79 לבין 4.9.79. המשיבה הראשונה, (להלן: המבטחת), שילמה למבוטחת נזקיה ותבעה השבת הכספים מן הרכבת, מן השומרת ומשירות.
התביעה נגד שירות נדחתה, לאחר שהמבטחת ונתבעת זו הגיעו לכלל פשרה. לעומת זאת, מצא ביהמ"ש הן את הרכבת והן את השומרת אחראיות ברשלנות. בחלוקת האחריות הפנימית נקבע כי חלקה של המדינה (הרכבת) יהיה 1/4 וחלקה של השומרת 3/4.
ב. ערעור המדינה על הקביעה שהקרון היה בעת האירוע בחזקתה ולא בחזקת שירות נדחה, וערעורה על כך שנקבע כי סעיף 11(א) לחוק העזר למסילות הברזל שלפיו "שיעור הפיצויים בעד אובדן טובין או נזק שנגרם להם לא יעלה על לירה אחת לק"ג ..." נתקבל. כמו כן נתקבל ערעורה של השומרת ונקבע כי יש לחלק את האחריות בין המדינה לבינה בשיעור של %50 ו- %50. טענתה של השומרת כי אינה חבה יותר מאשר מדינת ישראל שאחריותה מוגבלת כאמור לפי סעיף 11(א) נדחתה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט ד. לוין, בפס"ד מפי הנשיא שמגר, המשתרע על למעלה מ- 50 עמודים, נגד דעתו החולקת של השופט בך.
ג. שירות צורפה להודעת הערעור של המדינה ולטענתה לא היה מקום לצרפה, שכן אין לחייבה ביותר ממה שכבר הסכימה עם המבטחת בהסכם הפשרה. בכך אינה צודקת. לפי תקנה 424 לתקנות סדר הדין האזרחי כתב הערעור יהיה פגום אם ישמיט ממנו המערער את שמו של אחד הנתבעים. יכול ביהמ"ש לקבוע שאין עילה נגד אחד המשיבים וכך הדבר בענייננו בכל הנוגע לשירות, שכן התביעה נגד שירות נדחתה ולא ניתן לחייבה ביותר ממה שחוייבה לפי ההסכם, אך יש צורך לדון בשאלת אחריותה של שירות ככל שהדבר נוגע לאחריות המערערות.
ד. אין לראות בפעולותיה של חברת שירות משום קבלת החזקה בפועל בנכס עצמו. מכאן שהחזקה נשארה בידי הרכבת, והמדינה לא שוחררה מחובת השמירה הפיזית במכולה ובמטען שבה.
ה. על מנת לקבוע את אחריותה של הרכבת, יש לפנות להוראות פקודת מסילות הברזל (נוסח חדש) (להלן: הפקודה) ורק במידה ולא תמצא תשובה בפקודה, יהיה מקום לחזור להוראות הדין הכללי, כאשר לענייננו חלות שתי מערכות דינים - דיני הנזיקין ודיני השומרים. אופייה של אחריות הרכבת תוחם בחוק עזר למסילות הברזל (תנאי נסיעה ואחריות למטען) (להלן: חוק העזר) שנחקק מכח סעיף 42 לפקודה וכן בדינים הכלליים האמורים, במידה שחוק העזר אינו מסדיר היבט זה או אחר של האחריות.
ו. סעיף 10 לחוק העזר קובע את אחריותה של הרכבת כמוביל וסעיף 13 לחוק העזר קובע את אחריותה של הרכבת כמחסנאי לאחר גמר ההובלה. באחריות של מוביל יש להבחין בין "מוביל ציבורי" לבין "מוביל פרטי". רכבות נופלות בגדר "מוביל ציבורי". אחריותה של הרכבת כמוביל ציבורי דומה במידת מה לאחריותו של מבטח. אחריותו של המוביל הפרטי מצומצמת לאחריות בגין מעשה מכוון או רשלנות. בענייננו נראה כי הרכבת איננה פועלת כמוביל, אלא כמחסנאי ואחריותו של מחסנאי אינה כאחריות מבטח, אלא כאחריותו של שומר שכר שהשמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקה בנכס. במקרה של רשלנות שגרמה לנזק יהיה עליו לפצות את הבעלים. המבטחת הוכיחה כי הרכבת התרשלה ולפיכך בין אם הרכבת היא בחזקת מוביל ובין אם הסתיימה ההובלה והרכבת היא בחזקת מחסנאי היא נושאת באחריות לנזק.
ז. הרכבת שכרה שירותיו של שומר. גם אם רשאית היתה הרכבת למסור את המטען לאדם אחר לשמירה, אין היא יכולה להימלט מאחריות למחדליו או מעשיו של השומר. לפי סעיף 7 לחוק השומרים "שומר שמסר את הנכס לשומר משנה, רואים את מעשיו ומחדליו של שומר המשנה כמעשיו ומחדליו של השומר, ושומר המשנה אחראי גם כלפי בעל הנכס באותה מידה שהוא אחראי כלפי השומר".
ח. פסה"ד מנתח בהרחבה את העובדות המבוססות את רשלנותה של השומרת.
ט. משנקבע כי השומרת אחראית ברשלנות, השאלה היא מה ההשפעה שיש לקביעה זו על אחריות הרכבת. בדומה לשומרת, גם הרכבת היא שומרת שכר, והיא גם היתה נושאת באחריות אילו היה מעמדה זה של שומר חינם בלבד, באשר הוכחה רשלנות. לפי סעיף 7 לחוק השומרים מיוחסים מעשיו ומחדליו של שומר המשנה לשומר הראשי. יתר על כן, גם הרכבת התרשלה בכך שלא סיפקה לשומר תנאים בהם יכול היה לשמור. מי שנוטל על עצמו אחריות כלפי א', ויהא טיבה של האחריות אשר יהא, אינו יכול להתנער מאחריות זו ע"י העברתה ל- ב', מבלי להבטיח, שב' יוכל לבצע תפקידו.
י. האחריות מבחינה כספית - סעיף 11(א) לחוק העזר קבע בעת הרלבנטית כי "שיעור הפיצויים בעד אובדן טובין או נזק שנגרם להם לא יעלה על לירה אחת לקילוגרם...". ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש בחקיקת הסעיף הנ"ל בחוק העזר משום חריגה מסמכות ולחילופין יש לבטל את ההוראה מחמת אי סבירותה. בעניין זה נתקבל הערעור. אין לומר שחקיקת הסעיף הנ"ל לקתה בהיעדר סמכות או באי סבירות. (בעניין זה ניתח פסה"ד בהרחבה את הנושאים הנוגעים לשאלה הנדונה).
יא. סעיף 11(א) מגביל את שיעור האחריות, אך הוא לא יחול כאשר פעולתה של הרכבת תעלה כדי רשלנות רבתי, מעשה מכוון או זדון. במקרים אלו לא תוכל הרכבת ליהנות מהגבלת שיעור אחריותה, הקבוע בסעיף 11(א). אך אין זה המצב בענייננו.
יב. הגם שהוראת סעיף 11(א) נמצאה סבירה, הרי מנהל הרכבת ושר התחבורה לא עידכנו את התעריף הקבוע בחוק העזר במשך למעלה מ- 10 שנים (שנים תש"ל עד תשמ"ב) שבחלקן היו גם שנות אינפלציה דוהרת. מאידך, תעריפי ההובלה עודכנו בשנים אלו לפחות פעם אחת בשנה. לכאורה, לא היתה הצדקה לפעולה לא סימטרית כזו. ברם, מחדלה של הרשות מלשנות את התעריף אינו עולה כדי אי סבירות קיצונית המאפשרת לקבוע כי חוק העזר בטל מעיקרו, וניתן להעניק לחוק העזר פרשנות שתאפשר קיומו. הפרשנות הראוייה היא שיש לשערך את שווי הפיצוי הקבוע בחוק העזר, בהתאם לשינוי שחל בדמי ההובלה באופן יחסי, שכן אין מניעה במקרים חריגים לשערך חיוב שמקורו בחוק.
יג. ההגבלה שבסעיף 11(א) חלה על הרכבת בתפקידה הן כמובילה והן כמחסנאית.
יד. הגבלת האחריות של הרכבת אינה חלה לגבי השומרת. בעניין זה חלוקות הדעות בין שופטי הרוב, הנשיא שמגר והשופט לוין לבין השופט בך שלדעתו הגבלת האחריות של הרכבת חלה גם לגבי השומרת.
טו. חלוקת האחריות בין הרכבת לבין השומרת צריך להיות כך שהרכבת תישא ב- %50 מהנזק והשומרת ב- %50. כיוון שאחריותה של הרכבת מוגבלת יש לחשב את שווי התקרה ולחייבה, לכל היותר, בשווי זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. עו"ד מ. גולן למערערת, עו"ד מ. לשם למבטחת, עוה"ד נשיץ וברנדס לשירות, עו"ד ב. סלע לשומרת. 29.4.93).

ע.א. 1117/92 - ד"ר זילמה לונדנר נגד מנהל מס ערך מוסף ירושלים

*חיובה במע"מ של רופאה המספקת שירותי רפואה באילת כאשר אינה גרה באילת(מחוזי י-ם - ע"ש 44/91 - הערעור נדחה).

א. המערערת היא רופאת שיניים הנותנת בעיר אילת שירותי ריפוי שיניים במשך 4 ימים בחודש בימים בלתי קבועים. בנוסף לכך עובדת המערערת בעיר רחובות כשכירה וכן בירושלים כשכירה וכעצמאית. במירשם האוכלוסין רשומה כתובתה של המערערת באילת משנת 1985 ואילך. בנוסף ל- 4 ימי העבודה בחודש באילת מבלה המערערת סופי שבוע, חופשות וחגים בדירה שיש לה באילת ולדבריה היא לנה שם 12 לילות בחודש. למערערת דירה גם בירושלים, בעלה עובד בבית חולים הדסה בירושלים, בן אחד שלה לומד בבית ספר תיכון בירושלים ובן נוסף בפנימיה בכפר סבא. המערערת לא דיווחה למע"מ על
הכנסותיה מן הקליניקה שבאילת. עניינו של תיק זה בפרשנות שיש ליתן למנוח "תושב איזור אילת" שבחוק איזור סחר חופשי באילת (פטורים והנחות ממסים) (להלן: החוק). סעיף 5(ה) לחוק מורה כי "מתן שרותים באיזור אילת בידי תושב איזור אילת יהא פטור ממס ערך מוסף". הגדרת "תושב איזור אילת" בסעיף 1 לחוק איזור סחר חופשי הוא "יחיד שמקום מגוריו הקבוע הוא באיזור אילת...". ביהמ"ש המחוזי סבר שהמבחן הראוי הוא "היכן מרבית הפעילות העסקית, האם בירושלים או באילת", ועל פי קנה מידה זה קבע "שמרבית פעילותה העסקית של המערערת היא בירושלים דווקא". לפיכך אין המערערת זכאית לפטור הקבוע בחוק. הערעור נדחה.
ב. מקום מגורים קבוע הוא המקום בו מתגורר אדם דרך קבע, במובחן ממגורים ארעיים או מזדמנים. כאמור עובדת המערערת באילת 4 ימים בחודש, משפחתה מתגוררת בירושלים בדירה שבבעלותה, בעלה עובד בירושלים ובנה לומד בירושלים. נתונים אלה מצביעים על כך שמקום מגוריה הקבוע של המערערת נמצא בירושלים, והיא נותנת שירותים רפואיים באילת בלא שתתקיים בינה לבין המקום זיקה של מגורי קבע. העובדה שבבעלות המערערת דירה באילת, וכן שהיא נוהגת לבלות בה את חופשותיה, אינה סותרת את המסקנה, כי המערערת אינה מתגוררת באילת דרך קבע.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ג. עמיר למערערת, עו"ד י. מרגלית למשיב. 1.4.93).

ע.א. 2558/91 - פלונית ואלמונית נגד פלוני

*בדיקת אבהות(מחוזי ת"א - מ"א 1455/90 - הערעור נתקבל).

א. השופט מצא: המערערות - אשה פנוייה ובתה הקטינה - תבעו להצהיר כי המשיב הינו אבי הילדה. המשיב (גבר נשוי) לא הכחיש שקיים יחסים עם המערערת אך כפר באבהותו. בהסכמתם הופנו הצדדים לבדיקת אבהות ובחוות הדעת נקבע שהמשיב איננו אבי הילדה. משהוגשו מסקנות בדיקת האבהות טען ב"כ המערערות דאז, עו"ד סמוכה, כי אין לקבלן וכי יש להפנות את הצדדים לעריכת בדיקה חוזרת. הוא הראה שנתוני הבדיקה העיקרית (סיווג הרקמות) נרשמו על גבי טפסי מחשב עליהם הודפסו שמותיהם של גבר ואשה אחרים, בעוד ששמות המערערת והמשיב הוספו על גבי הטפסים בכתב יד, וגם תאריכי הבדיקה שצויינו קודמים למועד שבו נבדקו הצדדים. המשיב התנגד לבדיקה חוזרת. נוכח זאת הוזמן פרופ' גזית, מנהל המעבדה בה נערכו הבדיקות, ובעקבות חקירתו החליט ביהמ"ש לדחות את תביעת המערערות. בהתייחסו לשאלת הצורך בבדיקה חוזרת ציין ביהמ"ש כי "למרות שעדיף היה שהנתבע יסכים לבדיקה חוזרת... (ש)השתכנעתי לחלוטין מהסבריו של פרופ' גזית שלא נפלה שום טעות, אין שום בלבול, אין שום אי הבנה וחווה"ד היא נחרצת: הנתבע איננו אבי הילדה". הערעור נתקבל.
ב. עדותו של פרופ' גזית התייחסה רק לנהלי העבודה ואילו אודות הבדיקה הנדונה לא יכול היה להעיד מאומה, שכן בתקופה בה בוצעו הבדיקות שהה העד בחו"ל. העד הסביר כי ההליך מורכב מ- 3 בדיקות: בדיקת סוג הדם באמצעות הכדוריות האדומות; בדיקת סיווג הרקמות (HLA) הכוללת בדיקה של הכדוריות הלבנות והאנטיגנים; בדיקת חומצת הגרעין (DNA), שהוא החומר התורשתי בתאי הגרעין שבכדוריות הדם הלבנות. מכל אחד משלשת הנוגעים בדבר (האם, הילד והאב הנטען) ניטלת כמות מסויימת של דם, המחולקת למספר מבחנות, עליהן מציינים את שמו של הנבדק. קביעת האבהות מותנית בהתאמה מלאה, בין הקטין לבין האב הנטען, בכל שלש הבדיקות. בדיקת סוג הדם כשלעצמה יכולה אך לשלול אבהות, ובמקרה הנדון הבדיקה לא שללה את האפשרות שהמשיב יכול להיות אביה של הילדה. בשתי הבדיקות האחרות נשללה אבהותו של המשיב. הוסבר
כי שמות הגבר והאשה הזרים שהיו רשומים על הטפסים שימשו רק כ"קוד" לשליפת הטפסים הדרושים מן המחשב ואת התוצאות מילאו ידנית.
ג. אין חולקין שבדיקת אבהות במתכונתה המשולשת המקובלת כיום - עשוייה להעמיד ראייה חותכת ונחרצת לבירור אבהות. בתי המשפט הונחו כי בתביעות לאבהות - שההכרעה בהן על פי עדויות המעורבים וראיות נסיבתיות היא קשה ומורכבת - ראוי להם לסמוך את הכרעתם, ככל האפשר, על בדיקה זו. מסקנתה של בדיקת אבהות עשוייה להתקבל, לפחות ברובם המכריע של המקרים, כראייה שבכוחה להכריע את הדין אף בניגוד למתחייב מכלל הראיות האחרות. הלכה זו כוחה יפה ביתר שאת כיום, כשלתהליך הבדיקה נתווסף נדבך שלישי (בדיקת חומצת הגרעין DNA), המקנה לבדיקה מימד נוסף של וודאות ושל אמינות.
ד. אולם, האפשרות להסתמך על תוצאות הבדיקה כאמינות ללא סייג, מותנית בקיומן של ערובות ממשיות לתקינותם המוחלטת של מהלכי הבדיקה על כל שלביה. הקפדה על תקינות הליכי הביצוע של הבדיקה, כתנאי לקבילות תוצאותיה, הינה ערובה הכרחית וחיונית בהליך משפטי, שדינו אמור להיות מוכרע אך ורק (או בעיקר) על יסוד תוצאותיה של הבדיקה. לעניין זה די בחשש או בסיכוי נראה לעין לטעות בהליכי הבדיקה, כדי להפוך את תוצאותיה לבלתי קבילות. ביהמ"ש המחוזי סבר כי ניתן לסמוך על עדותו של פרופ' גזית כמניע לקבל את התוצאות כפי שהוגשו, ואולם המסקנה צריכה להיות הפוכה מכך. העד תיאר את נהלי העבודה של המעבדה, בדרך כלל, אך משלא לקח חלק, ואף לא נכח, בבדיקות נשוא הדיון לא יכול להעיד אודותיהן דבר וחצי דבר. אין לומר כי פרופ' גזית צריך היה להיות נוכח בעצמו בבדיקות, אך על אמינות הליכי הבדיקה ניתן היה ללמוד רק מעדויותיהם של האנשים שעסקו בכך במישרין ואלה לא נקראו להעיד. השימוש בטפסים הנושאים שמות של גבר ואשה אחרים מוסיף ומעיב על ההתרשמות. נוהל כזה אינו יכול להתיישב עם חובת ההקפדה הנדרשת בעריכת בדיקות מסוג זה.
ה. הכלל שלפיו אין ביהמ"ש שלערעור נוטה להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית כוחו אמנם יפה גם ביחס לתביעה שעניינה קביעת אבהות. אך ענייננו אינו בקביעה עובדתית המבוססת על התרשמות מעדים יודעי דבר, אלא בהכשרתה ובאימוצה כראייה של חוות דעת, שעל פי אמות המידה המתבקשות לא היתה ראוייה לשמש בסיס טענת ב"כ המשיב כי נטל השכנוע לביסוס תביעתן רבץ על המערערות, ושאם חפצו לשלול את אמינות הבדיקה, היה עליהן להביא ראיות לטענתן - עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. אולם, השאלה היא מה משמעותה בענייננו. בהקשר בו הועלתה אין לייחס לטענה את משמעותה הרגילה - היינו, כי משלא הביאו המערערות ראיות מספיקות להוכחת אבהותו של המשיב, היה דין תביעתן להידחות. הצדדים הסכימו להשליך את יהבם על תוצאותיה של בדיקת האבהות וכשלון הבדיקה מחזיר את הצדדים לעמדות ההתחלה שלהם. בנסיבות אלה עשוי ביהמ"ש לשקול את הצורך להזקיק את הצדדים לבדיקות חוזרות, ובידו אף להסיק מסקנה ראייתית כנגד מי מהם שיסרב לכך בלא ליתן טעם ראוי לסירובו.
ו. על ב"כ המערערות היה להזמין כעדים את האנשים שביצעו את הבדיקות, ואולם אין לומר כי בשל המחדל האמור ניתן וראוי היה לדחות את תביעת המערערות. בין הצדדים הושגה הסכמה דיונית, שמכוחה נזקקו לבדיקה. כשלון הבדיקה אינו כשלון המערערות, אלא התרחשות נויטראלית. משמע שהסכמתם הדיונית של הצדדים לא הגיעה לכלל מימוש. אילו מצא השופט שהבדיקה נכשלה, חזקה שהיה מעמיד את הצדדים על הצורך להזקיקם לבדיקה חוזרת. אולם, גם אם שאלת הקבילות של תוצאות הבדיקה נותרה בעינה ועודנה טעונה בירור, לא יכול השופט להגיע לדחיית התביעה.

ז. (דעת מיעוט): ב"כ המערערות ביקש להורות על החזרת הדין לביהמ"ש המחוזי כדי שיורה לצדדים להיזקק לבדיקה חדשה ויוכל להסיק מסקנה מסירוב המשיב (אם אמנם יעמוד בסירובו) להיבדק פעם נוספת. נקיטת דרך זו עולה בקנה אחד עם הקביעה שבעדותו של פרופ' גזית יש כדי להוביל לפסילת תוצאות הבדיקה כבלתי קבילות. עם זאת נראה, כי אין להגביל את ביהמ"ש המחוזי לדרך זו בלבד. אפשר שלאחר שישמע את טיעוני הפרקליטים ימצא השופט טעם להורות על הבאת ראיות נוספות ביחס להליכי ביצוע הבדיקה, ולחזור ולבחון אם הליכי הבדיקה עמדו במבחני הקבילות הראויים.
ח. השופט ד. לוין (דעת הרוב): לאור התפתחות הדברים כפי שתוארו ע"י השופט מצא בחוות דעתו, דין ייעשה אם תיערך מחדש בדיקת רקמות. זהו הפתרון הנכון, הצודק והמעשי במקרה דנן. אין לקבל את החלופה לאפשר לשופט לבחור גם דרך אחרת, דהיינו הבאת ראיות נוספות ביחס להליכי הביצוע של הבדיקה הקודמת. לפיכך יש להחזיר את התיק להמשך הדיון בביהמ"ש המחוזי, כאשר במסגרת הדיון המחודש יוצע לבעלי הדין לערוך מחדש בדיקת רקמות על כל המסקנות הנובעות מסירוב לעמוד בבדיקה כזו. לפסק דינו של השופט לוין הסכים השופט ברק.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, מצא. עו"ד גב' שירה דונביץ למערערות, עו"ד זאב ולנר למשיב. 4.4.93).

רע"א 3274/92 - מיכאל סרוסי נגד י.ע.ף. קידום מכירות בע"מ

*גובה הערבות שעל התובע להפקיד להבטחת הוצאות הנתבע(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבה היא חברה פרטית שעסקה "במתן הלוואות ושירותי מימון". בכתב תביעה שהגישה בסדר דין מקוצר בשנת 1989, היא טענה שהלוותה לנתבעת מס' 1 (אגודת בית"ר נתניה), בדצמבר 1986, סכום של 15,000 ש"ח, וחמשת הנתבעים האחרים, ובכללם המבקש, חתמו על הסכם ההלוואה כערבים. לפי הסכם ההלוואה זכאית המשיבה לריבית פיגורים בשיעור של %0.5 ליום. לאחר שגבתה חלק מהחוב מגיע סכום התביעה ליום הגשתה (בשנת 1989) לסכום של כ- 333,000 ש"ח, אך התביעה הועמדה על 300,000 ש"ח בצירוף ריבית פיגורים בשיעור של %0.5 ליום והפרשי הצמדה לדולר מיום הגשת התביעה. המבקש ביקש וקיבל רשות לההגונן המוגבלת לשאלות הבאות: האם חתם כערב על חוזה ההלוואה, והאם מכתב שנשלח ע"י המשיבה לשני ערבים אחרים ממצה את התביעה. לאחר הדברים הללו עתר המבקש לחייב את המשיבה במתן ערובה להוצאות וביהמ"ש חייב את המשיבה בהמצאת ערבות של צד שלישי ע"ס 5,000. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. לעניין האמור בסעיף 232 לפקודת החברות (נוסח חדש) קיימת חזקה שיש מקום לחייב חברה במתן ערובה להוצאות אלא אם כן קיימים טעמים לסתור. לפי ממצאי ביהמ"ש המחוזי מוגבלת היא יכולתה הכלכלית של המשיבה, ואף מאמצים לגבות ממנה סכומים קטנים בלשכת ההוצל"פ עלו בתוהו. עם זאת סבר ביהמ"ש המחוזי שאין לנעול את הדלת מפני התביעה של חברה דלת אמצעים ולפיכך יש לצמצם בקביעת גבהה של הערבות. אכן, ניתן שיקול דעת רחב לביהמ"ש בקביעת גובה הערבות, אולם השופט לא העלה כל נימוק נוסף להגבלת סכום הערבות זולת דלות אמצעיה של המשיבה ובכך נתפס לטעות. לא זו אף זאת. החוב תפח בינתיים לכדי 25 מליון ש"ח וטענתה של המשיבה שלעניין גובה הערובה מביאים בחשבון רק את סכום התביעה ביום הגשתה לאו טענה היא. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולהורות על כך כי בנוסף לערובה שהומצאה תמציא המשיבה ערובה טובה, לפי שיקול דעתו של רשם ביהמ"ש המחוזי, על סכום של 250,000 ש"ח.