תקציר סביר כרך מ"א חוברת 4

בש"פ 3618/92 - ארז וישניצקי נגד מדינת ישראל

*בקשה להקל בתנאי מעצר בית(בקשה להקל בתנאי מעצר בית - הבקשה נדחתה).

א. המבקש נעצר ביום 26.4.90 עד תום ההליכים לאחר שהואשם בייבוא של כ- 60 ק"ג הרואין וכחצי ק"ג אופיום וכן בהתפרצות. ביום 22.4.91 הוארך מעצרו בהסכמת בעלי הדין עד ליום 26.7.91 ובתאריך זה שוחרר המבקש ממעצר מאחורי סורג ובריח ונתון הוא במעצר בית מוחלט. בביהמ"ש המחוזי הוגשו בקשות שונות בקשר למתן אפשרות למבקשלצאת ממקום מעצרו בביתו לצרכים שונים וברובן לא נענו. במשך תקופה זו נשא המבקש אשה וביהמ"ש המחוזי התיר למבקש לעבור לגור עם אשתו באותם תנאי מעצר בית מוחלט ויתר תנאי הערובה. בתאריך 16.4.92 ביקש המבקש מביהמ"ש העליון לבטל את מעצר הביתהמוחלט כדי לאפשר לו לעבוד לפרנסתו והבקשה נדחתה. עתה טוען המבקש כי רעייתו עומדת ללדת ומן הראוי שתנאי מעצר הבית יוקלו כדי שיוכל לעבוד לפרנסת משפחתו. הבקשה נדחתה.
ב. האישום מייחס למבקש ייבוא סמים בכמות אסטרונומית. בעת שהוחלט על שחרורו של המבקש ממעצר מאחורי סורג ובריח נאמר כי מצד אחד יש לשחררו, אך מצד שני יש להקפיד, בעבירה כה מופלגת בחומרתה, על תנאי מעצר בית מוחלט ותנאי ערובה נוספים.השמעת עדי התביעה, 40 במספר, הסתיימה, ולהגנה מספר ניכר של עדים שהיא עומדת להעיד. יש לעשות כל מאמץ אפשרי כדי להביא לכלל סיום הדיון בהקדם, אך אין זה נכון וראוי להקל עם המבקש בתנאי הגבלת חירותו. המחוקק לא קבע הגבלה של זמן בעניין מעצר בית. הדעת נותנת שמשעברה שנה למעצר הבית, יכול שיהא בכך משום נסיבהטובה לבקשה לעיון חוזר, וביהמ"ש יביא חשבון גם נסיבה זו בבואו לשקול אם להקל בתנאי מעצר הבית או אף לבטלם. אך משבא ביהמ"ש למסקנה שמטרת המעצר לא תושג אלא בדרך של הגבלת חירות ע"י מעצר בית מוחלט, אין נקיטת דרך חילופית זו נתונה, מבחינה עקרונית, להגבלה של זמן. בנסיבות העניין דנא אין נימוק של ממש להקל בנסיבות מעצר הבית.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עוה"ד גב' פנינה דבורין ודן קואל למבקש, עו"ד יובלשדמי למשיבה. 17.11.92.

בג"צ 3246/92 - גלעד הר עוז ואח' נגד שר הבטחון ואח'

*החלטת רשויות צה"ל שלא לשבץ עתודאים במקצוע שלמדו במסגרת העתודה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. 37 עותרים שבעתירה (להלן: העתודאים) עומדים לפני סיום לימודיהם במוסדות השכלה גבוהה בארץ, במסגרת העתודה האקדמאית של צה"ל. במהלך החודשים הקרובים צפויים העתודאים להקרא להשלמת שירותם הסדיר, ועתירת העותרים היא כי צה"ל יימנע מלשבץ אותם ביחידות שדה, וכי ישבצם במקצוע אותו למדו במסגרת העתודה. לפי פקודת מטכ"ל, יוצא צבא המבקש להתקבל לעתודה האקדמאית, יידרש להתחייב לשירות קבע, ברם "ההתחייבות לשירות קבע תבוטל לגבי בוגר העתודה האקדמאית, אשר עם שובו לשירות לאישובץ, מסיבה כלשהי, בתפקיד אקדמי בתחום מקצועו". ביום גיוסם לצה"ל חתמו העתודאים על טופס התחייבות בו נאמר בין השאר "ידוע לי כי אין בהתחייבותי זו כדילחייב את מוסדות צה"ל לשבצני במקצוע לאחר חזרתי לשירות סדיר... אם מסיבה כל שהיא לא אשובץ במקצוע, צה"ל יבטל את התחייבותי זו לשירות קבע...". אעפ"כ מבקשיםהעותרים להורות לצה"ל כי יימנע מלשבצם ביחידות שדה, וכי ישבצם במקצוע אותו למדובמסגרת העתודה. לטענתם, צה"ל הציג בפניהם מצג כי לאחר תום לימודיהם ישובצו במקצועם בעת שירותם הצבאי. מנגד טוענים המשיבים כי צה"ל שמר על שיקול דעת מלא באשר לשיבוצם. עוד מציינים המשיבים את מדיניותו של צה"ל לשבץ את בוגרי התעודה האקדמית שיימצאו מתאימים לכך ביחידות השדה, וזאת כדי להעלות את הרמה ובמטרה
שיוכשרו לקצונה אלה המתאימים לכך, ויהיו חלק ממאגר הפיקוד הקרבי של צה"ל בעשרותהשנים הקרובות. העתירה נדחתה.
ב. אפילו היו העותרים משכנעים כי ניתנה להם הבטחה, או שהוצג לפניהם מצג, כי ישרתו במקצוע שלמדו, ספק אם היה בכך כדי להגביל את כוחו של צה"ל להפעיל את סמכותו לשבץ כל חייל, לפי שיקוליו וצרכי הצבא. ברם, שאלה זו אינה נושא לדיון דנא, שכן לא ניתנה לעתודאים כל התחייבות או הבטחה כי בשירותם הסדיר ישובצו אך ורק במקצוע האקדמי שלמדו, וכי לא יהיה לצבא שיקול דעת בעניין זה. הדברים ברוריםככל שמדובר בכתובים, ולמעשה גם ב"כ העותרים הסכים כי במה שנכתב השאיר צה"ל לעצמו פתח שלא לשבץ את העתודאים במקצועם דווקא. זאת ועוד, לפי סעיף 3(א) לחוק השיפוט הצבאי כוחן של פקודות הצבא כדינים, ורואים את העתודאים כמי שידעו את פקודת המטכ"ל בנושא העתודה. מכאן שהטענה כי העותרים לא ידעו את הכתוב "באותיות הקטנות" שבהתחייבות עליה חתמו, לא יכולה לעמוד להם.
ג. צה"ל השאיר לעצמו במפורש, שיקול דעת שלא לשבץ את העתודאים במקצוע שלמדו, ובג"צ לא ישים שיקול דעתו תחת שיקולה של הרשות המוסמכת בדרך כלל ומכל שכן כאשר מדובר בפיקוחו של בג"צ על החלטות מקצועיות - תכנוניות של שלטונות הצבא. מה עוד כי שיקולי המשיבים אינם חורגים ממתחם הסבירות. נהפוך הוא, ההחלטה שנתקבלה, במישור המדיניות הכללית, היתה תוצאה של בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית, תוך התחייבות לאינטרסים של העתודאים וציפיותיהם. ההחלטה באה לגבי כל עתודאי על יסודאיסוף נתונים אישיים ובדיקתם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד צ. אגמון ומ. בזק לעותרים, עו"ד מ. בלס למשיבים. 25.11.92).

ע.א. 718/91 - כמאל סולימאן והמאגר הישראלי לביטוח רכב "הפול" נגד טוויל וופה קטינה ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי י-ם - ת.א. 706/88 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה נפגעה בתאונת דרכים בהיותה כבת 3 שנים וחצי. נכותה הצמיתה של המשיבה נקבעה בחוות דעת רפואית בשיעור של %32. על פי קביעת ביהמ"ש המחוזי נזקקתהמשיבה לטיפול, השגחה, סיעוד ועזרה בלימודים, ולכך תזקק עד שתגיע לגיל בגרות. בבואו לפסוק את שיעור הפיצויים חישב השופט את הפסד השתכרותה של המשיבה על בסיס הכנסה של 850 ש"ח לחודש, כשההפסד עומד על %32 שהוא שיעור הנכות, למשך 47 שנים. את ההוצאה לעזרה בבית חישב ביהמ"ש לפי 4 שעות לשבוע עד אחרית ימיה של המשיבה כאשר "מחיריה של העזרה הזו, ברצועת עזה, לא התבררו די צרכם ואולם בשים לב למחירים שאנו שומעים עליהם חדשות לבקרים בתיקים מסוג זה (הנעים בין 20- 15 ש"ח לשעה)... 11 ש"ח לשעה במעוגל הוא המינימום שניתן לחשוב עליו... תהיה התובעת זכאית לעזרת הזולת במחיר של 44 ש"ח לשבוע... למשך 60 שנה". בנוסף לכך חייב ביהמ"ש את המערערים בהוצאות עבור תרופות וטיפולים בעתיד. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. ב"כ המערערים טוען כי ביהמ"ש טעה בהעריכו את נזקי המשיבה לגבי הפסד השתכרותה בעתיד ולגבי העזרה במשק על יסוד נתונים היפים לישראל ולא לאיזור מגוריה. צודק ב"כ המערערים כי את בסיס חישובם של שני ראשי נזק אלה יש לקבוע על פי נתונים החלים באיזור מגוריה של המשיבה. שעה שמרכז חייה היחידי של המשיבה הואברצועת עזה, אין לה כל זיקה לישראל, ואין לייחס לה כוונה לגור בישראל בעתיד. המקום היחידי בו יתגבש נזקה בשני ראשי הנזק האמורים הוא באיזור מגוריה והפיצוי לו היא זכאית הוא לשם כיסוי הנזק האפקטיבי שייגרם לה שם.

ג. מפסק דינו של ביהמ"ש עולה כי הפסד השתכרותה של המשיבה בעתיד לא חושב על יסוד נתונים הנוהגים בישראל, וביהמ"ש ציין במפורש כי הוא מבסס את הפסד ההשתכרותעל סקר שהוצג בדבר כח אדם בחבל עזה ולפי סקר זה וחישובים אחרים הגיע לבסיס הכנסה נטו של 850 ש"ח לחודש. מכאן שאין יסוד לטענת ב"כ המערערים ככל שהיא נוגעתלהפסד השתכרות בעתיד.
ד. לא כן לגבי עזרה במשק הבית בעתיד. בעניין זה ציין השופט כי "מחיריה של העזרה הזו, ברצועת עזה, לא התבררו די צרכם" ועל כן עשה את חישוב ההוצאה לפי שכרה של עוזרת בארץ. ברם, משלא הביאו המשיבים ראייה על שכר עוזרת באיזור יו"ש היה בידי ביהמ"ש להיעזר, תוך התאמה, בנתון שהובא על השכר היומי הממוצע של כלל העובדים בחבל עזה שעמד על 5 ש"ח לשעת עבודה. לפיכך, חישוב העלות לעזרה במשק הבית בעתיד, צריך להיות מבוסס על נתון זה.
ה. לעניין הפסד ההשתכרות בעתיד טוענים המערערים שביהמ"ש התעלם מן התנאים החברתיים והכלכליים באיזור מגורי התובעת, כאשר רק %13 מן המועסקים הן נשים לעומת %43 של נשים מתוך ציבור השכירים בישראל וגם האבטלה הגבוהה באיזור לא נלקחה בחשבון. כן נטען כי השופט התעלם מכך שנוכח שיעורי הילודה הגבוהים באיזור עזה, יש לקצר את תקופת ההשתכרות של נשים באורח משמעותי. יש טעם רב בטיעונו זה של ב"כ המערערים, ואעפ"כ, ולא בלי היסוס, אין לשנות את הסכום שנפסק עבור הפסד השתכרות בעתיד. זאת מן הטעם כי התחשבות באותם נתונים שראוי היה להתחשב בהם, לא היתה מביאה להפחתה משמעותית של הסכום, עד שיש לומר כי הערכת הנזק נגועה בטעות או בפגם מהותיים. במקרים בהם נראה לביהמ"ש שלערעור כי בפריט זה או אחר הוא היה קוצב סכום שונה במעט מזה שנפסק, לא יתערב, כאשר אין לגלות פגם בולט בשיקוליה שלהערכאה הראשונה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ג. ראובינוף למערערים, עו"ד ירון אילן למשיבים. 19.11.92).

ע.א. 485/88 - אי.פ.ק. בע"מ נגד עזבון אברהם גינדי ואח'

*דרישה כי עזבון המתנהל בפשיטת רגל יוציא לתובע חשבונית מס לצורך ניכוי תשומות מע"מ(מחוזי ת"א - המ' 12310/87 - התיק הוחזר לדיון מחדש בביהמ"ש המחוזי).

א. ביום 16.5.86 נחתם בין המנוח אברהם גינדי למערערת חוזה (להלן: החוזה) להעברת מבנה תעשיה בראשון לציון (להלן: הנכס) מהמנוח למערערת. בחוזה נאמר "התמורה... הינה סך בשקלים השווה ל- 475,000 דולר של ארה"ב בצירוף מע"מ כנגד חשבונית מס כחוק... התמורה משולמת עם חתימת חוזה זה". המערערת לא קיבלה מהמנוח או מעזבונו חשבונית מס והגישה בתיק ה"פ 531/87 בביהמ"ש המחוזי בת"א עתירה לכך שעזבון המנוח יחוייב להוציא לה חשבונית. ביום 15.9.87 ניתן בעניין זה פס"ד ע"י השופט אלוני המחייב את מנהלי העזבון להמציא למערערת חשבונית מס. אותה עת היתה תלוייה ועומדת בקשה של העזבון כי ינוהל בפשיטת רגל וניתן להבין מן האמור בפסה"דהנ"ל כי אילו מדובר היה בעזבון המתנהל בפשיטת רגל המסקנות עשויות היו להיות שונות. לפני שהוצאה החשבונית ניתנה החלטה בתיק האחר כי העזבון ינוהל לפי דיני פשיטת הרגל, וכונס הנכסים הרשמי החל למלא תפקיד של כונס זמני. בו ביום נדונה בקשת מנהלי העזבון לדון בשאלה כיצד לנהוג בעניין הוצאת חשבונית המס וביהמ"ש קבעשיש ליתן לכונס ארכה לשקול את הדרך הרצוייה לעניין מתן חשבונית המס. ביום 18.4.88 מונה המשיב הרביעי (עו"ד אליהו לוין) כנאמן על נכסי עזבון המנוח בפשיטתרגל. על אף שעובדה זו היתה ידועה למערער ולמנהלי העזבון, לא צורף הנאמן כצד לדיון. ביום 21.6.88 פסק נשיא ביהמ"ש השופט וינוגרד שאין על מנהלי העזבון להוציא חשבונית מס. בערעור טוענת המערערת כי ביהמ"ש לא רשאי היה לסטות מפסק
דינו של השופט אלוני, וכן כי לגופו של עניין טעה ביהמ"ש כשהחליט שאין חובה על מנהלי העזבון להוציא את החשבונית. בערעור צורף הנאמן כצד לדיון. הערעור נתקבל במובן זה שהתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לדיון נוסף לאחר שנתגלו עובדות נוספות.
ב. פסק דינו של הנשיא וינוגרד מעורר מספר קושיות, הנוגעות, בין היתר, לפירוש הוראות חוק מע"מ, אשר התשובה עליהן אינה קלה. ברם, אין צורך לחוות דעה בעניין זה שכן מכל מקום יש להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה. מתברר כי החווה מיום 16.5.86 לא היה החוזה היחיד ביחס לנכס, שהמערערת והמנוח היו צד לו. כבר בעת הדיון בפני הנשיא וינוגרד ולפני מתן פסה"ד הוגש ע"י אחד ממנהלי העזבון חוזה נוסף שנחתם אף הוא ביום 16.5.86 (להלן: החוזה הנוסף) כשהצדדים לו היו המערערת, המנוח וחברת זלון, שהיא חברה זרה. חוזה נוסף זה לא הובא לידיעת השופט אלוני בדיון בה"פ 531/87 ולא היתה אליו התייחסות בפסה"ד של הנשיא וינוגרד. עוד נטען שהמערערת לא שילמה בפועל כל מע"מ למנוח. השאלות שמעוררים המשיבים בהסתמכם על קיומו של החוזה הנוסף הן שאלות נכבדות וראויות להתייחסות. לפיכך יש להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה, כדי שביהמ"ש יקבע לאור החוזה הנוסף וראיות נוספות, מהי התשתית העובדתית הנכונה הנוגעת ליחסים בין הצדדים, ועל פיה יש להחליט מה הוראותתינתנה לנאמן לעניין מתן חשבונית המס.
ג. קיים נימוק נוסף המצדיק את החזרת הדיון לערכאה הראשונה לדיון מחודש, שכן ההחלטה ניתנה ללא שהנאמן צורף כצד לדיון, וללא שניתנה לו אפשרות לחוות דעתו. ישחשיבות מיוחדת לעמדת הנאמן, שכן סמכויותיו כוללות את הסמכות לבדוק אם פסה"ד שניתן ע"י השופט אלוני משקף חיוב אמיתי של החייב, או שמא הפסק הושג בנסיבות שישבהן משום תרמית, קנונייה או עיוות דין. הנאמן מייצג את עניינם של כלל הנושים ורשאי הוא לבדוק אם חיוב של החייב לטובת אחד הנושים מבוסס. בענייננו, הוצאת חשבונית מס כרוכה בהעברת תשלום מע"מ לרשויות המס, העברה שיש עמה אפשרות של פגיעה בכלל הנושים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ד. שרפמן ואח' למערערת, עו"ד א. וולובסקי ואח' לעזבון. 15.11.92).

ע.א. 4912/90 - מיכה איתן ואח' נגד שושנה בראונשטיין

טענה של הפרת חוזה עקב איחור קל בתשלומים עפ"י החוזה. שימוש בסמכותו של ביהמ"ש שלא לאכוף חוזה כאשר האכיפה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין(מחוזי ת"א - ה"פ 1320/88 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. ביום 21.11.86 נחתמו הסכמים בין המערערים לבין המשיבה שלפיהם מכרו המערערים למשיבה, בין היתר, חנות בבניין תמורת 60,000 דולר. את מלאכת בניית הבניין מסרו המערערים לחברה שבבעלות בעלה של המשיבה. פרצו מחלוקות בין המערעריםלבין החברה וביום 11.10.87 הסכימו המערערים והמשיבה כי יישוב המחלוקות ייעשה ע"י בורר. בהסכם הוצהר כי המשיבה שילמה ע"ח החנות סכום השווה ל- 30,000 דולר ויתרת התמורה תשולם "לא יאוחר מ- 60 ימים מיום פסה"ד של הבורר". ביום 9.3.88 נתמנה בורר וביום 28.7.88 פסק הבורר כי החברה תשלם למערערים סכום של כ- 78,000 ש"ח. לשם ביצוע התשלומים, יתרת התמורה והסכום שנפסק ע"י הבורר, נזקקו בני הזוג להלוואה ולשיעבוד זכויות המשיבה בחנות לזכות הבנק. ביום 7.9.88 חתמו המערערים על התחייבות לרישום משכנתא והמציאו את ההתחייבות לב"כ המשיבה ביום 15.9.88.
ב. התברר כי אין אפשרות לקבל את ההלוואה מהבנק לפני יום 4.10.88 ואז הוסכם בין ב"כ המשיבה לבין המערערים כי המשיבה תשלם 27,000 ש"ח עד ליום 23.9.88 והיתרה עד ליום 5.10.88. הסכום הראשון לא שולם בזמן, בשל תקלה שאירעה, ולכן הועברה ההמחאה על סכום זה רק ביום 25.9.88 לב"כ המערערים. הלה קיבל את הכספים בנאמנות וללא מתן הסכמה לאיחור. ביום 3.10.88 נערכה פגישה בין הצדדים לבירור
מחלוקת בנושא גובה החנות. התיקרה שבנו המערערים בחנות היתה בגובה של 3.40 מ' ולטענת המשיבה היה עליה לקבל חנות שגבהה 6 מ'. נציג המערערים דרש מהמשיבה לוותרעל טענותיה בעניין גובה החנות כתנאי להסכמת המערערים להשלמת ההסכם ומשסירבה החליטו המערערים על ביטול ההסכם וסירבו לקבל ביום 4.10.88 את יתרת החוב של המשיבה. המשיבה ביקשה מביהמ"ש המחוזי לקבוע כי גובה החנות צריך להיות 6 מ' ולהורות על אכיפת ההסכם מיום 21.11.86, ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת המשיבה והערעור נדחה בעיקרו.
ג. טענת ב"כ המערערים כי החוזה מיום 11.10.87 הופר ע"י המשיבה ולפיכך חוזה זה בוטל כדין דינה להידחות. נקבע עובדתית ע"י ביהמ"ש המחוזי שהצדדים הגיעו להסכמה,לפיה ישלמו המשיבה ובעלה סכום של 27,000 ש"ח עד ליום 23.9.88 והיתרה עד ליום 5.10.88. אם כך, מדובר בהסכם פשרה חדש שהושג בין הצדדים ואין להתייחס אל המועדים החדשים כאל "ארכה" חד צדדית. אמנם היתה הפרה של ההסכם השני באיחור בתשלום מיום 23.9.88 ליום 25.9.88, אך אין לראות באיחור זה הפרה יסודית של ההסכם המצדיקה את ביטולו ע"י המשיבים. לפי הדעה המכונה "הדעה המקלה", הרי בנסיבות רגילות, איחור קל בתשלום סכום כסף לא ייחשב כהפרה יסודית של החוזה ואיחור קל פירושו איחור של ימים אחדים בלבד. גם על פי "הדעה המחמירה", אשר לפיהאיחור בתשלום הנמשך יותר מימים ספורים מהווה הפרה יסודית, אין לראות את ההסכם כמופר כשיש נסיבות מיוחדות שגרמו לאיחור הקל ולפי כלל זה ניתנה הצדקה לאיחור שבמשך כאן יומיים.
ד. אשר לתשלום מיום 5.10.88 - תשלום זה הוצע למערערים אך אלה סירבו לקבלו. הסיבה לכך היתה כי המשיבה סרבה לוותר על דרישתה בעניין גובה החנות. נמצא איפוא שההסכם לא הופר ע"י המשיבה הפרה יסודית ולפיכך ביטול החוזה אפשרי רק זמן סביר לאחר מתן ארכה לקיומו ובענייננו לא ניתנה ע"י המערערים ארכה, ומכל מקום לא חלף זמן סביר לאחר מתן הארכה עד שקויים החוזה ע"י המשיבה.
ה. כאשר לעניין גובה החנות - אין לקבל טענת המערערים כי ביהמ"ש המחוזי טעה בקבעו כי גובה החנות צריך להיות 6 מ'. אולם יש לקבל את טענתם כי אכיפת ההסכם בעניין גובה החנות הינה בלתי צודקת ותגרום לעוול עצום למערערים. מעל החנות נבנהגג בטון והרצפה משמשת למסעדה. יש לשקול גם את עלויות ההריסה והבנייה מחדש לעומתהעוול שיגרם למשיבה, שאכן תקבל את החנות, אם כי לא בגובה של 6 מטר. לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם...אכיפה החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". בפירוש המונח "צדק" יש לערוך איזון אינטרסים בין הצדדים. לכן יש מקום לפסיקת פיצוי כספי למשיבה בגין העובדה שקיבלה חנות נמוכה יותר מזו שהוסכם עליה, ולצורך קביעת הפיצוי הכספי יוחזר התיקלביהמ"ש המחוזי שיקבע את גובה הפיצוי.
ו. פסה"ד ניתן מפי השופט מלץ והוסיף השופט גולדברג.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד אברהם אייזמן למערערים, עו"ד עדי קרוגל למשיבה. 15.11.92).

רע"א 250/92 - רלפו (ישראל) בע"מ נגד מדינת ישראל

*טענה כי החלטה במשפט פלילי יצרה השתק פלוגתא בהתדיינות אזרחית בין הנאשם לבין המדינה(הבקשה נדחתה).

א. המבקשת תבעה את המשיבה לפיצויים על נזקים שנגרמו לה כתוצאה מחילוטם, לטענתה שלא כדין, של טובין שייבאה. במסגרת התביעה ביקשה המבקשת להורות על מחיקתטענות הגנה שונות מכתב ההגנה של המדינה, המייחסות למבקשת מתן הצהרות כוזבות וסיווג בלתי נכון של הטובין במטרה לשלם מסים מופחתים. הבקשה נומקה בכך שנקבעו
ממצאים פוזיטיביים בדבר תום ליבה, בקשר לאותו ייבוא עצמו, בהכרעת דין באישום פלילי שהגישה המדינה נגד המבקשת ושממנו זוכתה. לטענת המבקשת יוצרים ממצאים אלה השתק פלוגתא בתביעה האזרחית. אמנם אותו פס"ד כפוף עתה לערעור שהגישה המדינה אך אין בכך, לטענת המבקשת, כדי לשנות גישתה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הטענה כי בהכרעת הדין בהליך הפלילי נקבע שהמבקשת הרימה את נטל ההוכחה לעניין תום ליבה במידה של מאזן ההסתברות, כחובתו של תובע בהליך אזרחי. אך הוא דחה את הבקשה בהסתמכו על ההלכה שממצא שנקבע במשפט פלילי אינו יוצר השתק פלוגתא במשפט אזרחי. על כך עותרת המבקשת לרשות ערעור כשהיא מציגה את השאלה המעוררת שאלה משפטית טהורה "האם ממצא פוזיטיבי שנקבע בפס"ד פלילי המזכה את הנאשם, תוך כדי שביהמ"ש קובע בפסק דינו כי הנאשם הוכיח ממצא זה ברמת ההוכחה הנדרשת מתובע במשפט אזרחי, יוצר השתק פלוגתא במשפט אזרחי...". הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. השאלה האמורה יפה היא, אך אין נזקקים לה בבקשה דנא. גם לשאלה אם העובדה שערעור התלוי ועומד עתה על הכרעת הדין אינה שוללת בשלב זה טענת השתק פלוגתא אין צורך להיזקק. הסיבה לכך היא כי האמירה בפסה"ד הפלילי שהמבקשת הרימה את נטל הראייה על פי מאזן ההסתברות נאמרה אגב אורחא, מבלי שהיתה צריכה לעניין, ולא על פי הרמת נטל זה זוכתה המשיבה. עיון בהכרעת הדין מלמד כי השופטת במשפט הפלילי ביססה את זיכויים של הנאשמים - ביניהם המבקשת - על מידת ההוכחה הפלילית - שהתביעה לא הוכיחה את הכוונה הפלילית מעל לספק סביר, ולא על מידת הראייה האזרחית - כי הנאשמים הוכיחו את תום ליבם על פי מאזן ההסתברות. במצב זה אין מחלוקת שלא נוצר השתק פלוגתא ודין הבקשה לרשות ערעור לדחייה.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מצא, חשין. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד צ. פירון למבקשת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיבה. 23.11.92).

ע.א. 608/87 - נחושתן מעליות בע"מ נגד ד"ר שושני ואח'

*תשלום פיצויים ע"י חברה שהתקינה מעלית בבית חולים, לרופא שנפגע כשניסה לעצור את תנועת הסגירה של דלת המעלית וידו נמחצה(מחוזי חיפה - ת.א. 782/83 - הערעור נדחה).

א. המשיב, רופא במקצועו, עבד בתקופה הרלבנטית כמתמחה במחלקה הכירורגית בבית החולים רמב"ם, שבבעלות וניהול המשיבה 2 (מדינת ישראל) שהיתה, עובר לתאונה, גם מעבידתו של המשיב. באוקטובר 1981 נפגע המשיב בשורש כף ידו הימנית, שנמחצה בין דלת המעלית המותקנת בבית החולים הנ"ל לבין משקוף הדלת. המעלית הוזמנה ע"י המדינה אצל המערערת והותקנה ע"י המערערת בשנת 1973. על פי המפרט הטכני הותקנו בדלת האוטומטית של המעלית שני מנגנוני בטיחות, שאחד מהם, הנוגע לענייננו, הוא סרגל בטחון, המורכב אנכית לשפת הדלת, הנסגרת לעבר המשקוף. תפקידו של הסרגל לגרום לעצירת תנועת הסגירה של הדלת ולפתיחתה מחדש, עם התקלותו במעצור כלשהו תוך מהלך הסגירה. לפי התקנים השונים בארץ ובחו"ל מותר שסרגל הבטחון לא יפעל ב- 5 הס"מ האחרונים של מהלך סגירת הדלת. בין המערערת לבין בית חולים רמב"ם נחתם חוזה שירות המסדיר את חובותיהן בקשר לתפעול המעליות ותחזוקתן.
ב. התאונה הנדונה לא התרחשה בשל תקלה במנגנוני הבטיחות של הדלת. המשיב נפגע כאשר שלח את כף ידו קדימה אל בינות המרווח שבין שפת הדלת והמשקוף, בנסיון לעצור את נעילת הדלת, כאשר את כף היד החדיר בתחום 5 הס"מ שסרגל הבטחון לא מושפע בהם. כתוצאה מכך לא נעצרה סגירת הדלת בהגיעה אל היד ובכך נמחצה כף היד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי כל משתמש סביר במעלית היה מעריך, על פי הידוע ברבים ועל פי המצופה, כי החדרת איבר מגוף האדם או מעצור פיזי אחר אל מעבר לשפת דלת המעלית הנסגרת, גורם לעצירת מהלך סגירת הדלת ופותחה מחדש. העובדה שאין מנגנון זה פועל ב- 5 ס"מ הסמוכים למשקוף, ידועה בדרך כלל למומחים בלבד שעסוקים בתפעולה של
המעלית, אך לא למשתמשים הרגילים. ביהמ"ש גם קבע כי המערערת, כייצרן המעלית, צריכה היתה לצפות כי תאונה מסוג זה עלולה לקרות בזמן מן הזמנים, אפילו אפשרות כזו אינה שכיחה. ביהמ"ש פטר את המדינה מאחריות כיוון שלסברת השופט עמדה המדינה בחובת הזהירות כאשר רכשה את המעלית מייצרן אמין ובעל מוניטין, ולא הוכח שידעה או חייבת היתה לדעת על פגם כלשהו בתכנון המעלית או דרך פעולתה. בהתחשב בנ"ל חייב ביהמ"ש את המערערת לשלם למשיב סכומי פיצויים שונים. הערעור נדחה.
ג. המערערת עוסקת בייצור מעליות שאותן היא מספקת לציבור, בכוונה שהציבור הרחב יעשה שימוש במוצר האמור, ומכאן כי מתקיימת במקרה זה חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין המערערת לבין המשיב. משנקבע כי קיימת חובת זהירות מושגית נשאלת השאלה אם בנסיבות המקרה יש להטיל על המערערת חובת זהירות קונקרטית, שכן אפילו מתקיימת חובת זהירות מושגית, עדיין לא תוטל אחריות על ייצרן המוצר, אם אין במוצר, על פי מידת הסבירות, דבר המסכן את ציבור המשתמשים במעלית. באשר לכך, הרי כפי שצויין אין מנגנון הבטיחות פועל ב- 5 הס"מ האחרונים שבין הדלת לבין המשקוף ומכאן כי הייצרן נטל על עצמו סיכון מחושב שבמקרים, שאפשר והם חריגים יוצאי דופן, יימצא אדם בסכנת היפגעות, בלא מנגנון שיגן עליו מפני פגיעה כזו. בהתקיים סיכון מחושב כזה חלה על הייצרן חובת זהירות קונקרטית כלפי האזרח שנפגע. המערערת נכשלה בנקיטת אמצעי זהירות הולמים במקרה קונקרטי זה, משום שלא התקינה מנגנון הגנה שימנע היפגעות גם במרווח של 5 הס"מ כאמור.
ד. טענה אחרת היתה כי התקן הישראלי באשר לאמצעי הבטיחות אינו דורש מנגנוני בטחון מעבר לאלה שהותקנו. ברם, הוראות בטיחות המפורטות בתקנים מאושרים, מטבען שהן כלליות. ביסודן נועדו ליתן לייצרן הנחייה כללית באשר לסיכונים אפשריים, אך ייצרן הלמד בתהליך הייצור, העונה על הכללים שבתקן, כי בכל זאת נותר סיכון מסויים שאינו זוכה להגנה, אינו רשאי להעלים עין מכך, ושומה עליו לנקוט באמצעיזהירות נוספים, מעבר לאלה המפורטים בתקן. לפיכך, עמידה בדרישות התקן הישראלי אינה מספיקה.
ה. אשר לאחריותה של המדינה - ביהמ"ש המחוזי שיחרר את המדינה מאחריות כיוון שמצא כי היא עמדה בחובה המוטלת עליה כמעבידה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק מעובדיה. בכתב הערעור ובסיכומי המערערת אין כל טענה נגד קביעה זו. מטעם זה בלבד יש להשאיר את קביעת ביהמ"ש המחוזי על כנה, שהרי על פי ההלכה ועל פי תקנות 415, 413 לתקנות סדר הדין האזרחי, אין ביהמ"ש העליון דן אלא בהשגות המערער שבכתב הערעור. קביעת השופט כי המדינה לא התרשלה, מבוססת על ההלכה כי מעביד חייב לספק לעובדיו כלי עבודה בטוחים, והוא יוצא ידי חובתו כשהוא רוכש כלים אלה אצל ייצרן בעל מוניטין שעליו הוא רשאי לסמוך, וזאת גם כשהמעביד מספק את המפרט הטכני לייצרן. יש מקרים בהם לא די בכך שהעבודה נמסרה לייצרן בעל מוניטין, אך אין זה המקרה דנן.
ו. אשר לגובה הנזק - ביהמ"ש חייב את המערערת לשלם למשיב 4,250 ש"ח בגין כאב וסבל, 12,500 ש"ח הפסד השתכרות בעבר וכ- 126,000 ש"ח הפסד השתכרות בעתיד והכל בניכוי תקבולי הביטוח הלאומי. ביהמ"ש קבע כי הפגיעה בכף ידו של המשיב פגמה ברמת היכולת הביצועית באותה יד והגבילה את המשיב כרופא מנתח בתפקודו. הוא חישב את הנזק על פי שיעור נכות פיזית שנקבעה למערער בשיעור של %15 שנראה לשופט כהולם גם את המגבלות התפקודיות. המערערת השיגה על הפיצוי בגין הפסד השתכרות אך אין להתערב בכך. חישוב הנזק שנגרם לאדם בשל עוולה אזרחית, במקרים רבים אינו יכול להיות מדוייק בשל היותו תלוי בגורמים שונים, בהתפתחות בחיק העתיד. לפיכך, מטבע הדברים, שהחישוב יהיה בנוי במשולב על עובדות מוכחות ואומדנים סבירים. במקרה דנן
חישוב הנזק כפי שנעשה מתבסס על עובדות, חוות דעת של מומחים והערכה סבירה ואין להתערב בכך.
ז. באשר לשאלה אם יש לראות תרומת רשלנות מצד המשיב בכך שהושיט את ידו למרווח הצר שבין הדלת למשקוף - גם התשובה לכך היא שלילית. כשהושיט המשיב את ידו עדיין היתה המעלית בתהליך הסגירה ומעבר לאותו מרווח צר. מעבר לכך, מניין לו למשיבלדעת על אותו סיכון חבוי ועל כך שבהגיע הדלת הנסגרת לאותו תחום של 5 ס"מ תתנתק ההגנה? אכן, הדבר הזה היה בידיעת המערערת, אך לא בידיעתו של משתמש סביר במעלית וממילא גם לא בידיעתו של המשיב.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. 24.11.92).

ע.פ. 3514/91 - אבו רקייק סלימאן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהחזקת סמים על יסוד ראיות נסיבתיות, כאשר לא הנאשם החזיק את הסמים אלא מי שנסע עמו ברכבו וההוא נעלם(מחוזי באר שבע - ת.פ. 433/90 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' נתניהו ומלץ, בהחלטה מפי השופטת נתניהו, נגד דעתו החולקת של השופט אור).
א. באחד הימים, בנובמבר 1990, בשעה 6 בערב, בהיות קצין המשטרה אליאסי במכוניתו בצומת תל שוקת בכביש עומר - חברון, חלף על פניו רכב שהמערער נהג בו. נהג הרכב האט והסתכל לעברו, היסס ופנה לכיוון לאקייה. לאחר כשעה חזר מאותו כיוון כשהוא נע לכיוון עומר, ממשיך לכיוון באר שבע ונכנס לתחנת דלק. הרכב נמצא מול מתקן שטיפה בתחנה בשעה 30:7 בערך. אליאסי שעקב אחריו נכנס לתחנת דלק אחרת, ומשם, ממרחק של כ- 15- 10 מ' צפה אל הרכב של המערער. אליאסי הבחין בנוסע שישב ליד הנהג שיצא בריצה מהמכונית והשליך דבר מה מידו לעבר גדר שמצד ימין. אליאסי התקדם לרכב של המערער וערך חיפוש שלא העלה דבר. אליאסי הזעיק למקום צוות בילוש ובחיפוש נמצאה במקום שבו הושלך החפץ, שקית שהכילה כ- 100 גרם הרואין. אליאסי העיד כי כשעקב אחרי הרכב הבחין בנוסע שישב ליד הנהג והנוסע הפנה את פניו אחורה מידי פעם. המערער הכחיש בכלל כי נסע לכיוון לאקייה, הכחיש כי היה עימו נוסע נוסף ברכב והודה רק בכך שהמערער עקב אחריו בנסיעה מבית שוקת לעומר. הוא הסביר כי נכנס לתחנת הדלק שבה הוא נוהג בדרך כלל לתדלק, וכי לא עצר ליד משאבות הדלק אלא מאחורי התחנה כי רצה לנוח ולשתות קפה ואחר כך לתדלק.
ב. ביהמ"ש המחוזי האמין לעדותו של אליאסי, דחה את הכחשותיו של המערער ועדותו שבהן ראה שקרים המחזקים את הראיות המפלילות של התביעה והרשיעו בהחזקת הסם. באשר לנוסע שישב ליד המערער אין יודעים עד היום מי היה, ואחד שנעצר בחשד שהוא היה הנוסע השני זוכה ושוחרר במהלך המשפט. השאלה המתעוררת בערעור זה היא אם יש ראיות נסיבתיות מספיקות כדי לבסס עליהן את המסקנה כי המערער החזיק בסם שנזרק ע"י הנוסע האלמוני שהסיע במכוניתו. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב, ואילו ביהמ"ש העליון, ברוב דעות, בפס"ד מפי השופטת נתניהו, אליה הצטרף השופט מלץ, החליט לקבל את הערעור, בעוד השופט אור, בדעת מיעוט; סבר שיש לדחות את הערעור.
ג. השופטת נתניהו (דעת הרוב): אין ראיות שהסם היה בשליטתו של המערער, במובן הרישא להגדרתה של "החזקה" בסעיף 2 לחוק העונשין. ביהמ"ש המחוזי ביסס את ההרשעה על ההחזקה הקונסטרוקטיבית שבסיפא להגדרה לאמר "...דבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה, בידיעתם ובהסכמתם של השאר, יראוהו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם...". ההסכמה הדרושה להחזקה הקונסטרוקטיבית לא די שתהיה הסכמה במובן אי התנגדות להחזקה בידי אחר או אחרים. צריכה להיות הידברות מוקדמת או עסק משותף אשר במהלכה נעשית החזקתו הממשית של האחד להחזקתו הקונסטרוקטיבית של האחר. כדי להגיע למסקנה שהעובדות שהוכחו נותנות מקום למסקנה חד משמעית כי המערער ידע והסכים להחזקת הסם בידי הנוסע, צריכות הראיות להיות שלובות ואחוזות זו בזו
באופן שהן מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה והיא שהנאשם ביצע את מעשה העבירה. אם העובדות שהוכחו מתיישבות באופן הגיוני גם עם הסבר או עם כוונה אחרת, או גם אם נותר ספק בדבר אפשרותו של אותו הסבר או אותה כוונה, כי אז אין להסיק מהן על אשמתו של הנאשם.
ד. היעדר הסבר מפיו של נאשם ואף שקריו של נאשם, יכולים לחזק את האמון בעדי התביעה, אך אין בכוחם להשלים את החסר בפרשת ההוכחות של התביעה, אם אין הןמצביעות על אשמה לכאורה. אין בראיות התביעה, ולו לכאורה, בסיס למסקנה כי המערער הסכים להחזקת הסם ע"י האחר. שקריו הם שמחשידים אותו בכך, אך שקרים יכולים לחזק את ה"יש" שבראיות התביעה, אך לא לבנות יש מאין.
ה. השופט אור (דעת מיעוט): באשר להרשעה בהחזקה כאמור בסיפא של סעיף 2 הנ"ל, על התביעה להוכיח כי המערער והאחר היו "בני חבורה" והחזקתו הפיסית של הסם ע"י האחר היתה בידיעתו ובהסכמתו של המערער. השאלה היא על כן אם מכלל העובדות שהוכחו ניתן היה להסיק שהמערער החזיק בסם במובן הסיפא הנ"ל. לעיתים די בראיות המובאות ע"י התביעה כדי להוות ראיות לכאורה להוכחת האלמנטים של העבירה, ואז עובר אל המערער הנטל הטקטי להביא ראיות או להמציא הסברים שיהיה בהם לסתור את המסקנה לכאורה העולה מראיות התביעה, או להטיל בה ספק. בענייננו הביאה התביעה ראיות לכאורה כאמור, ולא באו מצד הנאשם כל ראיות מהימנות לסתור מסקנה זו או להטיל בה ספק, והסברו אף נמצא כוזב, בנסיבות אשר יש בהן לחזק חיזוק של ממש את ראיות התביעה. מכלול הנסיבות והצטברותן די בו להצביע לכאורה על כך שהמערער היה בחבורה עם האחר וכן שידע והסכים להחזקת הסם על ידו.
ו. ראוי להדגיש כי ייתכן וכל ראייה נסיבתית כשלעצמה לא יהיה בה כדי להפליל את המערער, אך הצטברותן של הראיות הנסיבתיות, היא שמטה את הכף לחובתו של המערער ומצביעה בכיוון הרשעתו. קשה להעלות על הדעת שנתקיימו במערער נסיבות מפלילות רבות אך במקרה. המערער לא נתן הסבר מהימן שיעלה בקנה אחד עם חפותו, על אף הראיות הנסיבתיות שיש בהן ראייה לכאורה להפללתו.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מלץ, אור. עו"ד א. ביתן למערער, עו"ד שי ניצן למשיבה. 21.10.92).

ע.א. 664/88 - אבראהים חוסין סיידי נגד קרן קיימת לישראל ואח'

*השתק עילה(מחוזי נצרת - ת.א. 1140/84 - הערעור נדחה).

א. קרקע שהיתה רשומה ע"ש המשיבה השניה (להלן: רשות הפיתוח) נמכרה בדצמבר 1954 למשיב 3 (להלן: המשיב) במסגרת הסדר שבין רשות הפיתוח והמשיב. הקרקע לא הועברה ע"ש המשיב והוא מכר אותה לאחרים, ואלה שוב מכרו אותה והכל ע"י העברת יפויי כח בלתי חוזרים עד שהקרקע הגיע לידי המערער ששילם עבורה. אחד הקונים בנה על הקרקע והמערער אף הוסיף תוספות לבניין לפי היתרי בנייה שניתנו לו. המשיב היה חייב כספים לנושה ובמכירה פומבית ע"י משרד ההוצל"פ רכשה המשיבה את הקרקע, וזו נרשמה ע"ש המשיבה כשהיא נקייה מעיקולים ושעבודים. בשנת 1965, לאחר רכישת הקרקע ע"י המשיבה, הגיש המערער תביעה לביהמ"ש המחוזי בה ביקש כי יוצהר שהוא הבעלים של החלקה וכן ביקש "לצוות על הנתבעים לבצע בעין את כל העסקות וההסכמים הנ"ל לפי יפויי הכח". בכתב הגנתה ציינה המשיבה כי רכשה את החלקה "במכירת פומבית... זכותה רשומה בספרי המקרקעין... עדיפה על פני כל זכות אחרת הסותרת אותה...". התובענה לא נתבררה וביהמ"ש קבע כי "לאור בקשת באי כח הצדדים ובהסכמתם הנני דוחה התובענה". בשנת 1985 הגיש המערער תובענה לביהמ"ש בה עתר שיוצהר כי רישום הבעלות במקרקעין בשמה של המשיבה בטל, וכי יש למחוק את הרישום הנוכחי ולהצהיר כי הקרקע
היתה לפני רישומה ע"ש המשיבה בבעלות המערער. באי כח המשיבה ורשות הפיתוח ביקשו לדחות את התובענה על הסף מחמת מעשה בית דין בתובענה הראשונה. ביהמ"ש קיבל את בקשתם ודחה את התביעה. הערעור נדחה.
ב. בפסק דינו מנמק השופט את מסקנתו בכך כי "בשני ההליכים מתבסס התובע על אותה עילה והוא אף תובע את אותו סעד זהה. והרי די בכך כי התובע סמך על אותה עילה כדי שדחייתה של התובענה הראשונה תהווה מעשה בית דין והשתק עילה מלא לגבי הליך מאוחר יותר". את טענת המערער כי התובענה הנוכחית מבוססת על "עילה שכלל אינה זהה לעילה בתביעה הקודמת" יש לדחות. אכן, לא טען המערער בתובענה הראשונה לבטלות המכירה למשיבה עקב פגמים שנפלו בהליך המכירה הפומבית של הקרקע בהוצל"פ, אך הוא העלה לדיון בתובענה הראשונה את טענתו כי "יש לבטל את הרישום ע"ש הקרן הקיימת...". משמע שבשתי התובענות טען המערער כי העברת החלקה ע"ש הקרן הקיימת היתה שלא כחוק ויש לבטלה. אין נפקא מינה לעניין מעשה בית דין אם הסעד אותו ביקש התובע בתביעתו הראשונה נוסח בצורה שונה במקצת מאשר הסעד אותו הוא מבקש כעת, או אפילו הוא שונה לגמרי. לא זהות הסעד קובעת אלא זהות העילה היא העיקר לעניין טענת מעשה בית דין. התובענה הראשונה נדחתה אמנם נגד המשיבה ורשות הפיתוח בלי דיון, אולם השתק העילה קם, עקב זהות העילות, מעצם דחיית התובענה הראשונה. לפיכך יש לדחות את הערעור מטעם זה, גם אם צודק ב"כ המערער שפסה"ד בתובענה הראשונה לא יצר השתק פלוגתא.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מ. לידאווי למערער, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 22.11.92).

ע.א. 195/89 - שמיר חברה לביטוח בע"מ נגד ניסן יאיר וחיים רז

*טענת חברת ביטוח כי מערכת מחשב שבוטחה בסכום פלוני ושנגנבה לא היתה שווה את הסכום הנקוב בפוליסה, לא בעת הוצאת הפוליסה ולא בעת הגניבה(מחוזי ת"א - ע.א. 321/88 - הערעור נדחה).

א. בעיסקם של המשיבים היתה מערכת שכללה מחשב, מדפסת ותוכנה (להלן: המערכת). המשיבים ביטחו את עיסקם אצל המערערת, והמערכת בוטחה בסכום של 7,300 דולר. אירעה פריצה לעסק והמערכת נגנבה. המשיבים תבעו מהמערערת את הסכום של 7,300 דולר בגין המערכת שנגנבה, אלה סירבו לשלם, וביהמ"ש קבע כי אין לשעות לטענת המבטחת שלפיה לא הרימו המשיבים את הנטל להוכיח כי הסכום שתבעו משקף, הלכה למעשה, את הנזק שנגרם להם. נקודת המוצא של ביהמ"ש היתה כי המערכת בוטחה בסכום של 7,300 דולר, וטענת המבטחת ששווי השוק של המחשבים ירד מאז כריתת הפוליסה באופן ניכר לא הוכחה. נוכח זאת קבע ביהמ"ש כי יש לפסוק את סכום הביטוח, המהווה, לסברתו, סכום מוסכם על פי הפוליסה. ביהמ"ש אף העלה ספק - אגב אורחא - אם לטענת המבטחת יש מקום, לאור הוראת סעיף 56(ד) לחוק חוזה הביטוח שלפיו "הסכימו הצדדים מראש על שיעור השיפוי, יהיו תגמולי הביטוח כמוסכם, ללא תלות בשיעור הנזק שנגרם". ערעורה של המערערת לביהמ"ש המחוזי נדחה. ביהמ"ש אישר את קביעתו של בימ"ש השלום שניתן לראות בסכום הקבוע בפוליסה סכום מוסכם, ותמך את יתדותיו גם בהוראת סעיף 56(ד) לחוק. הערעור נדחה אם כי הפירוש לסעיף 56(ד) לא נתקבל על דעת ביהמ"ש העליון.
ב. הטענה העיקרית של המבטחת מבוססת על הוראת סעיף 19 בתנאי הפוליסה שלפיה "תגמולי הביטוח שיגיעו למבוטח לפי פוליסה זו יחושבו וישולמו לפי שווי הרכוש... כפי שהוא בעת קרות האובדן או הנזק...". לטענת המערערת המשיבים היו צריכים להוכיח את שווי המערכת בעת הפריצה, ומשלא עשו כן לא הונחה התשתית העובדתית הנדרשת על פי הוראות סעיף 19 לחישוב הפיצוי לו זכאים המשיבים. עוד טוענת המבטחת כי בעת כריתת הפוליסה לא נעשתה הערכה של שווי הנכסים המבוטחים, וכי גם מטעם זה אין פסק דינו של ביהמ"ש יכול לעמוד.

ג. לאחרונה נדון בביהמ"ש העליון מקרה דומה לזה (פרשת כלל - ע.א. 196/88 פד"י מ"ו(1) 756) שנסיבותיו היו דומות לנסיבות המקרה דנן. על פי מה שנקבע בפרשת כלל "סכום הביטוח אמור לשקף את שווי הנכס בעת כריתת חוזה הביטוח... כשחברת הביטוח קובעת את סכום הביטוח וגובה את פרמיית הביטוח על פי סכום זה, חזקה עליה שזהו ערכו הממשי והנכון של הנכס לאותו מועד". עוד נקבע באותו פס"ד כי כאשר חברת הביטוח לא עשתה, קודם לאירוע הביטוח, שימוש בכח המסור לה בסעיף 58 לחוק לדרוש אח הפחתתו של סכום הביטוח, לא יהיה בידה לטעון כי שווי הנכס, בעת שבוטח, היה נמוך מסכום הביטוח. נוכח קביעות אלו, ההנחה היא כי סכום הביטוח בפוליסה שבפנינו, היינו 7,300 דולר, משקף את שווי המערכת בעת חתימת הפוליסה. להנחה זו, אגב, אף הונחה תשתית בחומר הראיות שהוגש. לכן דין טענת המבטחת בעניין שווי המערכת בעת חתימת הפוליסה להידחות.
ד. אשר לטענת המבטחת, הנסמכת על סעיף 19 - יש בסעיף זה כדי לשקף את העיקרון הכללי שלפיו הקריטריון לקביעת שיעורם של תגמולי הביטוח במקרה של אובדן מוחלט הינו שווי הנכס כפי שהיה בעת קרות מקרה הביטוח. עיקרון זה חל כל עוד לא קבעו הצדדים הסדר אחר בפוליסת הביטוח, אך אין בו כדי לקבוע על מי מוטל הנטל להראות מה היה שווי הנכס בעת מקרה הביטוח. בעניין זה נקבע בפרשת "כלל" כי כאשר נקבע בחוזה הביטוח ערך מוסכם של הנכס, על חברת הביטוח הנטל להראות כי ערכו פחת במהלך התקופה שבין חתימת הפוליסה ובין קרות מקרה הביטוח. בענייננו, המבטחת לא עמדה בנטל להראות כי ערך המערכת פחת במהלך תקופת הביטוח.
ה. נוכח העמדה שבוטאה בפרשת "כלל", לא היה מקום להשתית את ההכרעה בעניין דנא על הוראת סעיף 56(ד) לחוק. להוראה זו אשר עניינה קביעת שיעור שיפוי מוסכם, לא היתה תחולה בענייננו, שכן סעיף 19 ל"תנאי הפוליסה", קובע במפורש ששיעור השיפוי הוא פונקציה של ערך הנכס כעת מקרה הביטוח. המבטחת היתה רשאית להביא ראיות לפיהן ירד ערך הנכס מאז נחתמה הפוליסה, ולו היתה עומדת בנטל זה, היתה חבותה בתגמולי ביטוח קטנה. ברור, כי כאשר עסקינן בפוליסה הנכנסת לגידרו של סעיף 56(ד) הנ"ל, אין לראיות כאמור כל משמעות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב גנץ למערערת, עו"ד גלעד ישעיהו למשיבים. 23.11.92).

ע.א. 977+3505/91 - הוועדה... לתכנון ולבניה י-ם נגד מוחמד נוסייבה

פיצויים לדייר מוגן במקרקעין שהופקעו. טענה כי בעת ההפקעה היתה עילת פינוי נגד הדייר, ולכן לא מגיעים לו פיצויים. *גובה הפיצויים(מחוזי י-ם - ה"פ 121/90 - הערעור נדחה).

א. המשיב היה דייר מוגן בשטח של 3.5 דונם אדמה בו ניהל מפעל לייצור בלוקים. בשנת 1968, אחרי איחודה של ירושלים, פורסמה הודעת הפקעה מטעם שר האוצר לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור - להלן פקודת ההפקעה). בשנת 1984 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודת ההפקעה, לפיה הוקנו הקרקעות למדינה. בפועל לא מימשה המדינה את ההפקעה. בשנת 1989 יועדו המקרקעין בתכנית בניין עיר לצרכי דרך, ובמאי 1990 פורסמה הודעה על הפקעת השטח ע"י המערערת לפי פקודת ההפקעה ולפי החוק לתכנון ולבניה. המשיב הגיש תביעה לפיצויים בגין ההפקעה וביהמ"ש המחוזי פיצל את ההליך שבפניו לשני שלבים. בשלב הראשון נדונה שאלת מעמדו של המשיב במקרקעין, ובשלב השני נזקק ביהמ"ש לקביעת הפיצויים ושיעורם.
ב. בשלב הראשון טענה המערערת כי זכותו של המשיב כדייר מוגן פקעה בשל שניים אלה: נטישה; אי תשלום דמי שכירות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא הוכחה נטישה, ובאשר לטענה כי לא שולמו דמי שכירות במשך 23 שנה, קיבל ביהמ"ש את טענת המשיב כי פנה
בסוף שנות ה- 60 לאפוטרופוס לנכסי נפקדים וביקש לשלם, והאחרון השיב כי יפנו אליו ובמשך שנים לא פנו אליו. לפיכך אין לומר כי לא שילם דמי שכירות.
ג. בשלב השני קבע ביהמ"ש כי על המערערת לשלם למשיב פיצויי הפקעה לפי 90 דולר למ"ר ובסה"כ 315,000 דולר. בשלב השני ניסתה המערערת לטעון כי היתה נטישה חלקית, אולם ביהמ"ש סירב לדון בשאלה זו לאחר שכבר פסק כי לא היתה נטישה. ערעור אחד הוגש בתום השלב הראשון של הדיון והערעור השני הוגש בתום השלב השני והוא מתייחס לשאלת גובה הפיצויים. הערעורים נדחו.
ד. החלטתו של ביהמ"ש בשלב הראשון מהווה "החלטה אחרת" ועל כן היא ניתנה לערעור ברשות או במסגרת הערעור הכולל על פסה"ד. בענייננו הגישה המערערת ערעור על ההחלטה הנ"ל וערעור זה היה טעון רשות. ברם, כיוון שההליך הסתיים והוגש ערעור גם על גובה הפיצויים שנפסקו, נתרפא הפגם הדיוני ואין מניעה לדון בשני הערעורים כאחד.
ה. ביהמ"ש המחוזי דן ישירות בשאלה אם נתקיימו עילות הפינוי, אך בערעור נדונה גם טענה מקדמית, והיא, אם קיימת אפשרות בכלל לברר את מעמדו של המשיב במקרקעין במסגרת התביעה לפיצויים בגין ההפקעה. הלכה היא כי פס"ד של פינוי הינו קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי. מדינת ישראל, לה הוקנו המקרקעין עוד בשנת 1984, לא נקטה כל הליך שהוא נגד המשיב. השאלה היא, איפוא, האם בידי המערערת, שהפקיעה את הקרקע בשנית ותפסה בה את החזקה, לטעון להתקיימותה של עילת פינוי זו או אחרת במסגרת התגוננותה בתביעת הפיצויים. ההלכה בדיני הגנת הדייר היא, כי דבר קיומה של עילת פינוי כנגד הדייר אינו מעלה ואינו מוריד לצורך קביעת מעמדו של הדייר.
ו. השאלה היא אם האמור לעיל מתייחס רק לעילות הפינוי המנויות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר, או שהנושא כולל גם עילת נטישה שאינה כלולה בחוק, ושהוספה ע"י בתי המשפט. אם ייאמר כי מרגע התגבשות הנטישה חדל הדייר ליהנות מהגנת החוק, יהא מקום לבדוק אם התגבשה הנטישה, ואם התשובה תהא חיובית, יהיה על ביהמ"ש לקבוע מתי התגבשה הנטישה. אם ייפסק כי הנטישה התגבשה עוד לפני פרסום ההודעה ברשומות על ההפקעה, לא יהא התובע זכאי לפיצויים, שכן במועד הקובע לא היתה לו כל טובת הנאה. ברם, אין צורך לדון כאן בכל השאלות הקשות שהסוגייה מעוררת שכן צדק ביהמ"ש המחוזי כי לא נתקיימה בענייננו נטישה של המקרקעין.
ז. על מנת שתקום עילת פינוי מכח נטישה, יש צורך בהתקיימות מספר תנאים והנטל להוכחתם הוא על הטוען לנטישה. זאת הן בתביעת פינוי של דירה והן בתביעת פינוי של עסק. על בעל הבית להוכיח כי הדייר עזב את המושכר וכי אין בכוונתו לחזור. הכוונה לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי המלווה במעשים גלויים. בענייננו, המקום שימש למערער לצורך ייצור בלוקים ובמשך הזמן היתה הפסקת פעילות זו, אך המשיב המשיך להשתמש במקום כמחסן, המשיך לשלם ארנונה, וביקש לשמור אופציה לייצר בלוקים בעתיד. הוא לא ניתק עצמו מן המושכר. במשך השנים ריחף צל הפקעה על הקרקע ובנסיבות אלה אין לצפות מאדם שימשיך להשקיע במפעל שכל יום עתיד להיות מופקע ולהילקח ממנו.
ח. אשר לטענת ה"נטישה חלקית" - מבלי להתיחס לשאלה הדיונית שהתעוררה, הרי גם לגופו של עניין אין לטענת הנטישה החלקית אחיזה בנסיבות העניין. טענת נטישה חלקית תישמע רק מקום בו מדובר בנכס שניתן לחלוקה ולהפרדה בצורה טבעית, או במקרים בהם מדובר בנכס שחלקיו משמשים מטרות נבדלות, כגון מגורים ועסק. במקרה שבפנינו יש לשטח כולו ייעוד אחד והוא מפעל בלוקים. על כן דין טענת הנטישה החלקית להידחות.

ט. אשר לעילה של אי תשלום דמי שכירות - משנקבע כי המשיב היה דייר מוגן במועד הקובע, ללא קשר לשאלת קיום עילת פינוי נגדו, מתייתר הצורך לדון בשאלת אי תשלום דמי השכירות על ידו. אולם, למעלה מן הצורך יש להוסיף כי המשיב פנה לרשויות וביקש לברר אם עליו לשלם דמי שכירות והוא נענה בתשובה ש"יפנו אליו", והרשות לא פנתה אליו בדרישת תשלום. אמנם, טוב היה עושה המשיב אילו חידש את הפנייה לרשות לאחר חלוף זמן, ואולם הימנעותו מלעשות כן אינה מקימה עילת פינוי. גם כאן יש לתת משקל רב לעובדה, כי המדובר בקרקע שבמהלך כל תקופת הדיירות שררה לגבי עתידה אי וודאות רבה.
י. באשר לגובה דמי הפיצויים - ביהמ"ש קבע כי ערך כל מ"ר יעמוד על 90 דולר. המערערת טענה כי אין לייחס לשטח שלא היה בשימוש אותו ערך שניתן לקרקע שהיתה בשימוש. על כך השיב, בצדק, ביהמ"ש המחוזי כי אין רלבנטיות משפטית למידת השימוש שעשה המבקש בפועל בחלק זה או אחר של הקרקע. המבחן לקביעת שווי הפיצויים, הוא, כידוע, מבחן השוק החופשי. דייר מוגן בשטח 3,500 מ"ר ישיג בשוק החופשי את מלוא התמורה עבור כל מ"ר, תהא אשר תהא מידת השימוש בכל המקרקעין נשוא הדיירות המוגנת.
יא. פסה"ד ניתן מפי הנשיא שמגר. השופט אור הוסיף כי הוא מסכים לתוצאה, ואולם "לעניין השאלה אם היה מקום לראות את המשיב כדייר מוגן, אומר רק זאת: הואיל והעילות לפינוי המשיב מהמקרקעין עקב נטישה ואי תשלום דמי שכירות לא הוכחו... איני רואה צורך להכריע בשאלה מה היתה התוצאה לו היה מוכח קיומה של עילת פינוי לבעלי הקרקע נגד המשיב - אם משום נטישה ואם משום אי תשלום דמי השכירות". השופט ד. לוין הסכים לפסק דינו של הנשיא שמגר והצטרף להערתו של השופט אור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד סטיבברמן למערערת, עו"ד גב' נעמי וייל למשיב. 8.10.92).

ע.א. 5335/90 - רפאל חגואל נגד יעקב פלקון

*חלוקת הפסדים בין שותפים שייבאו סחורה מחו"ל(מחוזי ת"א - ת.א. 1958/92 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיב ייבא בעבר תחליף חלב להזנת עגלים ועל רקע זה ערכו הצדדים, בשנת 1981, עיסקה משותפת נשוא דיון זה. סוכם ביניהם כי השניים ייבאו את האבקה הנדונה כאשר הייבוא ייעשה ע"י המשיב ובמימונו ואילו המערער ישווק את הסחורה, להוציא חלק קטן אותו יצרוך להזנת עדרו בהיותו מגדל בקר. נקבע כי הרווח הנקי יחולק בין הצדדים ביחס של 2/3 למשיב ו- 1/3 למערער. במשלוח המכולה הראשונה הלך הכל למישרין. הדברים השתבשו במשלוח השני, לאחר שהוצא צו האוסר ייבוא של תחליף חלב. המשיב ששהה בהולנד לא ידע על דבר הוצאת הצו, עד לעיכוב המשלוחים שהגיעו ארצה, ולאחר שנודע לו הדבר הצליח לשחרר את המטען, לפנים משורת הדין, כנגד תשלום קנס ודמי שהייה לרשויות המכס. שלא כבמשלוח הראשון, היתה האריזה במשלוח השני פגומה, ובשל הלחות נפגמה האבקה וטיבה ירד. חלק מן הנזק לסחורה נגרם גם בעטייה של פריקת המטען ע"י אנשי המערער שלא בזהירות הראוייה. הצדדים נתקלו בקשיים בשיווק האבקה הפגומה, הם הציעו את הסחורה לאחד הצרכנים במחיר של 300 ש"י לשק, שהוא מחיר הפסד, וכשגם הלה סירב לקנותה, החליטו כי המערער יקח את האבקה וישתמש בו להזנת עדרו או ינסה למוכרה. בדבר המחיר בו רכש המערער את הסחורה נחלקו בעלי הדין. המערער טען כי האבקה נמכרה לו במחיר של 300 ש"י לשק, ואילו המשיב טען כי הצדדים לא נקבו במחיר מפורש. רו"ח שערך את חשבון העלות של האבקה הגיע למסקנה שעלותה היא 550 ש"י לשק.

ב. המשיב הגיש תביעה נגד המערער לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש קבע כי המשיב התרשל בכך שלא עמד על כך כי האבקה תארז באריזה מתאימה, ומאידך דחה את גירסת המערער כי האבקה נמכרה לו במחיר של 300 ש"י לשק. ביהמ"ש סבר כי בהיות השניים שותפים לעיסקת הייבוא אחראים שניהם כאחד, יחסית לחלקם בעסקה המשותפת, לשאת במלוא עלות הייבוא כשתשלום הקנס ודמי שהייה הינם חלק מאותה עלות. על בסיס זה, ועל יסוד הפחתה בגין אשמתו של המשיב שלא דרש את האריזה הנאותה, הגיע ביהמ"ש לכלל סיכום כי על המערער לשלם סכום של 295 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממאי 1982. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. המערער העלה טענות רבות שאין להן יסוד ובחלקן אף תמוהות. כל הטענות האלה יש לדחות. בעניין אחד יש לקבל את הערעור. כשביהמ"ש חישב את הסכום הכולל על בסיס העלות של הייבוא, נמנע ביהמ"ש מלנכות את הקנסות ודמי השהייה ששולמו לשלטונות המכס לצורך שחרור הטובין ובכך טעה. על המשיב היה לדאוג כי יהא בידו רשיון ייבוא למשלוח השני, כשם שעל כל יבואן לדאוג כי הטובין אותם הוא משיט ארצה מותרים בייבוא. העובדה כי במועד המשלוח הראשון לא היה צורך ברשיון ייבוא, לא פטרה את המשיב לברר אם מצב חוקי זה עודנו בתוקף, טרם שייבא את המשלוח השני. לפיכך יש לנכות גם סכומים אלה מן העלות הכוללת, ולתקן בהתאם את חבותו של המערער. כך תעמוד החנות על 163 ש"ח במקום 298 ש"ח צמוד כאמור.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ק. קרני למערער, עו"ד ח.מ. בסוק למשיב. 19.11.92).

ע.פ. 546/92 - מלול אלי בן עזר נגד מדינת ישראל

*חילוט רכב ששימש לעבירת סמים ד (ערעור על החלטה לחילוט רכב ששימש לעבירת סמים - הערעור נתקבל).

הנושא שבמחלוקת מתייחס לחילוט רכב ששימש את המערער כשביצע עבירה של רכישת למעלה מ- 400 גרם הרואין. טענת הסניגור היא כי הרכב הוא בבעלות גיסתו של המערער ולא רכושו של המערער. טענת הסניגור, כשלעצמה, אין בה כדי לשמש עילה לביטול החלטתו של ביהמ"ש בדבר חילוט הרכב, שהרי הבעלות ברכוש ששימש לעבירת סמים איננה תנאי מוקדם לביצוע החילוט. ברם, מסתבר כי הגיסה, שהיא לטענת המערער הבעלים של הרכב, נמצאת בארה"ב ולא הוזמנה לדיון שבו הוחלט על החילוט. לטענת ב"כ המדינה אין נפקא מינה אם הגיסה הוזמנה אם לאו, מאחר ויש ראיות למכביר המצביעות על כך שהמערער הוא הבעלים של הרכב וכי רישום הרכב ע"ש הגיסה פיקטיבי בלבד. הערעור נתקבל.
לפי הוראות סעיף 36ד', מי שטוען לזכות ברכוש שחולט ולא הוזמן להשמיע טענותיו לעניין צו החילוט, רשאי לבקש מאת ביהמ"ש שציווה על החילוט לבטל את הצו. כאשר יש בעלים רשום של נכס, קיימת מעיקרה חובה להזמינו לדיון בעניין החילוט. אם לא התייצב, אין בכך כדי לגרוע מן האמור בסעיף 36ד', מה גם שיכולות להיות נסיבות בהן תעלה טענת בעלות מבלי שהובאה מראש לידיעת המדינה. כאשר נכס רשום ע"ש בעלים פלוני, אין לשלול בעלות מכח חילוט, מבלי להזמינו כדי שישמיע טענותיו. ייתכן, למשל, שהבעלים, להבדיל ממי שביצע את העבירה, יעלה טענה לפי סעיף 36ג'(ב) ויהיה לדבר משקל בהחלטתו של ביהמ"ש. לפיכך הוחלט לבטל את החלטת החילוט והתיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי לאפשר לבעלים הרשום של הנכס לטעון טענותיו. אם הבעלים יוזמן ולא יתייצב יוכל ביהמ"ש להחליט בעניין במסגרת סמכויותיו לפי סעיף 36א' לפקודה הנ"ל.