תקציר סביר כרך מ"א חוברת 6

ע.א. 166/90 - מרדכי אזולאי נגד א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ

עדות ראשית המאשרת את הנאמר בכתב התביעה. הודאה והדחה(מחוזי באר שבע - ת.א. 169/83 - הערעור נדחה).

א. ביום 26.4.82 נחתם בין הצדדים הסכם שכונה על ידם "חוזה שכירות בלתי מוגנת". בהסכם כונה המשכיר "א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, חברה רשומה שכתובתה אצל בני ברגר..." (להלן: המשיבה). השוכר הוא המערער והמושכר הוא מסעדה באילת. בסעיף 10(א) להסכם נאמר כי "תקופת השכירות נקבעת בזה ל -12 חודשים החל מיום 1.6.82...", היינו כ- 5 שבועות לאחר יום חתימת ההסכם. מאידך נאמר בסעיף 8 להסכם כי "השוכר מאשר קבלת המושכר...", היינו ביום 26.4.82. בסעיף 39 להסכם נאמר כי "מיד לאחר... תשלום השיעור הראשון... תימסר החזקה". מכאן כי קיימת אי בהירות לגבי מועד תפיסת החזקה ע"י המערער. דמי השכירות לשנה הראשונה נקבעו לסך השווה ל- 24,000 דולר בתוספת מע"מ, בשני תשלומים, שהראשון בהם יהיה עם חתימת ההסכם.
ב. לפני שתמה שנת השכירות הגישה המשיבה לביהמ"ש המחוזי תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערער כשהתביעה חתומה בידי "עו"ד נ. גוטמן בא כוח התובעת". נטען בה כי המערער שילם על חשבון דמי השכירות רק 2650 דולר וכי הוא חייב את היתרה. המערער הגיש בקשה לרשות להתגונן ובתצהירו הודה בהסכם, אך טען כי המשיבה לא מסרה לו כלל את החזקה במושכר. ניתנה רשות להתגונן ונקבע כי התצהיר ישמש כתב הגנה. ביום 3.1.85 התקיימה ישיבת ההוכחות בה נרשם כפרוטוקול "מופיעים עו"ד גוטמן ב"כ התובעומנהלה עו"ד משה קשת. ב"כ הנתבע עו"ד מ. חכמון. משה קשת... משיב על שאלותיו של עו"ד גוטמן: אני מאשר את הכתוב בכתב התביעה דהיינו אני מאשר את העובדות הכלולות בו". לא היו שאלות בחקירה נגדית. עו"ד גוטמן הודיע "אלה עדי" ולאחר מכן הודיע עו"ד חכמון "לא אביא עדים". לאחר מכן הוחלט על הגשת סיכומים בכתב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת המשיבה וחייב את המערער לשלם את הסכום הנתבע והערעור נדחה.
ג. צדק ביהמ"ש המחוזי כי אין בכך פסול שעד עומד על דוכן העדים ואומר שכל העובדות המפורטות במסמך פלוני, הנמצא בפני ביהמ"ש, הן נכונות ובכך מסיים את החקירה הראשית. ברם, צודק ב"כ המערער בטענתו כי אפילו כשרה דרך הבאת הראיות כאמור, הרי אין בתכנו של כתב התביעה דנא כדי להוות משום הרמת הנטל המוטל על תובע במשפט אזרחי שבו נקבעו פלוגתאות מסויימות הטעונות התייחסות. מן ההכרח כי יתקיימו שני תנאים: האחד, שהעד יצביע על זיקתו לנושא הנדון ומקורות המידע שלו; והשני - שיראה שמקורות המידע שלו הם כאלה המכשירים אותו להעיד עליהם. בהיעדר שני אלה לא ניתן לבסס הכרעה משפטית על סמך עדות כזו. בענייננו העיד עו"ד קשת שהוא מאשר את העובדות הכלולות בכתב התביעה. השופט אמנם מכנה את עו"ד קשת "מנהל התובעת" אך אין בכל התיק אסמכתה לכך. יתירה מזאת, אפילו היה עו"ד קשת בעל תפקיד כלשהו בחברה, עדיין היה עליו להראות כי המידע עליו הוא מעיד ידוע לו ממקור ראשון, שהרי יתכן שיהא אדם בעל תפקיד בחברה ולא ידע על כל פעולותיה. המסמך (כתב התביעה) נערך בידי עו"ד גוטמן, וכל עוד לא הבהיר העד קשת מהי זיקתו למסמך זה ועל יסוד מה הוא מעיד על הכתוב בו - עדותו קבילה, אך אין ערך ראייתי לעדותו. מכאן כי לא היתה בפני ביהמ"ש המחוזי עדות מהותית שעליה ניתן לבסס הכרעה.
ד. אעפ"כ דין הערעור להידחות. המצב שנוצר הוא שבפני ביהמ"ש לא היתה למעשה כל עדות מצד התובע וכל עדות מצד הנתבע. בתביעה רגילה שבה נטל ההוכחה הוא על התובע, היה מצב זה מביא בעקבותיו דחייתה של התביעה. אלא שבענייננו הודה המערער בקיומו של ההסכם שעליו מבוססת התביעה, וטען טענות שלפיהן אינו חייב בתשלום דמי השכירות שבתשלומם התחייב בהסכם. זה מקרה ברור של הודאה והדחה ובמקרה כזה על הנתבע להוכיח את העובדות המצדיקות את ההדחה. בדיון עצמו לא עורר איש את שאלת נטל
ההוכחה, וגם השופט לא עורר שאלה זו באשר קבע כי קיימות ראיות מטעם התובעת. אלא שמדובר בטענה דיונית ובמשגה דיוני ואלה אין בכוחם להשפיע או לשנות את נטל ההוכחה. הנטל היה על המערער והוא לא ניסה אפילו להרימו. על כן, בדין ניתן פס"ד נגד המערער, אם כי לא מנימוקיו של ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד א. ואגו למערער, עו"ד ח. גוטמן למשיבה. 6.12.92).

ע.א. 32/90 - דן ברלב נגד מיכאל בריל

*סמכות יו"ר ההוצל"פ להורות על השבה של סכומים שנגבו עפ"י פס"ד שבוטל אח"כ בערעור. *הוספת הצמדה וריבית לסכום ההשבה. *תוספת מע"מ להוצאות שנפסקו בפס"ד(מחוזי י-ם - ע.א. 186/89 - הערעור נתקבל בחלקו ברוב דעות).
א. המערער והמשיב הם אחים שמזה שנים מתדיינים ביחס לחלקיהם בירושת אביהם. ביום 8.5.84 נתן ביהמ"ש המחוזי בירושלים פס"ד שלפיו חוייב המשיב, בין היתר, לשלם למערער "בגין חלקו בדמי מפתח שנתקבלו... סכום של 4,000 ש"ח בצרוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל ביום 31.12.77 ועד התשלום המלא בפועל". זולת חיוב זה (להלן: החיוב), כלל פסה"ד גם הצהרה (להלן: ההצהרה) בה קבע ביהמ"ש לאמור: מחצית הכספים וניירות הערך שהוצאו... מחשבון פקדון... מגיעים לתובע (המערער דנא) בצירוף ריבית של %11 לשנה...". המערער דרש מן המשיב לפרוע את חיובי פסה"ד, לרבות הסכום המתחייב מן ההצהרה. משלא נענה, פנה ביוני 1984 ללשכת ההוצאה לפועל בירושלים וביקש לבצע את החיובים הכספיים שבפסה"ד, אך לא ביקש דבר לעניין מימוש זכותו לפי ההצהרה. בינואר 1985 שילם המשיב למערער את מלוא המגיע לפי חיובי פסה"ד לרבות הסכום שהתבקש מכיבוד ההצהרה.
ב. אותה עת היה ערעורו של המשיב נגד פסה"ד תלוי ועומד בפני ביהמ"ש העליון. ביום 8.6.88 ביטל ביהמ"ש העליון את פסה"ד בכל הנוגע לחיוב ולהצהרה. כן פסק כי "המשיב (המערער דנא) ישא בהוצאות המערער (המשיב דנא) בסך 3,000 ש"ח צמוד ונושא ריבית מהיום". ביום 1.8.88 הגיש המשיב ללשכת ההוצאה לפועל בקשה לביצוע פסק דינו של ביהמ"ש העליון, כשהבקשה מתייחסת לסכומי הכסף שלטענתו היה זכאי להשבתם ולקבלתם. המערער השיג על גובה ההשבה הנדרשת וכפר בסמכות ראש ההוצל"פ לחייבו, מכח סעיף 18(א) לחוק, בהפרשי הצמדה ובריבית על הסכום שקיבל לפי פסה"ד שבוטל. כן חלק המערער על דרישת המשיב לתוספת מע"מ לסכום של 3,000 ש"ח שנפסק לזכותו כהוצאות הערעור.
ג. ראש ההוצל"פ דחתה את טענות המערער וקבעה כי על המערער להשיב למשיב את הסכומים שקיבל ממנו, בגין החיוב וההצהרה, כשהם צמודים למדד ונושאים ריבית לא צמודה של %4 לשנה החל מיום קבלת הכספים, ובצירוף ריבית לפי סעיף 10(א) לחוק כתיקונו בתשמ"ט החל מיום 1.9.89 ואילך. כן פסקה כי דין הוצאות הערעור, בהן חוייב המערער, הוא כדין שכ"ט עו"ד, ולפיכך מוטל על המערער לשלם למשיב את הסכום הפסוק בתוספת מע"מ. ערעורו של המערער נדחה ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור נתקבל בחלקו ברוב דעות.
ד. בערעורו טען המערער כי א. בהיעתרו לבקשת חייב, לפי סעיף 18(א) לחוק, הסמכות לראש ההוצל"פ היא להורות על השבת הסכום הנומינאלי שגבה הזוכה מן החייב על פי פס"ד שבוטל או שונה, ללא תוספת הצמדה וריבית (להלן: הטענה הראשונה); ב. לחילופין, כי ביחס למה שקיבל מן המשיב על יסוד ההצהרה שנכללה בפסה"ד המקורי, לא היתה לראש ההוצל"פ סמכות, לפי סעיף 18(א), להורות גם על עצם ההשבה, וממילא לא היה זה בסמכותה לחייבו בתשלום הפרשי הצמדה וריבית על סכום זה (להלן: הטענה השניה); ג. כי לסכום ההוצאות שנפסק אין להוסיף מע"מ (להלן: הטענה השלישית).

ה. (פה אחד): לעניין הטענה הראשונה - דינה להידחות. סעיף 2 לחוק פסיקת ריבית והצמדה קובע כי "רשות שיפוטית שפסקה לבעל דין סכום כסף, או שציוותה על ביצועו של פסק כזה, או שקבעה סכום כסף המגיע על פי חיקוק, רשאית... לפסוק ריבית על אותו סכום, כולו או מקצתו", וכל מקום שהיא רשאית לפסוק ריבית רשאית הרשות השיפוטית לפסוק גם הפרשי הצמדה. בענייננו, אין אמנם משום "פסיקת" סכום כסף כמשמעה בסעיף 2 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, אך יש כאן משום קביעת "סכום כסף המגיע על פי חיקוק" קרי, קביעת הסכום המגיע לחייב על פי סעיף 18(א) גופו. בקיום הסמכות "לקבוע סכום כסף" בידו של ראש ההוצל"פ, די כדי להעמיד על כנה גם את סכמותו לפסוק ריבית והצמדה על הסכום שקבע.
ו. (דעת הרוב - השופטים מצא וש. לוין): לעניין הטענה השניה - דינה להתקבל. לפי ההלכה "אין בידי ראש ההוצל"פ לצוות על החזרת המצב לפי סעיף 18(א), כשפסק דינו של ביהמ"ש הינו הצהרתי בלבד". בקשת הביצוע שהגיש בשעתו המערער ללשכת ההוצל"פ, התייחסה רק לחיובי הממון שבפסה"ד המקורי. את ההצהרה לא ביקש המערער - וגם לא יכול לבקש - "לבצע". בתשלום הסכום שהתבקש מן ההצהרה לא היה משום ביצוע פס"ד, כמשמעו בסעיף 18(א) לחוק, אלא משום קיום הסדר עליו הוסכם בין הצדדים. את תוצאותיו של הסכם כזה אין ראש ההוצל"פ מוסמך לבטל במתן צו לפי סעיף 18(א), ותרופתו של המשיב (ככל שלא בא על סיפוקו במה שכבר הושב לו) היא בהגשת תביעה לביהמ"ש המוסמך.
ז. (דעת מיעוט - השופט ד. לוין): נכון שאין ראש הוצל"פ מוסמך ואינו יכול לבצע פס"ד הצהרתי. אולם, החלק ההצהרתי של פס"ד לא נשאר ערטילאי, אלא יושם בתשלום סכום החיוב לידי הנושה שלא דרך צינור ההוצל"פ. כשהערעור של המשיב התקבל והזוכה (המערער) חוייב להחזיר את כל שקיבל על פי פסה"ד, לרבות הסכום ששולם על פי הצו ההצהרתי, אין מדובר עוד בסמכותו או בחוסר סמכותו של ראש ההוצל"פ לבצע צו הצהרתי. תכליתו של סעיף 18(א) היא להחזיר את המצב של מה שניתן או ששולם, על פי פסה"ד שבוטל או ששונה, אין בה משום החזרת המצב לקדמותו, ויש לאפשר למי שהיה בזמנו חייב, וביצע את פסה"ד, וכעת זכאי להשבה, מלאה או חלקית, מכח ביטולו או תיקונו של פסה"ד, לבקש מראש ההוצל"פ השבה זאת, בין אם הביצוע של פסה"ד המקורי נבע מהסכם בין הצדדים ובין אם הביצוע נבע מכח זרועה של ההוצל"פ. לפיכך גם מוסמך ראש ההוצל"פ לפסוק ריבית והצמדה.
ח. (דעת הרוב - השופטים ש. לוין וד. לוין): לעניין הטענה השלישית - דינה להידחות. פסה"ד נשוא הדיון ניתן בשנת 1988 וחלות עליו תקנות סדר הדין האזרחי לפני תיקונן בשנת תש"ן. הדיבור הוצאות משפט בתקנה 511(א) בא לציין שכ"ט עו"ד ויציאות המשפט, אך כאמור בתקנה 511(ב) כפוף חיוב בהוצאות לפי שיקול דעתו של ביהמ"ש לאמור בתקנה 512. בתקנה 512 נאמר כי בקביעת ההוצאות "רשאי ביהמ"ש לעשות אחד משלשה אלה: לפסוק אותו 'בסכום כולל' לעניין שכ"ט עוה"ד; לפסוק אותו 'בסכום כולל' לעניין 'הוצאות המשפט' או לפסוק אותו 'בסכום כולל' 'לעניין שניהם'". דרך ראוייה לקביעת ההוצאות בפסה"ד נשוא הדיון היתה לחייב את המשיב בתשלום יציאות המשפט וכן בתשלום שכ"ט עו"ד בסכום קצוב. במקרה זה היתה חלה על החיוב בשכ"ט עו"ד הוראת תקנה 512(ג) בדבר תוספת מע"מ על שכה"ט. משהדבר לא נעשה טעון פסק דינו של ביהמ"ש העליון פרשנות. על פי הפרשנות הנכונה נראה כי במקרה הנוכחי התכוון ביהמ"ש בדיבור "הוצאות המערער" לשכ"ט עו"ד, שהיא אחת המשמעויות של הוצאות משפט, הואיל ובתקופה בה ניתן פסה"ד שימשו הדיבור "הוצאות" ושכ"ט עוה"ד בשגרת הלשון של השופטים בערבוביה. עדיין יכולה להתעורר השאלה כיצד יש לפרש את הדיבור "הוצאות משפט" בפס"ד שניתן לאחר תיקון התקנות בשנת תש"ן. כדי למנוע התדיינויות מיותרות
מוצע לשוב ולתקן את התקנות ולקבוע, כפי שהיה בעבר, כי מקום בו פסק ביהמ"ש שכ"ט עו"ד בסכום קצוב, ממילא חייב בעל הדין שנגדו ניתן החיוב גם ביציאות המשפט, אלא אם כן החליט ביהמ"ש אחרת, וכי חיוב ב"הוצאות משפט" כמוהו כחיוב בשכ"ט עו"ד בלבד אלא אם כן נעשה שימוש בדיבור "כולל".
ט. (דעת מיעוט - השופט מצא): תקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין מחילה חובה להוסיף מע"מ רק על שכ"ט עו"ד שנפסק לפי תקנה 511, משמע, בסכום נפרד. הוראת תקנה 512(ג)אינה חלה מקום שביהמ"ש פוסק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד "בסכום כולל" כפי שהינו רשאי לעשות לפי תקנה 512(א). לפי פסה"ד של ביהמ"ש העליון, נשוא הדיון בפרשתינו, חוייב המערער לשאת בהוצאות המשיב בסכום כולל, וחיוב כזה אינו גורר תוספת מע"מ.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, מצא. המערער לעצמו, עו"ד י. שמלה למשיב. 7.12.92).

ע.א. 2737/90 - שושנה סעיד ואח' נגד פיינארטס בע"מ

פיצויים בתאונת עבודה. דרך החישוב של ניכוי תגמולי הביטוח הלאומי מכל תובע בנפרד(מחוזי ת"א - ת.א. 48/83 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה, בעלת מפעל הדפסה וצביעה של בדים, העסיקה את המנוח חסן סעיד כפועל ייצור ב"מטבח" הצבעים שבמפעלה, משנת 1970 ועד שנת 1981. בחודש מאי 1980 אובחן אצל המנוח סרטן שלפוחית השתן והוא נפטר כעבור שנה. המנוח הותיר אחריו אשה (המערערת הראשונה - להלן: האשה) שני בנים קטינים, המערער 3 שהיה בן 3 וחצי במות אביו והמערער 4 שהיה בן 17 וחצי במות האב וכן שני ילדים בגירים. המשיבה אחראית בנזיקין למותו של המנוח וביהמ"ש המחוזי חישב את הפסדם של התלויים על פי שיטת הידות, ניכה ממנו תגמולי הביטוח הלאומי, ופסק למערערים את ההפרש. המערערים טוענים כי ביהמ"ש המחוזי טעה כשכרך יחד את תביעת התלויים, ככל שמדובר בניכוי התגמולים, מבלי לחשב את נזקו של כל תלוי בנפרד תוך ניכוי ההטבות בהן זכה אותו תלוי כתוצאה מן המעשה הנזיקי. לטענת המערערים, נזקו של הבן, שהיה בן 3 וחצי במות אביו, מאבדן התמיכה, מגיע לסכום של כ- 108,000 ש"ח, בו בזמן שהגימלאות להם הוא זכאי מצטברות לסכום של כ- 138,000 ש"ח. לפיכך, שיעור נזקו "נבלע" כולו בסכום שבו "זכה" עקב מות אביו, ועודף הגימלה, בסך של 30,000 ש"ח, לא צריך היה לנכות כלל, ובוודאי שלא היה מקום לנכותו מן הפיצויים המגיעים לאשה ולבן האחר. הערעור בעניין זה נתקבל.
ב. במסגרת השאיפה להשיב, עד כמה שניתן, את מצב התלויים למקומו אלמלא קרות האירוע הנזקי, יש לחשב בנפרד את נזקו של כל תלוי ותלוי, ולנכות מכל אחד מסכומים אלה את ההטבות בהן זכה אותו תלוי, בלי תלות ב"מאזנם" של יתר התלויים. אלא ששאלה זו לא נתבררה עובדתית בביהמ"ש המחוזי, כשם שלא נתבררה טענת המשיבה כי אם ייעשה חשבון נפרד לכל תלוי, כי אז יש לנכות מהפיצוי המגיע לאישה את הגימלה שהיא ויתרה עליה, כנטען. לפיכך מן הראוי כי התיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי שיובאו ראיות, במידת הצורך, ויישמעו הטענות, לשם עריכת החישוב לכל תלוי בנפרד.
ג. טענה אחרת של המערערים נוגעת לעובדה שביהמ"ש המחוזי לא פסק פיצוי בשל הפסד הפנסיה של המנוח. לדברי ביהמ"ש המחוזי "לא הוכח על ידי הנתבעים כי בהגיעו לגיל פרישה של 65 שנים היה המנוח זכאי לפנסיה... לא הוכח כי על פי תנאי חברותו (במבטחים) היה זכאי לפנסיה בגיל 65". לדעת המערערים "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה" הוא כי שכיר המגיע לגיל פרישה לאחר שמשך 20 שנה הפריש כספים לקרן הפנסיה צובר זכויות פנסיה. אין לקבל את טענת המערערים. הנתונים האמורים אינם בגדר ידיעתו השיפוטית של ביהמ"ש בחינת "מפורסמות שאינן צריכות ראיה". לפי הראיות
קיבלו השאירים את כל שהגיע להם מ"מבטחים" ולתביעה לסכומים נוספים לא הונחה תשתית ראייתית.
ד. בערעור שכנגד טוענת המשיבה כי ביהמ"ש שגה בפסקו למערערים פיצוי בשל אובדן השתכרותו של המנוח מחקלאות לצד הכנסותיו מעבודה אצל המשיבה. לטענתה לא הוכיחו התלויים כדבעי את ההכנסות שהיו למנוח מגידולים חקלאיים. טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש המחוזי אמד את הכנסות המנוח, על בסיס ההכנסה הממוצעת של פועל שכיר בענף החקלאות, בתוספת %50, בהתחשב בכך שעצמאי משתכר יותר מפועל שכיר. אין להתערב באומדנו של ביהמ"ש שבנסיבות העניין איננו סביר פחות מכל אומדן אחר. אשר לאי הסתמכותו של ביהמ"ש על הצהרות המנוח למס הכנסה בשנים 1980- 1979, שבהן לא הוצהר על הכנסות מחקלאות - הרי לכך ישנו הסבר סביר, בהתחשב בכך שבתקופה זו כבר קיננה מחלה בגופו של המנוח ומהראיות עולה כי בשנים קודמות אכן הצהיר המנוח על הכנסות מחקלאות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' יעל פלג גורן למערערים, עו"ד ש. קרינסקי למשיבה. 28.12.92).

ע.א. 1793/92 - יעקב סופר נגד ציונה סופר

תביעת האשה לבצע מכירת דירה לפי הסכם גירושין, כאשר הבעל מסרב לבצע את הגירושין. "אישור" הסכם ממון ע"י בימ"ש(הערעור נדחה).

א. בעלי הדין, שהיו מסוכסכים ביניהם, הגיעו ביום 16.9.90, בעזרת ביהמ"ש ועורכי הדין, להסכם גירושין, וחתמו על ההסכם בפני השופט. ביהמ"ש רשם בשולי ההסכם "ההסכם נחתם בפני והצדדים הביעו בפני את הסכמתם לו". להלן חתם השופט את שמו ותוארו ואת תאריך החתימה בשולי ההסכם. ההסכם כלל הסכמה לגירושין ולמכירת דירת בני הזוג. המערער חזר בו מהתחייבותו לתת גט והדירה טרם נמכרה. עוד לפני כן, בספטמבר 1987 ניתן נגד הבעל צו איסור כניסה לדירה, מאחר ונהג באלימות כלפי המשיבה. המערער פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש לבטל את ההסכם בכל הנוגע למכירת הדירה, בטענה כי להסכם לא ניתן תוקף של פס"ד. ביהמ"ש דחה טענה זו בציינו כי חוק יחסי ממון בין בני זוג מדבר על מתן אישור להסכם ולא על כך שיינתן לו תוקף של פסק דין. בפעולת ביהמ"ש המחוזי כמתואר לעיל, קבע ביהמ"ש, כי יש לראות אישור. טענה נוספת בפי המערער היתה כי אין לחלק את ההסכם לחלקים, וכל עוד לא התגרשו בני הזוג אין אפשרות למכור את הדירה. ביהמ"ש המחוזי ציין כי האשה מוכנה לקיים את כל חלקי ההסכם, לרבות הגירושין, ועל כן אין המערער יכול לחזור בו באופן חד צדדי מהתחייבותו. על כן הורה ביהמ"ש על מכירת הדירה בהתאם להסכם וגם לא ראה בנסיבות העניין מקום לביטול צו ההפרדה. הערעור נדחה.
ב. סעיף 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג קובע לאמור: "הסכם ממון טעון אישור ביהמ"ש המחוזי... או בית הדין הדתי... האישור לא יינתן אלא לאחר שנוכח ביהמ"ש... שבני הזוג עשו את ההסכם... בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו...". החוק מדבר ב"אישור" ולא במתן תוקף של פס"ד. במקרה שלפנינו היה רישום הדברים בדבר חתימת ההסכם והבעת הסכמת הצדדים להסכם בגדר שלב הסיום והסיכום של דיון ממושך עם בעלי הדין בביהמ"ש. כך שברור בעליל שלא רק הוצהר על הסכמה, אלא כי היה ברור וגלוי לפי הנסיבות שמהות ההסכם הובהרה. אשר לחזרתו של המערער מהסכמתו לגירושין - ההכרעה בשאלה אם לראות הסכם כבטל אינה בידי הצד המפר אלא בידי הצד הנפגע. אם צד להסכם מוכן להמשיך בביצוע ההסכם למרות שהצד השני לא קיים התחייבות מהתחייבויותיו, הרי הרשות נתונה וההחלטה בידו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקבחובב למערער, עו"ד אילן וידרמן למשיבה. 8.12.92).

ע.א. 738/89 - מנחם ינובסקי ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*ביטול הסכם מכר" לצורך ביטול חיוב שהוצא לתשלום מס שבח ומס רכישה בגין העיסקה(מחוזי נצרת - ועדת ערר לענייני חוק מס שבח - עש"מ 65/87 - הערעור נדחה).

א. ביום 7.2.86 נחתם הסכם מכר בין המערער (בשמו ובשם נהנים נוספים) לבין אחד דוד אבנעים (להלן: הקונה) לגבי מחצית הזכויות במגרשים מסויימים (להלן: הנכס). ההסכם נחתם לאחר שהקונה כבר רכש חזקה בקרקע ואף החל לבנות עליה בניין ולמכור דירות, וכל זאת, לטענת המערער, שלא ברשות. סעיף 11 להסכם קבע לאמר: "מוסכם בזה במפורש כי הסכם זה יקבל תוקף רק במעמד רישום מחצית הנכס ע"ש הקונה, ובתנאי מפורש שבאותו מעמד תירשם בטוחה... רק לאחר רישום הבטוחה כאמור יקבל הסכם זה תוקף מחייב...". ביום 28.4.87 שיגר המערער לקונה הודעה על ביטול ההסכם וזאת משום שלטענתו הקונה לא עמד בהתחייבויות על פיו. לאחר חתימת ההסכם הצהירו הצדדים על העיסקה למס שבח והמשיב הוציא שומות מס שבח ומס רכישה שלא שולמו עד לביטול ההסכם. עם ביטול ההסכם שלח המערער הודעה למס שבח כי העיסקה לא קיבלה מעולם תוקף, ולחילופין, כי ההסכם ניתן לביטול ובוטל, ולכן לא חל החיוב של תשלומי מס שבח ומס רכישה. טענת המערערים נדחתה ע"י המערער וכן ע"י ועדת הערר. הערעור מכוח סעיף 90 לחוק מס שבח מקרקעין נדחה.
ב. לפי סעיף 1 לחוק, "מכירה" לעניין זכות במקרקעין, בין בתמורה ובין ללא תמורה, היא, בין היתר, "הענקתה של זכות במקרקעין, העברתה או ויתור עליה...". בענייננו נכרת הסכם בין המערער לקונה להעברת זכות במקרקעין. יתירה מזאת, עובר להסכם נמסרה החזקה בנכס לקונה. אין ספק שלאחר ההסכם יכול היה הקונה להצביע על זכות משפטית שלא היתה לו לפני ההסכם, ולפיכך אין גם ספק שההסכם היווה מכירה של זכות במקרקעין, המחייבת במס. אין צורך להיזקק לשאלה אם הפעולות שביצע הקונה עובר להסכם היו ברשות או שלא ברשות, שכן לצרכי חוק מס שבח, די בהסכם להענקת הזכות, ואין צורך שהקונה יתפוס את החזקה במקרקעין.
ג. גם טענתו של המערער כי סעיף 11 להסכם מהווה תנאי מתלה איננה מסייעת בידו. ראשית, קיימת מחלוקת מלומדים האם תנאי בחוזה שאיננו חיצוני לו אלא מותנה בפועלם של הצדדים (כמו בענייננו - רישום בטוחה, תשלום וכדומה), יכול להוות תנאי מתלה. ספק גם אם בנסיבות העניין המדובר בתנאי מתלה ולא בתנאי מפסיק. מכל מקום, גם אם מדובר בתנאי מתלה, אין פירושו של דבר, כי לא התקיימה עם חתימת ההסכם מכירת זכות במקרקעין כנדרש לצרכי חוק מס שבח מקרקעין. בע"א 489/89 (פד"א כ' 207) נפסק כי "החוזה המותנה הינו חוזה שלם, אלא שבחוזה על תנאי מתלה מושעות תוצאותיו האופרטיביות של החוזה ומושעה כוחו עד להתקיימות התנאי". כמו שצויין גם שם, קם החיוב במס עם כריתת החוזה.
ד. אמנם בפסה"ד הנ"ל צויין כי הדין עשוי להיות שונה מקום בו מדובר בחוזה שטרם נכנס לתוקף, כל עוד לא נתקיים תנאי מסויים. אולם, אפילו ניסו הצדדים בענייננו לשוות לתנאי הקבוע בסעיף 11 אופי כאמור ("רק לאחר רישום הבטוחה כאמור יקבל הסכם זה תוקף מחייב..."), הרי מנוסחו של סעיף 3 להסכם עולה, שהחזקה בקרקע הועברה לקונה עם כריתת החוזה ובפועל הקונה בנה בניין והתחייב גם כלפי צדדים שלישיים. בנסיבות אלה, על אף נוסחו של סעיף 11 הנ"ל, (שמטרתו ומשמעותו האמיתיים לא התחוורו עד תום), התקיימה בענייננו מכירה החייבת במס שבח.
ה. אשר לטענה כי העברת הזכות בוטלה ולפיכך אין לחייב את המערער במס שבח - סעיף 102 לחוק מס שבח קובע כי "המנהל יחזיר מס אם הוכח לו כי נתבטלו מכירת זכות במקרקעין או פעולה באיגוד מקרקעין ששולם עליהם המס". בענייננו המס אמנם עדיין לא שולם, אך הדין האמור חל גם במקרה כגון דא, שאז יש לבטל את החיוב במס. אולם, הכלל לגבי סעיף 102 הוא כי נטל ההוכחה שמדובר בביטול עיסקה הוא על מבקש ההחזר,
והמערער לא עמד בנטל ההוכחה. בנסיבות העניין, שהחזקה במקרקעין הועברה לקונה, עבודות הבניה החלו, נעשו חוזים למכר דירות עם צדדים שלישיים והמערער - המוכר לא מחה על כל אלה, אין די בטענה סתמית בדבר ביטול ההסכם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. ינובסקי למערערים, עו"ד י. ישורון למשיב. 3.12.92).

ע.א. 94/88 - אליהו נכסים בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין חיפה

*ניכוי סכום ל"שמירת הון" לפי חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה) במסגרת שומה עצמית לצרכי מס שבח מקרקעין(מחוזי חיפה - ועדת ערר לענייני חוק מס שבח - עמ"ש 7/86 - הערעור נדחה).

א. המערערת היא חברה להשקעות. ביום 20.7.84 מכרה נכס מקרקעין תמורת סכום של כ- 863 מליון ש"י. על פי השומה העצמית שערכה הגיע השבח לסכום של כ- 777 מליון ש"י והשבח הריאלי עמד בהתאם לשומה על סכום של כ- 319 מליון ש"י. מסכום זה הפחיתה המערערת סכום של כ- 160 מליון ש"י (כ- %50 מן השבח הריאלי) בטענה כי היא זכאית לנכות סכום זה כניכוי לשמירת ההון לפי סעיף 3 לחוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה), (להלן: חוק המיסוי). המשיב לא קיבל את השומה העצמית ושלח למערערת הודעת שומה זמנית שלא כללה את הניכוי האמור. השגת המערערת למשיב נדחתה וזו עררה לוועדת הערר. הוועדה דחתה את הערר והערעור על כך נדחה.
ב. אין מחלוקת כי חוק המיסוי מקנה לנישומים הבאים בגידרו, ובהם המערער, זכות לנכות מן השבח הריאלי את הניכוי לשמירת ההון. השאלה היא העיתוי בו ניתן להפחית את הניכוי לשמירת ההון מן השבח, האם בעת הגשת השומא העצמית כגירסת המערערת או בסוף שנת המס כסברת המשיב, ובשאלה זו הדין עם המשיב. מבחינת ההסדר הקבוע בחוק המיסוי יש לבצע את תיאום ההכנסה לאינפלציה בהתאם לחוק בסוף שנת המס, והסדר זה אינו עולה בקנה אחד עם התיזה של המערער. התשובה לשאלה אם נגרמה לנישום שחיקת הון, לצורך חוק המיסוי, נלמדת מתוך ההתייחסות להתפתחויות בעיסקו על פני שנת המס כולה. מכאן המסקנה כי זכאותו של הנישום לניכוי האמור אף היא מקומה בסוף שנת המס, באספקלריה של האירועים אשר התרחשו בעיסקו במהלך אותה שנה.
ג. אין לקבל את טענת המערערת כי יש מקום לייחס חשיבות לעובדה כי גובהו המדוייק של הניכוי לשמירת ההון, לו היתה זכאית בסוף שנת המס הרלבנטית לדיון, היה ידוע בעת הדיון המשפטי בעניינה, ולפיכך ניתן היה להתיר לה לנכותו תוך ייחוסו לאחור, לשלב הגשת השומה למס שבח. השאלה היא אם לאור ההסדר הקבוע בחוק המיסוי, היתה המערערת זכאית לתאם את הכנסתה לאינפלציה באמצע השנה. התשובה לשאלה נורמטיבית זו אינה יכולה להיגזר מנכונותם או מאי נכונותם של הנתונים עליהם התבססה המערערת בתביעתה לניכוי האמור באמצע השנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צבי גרובר למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 3.12.92).

ע.א. 787+792/87 - גדות תעשיות... בע"מ נגד לייף בע"מ חברה לתכנון והנדסה...

*אחריות בנזיקין לתאונת עבודה - בעלי הנכס או קבלן הביצועים(מחוזי חיפה - ת.א. 2201/81 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל).

א. באפריל 1976 נחתם בין גדות, שעיסוקה ייצור חומרים בשטח הפטרוכימיה, לבין לייף, הסכם שלפיו התחייבה לייף להקים עבור גדות במפרץ חיפה, מפעל לייצור מוצרי לוואי שונים של תעשיית הדלק. בין היתר התחייבה לייף לתכנן את הצנרת המסועפת והמורכבת ולבצע עבודות צביעה של הצנרת בהתאם לתכניות ולמפרטים המתוכננים. נקבע כי צינור המוליך מים ייצבע בכחול, ואילו צינור המוליך גזים ייצבע בכתום. צבעים אלה הם הצבעים התקניים לשני המקרים. לייף התחייבה בהסכם לשפות את גדות בגין כל נזק שייגרם כתוצאה ממעשה או מחדל שהיא אחראית להם. בשנת 1981 החליטה גדות
להוסיף מתקן למפעל והעבודה נמסרה לחברה לפיתוח תעשיות בע"מ (להלן: החברה לפיתוח). זו האחרונה העסיקה בהקמת המתקן חברה קבלנית (להלן: פרידמן). עובד של פרידמן נהרג בתאונת עבודה בעת שעסק בעבודות ריתוך. בגין התאונה הוגשה ע"י העזבון תובענה נגד גדות ונגד פרידמן. במסגרת התביעה שלחה גדות הודעת צד ג' לחברת לייף, לחברה לפיתוח ולחברת פרידמן. תחילה דן ביהמ"ש בתובענה הראשית של העזבון, חייב את גדות בתשלום פיצויים ואילו התביעה נגד פרידמן נדחתה.
ב. לאחר מכן דן ביהמ"ש בהודעות צד ג' וחייב את לייף ואת החברה לפיתוח, כל אחת, בתשלום %20 מהחיוב שבפסה"ד לגדות, ואילו התביעה נגד פרידמן נדחתה. גדות הגישה ערעור. בין היתר, נגד לייף ונגד החברה לפיתוח, ובעקבות פס"ד פשרה שלפיו שילמה החברה לפיתוח לגדות %25 מהנזק, נוטל הערעור נגד החברה לפיתוח ונותר ערעורה של גדות נגד לייף וערעור נגדי של לייף. ערעורה של גדות נתקבל וערעורה הנגדי של לייף נדחה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התאונה אירעה בשל גזים שנפלטו מצינור מוליך גזים שהיה בסמוך למקום בו ביצע המנוח עבודות ריתוך - צינור שהיה צבוע בכחול, במקום יצבע כתום, המציין, תיקנית, צנרת להולכת גזים. עבודת הריתוך נעשתה לאחר שניתן למנהל העבודה מטעם פרידמן היתר עבודה בכתב מאת גדות, לפיו ניתן לעבוד במקום באש גלוייה. ביהמ"ש המחוזי קבע בפסה"ד הראשון כי האחריות לתאונה רובצת על גדות שצריכה היתה לדעת על הסיכון הכרוך בעבודה באש גלויה ליד אותו צינור. את פרידמן פטר ביהמ"ש מאחריות משום שהיתה רשאית לסוך על היתר העבודה הברור שקיבלה. בפסה"ד השני דן ביהמ"ש, בין היתר, בהודעת צד ג' ששלחה גדות ללייף, וקבע כי לייף היתה אחראית לצביעת הצינור בצבע כחול במקום בצבע כתום, עובדה שהיה בה כדי להטעות. על כן חוייבה, כאמור, לשפות את גדות בשיעור של %20 מסכום הפיצויים.
ד. טוען ב"כ המשיבה כי התאונה, ובעקבותיה מותו של העובד, לא נגרמו בשל הטעות האמורה. לדעתו האחריות רובצת על האחראים שהתירו עבודות ריתוך באש גלוייה ליד פתחו של ציבור בלי לוודא תחילה אם נפלטים מתוכו גזים או חומרים מסוכנים. טענה זו אין בה ממש. בתעשיה הפטרוכימית קיים מזה שנים רבות נוהל ידוע ומוכר לפיו הצבעים המוכרים הם כחול לצינורות מים ואדום או כתום לחומרים דליקים ומסוכנים. גם בחוזה התחייבה לייף לצבוע את הצינורות בצבעים שונים. אילו הצינור שפלט גזים היה צבוע בצבע כתום יש יסוד רב להנחה כי לא היה ניתן היתר לביצוע עבודות ריתוך באש גלויה בקרבת אותו צינור.
ה. לחילופין טען ב"כ לייף כי בסיטואציה בה הנזק נגרם בשל מספר גורמים, ולהפרת החוזה של לייף מצטרפת רשלנותה של המערערת, יש להקיש מדיני הנזיקין לדיני הפרת החוזים, ולהחיל את סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין שלפיו "לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". טענה זו יש לדחות משני טעמים: ראשית, רשלנותה של לייף היתה גורם מרכזי לאירוע התאונה והקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל של לייף לבין גרם המוות לא נותק כלל ועיקר; שנית, אין לנו עניין בתביעת פיצויים המוגשת נגד לייף בשל הפרת חוזה, על פי סעיף 10 לחוק התרופות, שאז אפשר לשקול בין היתר, גם מידת מעורבותו של התובע במעשה שגרם את הנזק. אין זו תביעת פיצויים, אלא מעין תביעת אכיפה המתייחסת להתחייבותה של לייף לשפות את גדות על נזק שייגרם לה, ובמקרה כזה שאלת אחריותה הישירה של גדות ומידתה אינה מתעוררת.
ו. ביהמ"ש המחוזי סבר כי ניתן להבין מלשון ההסכם כי החבות החוזית של לייף תהא בהתאם לרמת האשם שלה בגרימת הנזק, ולפיכך יישם ביהמ"ש בענייננו, אם לא במישרין הרי בעקיפין, את אמת המידה הנזיקית באשר לעצם ההשתתפות או מידת ההשתתפות של כל
אחד משני מעוולים במשותף למעשה הנזק. בעניין זה הדין עם המערערת. סעיף השיפוי, על פי רוחו ועל פי לשונו, אינו מותיר מקום להשערה או לפרשנות כאילו התחייבותה של לייף מותנית במידת אחריותה של גדות לנזק אם יקרה. טבעי ומקובל בחוזים מסוג החוזה דנא, שמזמין העבודה מבקש להבטיח את עצמו מפני כל תביעת נזיקין שתוגש נגדו בשל תוצאה שהקבלן אחראי לה. דומה המקרה למרבית חוזי הביטוח שהם חוזים של שיפוי. בחוזים כאלה, באין התנאה מפורשת אחרת בכתב הפוליסה, תביעת המבוטח לא תדחה או לא תצומצם, והוא יהיה זכאי לשיפוי המלא על פי הפוליסה, אפילו רשלנותו שלו היא שהסבה את הנזק או תרמה לו.
ז. אכן, זכות חוזית לשיפוי בין מזיקים אינה אכיפה אם היא באה לשפות מזיק שביצע עוולה מתוך הכרה ובמתכוון, אך לא זה המצב בענייננו. כאן נקבע כי גדות היתה אמנם אחראית כלפי תלויי המנוח בשל רשלנותה, אך לא ייחסו לה רשלנות רבתי של מעשה עוולה מכוון או מעשה שנעשה מתוך רצון לגרום לנזק. לפיכך על לייף לשפות את גדות שיפוי מלא על כל הסכום שחוייבה לשלם לתובעים. על פי הסכם הפשרה שבין גדות לחברה לפיתוח שופתה גדות ע"י החברה לפיתוח בשיעור של %25, ולפיכך תישא לייף בשיפוי גדות בשיעור של %75 מסכום החיוב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד י.גולדברג למערערת, עו"ד י. זיסמן למשיבה. 15.11.92).

ע.א. 747/91 - נתנאל ממוני נגד לבנה דיין

פירוש הסכמים. זכותו של הנושה לגבות את חובו בדרך הנראית לו גם אם קיימת בטוחה מסויימת לגביית החוב(מחוזי י-ם - ת.א. 1036/84 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור נגדי נתקבל בחלקו).

א. ביוני 1981 נחתמו שני הסכמים בין המשיבה לבין המערער. האחד הסכם הלוואה של המשיבה למערער בסכום של 40,000 דולר בשקלים בריבית של %10 לשנה לתקופה של 5 שנים, עם אופציה לכל אחד מהצדדים להביא לקיצור התקופה ל- 3 שנים. ההסכם השני עניינו השכרת דירה בשכירות בלתי מוגנת של המערער למשיבה בשכ"ד נמוך של 480 דולר לשנה לתקופה של 3 שנים עם אופציה של הארכה לשנתיים. סעיף 5 בהסכם ההלוואה קובע כי הדירה שתושכר "תשמש ותיועד כבטוחה... עד לפרעון ההלוואה... אם ההלוואה לא תסולק ביום פינוי הדירה... תהיה הגב' דיין בחזקת דיירת מוגנת... לפי חוק דמי המפתח...".
ב. ב"כ המשיבה הודיע למערער על כוונתה ורצונה של המשיבה להביא את הסכם ההלוואה ואת תקופת השכירות לידי סיום ביום 31.7.84. בעקבות ההודעה הפסיקה המשיבה לשלם את שכר הדירה החל ב- 1.8.84, המערער לא פרע את ההלוואה והמשיבה לא פינתה את הדירה. עמדתו של המערער היתה כי המשיבה הפרה את הוראות הסכם השכירות, שקיומן הוא תנאי מתלה לתחולת הסכם ההלוואה שלפיו זכות הדיירות המוגנת ניתנת לה אם לא ישולם החוב. המשיבה תבעה את המערער להחזרת חוב ההלוואה ולחילופין ביקשה כי יוצהר כי היא דיירת מוגנת בדירה. המערער טען כי אינו צריך להחזיר את החוב ואף הגיש תביעה שכנגד להחזרת החזקה בדירה וביקש לחייב את המשיבה בתשלום שכר דירה, דמי שימוש ראויים ופיצוי על אי מסירת הדירה במועד.
ג. תביעתו של המערער נדחתה, ובאשר לתביעתה של המשיבה הביע ביהמ"ש את דעתו כי "אי החזר החוב - הופך את התובעת לדיירת מוגנת בדירה, וסכום החוב ייחשב כדמי מפתח...", ברם, "הואיל ותביעתה העיקרית של התובעת היתה החזר החוב..." חייב ביהמ"ש את המערער להחזיר למשיבה את סכום ההלוואה בשקלים השווה ל- 60,000 דולר - הוא סכום ההלוואה בתוספת הריבית הנקובה בהסכם ההלוואה למקרה שתקופת ההלוואה תבוא לסיומה ביום 1.8.86, ועל סכום זה חוייב המערער בריבית והצמדה מאותו יום
ועד לתשלום. ביהמ"ש חייב את המשיבה לשלם את שכר הדירה מתחילת תקופת השכירות עד ליום פסק הדין בשיעור של 480 דולר לשנה לפי השער היציג ביום פסק הדין. הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו.
ד. השאלה המרכזית בערעור היא פרשנותו של סעיף 5 להסכם ההלוואה. לטענת ב"כ המערער הסעד היחיד העומד למשיבה בשל אי פרעון ההלוואה הוא הקניית זכויות הדיירות המוגנת בדירה, אך מאחר שלדעתו המערערת הפרה את תנאי הסכם השכירות עליה לצאת את הדירה ולא לקבל לא את הדירה ולא את החזר ההלוואה. ב"כ המשיבה טוען לעומתו כי הסכמי השכירות וההלוואה באו לקיצם ביום 1.8.84, ולחילופין ב- 1986, ומאז ועד פרעון ההלוואה מחזיקה המשיבה בדירה כבטוחה ובכך אין כדי למנוע ממנה לתבוע את תשלום החוב. פרשנותו של ב"כ המשיבה מתיישבת לא רק עם לשון סעיף 5, אלא גם עם הגיונה של העיסקה המשולבת. מטבעה של בטוחה שהיא באה לשמש מקור לגבייה כאשר החייב אינו פורע את המגיע ממנו. עצם קיומה של בטוחה אין בו כדי למנוע מהנושה לגבות את החוב בדרך אחרת, אם זו יותר נוחה למימוש מאשר הבטוחה שניתנה לו.
ה. אשר לשאלה מה המועד שבו הגיעו הסכמי ההלוואה והשכירות לקיצם, האם בתום 3 שנים, כטענת המשיבה, או בתום 5 שנים כטענת המערער - לעניין זה פסק ביהמ"ש המחוזי לטובת המערער וערעורה של המשיבה נתקבל. מסירת ההודעה של ב"כ המשיבה על סיום התקופה ב- 1.8.84 נעשתה כהלכה ואם כך הדבר, לא היה מקום לקבוע כי תקופת ההלוואה נסתיימה ביום 1.8.86. העובדה שהמערערת לא פינתה את הדירה אלא ב- 1986, היא תוצאה של אי נכונות מצד המערער לסלק את חובו. לפיכך יעמוד החוב על השווי בשקלים של 52,000 דולר ולא 60,000 דולר, והסכום יהיה צמוד מ- 1.8.84 ולא מיום 1.8.86.
ו. אשר לטענת המערער כי יש להצמיד את החוב לדולר ולא למדד, מפני שההסכם בדבר ההצמדה הוא דולרי - אילו היה מדובר בחוזה מקויים ייתכן והיה מקום להצמיד את החוב לדולר. אך ענייננו בתקופת החוזה המופר, ובתקופת החוזה המופר לא הוראות ההסכם הן הקובעות, אלא הוראות הדין - הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה המורות על הצמדה למדד. באשר לשאלה כמה הם דמי השכירות שהמערער זכאי לקזז מהחוב - עד ליום 1.8.84, מדובר בדמי שכירות כדייר שאינו מוגן ובמועד השני, מיום 1.8.84 על המשיבה לשלם דמי שכירות כדיירת מוגנת. לא הובאו ראיות מהו גובה שכר הדירה לדיירות מוגנת, ונראה כי הסכום שנקבע לתקופת הדיירות הבלתי מוגנת, סכום נמוך באופן ברור, יכול לשמש גם לתקופת הדיירות המוגנת.
ז. המערער חוייב בערעור בתשלום הוצאות למשיבה בסכום של 15,000 ש"ח. בקביעת סכום זה "ניתן ביטוי גם למורת רוחי על שב"כ המערער עקף את החלטת הנשיא של בימ"ש זה שחייבה אותו לצמצם את סיכומיו ל- 5 עמודים, והפנה אותנו לסיכומיו הארוכיםבכתב בביהמ"ש המחוזי, ואף מבלי לצרף העתק מהם".

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד י.לנדא למערער, עו"ד מ. ברקוביץ למשיבה. 5.11.92).

ע.א. 4646/90 - אריה ואוה בר-חן נגד מנחם שמעון

הפרת הסכם וביטולו ע"י הצד המקיים. פיצול סעדים(מחוזי ת"א - ה"פ 935/89 - הערעור נדחה).

א. ביום 13.4.88 נערך הסכם בין הצדדים שלפיו ימכור המשיב למערערים דירת מגורים בנתניה במחיר השווה לסך 115,000 דולר שיסולק במועדים ובשיעורים כפי שפורטו בחוזה. במבוא לחוזה תוארה הדירה כבת 4 חדרים והוצהר כי הדירה "רשומה בטאבו כדירה בת 2 חדרים, ושני החדרים הנוספים והגג נבנו עפ"י היתר בניה חוקי
שהעתקו מצ"ב...". מועדי תשלום המחיר הוגדרו בחוזה כ"תנאי יסודי". המשיב התחייב למסור למערערים את החזקה בדירה ביום 1.7.88 ולרשום את הבעלות לא יאוחר מיום 1.7.90 עם ביצוע תשלומי המערערים. הותנה שאם החזקה בדירה לא תימסר למערערים במועד המוסכם לכך, יהיו המערערים "רשאים לעכב בידיהם כל תשלום שיהיו חייבים בו ממועד זה ואילו עד למסירת החזקה בדירה לידיהם". בחוזה נכלל גם תנאי לתשלום פיצויים מוסכמים של 10,000 דולר.
ב. המערערים שילמו למשיב במועדים המוסכמים תשלומים השווים לסכום כולל של 85,000 דולר. 20,000 דולר היו צריכים לשלם ב- 4 שיעורים תלת חודשיים החל מיום 1.10.88, ואילו 10,000 דולר הנותרים היו צריכים לשלם "עד ליום 1.7.90 במעמד רישום הזכויות של הדירה בספרי האחוזה". להבטחת תשלומים אלה מסרו המערערים למשיב, על פי המותנה, שיקים דחויים. משנערכו שיקים אלה לשם המשיב בלבד, ולא לפקודתו, דרש המשיב להחליפם בשיקים אחרים ועיכב את מסירת הדירה. על רקע זה טענו המערערים בשני מכתבים, מיום 1.7.88 ומיום 6.7.88 כי המשיב הפר את החוזה, הן בעיכוב העברת החזקה והן במחדלו להמציא להם את היתר הבנייה הנזכר במבוא לחוזה. בפועל, משהחליף המערער את השיקים הדחויים ונתן אותם למשיב, מסר המשיב למערערים ביום 14.7.88 את החזקה בדירה.
ג. במעמד מסירת החזקה חתמו המערערים על אישור, בו הצהירו כי אין להם "כל טענות בגין הדירה" והתחייבו לפרוע את השיקים הדחויים במועדיהם הנקובים. המשיב הציג את השיקים במועדי פרעונם, ומשחוללו הגיש ללשכת ההוצל"פ בקשה לביצועם. המערער טען להיעדר יכולת וביקש קביעת "הסדר תשלומים". ראש ההוצל"פ נעתרה לבקשתו וקבעה כי עליו לפרוע את חובו בתשלומים לשיעורין בסך 600 ש"ח לחודש. בעקבות זאת פנה ב"כ המשיב ביום 7.8.89 למערערים במכתב בו נאמר כי במחדלם לכבד את השיקים הפרו את החוזה, וניתנה למערערים "ארכת חסד אחרונה" לסלק את מלוא יתרת חובם "עד ולא יאוחר מיום 30.8.89". במכתבם מיום 26.8.89, אל ב"כ המשיב, חלקו המערערים על זכות המשיב לקבל מהם כספים נוספים, וביום 3.9.89, בחלוף הארכה, הודיע המשיב למערערים כי הוא מבטל את החוזה.
ד. לאחר ביטול החוזה הגיש המשיב המרצת פתיחה בה נתבקש ביהמ"ש להצהיר כי המערערים הפרו את החוזה ולפיכך בוטל החוזה על ידיו כדין; כי משהופר החוזה הריהו זכאי לפיצויים על נזקיו ולפיצויים מוסכמים שנקבעו בחוזה. כן ביקש המשיב להורות למערערים להחזיר לו את החזקה בדירה, ולהורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערערים. אלה טענו כי המשיב הוא זה שהפר את החוזה ושביטול החוזה על ידיו לא נעשה כדין. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענות המערערים, הצהיר כי ביטול החוזה ע"י המשיב היה כדין, וכפועל יוצא מכך הורה למחוק הערת אזהרה שנרשמה לטובת המערערים. השופט הוסיף כי לעניין הפיצויים והחזרת החזקה אין הוא נדרש, באשר אין אלה נושאים שניתן לעסוק בהם במסגרת המרצת פתיחה, מה עוד שדבר החזרת החזקה נתון לסמכותו של ביהמ"ש השלום, "ולמען הזהירות" (כלשונו) נתן השופט למשיב היתר לפיצול סעדים. הערעור נדחה.
ה. המערערים טענו כי התובענה לא היתה ראוייה להידון כהמרצת פתיחה, ושגה השופט משלא נזקק לבקשתם בדבר העברת הדיון לפסים של תביעה רגילה. טענה זו ניתן היה לדחות מהטעם שהמערערים זנחו את הבקשה בתחילת הדיון. ברם, גם לגופה דין הטענה להידחות. עתירת המשיב, לפחות בעיקרה, היתה למתן סעד הצהרתי והכלל הוא ש"תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה". השגה אחרת של המערערים, בתחום הדיוני, הופנתה נגד החלטת ביהמ"ש המחוזי, מבלי שנתבקש לכך, להתיר למשיב לנצל את סעדיו. אין לפסול מתן היתר לפיצול סעדים מיוזמתו של השופט, במקרים חריגים, מקום
שהצורך בהיתר כזה מהווה חלק מפסק דינו. ופועל יוצא מחלקיות הכרעתו בתובענה. בענייננו, התביעה להחזרת החזקה בדירה, נתונה לסמכותו הייחודית של בימ"ש השלום, והמשיב לא היה חייב לכלול אותה בהמרצת הפתיחה שהגיש לביהמ"ש המחוזי. באשר לשאלה אם נזקק המשיב להיתר לפיצול סעדים לצורך הגשת תביעה לפיצויים בשל הפרת החוזה - שאלה זו שנוייה במחלוקת בין שופטי ביהמ"ש העליון, ונראה כי אכן אינה טעונה היתר, אך על כל פנים, בקיומה של מחלוקת הפוסקים בדבר עצם הצורך במתן היתר, די כדי להצדיק את החלטת השופט ליתן את ההיתר אף שלא נתבקש לכך.
ו. לגופו של עניין - משהצהירו המערערים בעת קבלת החזקה כי אין להם "כל טענות בגין הדירה" והתחייבו לפרוע במועדיהם את השיקים שמסרו למשיב, נסתתמו טענותיהם לעניין האיחור במסירת החזקה ולעניין זכותם הנטענת להוסיף ולעכב תחת ידם את כספי יתרת המחיר בשל כך. לא זו אף זו - משנכלל בחוזה תנאי מיוחד שהקונים יהיו "רשאיםלעכב בידיהם כל תשלום... עד למסירת החזקה...", גובר התנאי המיוחד על התנאי הכללי בדבר הדדיות החיובים, ומשקיבלו את החזקה בדירה פגה זכות המערערים לעיכוב תשלומים. אשר לטענה כי המשיב הפר את החוזה בכך שלא המציא את היתר הבניה כמובטח בהסכם - ההצהרה עליה חתמו המערערים בעת קבלת החזקה בדירה חסמה טענתם גם בנושא זה. לפנים מן הצורך יש להוסיף כי עניינו של ההיתר הנדון נזכר רק במבוא לחוזה, בניסוח המניח קיומו של "היתר בניה חוקי". קשה להעלות מן הניסוח הצהרה חד צדדית של המשיב על קיומו של היתר בניה. לא כל שכן שאין להעלות ממנו התחייבות מצידו להמציאו.
ז. מכל האמור עולה שלמערערים לא היתה זכות לעכב את תשלום יתרת התמורה ומשעשו כן הפרו את החוזה. משחוללו השיקים קמה למשיב זכות לבטל את החוזה לאלתר. בפועל לא השתמש המשיב בזכות זו אלא הגיש בקשה לביצוע השיקים. המערערים טענו כי בכך גילה המשיב הסכמה להסתפק בתשלום התמורה בדרך שתיקבע ע"י ראש ההוצל"פ אך בטענה זו אין ממש. אין להסיק מהגשת בקשה זו, שהמשיב מחל על זכותו לקיום תנאי החוזה ביחס למועדי התשלום. לאחר מכן לא יכול היה עוד המשיב לבטל את החוזה לאלתר, אך רשאי היה לעמוד על זכותו לבטל את החוזה אם לא יקיימו המערערים את חיובם בתוך פרק זמן סביר, ועל רקע זה ניתנה התראה למערערים וניתנה להם ארכה של 23 יום ובנסיבות העניין היתה זו ארכה סבירה.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. ניסים למערערים, עו"ד נ. רסקין למשיב. 12.11.92).

ע.א. 1534/91 - דחס... בע"מ וזאב יפה נגד אינטרדקו... בע"מ

*הפרת הסכם ותשלום נזקים עקב הפרתו(מחוזי חיפה - ת.א. 1503/86 - הערעור נדחה).

א. המשיבה עוסקת, בין היתר, בייבוא משאיות מיוחדות המשמשות לטאטוא רחובות (להלן: מכונות טאוט). בסוף שנת 1985 התנהל מו"מ בין הצדדים לרכישת מכונת טאוט ע"י המערערת. ביום 23.12.85 התקיימה פגישה במשרדי המשיבה בין המערער כנציגה של המערערת ובין מנהל המשיבה מר ליברמן. בסיכום הישיבה נוסח מכתב המופנה למשיבה מטעם "זאב יפה, חברת ד.מ.ש. בע"מ... יבנה...". במכתב נאמר "הננו להזמין מכונת טאוט תוצרת... ארה"ב, דגם... מנוע דיזל...". בהמשך המכתב נאמר כי מחיר המכונה יהא 112,000 דולר ומועד ההספקה תוך 3 וחצי חודשים. כן נאמר במכתב כי מצורפת מקדמה בסך 5,000 דולר, וכן כי המשיבה תסדיר עבור המערערת הלוואה של כ- 75,000 דולר ל- 4 שנים, כאשר הבטחונות להלוואות יוסדרו ע"י המערערת.
ב. בסופו של דבר לא יצאה העיסקה אל הפועל, והמשיבה תבעה את המערערים לתשלום סכום של 28,000 דולר כגובה הרווח שנמנע ממנה בעת כישלון העיסקה. ביהמ"ש המחוזי
קבע כי המערער נשלח לפגישה הנדונה תוך הסמכתו ע"י המערערת לסכם סופית ולהזמין בפועל את מכונת הטאוט, והוא אכן פעל כך. עוד קבע ביהמ"ש כי המערער התחמק מלשלם את המקדמה של 5,000 דולר וכן קבע כי המשיבה סידרה למערערת את ההלוואה שהבטיחה, אך המערערת לא מימשה אותה מפני שלא הסדירה בטחונות הנדרשים לשביעות רצונו של הבנק. עוד נקבע כי המשיבה הזמינה עבור המערערת מכונת טאוט בארה"ב וכי הרווח שנמנע ממנה הוא 28,000 דולר. לפיכך חייב ביהמ"ש את המערערים לשלם למשיבה סכום של 28,000 דולר. הערעור נדחה.
ג. המערערים תוקפים למעשה את כל הקביעות העובדתיות של ביהמ"ש המחוזי אך באלה אין ערכאת הערעור מתערבת. המכתב שנכתב ע"י המערער מעיד על עצמו כי הוא "הזמנת מכונת טאוט" והזמנה זו החתומה ע"י המערער בשם המערערת, מכילה את כל הפרטים הנחוצים להתקשרות: הגדרת סוג המכונה, מחירה, מועד ההספקה ואופן התשלום. קיבולה של ההצעה ע"י המשיבה נעשה במקרה זה ע"י "מעשה לביצוע החוזה", בכך שהמשיבה הסדירה עקרונית מתן הלוואה למערערת וכן הזמינה את המכונה מארה"ב. המערערים לא עשו דבר לביצוע התחייבויותיהם עפ"י החוזה ובכך הפרו אותו. המשיבה - הצד הנפגע - זכאית לפיצוי בגובה הרווח הצפוי מן העיסקה שנמנע ממנה, היא הוכיחה את סכום הרווח הצפוי ואין עילה להתערב בעניין זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דניאל גושן למערערים, עו"ד יצחק אזולאי למשיבה. 8.11.92).

ע.א. 956/90 - סעיד אל רזק ערו נגד עבד אל רזק ערו ואח'

*פסיקת הוצאות(הערעור נדחה).

א. המערער והמשיבים הם אחים שבבעלותם המשותפת חלקות קרקע בכפר ג'ת. בשל רצונם לפרק את השיתוף ברכוש ביניהם הגיעו להסכם על החלפת בעלויות בחלקות השונות. המשיבים פירטו בכתב תביעה שהגישו נגד המערער מספרי החלקות, המערער הגיש כתב הגנה, התקיימו מספר ישיבות, ובאחת הישיבות הודיעו ב"כ הצדדים לביהמ"ש כי הגיעו להסכם עקרוני, וכי ברצונם לנסחו בכתב ולהגישו בתוך שבועיים. בדיון שנקבע ליום 12.2.90 הודיע ב"כ המשיבים לביהמ"ש כי "על אף ההסכם העקרוני חזרו בהם הנת. ולכן אני מבקש למחוק את התביעה". בעקבות הודעה זו החליט ביהמ"ש "למחוק את התביעה כמבוקש... כל צד ישא בהוצאותיו". הערעור מתמקד בשאלת ההוצאות והמערער טוען כי נפלה טעות ברישום הפרוטוקול מיום 12.2.90, ולמעשה, התובעים, דהיינו המשיבים, הם אלו שחזרו בהם מההסכם ולא הנתבע ויש לפסוק הוצאות לטובתו. הערעור נדחה.
ב. המערער טוען כאמור כי נפלה טעות ברישום הפרוטוקול, ואולם הלכה היא כי בעל דין שנוכח כי נפלה טעות ברישום הפרוטוקול צריך לפנות אל השופט שניהל את הדיון ולבקש ממנו לתקן את הרישום. בהיעדר פניה כאמור לא ישעה ביהמ"ש שלערעור לטענת הטעות. בענייננו לא פנה המערער לשופט המחוזי בעניין הטעות בפרוטוקול הקיימת לדעתו, ואין להעלות לראשונה בשלב הערעור את טענת הטעות.
ג. בשאלת פסיקת ההוצאות, נוהגת בביהמ"ש העליון גישה הקובעת, כי בהיעדר נסיבות מיוחדות אין צידוק לכך כי בעל דין שזכה במשפט ייצא בחסרון כיס. אולם לא על נקלה יתערב ביהמ"ש שלערעור בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה. זאת ועוד, נקבע לא אחת כי אין בדרך כלל מקום לערעור שכל כולו סב על שאלת ההוצאות שנפסקו או שלא נפסקו לבעל דין. בענייננו אין לומר כי בנסיבות העניין, לאור האמור בפרוטוקול, החלטתו של ביהמ"ש היתה שגוייה או כי נפל פגם בשיקוליו ולפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מרדכי עמוס למערער, עו"ד ס. ותד למשיבים. 8.12.92).

ע.פ. 904/92 - מדינת ישראל נגד מחמד נג'אר ואח'

*קולת העונש (גרימת חבלה חמורה)(ערעור על קולת העונש - הערעור נגד המשיב השני בוטל ונגד המשיב הראשון נתקבל).

א. במהלך חתונה משפחתית בכפר מגוריהם של המשיבים, תקפו השניים את אחד המתלוננים במכות אגרוף בפניו, בלסתו ובבטנו. המשיב הראשון (להלן: המשיב) הגדיל לעשות בכך ששלף סכין ודקר את המתלונן בגבו. משבא אביו של המתלונן לעזרתו, דקר המשיב גם את האב וגרם לו חבלות שהצריכו טיפול רפואי בבית חולים. האירוע התרחש ביולי 1988 וכתב האישום הוגש באוקטובר 1990. המשיבים והמתלוננים, שהם בני משפחה אחת, הגיעו להסכם סולחה. המשיבים הודו בעובדות שיוחסו להם וביהמ"ש גזר למשיבים עונש קל ביותר, דהיינו קנס של 2,000 ש"ח או חודשיים מאסר במקומם. עונש קל זה מוסבר בסולחה שנעשתה ובכך שנגד שני המשיבים היו תלויים ועומדים עונשי מאסר על תנאי בני הפעלה. בהתחשב בגזר הדין הוארכו העונשים המותנים לשנתיים נוספים. המדינה ערערה על קולת העונש ובשלב השמיעה חזרה בה מן הערעור נגד המשיב השני, בהתחשב בזמן שעבר ובכך שעברו הפלילי אינו חמור. לא כן באשר למשיב הראשון, שעברו מכביד וכן העונשים המותנים היו לתקופות ארוכות של 3 שנים ושל שנה בשל חומרת העבירות שבגינן נגזרו. את המעשה ביצע זמן קצר לאחר ששוחרר מכלאו, ולאחר המקרה דנן נרשמו לחובתו הרשעות בעבירות סמים, כך שעל פני הדברים מדובר באדם מסוכן באופיו ובהתנהגותו. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. שירות המבחן הצביע על התפתחות חיובית בחיי המשפחה של המשיב והסניגור מסתמך על המלצות שירות המבחן והסולחה שנעשתה. עם כל ההתחשבות בנסיבות אין לאשר את גזר הדין, שכן הוא מחטיא את מטרת הענישה שכוללת, בין היתר, מגמת הרתעה נגד מה שקרוי "תרבות הסכין והאגרוף" כנגד מי שבקלות דעת ובפזיזות שולף סכין ודוקר אנשים תמימים. על אחת כמה וכמה שהתנהגות כזו בלתי נסבלת כשהעבריין נמצא בשלב שבו תלויים ועומדים נגדו ענשי מאסר מותנים, שנועדו לבחון את התנהגותו העתידית אם ידע להפיק לקח טוב מיחסו הסלחני של ביהמ"ש. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולגזור למשיב 3 שנים מאסר בפועל כשהמאסרים המותנים הופעלו בחופף.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, חשין. עו"ד גב' סיגל קוגוט למערערת, עו"ד ז. אסכנדר למשיבים. 28.12.92).

ע.פ. 1222/92 - פואד בן גנימאת נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת רכב ונהיגה ללא רשיון) ד (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בגניבת רכב, נהיגה בלי רשיון ומסחר ברכב גנוב, בחמישה מקרים מצטברים, המשתרעים על פני תקופה של כ- 6 חודשים. בכל אחד מן המקרים הבחין המערער ברכב חונה שבו הושאר המפתח בתוך המתג, נכנס לרכב, נהג אותו לכפר מגוריו ומכר אותו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי של 3 חודשים במצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה.
מדובר במי שביצע עבירות בזמן שמאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו, כאשר כל אחת מן העבירות היא חמורה. יש כאן ניצול של תמימות או חוסר זהירות של נהגים אשר החנו את רכבם ביישוב קטן ולא היו ערים לכך שהזדמנות זו תנוצל ע"י גנב האורב להם. גניבת רכב הפכה למכת מדינה ויש לנקוט בצעדי ענישה מרתיעים, באותם מקרים לא רבים בהם נתפס גנב הרכב. בטענתה זו צודקת ב"כ המדינה. לפיכך אין מקום להקל בענשו של המערער.