תקציר סביר כרך מ"א חוברת 7

רע"א 5240/92 - חלמיש... בע"מ נגד אשרז... בע"מ ודטה מיכון בע"מ

*צו מניעה זמני(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. על פי הסכם שנכרת בין הצדדים בספטמבר 1987 מכרה המשיבה הראשונה (להלן: אשרז) למבקשת זכות שימוש בארבע מערכות תוכנה שבבעלותה. אשרז התקינה את התכנות והתחייבה לספק בגינן שירותי תמיכה ואחזקה. במסגרת ההסכם הפקידה אשרז את תוכניותהמקור של התכנות בידי עו"ד כנאמן של שני הצדדים, ונקבע כי בהתקיים אחד מ"אירועיהמסירה" שהוגדרו בהסכם, על הנאמן למסור את התכניות המקוריות למבקשת. אחד מ"אירועי המסירה" תואר בהסכם במקרה שבו אשרז "לא תמשיך במתן השירות (למבקשת)...לתקופה שעולה על שבעה ימי עסקים". זכות השימוש של המבקשת בתכנות תוארה ככוללת רשות לשנות את מערכת התוכנה בהתאם לצרכיה ע"י מי שתבחר, ובלבד שהשינויים ייעשו לצרכי שימושה בלבד.
ב. החל מאמצע שנת 90 היו למבקשת טרוניות כי אשרז אינה מספקת לה את שירותי התמיכה והאחזקה לתוכנות. בשלהי מארס 1991 הימחתה אשרז לדטה, בין היתר, גם זכויות וחיובים שיסודם ביחסיה החוזיים עם המבקשת. ביולי 1991 ביקשה המבקשת מהנאמן לקבל את תכניות המקור באשר אשרז לא סיפקה לה את השירותים כאמור בהסכם, הנאמן פנה לביהמ"ש בבקשה למתן הוראות וביהמ"ש הורה לו למסור למבקשת את תכניות המקור. בשלהי נובמבר 1991 הזמינה המבקשת אצל מספר חברות הצעות להשלמת מערכת המיחשוב שלה תוך שינוי התכנות של אשרז והתאמתן לצרכיה. המבקשת הודיעה לאשרז כי היא רואה את ההסכמים שבין הצדדים כמבוטלים. בחודש אוגוסט 1992 הגישו המשיבות לביהמ"ש המחוזי תובענה נגד המבקשת, ובגדר תובענה זו נתבקש וניתן צו מניעה זמני האוסר על המבקשת להוסיף ולהפר את זכותן הנטענת של המשיבות, אם על דרך השימוש בתכנות, אם בשינוי תוכנן ואם ע"י גילוי תוכנן לצד שלישי. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ג. בתביעה המיוסדת על זכות קניינית אין, בדרך כלל, לייחס משקל רב לשיקול של שיהוי. אך במה דברים אמורים - במתן צו קבוע על יסוד זכות קניינית מוכחת שבעליה נמצא זכאי להגנתה. לא אלה הם פני הדברים בבקשה למתן צו זמני. צו כזה איננו ניתןכדבר שבזכות, אלא תלוי הוא בהתקיימות נסיבות מיוחדות שיצדיקו לתיתו לפני שנתבררה התובענה. השאלה המנחה הניצבת בכל הליך שעניינו מתן צו ביניים היא אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של ביהמ"ש בשלב מוקדם ולפני בירורהתביעה. על מבקש צו הביניים לשכנע את ביהמ"ש בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את התערבותו המוקדמת של ביהמ"ש. מבקש שהישהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש ראייה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי.
ד. בענייננו הישהו המשיבות את הגשת תביעתן במשך חודשים רבים. שיהוי זה סותר באורח ממשי את טענת המשיבות כי הצו דרוש, כביכול, להגנה על זכותן הקניינית בתכנות. כמו כן, בשיהוי כרוכים ומשולבים גם שיקולי מאזן הנוחות. שיקולים אלה פועלים בבירור לטובת המבקשת. פעילותה של המבקשת מצריכה חישוב של אלפי נתונים חשבונאיים מדי חודש ופעילות זו נסמכת כל כולה על המחשב שלה ועל הפעלת התכנות. צו האוסר עליה להמשיך ולהשתמש בתכנות יסב לה נזק כבד. לעומת זאת אין בעצם המשך שימושה של המבקשת בתכנות כדי לגרום למשיבות נזק שלא ניתן לתיקון בתשלום ממון אםיזכו המשיבות בסופו של דבר בתביעתן. התכנות מצויות ברשות המבקשת זה מכבר. לפיכךהוחלט לקבל את הערעור כאמור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עוה"ד א. כהן וי. יוסיפוף למבקשת, עו"ד צ. כהן למשיבות. 17.12.92).

בג"צ 2977+4697/91 - מוחמד עבד אל קאדר סאלם ו- 12 אח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית וברצועת עזה ואח'

*הריסת בתים של מחבלים לפי תקנה 119(העתירות נדחו).

א. שווי העתירות מכוונות נגד החלטת מפקדי כוחות צה"ל באיזור יו"ש ובאיזור חבל עזה, לעשות שימוש בסמכותם לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה, ולהורות על הריסת הבתים בהם התגוררו העותרים, בשל מעורבותם הגדולה בתכנון ובביצוע של מעשי טרור נפשעים. ב"כ העותרים תוקפת בטענותיה את חוקיות החלטת המשיבים, את שיקול דעתם ואת צדקת החלטתם לגופה. העתירות נדחו.
ב. הטענות המשפטיות של העותרים הינן בתמצית כדלהלן: דיני המלחמה הכוללים את התקנות הנספחות לאמנת האג מ- 1907, אמנת ג'נבה מ- 1949 ומסמכים משפטיים בין לאומיים אחרים, הם הדין היחידי המחייב את צה"ל בשטחים המוחזקים, כשלכך מתלווה התחייבות של צה"ל לשמור על הסדר הציבורי של האוכלוסיה הנכבשת בשטחים; פסיקת ביתהמשפט העליון שאמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה בשטחים שגויה היא; כי תקנות ההגנה (שעת חירום) (להלן: התקנות) לרבות תקנה 119 בטלות מעיקרן. טענות אלה כבר נטענו בלבוש זה או אחר, בהרחבה או בצמצום, לפני בג"צ לא אחת, הן נדונו בכובד ראש ונדחו בפסקי דין הלכתיים שיצאו מלפני ביהמ"ש העליון.
ג. באת כוח העותרים מודעת לפסיקה האמורה ואין בטיעוניה נסיון להתמודד עם ההלכות המחייבות או לאבחנן לענייננו, אלא לדעתה ההלכות שנקבעו שגויות הן ביסודן ומשאלתה היא כי תתבטל ההלכה הקיימת וייפסק כגירסתה. טענה זו אין לקבל. באשר לכך התייחס ביהמ"ש העליון לפסקי הדין הרבים שניתנו בעניין הדין החל בשטחים, חלות אמנת ג'נבה, תקפן של תקנות ההגנה לשעת חירום, ותוקפה של תקנה 119. טענה אחרת שהועלתה ע"י העותרים בדבר הצורך בהחלטה פורמלית על שעת חירום כדי להחיל את התקנות לשעת חירום אין בה ממש. החלטה פורמלית כזו אינה תנאי לקיומן וחלותן של תקנות ההגנה. אשר לטענה כי הסנקציה הקבועה בתקנה 119 היא בבחינת ענישה קולקטיבית - נפסק לא אחת כי פירוש כזה אילו היה מתקבל היה מרוקן מתוכנה את התקנה הנ"ל והוראותיה.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' ל. ברייר למערערים, עו"ד שאול גורדון למשיבים. 7.12.92).

ע.א. 2113/90 - רמי אדלר נגד סוכנויות דרום בע"מ ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי י-ם - ת.א. 600/86 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער, יליד 1971, נפגע קשות בתאונת דרכים ב- 1984 והמשיבים חייבים לפצותו על נזקיו. בעקבות התאונה נתנו שלושה מומחים רפואיים חוות דעת והם לא נחקרו על חוות דעתם. הרופא בשטח הנוירולוגי קבע למערער, בהתאם לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי תאונות עבודה) %30 נכות בשל שיתוק של חצי גוף חלקי בצורה קלה; %30 בשל הפרעות בקואורדינציה מימין ו- %10 בשל הפרעות בדיבור מסוג דיסארטריה; מומחה לרפואת עיניים קבע למערער %10 נכות בשל חולשה קלה בשריר העין הגורמת לכפל ראיה בעיקר בקריאה; מומחה לפסיכיאטריה קבע למערער בשל סבל נפשי נכות רפואית של %15 לצמיתות. הנכות הרפואית הכוללת של המערער כתוצאה מהתאונה, משוקלל, מגיעה ל- %66. בהתחשב בנכות זאת, ובימי האישפוז של המערער, קבע ביהמ"ש את הנזק הלא ממוני שנגרם למערער.
ב. את נכותו התיפקודית של המערער, קבע ביהמ"ש בשיעור של %33 בלבד. הנמקתו היתה שהמערער לא ביקש הבהרות מן המומחים כדי שניתן יהיה לקבוע מפיהם מהן מוגבלותיו בעקבות נכותו, וכן - וזה הדגש בהנמקתו - שהמערער עצמו לא העיד
בביהמ"ש. על המגבלות של המערער העידו ששה ממוריו וכן אביו וחברתו. ביהמ"ש אומר כי העובדה שהתובע עצמו לא העיד "מותירה חשד כבד כאילו חששו בני משפחת התובע... שמא יספר... דברים שונים מאלה שהעידו עדי התביעה האחרים". ביהמ"ש הגיע למסקנה כי לא הוכחה נכות תיפקודית ע"י התובע ורק "בשל נכותו הרפואית הגבוהה אני מוכנה להביא בחשבון כי יהיה לה השפעה מסויימת לעניין נכותו התיפקודית" ולכן קבע נכות תיפקודית של %33. על בסיס נכות זו קבע ביהמ"ש את הפסד כושר ההשתכרות בעתיד והפסד פנסיה על בסיס השכר הממוצע במשק. בגין עזרת בני משפחה למערער בתקופת ששת החודשים הראשונים לאחר התאונה פסק ביהמ"ש 3,000 ש"ח, בגין הוצאות נסיעות בעבר 3,500 ש"ח, בגין נסיעות צפויות בכמות מוגברת 5,000 ש"ח. ביהמ"ש דחה את תביעת המערער לפיצוי בגין הוצאות רפואיות צפויות בעתיד וכן בגין עזרה צפויה בעבודות הבית. ביהמ"ש גם התייחס לדרישת המשיבים לעכב מתוך הפיצויים המגיעים למערער סכום בשיעור קיצבת הנכות שהתובע עשוי לקבל מהמוסד לביטוח לאומי במסגרת נכות כללית, ובעניין זה קבע ביהמ"ש, לאחר הליכים דיוניים מסויימים, כי כל הסכום יעוכב עד שהמערער יגיש למוסד לביטוח לאומי תביעה לקבלת קיצבת נכות ופסיקת המוסד בנדון זה. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. ביהמ"ש היה סבור כי לא הוכחה בפניו נכותו התיפקודית של המערער. ברם, די בניסיון החיים ובידע כללי הנכלל בידיעה שיפוטית כדי להגיע למסקנה שיש בנכויות שנקבעו הפרעה לתיפקוד והשפעה על כושר השתכרותו של המערער. העובדה שהעידו המורים, אביו של המערער ואחרים ביחס למגבלות של המערער, ולא המערער עצמו, הביאה את ביהמ"ש לכך שסבר כי הואיל וכל אחד יכול להעיד על קטעים מסויימים מבחינת הזמן והמקום בחייו של המערער אין באלה כדי לשכנע. בעניין זה שגה ביהמ"ש. אכן, ראיה לגבי התנהגות מסויימת בקטע זמן קצר ייתכן ואין בה ללמד על הכלל, אך מכלול העדויות שבא בפני ביהמ"ש יש בו כדי לתת תמונה ברורה לגבי מצבו של המערער. בעת קיום המשפט היה המערער עוד קטין ולטענת בא כוחו מתן העדות היה מכביד עליו ועדיף היה שיעידו על מצבו אלה הסובבים אותו. בתביעות על נזקי גוף רצוי, בדרך כלל, שהתובע יעיד ולביהמ"ש תהיה הזדמנות להתרשם מהתובע ותלונותיו. אולם, גם אם זה הכלל, ייתכנו מקרים שתמצאנה ראיות שיהיה בהן לשכנע בדבר אופי ומידת נכותו הפונקציונאלית של התובע אפילו הוא עצמו לא העיד. כך הוא בענייננו.
ד. קביעת שיעורה של הגבלה בכושר העבודה של הנפגע אינה קלה, אך באין כלים ברורים לקבוע זאת, וכשבאים לקבוע שיעור זה לגבי מי שטרם יצא לשוק העבודה, יש מקום לראות בנכות הרפואית עקב התאונה כמשקפת את הירידה בכושר ההשתכרות. באין אינדיקציה משכנעת אחרת, ראוי בנסיבות ענייננו לקבוע כי הנכות הרפואית יש בה כדי לשקף בערך את הנכות התיפקודית של המערער ולפיכך יש לקבוע את הנכות התפקודית בשיעור של %66 כמו הנכות הרפואית.
ה. גם בעניין עזרה למערער בעבודות בית בעתיד יש לקבל את ערעורו. ביהמ"ש סבר כי אין הוכחה לכך שהמערער יזדקק לעזרה בעבודות הבית מחמת נכותו, אולם די בראיות שבאו לפני ביהמ"ש כדי להצביע על כך שהמערער יהיה נזקק לעזרה בבית מעבר למה שהיה נדרש לולא התאונה. לפיכך יש לפסוק לו בפריט זה סכום של 40,000 ש"ח ליום פסה"ד בערכאה הראשונה. בשל חולשה בצד ימין, מוגבל המערער במידה מסויימת בהליכה והוא צפוי לנסיעות מוגברות בהתייחס למצבו לולא התאונה. סכום של 5,000 ש"ח שנפסק בגין הוצאות נסיעה מיוחדות וצפויות לכל ימי חייו של המערער, נראה בעליל נמוך ביותר וחורג מאומדן סביר של הנזק. לפיכך הועמד הפיצוי בפריט זה על סכום של 25,000 ש"ח. כן הוחלט לקבל את הערעור בעניין עיכוב תשלום מלוא סכום הפיצויים, וביהמ"ש קבע כי יעוכב רק סכום המתאים להיוון קיצבת הנכות שמשלם המוסד לביטוח לאומי לנכה
בעל נכות בשיעור של %66 עד לדיון של המוסד לביטוח לאומי. בערכאה הראשונה העריך ב"כ המשיבים את הסכום שיש לעכב כאמור, לתאריך פסה"ד, ב-70,000 ש"ח ואת הסכום הזה יש לעכב בעוד שהסכום הנותר ישולם למערער.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד י. סטוביצקי למערער, עו"ד ע. לוי למשיבים. 21.12.92).

ע.פ. 748/92 - סעידין בן נאסר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

א. במסגרת עיסקת טיעון הודה המערער בביצוע מעשה הריגה והורשע על פי הודאתו. התביעה ביקשה להטיל על המערער מאסר בפועל של 7 שנים ואילו הסניגור טען כי אין להשית על המערער עונש מאסר כלשהו ומכל מקום ראוי הוא לעונש מתון מאוד. על פי הממצאים שנקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי הגיעו ביום האירוע המערער, אחיו ואביהם, לאיזור מגוריו של המנוח ושם התפתחה קטטה בין אחיו של המערער למנוח, במהלכה תקף האח את המנוח בחרב שהיתה בידו. שוטרים שעברו במקום עצרו את אחיו של המערער. במקביל החלה להתקרב לעבר המערער ואביו קבוצה של אנשים ממקורביו של המנוח כשבידיהם מקלות, סכינים ואבנים. בשלב זה, כשהקהל המשיך להתקדם לכיוון המערער ואביו, שלפו השניים אקדחים. טנדר הופיע באופן פתאומי ופגע בכוונה, תוך כדי נסיעה, באביו של המערער וגרם לפציעתו, ואז ירה המערער כדור מאקדחו ופגע במנוח וגרם למותו. ביהמ"ש המחוזי היה מודע לכך כי המערער פעל תוך סערת רגשות, לאחר שראה כי אביו נפגע, ובהתחשב בכל הנתונים גזר למערער 6 שנים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ב. ניתן היה לייחס משקל רב יותר מזה שביהמ"ש המחוזי ייחס לעובדה כי יריבי המערער הסתערו על המערער ואביו בחמת זעם בתגובה למעשה תקיפה חמור שנעשה ע"י אחיו של המערער. התגובה החריפה חרגה מכל פרופורציה, ומשנפגע האב במתכוון ע"י רכב דורסני לא שלט המערער בעצמו וירה את הקליע שגרם למוות. התרחשות זו הצדיקה התחשבות רבה יותר במערער. הסניגור טען כי ביהמ"ש המחוזי התעלם לחלוטין מכך שהמערער ראוי להתחשבות בשל תרומתו לכוחות הבטחון ושיתוף פעולה מצידו. ברם, לא היתה ראייה לטענה זו בפני ביהמ"ש המחוזי. עם זאת מצוי בחומר הראיות אישור בדבר העזרה שהשית אביו של המערער לרשויות המדינה. אמנם האסמכתאות שמביא הסניגור באשר למידת ההתחשבות במקרים כגון דא אינן לענייננו, שהרי המערער אישית לא בא בגדר קטגוריה זו. עם זאת נראה כי מידה מסויימת של התחשבות בתרומת האב, שנפגע לנגד עיני המערער, תעשה צדק בענייננו. לפיכך הוחלט שמתוך העונש שנגזר למערער יהיו 4 שנים מאסר לריצוי בפועל ושנתיים יהיו על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד קאזיס למערער, עו"ד אמנון דה הרטוך למשיבה. 17.12.92).

ע.פ. 3404/90 - יצחק לוי נגד מדינח ישראל

*הרשעה בסחר בהירואין וחומרת העונש(הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

א. המערער הואשם ב- 10 אישומים של סחר בהירואין במשקל כולל של למעלה מ- 350 גרם במשך תקופה ארוכה. זאת תוך עיסוק אינטנסיבי עם שותפים רבים. הוא הורשע על סמך עדותו של אחד משותפיו שקיבל מעמד של עד מדינה. העדות היתה מהימנה על ביהמ"ש והיו לה ראיות מסייעות שונות. עדי הגנה לא העידו. גם המערער עצמו לא העיד, וגם בכך מצא ביהמ"ש סיוע לעדות עד המדינה, כפי שהיה רשאי לעשות לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי. ביהמ"ש גזר למערער 12 שנים מאסר שמהן 9 שנים וחצי מאסר בפועל
והיתר מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 3 חודשים. הערעור על ההרשעה נדחה והערעור על מידת העונש נתקבל בשל כלל אחידות הענישה.
ב. קו ההגנה בביהמ"ש המחוזי היה כי עד המדינה טעה בזיהויו של המערער. הסניגור, שלא ייצג את המערער בביהמ"ש המחוזי, אינו חולק עוד בערעור על כך כי לפי חומר הראיות שהיה בפני ביהמ"ש רשאי היה ביהמ"ש להרשיע את המערער. אלא שלטענת הסניגור המערער לא זכה להגנה משפטית ראוייה ולייחס הוגן של ביהמ"ש. טענה זו נדחתה. אכן, אפשר וצריך היה לתת למערער הגנה טובה יותר בביהמ"ש המחוזי. וודאי בעניין הסיכומים שלא הוגשו ע"י הסניגור, אף שביקש וקיבל ארכה להגשתם, אך ביקורת על טיב ההגנה בערכאה קודמת אינה יכולה, אלא במקרים חריגים, לשמש טענה בערעור. טענה כזו, אם תתקבל, יהיה בכוחה להביא לביטול פס"ד מרשיע כמעט בכל מקרה. בענייננו גם לא נגרם עיוות דין למערער.
ג. אשר למידת העונש - כעומד בפני עצמו לא היה העונש הכבד שהוטל על המערער מצדיק התערבות, בהתחשב בחומרה המפליגה של העבירות וריבויין. אם למרות זאת הוחלט להתערב ולהקל בעונש, הרי זה רק בשל כלל אחידות הענישה המקובל בביהמ"ש, כמקרה פרטי של עקרון השוויון ומניעת אפליה שהוא עקרון יסוד בשיטת המשפט שלנו. ביהמ"ש המחוזי אבחן את המערער לרעה משותף לאותה פרשה, אחד סמי אדרי, שעליו גזר השופט 11 שנות מאסר שמהן 7 שנים וחצי מאסר בפועל והיתר על תנאי. האבחנה היתה בכך שאדרי הודה באישומים והתחרט. לאבחנה זו לא היה מקום כשכנגד ההודייה והחרטה, שבאו רק לאחר שעד המדינה סיים את עדותו, עומדת העובדה שאדרי הורשע ב- 19 אישומים לעומת 10 של המערער. לפיכך הוחלט להעמיד את ענשו של המערער, כענשו של אדרי, על 11 שנות מאסר שמהן 7 וחצי שנים מאסר בפועל והיתר מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, אור. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד חיים משגב למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 22.12.92).

ע.פ. 597/88 - שמעיה אנג'ל והרצל אביטן נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 1023/83 - הערעור נדחה).

א. עניינו של הערעור בהרשעת שני המערערים ברציחתו של המנוח חיים שושן ב- 131 דקירות דוקרן, בבוקרו של יום 16.11.83, בכלא איילון שברמלה. בשעה 15:9 בבוקר היה עדיין שושן שוכב חי במיטתו. אותה שעה נכנסו לתאו בזה אחר זה האסירים שמעיה אנג'ל והרצל אביטן ומספר דקות לאחר מכן נראו השניים עוזבים את תאו של שושן - אביטן תחילה ואנג'ל לאחר מכן. כשעזבו את התא היה שושן שרוע בתאו ללא רוח חיים. המדינה ייחסה את המעשה לשלושה - אנג'ל, אביטן ואסיר נוסף בשם שמש. ביהמ"ש המחוזי זיכה את שמש מאשמה והרשיע את שני המערערים ברצח. באמצעות טלויזיה במעגל סגור ניתן היה לעקוב באופן רצוף ושוטף אחר הנעשה באגף. המצלמות היו גלויות לעין כל ובכללם לאסירים היושבים באגף. מה שלא היה גלוי, אף לא לסוהרים, הוא שנעשתה הקלטה של הצילומים. במצלמה נקלט כל שהתרחש במסדרון ובמעבר שבין תא לתא ובין היתר נקלטה כניסתם של אנג'ל ואביטן לתאו של שושן לפני הריגתו וגם בשעות המוקדמות של אותו בוקר. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי אנג'ל ואביטן, כל אחד בדוקרן שהחזיק בידו, השתתף במעשה הדקירה ותרם למותו של שושן והרשיע אותם במעשה רצח בכוונה תחילה. ביהמ"ש גזר לשניהם מאסר עולם מצטבר לכל עונש אחר שריצו באותה עת, ומכיוון שהשניים ריצו, בין היתר, מאסר עולם בגין מעשה רצח אחר, הרי מאסר העולם הנוסף מצטבר למאסר העולם הקודם. הערעור על ההרשעה ועל הצטברות העונשים נדחה.

ב. בתחילה, מיד לאחר שנתגלתה גופתו של שושן, וגם בישיבה הראשונה של ביהמ"ש התכחשו אנג'ל ואביטן לכל מעורבות שהיא בפרשת מותו של שושן. בשלב מאוחר יותר, כשעמד להיפתח הדיון המשפטי לגופו, העלו המערערים גירסה כי אנג'ל נכנס לתא של שושן והלה תקף אותו ואז הוא דקר את המנוח, ואילו אביטן ניסה למנוע זאת ולא הצליח. הגירסה החדשה של אנג'ל היתה כי גרם למותו של שושן עקב מעשה קינטור חמור מצידו, כי התגונן ועשה את המעשה מתוך הגנה עצמית לאחר ששושן שלף דוקרן לעברו, כי כל משך פעולת הדקירה היה נתון בעירפול חושים ובמצב של "אוטומטיזם שפוי". ביהמ"ש המחוזי קבע כי אנג'ל ביצע את המעשה בקור רוח ובהכרה מלאה ולא תעמודלו הגנת האוטומטיזם, כן קבע כי לא עמד מול סכנה ממשית מצד שושן ולפיכך אין עומדת לו טענת הגנה עצמית ובאשר לטענת הקינטור מצא ביהמ"ש כי אפילו היה אנג'ל נסער וכועס בעת המעשה בשל ההתבטאויות של שושן הרי לא היה בכך קינטור מספיק מבחינה סובייקטיבית ועל אחת כמה וכמה מבחינה אובייקטיבית. אשר לאביטן קבע ביהמ"ש עובדתית כי שושן נדקר ע"י שניים והם אנג'ל שהחזיק בדוקרן אחד ואביטן שהחזיק בדוקרן השני ושניהם דקרו.
ג. ביהמ"ש העליון אישר, בפס"ד ארוך ומפורט, את מסקנותיו של ביהמ"ש המחוזי הן לעניין הרשעתו של אנג'ל והן לעניין הרשעתו של אביטן. ביהמ"ש עמד על שלשת טענותההגנה שהעלה אנג'ל, התייחס לפסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בנושאים אלה, והגיע למסקנה שצדק ביהמ"ש המחוזי במסקנותיו בכל אחת משלושת הטענות שהועלו. הוא הדין באשר לטיעוניו של אביטן והראיות שהיה בהן כדי להפריך את גירסתו.
ד. אשר לגזר הדין - כל טענות הסניגורים נגד הצטברות עונשים של מאסר עולם נדחו. אכן, בשעת ביצוע המעשה דנא היה אנג'ל בחזקת עציר ואביטן היה שפוט בגין שוד ל- 15 שנים, ושניהם ציפו למשפט אחר בגין עבירות רצח, אך אין הדבר משנה לעניין הצטברות העונש. ביהמ"ש רשאי להחליט לאור מהות העבירות ונסיבותיהן כי יוטלו עונשים נפרדים, חופפים או מצטברים, גם כשמדובר בעבירות שנעברו יחדיו. וודאי הדבר כשמדובר בפסיקת עונשים העולים מעבירות שנגרמו באירועים נפרדים לחלוטין. עבירת הרצח חמורה היא מאין כמוה. מדובר בקיפוח חייו של אדם ובכגון דא מן הראוי ומן הצדק כי הענישה תמצא ביטוייה הנפרד באשר לכל מעשה לחוד בבחינת סלידתה העמוקה של החברה מנטילת חיים של אחר בכוונת תחילה. משום כך אין להסתפק בגזירת עונשים נפרדים על כל עבירה, אלא צריך כי העונשים יהיו מצטברים זה לזה כשמדובר בעבירות רצח. הדבר נובע גם משיקולי מדיניות שיפוטית ראוייה שמי שאשם ברצח או שהורשע ברצח ידע שעל מעשה רצח נוסף ייענש בעונש נוסף. ההגיון בפסיקת עונשי מאסר מצטברים אינו רק כאשר מדובר במי שנדון כבר למאסר עולם, אלא גם במי שהואשם בעבירה שענשה מאסר עולם.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, מצא. החלטה - השופט ד. לוין. עוה"ד יפתח וגב' לימור אשכנזי למערערים, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 3.11.92).

ע.פ. 2461+2463/92 - מדינת ישראל נגד מחמוד חוטבא

*מידת העונש (עבירות מרמה מרמה וזיוף)(ערעור וערעור נגדי על מידת העונש - ערעורה של המדינה נתקבל).

א. המשיב הורשע בשרשרת מעשים פליליים, בהם היו מעורבים שותפים רבים, שבאמצעותם הוצאו במרמה סכומים גדולים שמשרד השיכון התכוון להעמיד לרשות זוגות צעירים לקבלת משכנתאות לרכישת דירות. כספי המדינה הושגו ע"י הקושרים מבנקים שונים באמצעות מסמכים מזוייפים מרובים וחוזים פיקטיביים. המשיב נעצר ויוחסה לו השתתפות ב- 39 פרשיות מהסוג הנדון. לאחר ששוחרר בערובה ביצע עוד למעלה מ- 20 מעשים דומים. במשפט שהתייחס ל- 39 הפרשיות הראשונות לא הודה המשיב בתחילה, אך
בתום פרשת התביעה, ולאחר מסירת עדותו, שינה טעמו והודה בכל העבירות הכלולות בכתב האישום. לא זאת בלבד, אלא שביקש לצרף גם את התיקים הנוספים ולהודות בעוד למעלה מ- 20 עבירות בפרשיות דומות. בעקבות הרשעתו הטיל עליו ביהמ"ש בגין 39 אישומים שבכתב האישום המקורי שנתיים מאסר בפועל, ובגין התיקים הנוספים עוד שנתיים מאסר בפועל, אשר מהן 15 חודשים מצטברים ו- 9 חודשים חופפים. כן הוטל על המשיב שנה וחצי מאסר על תנאי. ערעורו של המשיב נגד חומרת העונש נדחה ואילו ערעורו של המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. הסניגור עמד בטיעוניו בעיקר על הדיספרופורציה שקיימת לטענתו בין העונש שהוטל על המשיב ובין העונשים הקלים הרבה יותר שהוטלו על יתר הנאשמים. השופט המחוזי, שישב בדין גם במשפטיהם של יתר הקושרים, היה מודע לפער בין העונשים והסביר מדוע החמיר בענשו של המשיב. ביהמ"ש ציין כי המשיב הוא לא רק "מספר 1 בסדר הכרונולוגי של הנאשמים, אלא הוא גם מספר אחד פשוטו כמשמעו בכל סדרת המעשים הידועה כפרשת המשכנתאות...". כמו כן לקח השופט בחשבון לחומרה, שאחרי שנפתחה החקירה, ולאחר שהמשיב שוחרר ממעצר בעניין זה, לא נרתע מלבצע עבירות נוספות מאותו סוג, בהיקף רציני ביותר. ואכן, לא זאת בלבד שהמשיב היווה דמות דומיננטית ויוזם בכל המשימה הפלילית המורכבת, אלא שהיקף העבירות בהן הורשע עולה בהרבה על מימדי העבירות בהן הורשעו יתר הנאשמים. 60 האישומים בהם הורשע המשיב מתייחסים לסכומים בשווי של כ- 2 וחצי מליון ש"ח, שהוצאו במירמה מאת קופת המדינה. הכמות הופכת כאן לאיכות והיתה הצדקה מלאה להטלת עונש על המשיב שיסטה במידה ניכרת לחומרה מהעונשים שהושתו על יתר הנאשמים.
ג. אשר לערעור המדינה - השופט לקח בחשבון, להקלת העונש, שני שיקולים, והם: הודאתו של המשיב באשמה אפילו נעשתה באיחור; העובדה שהעבירות בוצעו בשנים 4 -1983 ועברה תקופה ניכרת מאז ועד למתן פסה"ד. אעפ"כ, העונשים שהוטלו על המשיב אין הם חמורים מדי, אלא שאין בהם ביטוי מספיק לחומרתן של העבירות, על פי מהותן ועל פי הנסיבות בהן בוצעו. גם כאשר מתחשבים בנסיבות המקילות, ובכלל זה שלעניין ערעור המדינה על קולת העונש אין ביהמ"ש העליון ממצה את הדין עם הנאשם עד תום, יש להחמיר במידה מסויימת בענשו של המשיב. לפיכך הוחלט להעמיד את העונש על 5 שנים מאסר בפועל. בשל אורך תקופת המאסר בפועל לא יושת על המשיב קנס.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' נאוה בן אור למערערת. עו"ד זיו למשיב. 13.12.92).

ע.א. 4610/90 - פרספוליס בע"מ נגד אורנה מרקל (ארד) ואח'

*ביצוע הסכם מכר(מחוזי ת"א - ה"פ 776/88 - הערעור נדחה).

א. המערערת (להלן: פרספוליס) יזמה בשנות ה- 80 הקמת פרוייקט מגורים בשם "פואבלו אספניול". את הבניה עבור פרספוליס ביצעה חברת קלרין דירות (להלן: קלרין). מדובר במתכונת של "הסכם קומבינציה" שלפיו הבניה בשלמותה תתבצע ע"י קלרין והתמורה תהיה בתשלום מלוא הפדיון ממכירת חלק מהדירות שייבנו (להלן: דירות התמורה). הדירות הנותרות (להלן: דירות החברה) אמורות היו להיוותר בבעלותה של פרספוליס. הוסכם כי מכירת דירות התמורה תבוצע ע"י קלרין על פי יפוי כח נוטריוני שיינתן לה ע"י פרספוליס, לכל בנין בנפרד בהתאם להתפתחות הבניה. בהתאם להסכמה מאוחרת בין הצדדים, עסקה קלרין גם במכירת דירות חברה עבור פרספוליס, והתמורה עבור מכירת דירות החברה הועברה לידי פרספוליס.
ב. הדירה נשוא המחלוקת (להלן: הדירה) נמצאת בבנין המכונה "421". בנייתו של בנין זה לא בוצעה בהתאם ללוח הזמנים ועל כן לא העבירה פרספוליס את יפוי הכח
לגביו כפי שעשתה לגבי בניינים אחרים. בשלב מאוחר יותר הגיעו הצדדים להסכמה והוחל במכירת הדירות ע"י קלרין. היתה בין הצדדים הסכמה באשר לזיהוי דירות התמורה וזיהוי דירות החברה, אך לא הובאו ראיות בעניין זה לבד מעדותו של רואה החשבון של פרספוליס. ביום 15.9.81 חתמה המשיבה (להלן: גב' מרקל) על זכרון דברים עם קלרין בדבר רכישת דירה בבנין 421. ביום 6.10.81 נחתם במשרדי עורכי הדין של קלרין הסכם מכירה מפורט לגבי הדירה. מלוא התמורה עבור הדירה שולמה ע"י גב' מרקל לקלרין ואף קיבלה את החזקה בדירה במרץ 1985. כעבור מספר שנים ביקשה גב' מרקל למכור את הדירה ולשם כך נזקקה להסכמת פרספוליס, אך זו טענה כי דירה זו מעולם לא נמכרה, וכי היא במסגרת דירות החברה בבנין. גב' מרקל פנתה לביהמ"ש המחוזי בהמרצת פתיחה וביהמ"ש קבע כי הדירה נרכשה ע"י המשיבה כדין. הערעור נדחה.
ג. פרספוליס טענה כי קלרין חרגה מההרשאה שניתנה לה בכך שמכרה דירה שנועדה לשמש דירת חברה ולא דירת תמורה, וביקשה להעביר את התביעה לפסים של תביעה רגילה, בנימוק כי קיימת מחלוקת עובדתית קשה בין הצדדים באשר לשאלה האם ניתנה הרשאה למכירת הדירה. הבקשה נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי בקבעו כי גם בבחינה שטחית של החומר עולה כי בירור המחלוקת אינו סבוך ואף אינו כרוך בשמיעת עדים. ממילא הוא הולם את המסגרת שבו בחרה גב' מרקל. את הערעור בעניין זה יש לדחות. ביהמ"ש שבפניו בקשה להעברת הדיון לפסים רגילים יתן דעתו לשתי שאלות: האם יתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף במתכונת של המרצת פתיחה, והאם יקופח אחד מבעלי הדין ע"י הגבלת האפשרות להביא עדים ככל העולה על רוחו. בענייננו הצטמצמה המחלוקת לשאלה אחת בלבד, והיא האם הדירה הינה דירת תמורה או דירת חברה. לשאלה זו אפשר היה לתת מענה גם בתחומם של התצהירים שמסרו הצדדים, ולא היה צורך במתן חרות מוחלטת לצדדים להביא עדים כרצונם. עצם קיומה של מחלוקת עובדתית אינו שולל את ההצדקה לניהולו של הליך המרצת פתיחה, שכן אם המחלוקת אינה מסובכת, היא ניתנת לבירור גם במסגרת המוגבלת של הליך זה. אין גם להתערב בהחלטת ביהמ"ש שלא להתיר לפרספוליס להביא ראיות נוספות ועדים נוספים.
ד. ביהמ"ש המחוזי השתכנע שהדירה היתה דירת תמורה ולא דירת חברה ולכן המכירה תקפה. ממצא זה התבסס בעיקרו על עדותו של רוה"ח של פרספוליס, שלדבריו, לפי הרישומים בספרי פרספוליס, מדובר בדירת תמורה ולא בדירת חברה. שאלת הסיווג לדירות תמורה ודירות חברה הינה שאלה עובדתית. ביהמ"ש קבע ממצא עובדתי כאמור ובכך אין להתערב. טענת פרספוליס כאילו לגבי בנין 421 לא ניתן יפוי כח נוטריוני נסתר ע"י הודאתה כי דירות אחרות באותו בניין נמכרו בהסכמתה. השאלה היא רק אם דירת מרקל היא דירת תמורה או דירת חברה ובאשר לכך כאמור הכריע השופט כטענת גב' מרקל.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד ש. בן יוסף למערערת, עו"ד ש. הורוביץ ושות' למשיבה, עוה"ד דעואל, ב. קרייתי ואבשלום אלרום למשיבים אחרים. 7.12.92).

ע.א. 581/89 - מזל אדרי נגד דוד רוזנברג

*הסכם שותפות בין רופא שיניים לבין מנהלת המרפאה כהסכם פסול שאין לאכפו(מחוזי י-ם - ת.א. 78/87 - הערעור נדחה).

א. המשיב, רופא שיניים, התקשר בשלהי שנת 1985 בהסכם עם המערערת שלפיו יפתחו מרפאת שיניים שבה המערערת תהיה המנהלת האדמיניסטרטיבית. הוסכם כי כל צד ישקיע סכום השווה ל- 5,000 דולר לכיסוי ההוצאות הראשוניות וברווחים יתחלקו ביחס של 2/3 למשיב ו- 1/3 למערערת. תקפו של ההסכם הוגבל לשנתיים ונקבע בו סעיף של פיצויים מוסכמים של 10,000 דולר. סעיף 8 להסכם קובע לאמור "הסכם זה אינו מהווה הסכם
שותפות... אלא הינו חוזה עבודה לשנתיים מיום חתימת הסכם זה...". בשלב כלשהו התערערו היחסים בין המערערת למשיב והוא הורה לה לעזוב את הקליניקה. בתובענה שהגישה לביהמ"ש המחוזי ביקשה המערערת לחייב את המשיב למסור לה דו"ח הכנסות והוצאות המרפאה למשך השנתיים בהן היה ההסכם בתוקף, לשלם לה את חלקה ברווחים ולחייב את המשיב בסכום הפיצויים. ביהמ"ש קבע כי ההסכם הנדון הוא הסכם שותפות לפי אופיו, וכי הוא נוגד את סעיף 46 לפקודת רופאי השיניים שלפיו "מורשה לריפוי שיניים המתקשר... לעסוק בריפוי שיניים עם אדם שאינו מורשה לכך... יראוהו... כאשם בהתנהגות שאינה הולמת את המקצוע". לאור זאת החליט השופט כי ההסכם פסול ונוגד את תקנת הציבור, ולפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) הינו בטל משום כך. הערעור נדחה.
ב. המערערת טוענת כי העובדה שמדובר בהסכם שותפות שהוא הסכם פסול לא הועלתה בביהמ"ש ולמערערת לא היתה הזדמנות להתגונן בפניה. אין לקבל טענה זו. שאלת פסלותו של חוזה והמסקנות הנובעות מכך היא שאלה שביהמ"ש רשאי להעלותה מיוזמתו. ככלל נכון הדבר שכאשר ביהמ"ש עומד לבדוק מיזמתו את חוקיותה של עיסקה, עליו להסב את תשומת לב בעלי הדין לכך כדי שיוכלו להביא ראיות לעניין זה. ברם, במקרה דנא התהווה מצב משפטי מיוחד. אף אחד מהצדדים לא טען ולא היה מעוניין לטעון כי העיסקה פגומה בשל אי חוקיות. המשיב גרס שלא התהווה כלל הסכם שותפות, ואילו המערערת ביססה את תביעתה על עיסקת השותפות ועל כן בוודאי לא הסתמכה על אי חוקיות. כמו כן, מסקנת השופט התבססה על שיקולים משפטיים גרידא, על פי התשתית העובדתית כפי שהיא משתקפת מתנאי ההסכם, ואף אחד מן הצדדים אינו מצביע על ראייה נוספת שיכול היה להציגה אילו סוגיית הניגוד לתקנת הציבור היתה מתעוררת.
ג. לגופו של עניין - סעיף 30 לחוק החוזים הדן ב"חוזה פסול" קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים... או סותרים את תקנת הציבור - בטל". צודק השופט כי ההסכם שנערך הוא הסכם שותפות. אמנם סעיף 8 לזכרון הדברים קובע כי ההסכם אינו יוצר יחסי שותפות בין הצדדים, ואולם הסיווג המשפטי הוא פועל יוצא של אופיה ושל תנאיה של העיסקה ולא של הצהרת הצדדים בחוזה. כענייננו, אופיה של העיסקה והתנאים שלה מצביעים על שותפות. עולה מכאן שהמערערת והמשיב הסכימו על שותפות לעסוק בריפוי שיניים, מעשה הנוגד את הוראת פקודת רופאי השיניים.
ד. ממשיכה המערערת וטוענת כי לא כל הסכם הנוגד את הוראת החוק הוא חוזה פסול. אכן, אין להרחיב את השימוש במונח "תקנת הציבור" בדיני החוזים יתר על המידה. אולם בענייננו הכתם הדבק בעיסקה הנדונה תואם את ההגדרות שבאו בפסיקה לעניין חוזה פסול הנוגד את תקנת הציבור. בהטילו סנקציה על רופא שיניים, הנכנס להתקשרות של שותפות עם אדם שאינו כזה, גילה המחוקק דעתו כי התקשרות מהסוג הנדון נוגדת את הסדר החברתי הראוי ואת אינטרס הציבור. מטרת החיקוק למנוע מצב בו ניהול העסק יושפע משיקולי השותף שאינו רופא, שיקולים שעשויים להיות זרים לשיקוליו המקצועיים והאתיים של הרופא.
ה. אשר לטענת המערערת כי פקודת רופאי השיניים לא חלה עליה מאחר שהיא אינה רופאת שיניים - אמנם נושא הפקודה מתמקד ברופאי השיניים, אולם, אם ההתקשרות נוגדת את תקנת הציבור אין מניעה להחלת הפקודה גם על מי שאינו רופא שיניים. טענה חילופית בפי המערערת, כי מאחר שהמשיב הוא האשם בהתנהגות שאינה הולמת את המקצוע, הרי גם אם החוזה בטל יש לקבוע שבטלותו היא חד צדדית כלפי המשיב ואין בה כדי למנוע מהמערערת סעדים על פי החוזה. באשר לכך, יש דעות לכאן ולכאן, אך אין צורך להכריע כאן בשאלה זו, שכן בענייננו הפסול בהקשר החוזי דבק גם במערערת, שנכנסה לשותפות עם המשיב בידעה כי הוא רופא שיניים וכי השותפות אסורה היא.

ו. אשר לשאלה אם חרף היותו של החוזה בטל על פי סעיף 30 לחוק החוזים יש מקום להעניק למערערת סעד על פי הוראות סעיף 31 לחוק ולצוות על קיום החיובים כלפיה במקביל לביצוע מצדה של החיוב שהיה מוטל עליה על פי ההסכם - גם אפשרות זו יש לדחות. ניתן להחיל על מקרה מסויים את הוראות סעיף 31 האמורות, כאשר אי החוקיות הדבקה בהסכם הינה אינצידנטאלית בלבד לחיוב אותו מבקשים להפעיל, ואילו במקרה שלפנינו מתבקש ע"י המערערת ביצוע הסכם השותפות שהוא עצמו נפסל ע"י המחוקק וביצועו נוגד את תקנת הציבור. אין מדובר כאן בכתם אינצידנטאלי, אלא באי חוקיות הקשורה בעצם הפעולה שאכיפתה מתבקשת.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בך. עו"ד שמואל אלבראנס למערערת, עו"ד עודד פלדמן למשיב. 15.12.92).

בש"פ 5606/92 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (ביצוע עבירות מין של אב בבתו הקטינה)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר הואשם בשורה של עבירות מין במשפחה, כאשר המעשים המיוחסים לו הם מעשים מיניים בבתו הקטינה (להלן: הקטינה) מאז היותה בת 4 שנים ובמשך 12 שנים. בתחילה לא כללו מעשיו בעילה, אך הגיעו כעבור זמן גם למעשי בעילה וגם למעשי סדום כשהם מלווים באיומים, אמצעי לחץ ומעשי התעללות והתאכזרות כמפורט בכתב האישום. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים והערר נדחה.
ב. הראיות העומדות נגד העורר כוללות את הודעות הקטינה וחיזוקים שנמצאו בראיות אחרות. לטענת הסניגור אין מקום לסמוך על גירסת הקטינה, בהתחשב בכך שבני משפחה אחרים, כולל אשתו של העורר, אינם מאמתים את הסיפור, וכן לאור זאת שהקטינה כבשה את גירסתה במשך שנים. מבלי לקבוע דבר ביחס למהימנות גירסת הקטינה, דבר שבו יכריע ביהמ"ש כשידון בעניין, הרי העובדה לבדה שהקטינה כבשה את תלונתה משך שנים, אין בה כדי להכריע בעניין מהימנות גירסתה. הנסיון מלמד כי בעבירות ב"חוג המשפחה", הרצון שלא לפגוע בבני משפחה קרובים והחשש שקלון המשפחה עלול לצאת החוצה מביאים לא אחת לידי כך, שאם מתגלה בכלל הדבר, הרי הוא מתגלה כעבור זמן לאחר ש"קשר השתיקה" נמשך לעיתים שנים לא מעטות. לקרבן מעשי האלימות, שבדרך כלל הינו בת קטינה, לא תמיד יש האומץ והכוח לעמוד כנגד התוצאות הקשות הצפויות מתלונתה נגד אביה, וגם היא, ולעיתים גם בני משפחתה, מחרישים ושומרים על קלון המשפחה פנימה.
ג. אשר לטענת הסניגור כי יש חלופה למעצרו של העורר שתבטיח בפני החשש של ביהמ"ש המחוזי כי העורר עלול להביא לתוצאה שיהיה בה שיבוש הליכי המשפט - לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה, רגישותה ובעיותיה של הקטינה, קיים חשש של שיבוש הליכי משפט. לא די בכך שהעורר ישוחרר תוך התנייה והבטחה שיימנעו פגישות בינו ובין בתו הקטינה כדי להבטיח בפני שיבוש הליכים. נוכח חשש זה ובהתחשב בחומרת העבירות ונסיבות ביצוען אין להתערב בהחלטת המעצר.

(בפני: השופט אור. עו"ד ח. גרינבוים למערער. 10.12.92).

ע.א. 175/89 - טרז בן מויאל נגד בנק לאומי לישראל בע"מ ואהרון בן מויאל

*התניית רשות להתגונן בהפקדת סכום כסף גדול המאיין את הרשות להתגונן(מחוזי חיפה - ת.א. 1377/87 - הערעור נתקבל).

א. ביום 3.8.86 פתח המשיב השני, (להלן: המשיב) חשבון חח"ד אצל המשיב הראשון (להלן: הבנק). ביום 13.8.86 חתמה המערערת על כתב ערבות הנושא כותרת "כתב ערבות מתמדת ללא הגבלת סכום" על פיו התחייבה לשלם לבנק כל סכום שיגיע לבנק מאת המשיב. מאז פתיחת החשבון נתן הבנק הלוואות ואשראי בצורה של משיכות יתר בחשבון החח"ד,
הכל לפי תנאי החשבון. יתרת החוב בחשבון הנ"ל, נכון ליום 31.7.87, עמדה על כ- 55,000 ש"ח. הבנק הגיש תביעה בסדר דין מקוצר כנגד המשיב והמערערת על סכום של 55,000 ש"ח, המשיב לא ביקש רשות להתגונן וניתן פס"ד נגדו. המערערת הגישה בקשת רשות להתגונן מלווה בתצהיר בו ציינה כי המשיב קנה מכונית מסוג אאודי ורשם אותה על שמה, והסביר לה כי מכיוון שהמכונית נקנתה מכספים שקיבל בהלוואה מהבנק יש צורך בחתימתה על טפסי ההלוואה. היא העידה כי פקיד הבנק שאל אותה אם היא יודעת על מה היא חותמת ותשובתה היתה שהיא חותמת על הלוואה למכונית. לדבריה, פקיד הבנק לא העמיד אותה על טעותה. ביהמ"ש קבע כי לכאורה סיכויי ההגנה של המערערת כמעט אפסיים, ועל כל פנים בוודאי שאין לה הגנה נגד סכום השווה למחירה של מכונית אאודי 80. לסברתו, מכונית כזו מחירה עולה על מחצית סכום התביעה ולפיכך נתן לה רשות להתגונן בכפוף להפקדת סכום של 27,000 ש"ח בקופת ביהמ"ש. על החלטה זו הגישה המערערת בשעתו בקשת רשות ערעור וטענה כי שווי מכונית אאודי היה רק 7,000 ש"ח, אך ביהמ"ש העליון דחה את הבקשה בציינו כי אין עילה מספקת למתן רשות ערעור, וכי אם המבקשת לא תפקיד את הסכום הנ"ל וינתן נגדה פס"ד תוכל לערער עליו ובגדרו לתקוף את ההחלטה. המערערת לא הפקידה את הסכום שנקבע וניתן נגדה פס"ד ועל כך הערעור. הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי העניק רשות להתגונן ולא היה על כך ערעור. דא עקא, אם ניתנה רשות להגן ונדרשה בו בזמן הפקדה של 27,000 ש"ח, הרי היה בכך, בנסיבות מקרה זה, למעשה, משום איון של ההחלטה האמורה. מובן, כל מקרה ונסיבותיו, ואין צריך לומר שקיימים מקרים בהם ראוי שתדרש הפקדה וכשאין הפקדה נופלת הרשות שניתנה. אולם, במקרה דנן, על מכלול נתוניו, לא היה מקום להציב תנאי כאמור שהיה בו על אתר, באופן ברור וגלוי, כדי להפוך את ההחלטה בדבר מתן הרשות להתגונן לאין ולאפס. לפיכך הוחלט לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי וכן את הדרישה להפקדה והעניין הוחזר לביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. ליכט למערערת, עו"ד י. גזית לבנק. 3.12.92).

ע.א. 53/89 - יעקב נוטס נגד כרוך בעל טכסא

*התערבות ביהמ"ש שלערעור כממצא שנקבע על יסוד סבירות הגירסאות ולא על יסוד מהימנות העדים(מחוזי ת"א - ת.א. 449/84 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיב היה בעלים של חברה פלונית (להלן: החברה). המערער עסק בתפקידי ניהול שונים בחברה במשך כ- 7 שנים, החל בשנת 1976 ועד שנת 1983. בשנת 1982 החליט המשיב להנפיק את מניות החברה בבורסה לניירות ערך ולהפכה לחברה ציבורית. דובר בין הצדדים כי אם ישאר המערער בחברה יעניק לו המשיב מניות בה. באותה עת עמד המשיב במו"מ עם קבוצת משקיעים בראשותו של עו"ד קוגלר מתוך כוונה למכור לקבוצה, ערב הנפקתה לבורסה, 1/3 ממניות החברה. בחודש מרץ 1983 החליפו המערער והמשיב ביניהם טיוטת הסכם בדבר העברת %5 מהון המניות למערער. ההסכם לא נחתם. באוקטובר 1983 עזב המערער את החברה ופנה לעסקים עצמאיים. טענת המערער הינה כי היה הסכם בינו לבין המשיב כי הלה יעביר לו מניות בחברה בשיעור של %5 מהון המניות הרשום, ואילו המשיב טוען כי אמנם נערך מו"מ אך המו"מ לא נתגבש לכלל הסכם. ביהמ"ש ניתח את האירועים שבאו עליהם ראיות, לא קבע ממצאים על יסוד מהימנות עדים, אלא על יסוד סבירות גירסאות בעלי הדין. על יסוד הסבירות האמורה דחה לחלוטין את תביעתו של מערער. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. מקום שביהמ"ש קמא מייסד מימצאים שבעובדה על דברי עדים שהוא מאמין להם, הרי בדרך כלל ביהמ"ש שלערעור לא יתערב במימצאים אלה. לא כן במקום שגירסאות בעלי
הדין נמדדות במאזני ההגיון והסבירות. במקרה מעין זה ביהמ"ש שלערעור יכול ורשאי, ככלל, להתערב בממצאים של ביהמ"ש קמא. לבירור השאלה אם נכרת חוזה מחייב בין בעלי הדין נדרש ביהמ"ש לשורה של נושאים, מסמכים וגירסאות בעל פה, תוך שהוא מנתח כל נושא ולומד את הנדרש מאותו ניתוח. ברוב הנושאים מעדיף ביהמ"ש את גירסתו של המשיב על גירסתו של המערער, ובשניים מהם הוא קובע כי המשיב לא נתן להם הסבר מניח את הדעת. אעפ"כ הגיע למסקנה כי המערער לא הוכיח את תביעתו. באשר לכך די במכתבו של עו"ד שויג, בא כוחו של המשיב, שנחתם חודשיים לאחר שהמערער פרש מהחברה, כדי לקבל את הערעור בחלקו. באותו מכתב נאמר, בין היתר, כי לחברה תביעות שונות נגד המערער, ומוסיף עו"ד שויג ואומר "מיד עם גביית הסכומים שהינך חייב למרשתי עפ"י החישוב כאמור, יהיה מר ברוך בעל טכסא (המשיב) מוכן לגרום לכך שיועברו לך יתרת המניות שאמור היית לקבל מעו"ד קוגלר". בקטע זה של המכתב יש ראייה, ואולי אף הודאה, על זכות שהמערער מחזיק בה להעברת מניות על שמו.
ג. אכן, לא ברור מה מספר המניות ואלו מניות, ובאשר לכך אין לקבל את תביעת המערער ל- %5 מן המניות בכלל. במכתב מדובר על חלק של המניות של "עו"ד קוגלר" שמגיע למערער, ומכיוון שבהתאם להסכם בין המשיב לבין קבוצתו של עו"ד קוגלר תקבל קבוצתו של עו"ד קוגלר 1/3 מהמניות, הרי יש ב"הודאה" שבמכתבו של עו"ד שויג הודאה רק לעניין ה- 1/3 האמור ומתוך 1/3 זה יש לפסוק למערער %5.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מצא, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד ע. דרדיקמן למערער, עו"ד מ. שויג למשיב. 20.12.92).

ע.א. 5520/90 - חברת שבת שרון בע"מ ומנחם גולן נגד בנק איגוד לישראל בע"מ

*דחיית בקשה לתיקון תצהיר לצורך קבלת רשות להתגונן 109(מחוזי ת"א - ת.א. 1818/89 - הערעור נתקבל).

א. ביום 21.10.87 פתחה המערערת הראשונה (להלן: המערערת) חשבון אשראי אצל המשיב. באותו יום חתם המערער השני (להלן: המערער) על כתב ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום לחובותיה של המערערת. המשיב הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים על סכום של 550,000 ש"ח כיתרת החובה בחשבון הנ"ל. המערערים התנגדו לתביעה והעלו מספר בקשות, ובכללן, בקשה חילופית, לאפשר להם להתגונן נגד התביעה. טענתם היתה כי המשיב הבטיח למערערת הלוואה של 200,000 דולר לתקופה של 7 שנים, הוא לא העמיד לרשות המערערת את ההלוואה, עובדה שגרמה להתמוטטות עסקיה של המערערת. לבקשה צורף תצהירו של המערער שהכיל את עיקרי הנושאים האמורים בבקשה.
ב. לאחר שהמשיב טוען כי התצהיר המקורי שהוגש בתמיכה לבקשה לרשות להתגונן הוא סתמי ולא מפורט, פנו המערערים בהמרצה לביהמ"ש המחוזי וביקשו תיקון תצהירו של המערער ולחילופין הגשת תצהיר חדש תחתיו. התצהיר המתוקן חופף במידה רבה את האמור בבקשה לרשות להתגונן בעניין ההלוואה, אך ביהמ"ש סירב לקבל את התצהיר המתוקן. אשר לבקשה לרשות להתגונן אומר ביהמ"ש המחוזי כי התצהיר שהוגש מלכתחילה מפרט טענות משפטיות לרוב כנגד תביעת המשיב, אך יש בו מעט מאוד טענות עובדתיות. הטענה המרכזית של המצהיר היתה, לדעת ביהמ"ש המחוזי, כי הבנק חייב לחברה במסגרת הסכם פתיחת החשבון הלוואה של 200,000 דולר ו"טענה זו כפי שהיא מופיעה בתצהיר הינה כוללנית מדי ובלתי מפורטת...". הערעור נתקבל.
ג. הקר המנחה שאומץ ע"י ביהמ"ש העליון הוא כי לפעמים מתיר ביהמ"ש לנתבע המבקש רשות להתגונן "להגיש תצהיר נוסף כדי לבאר פרטים שהיו סתומים, אך.... בעשותו כן הוא עושה חסד עם הנתבע... כאשר נראה לשופט כי יש לנתבע הגנה אלא שפרטיה לא נתבארו די הצורך, יוכל לאפשר... להגיש תצהיר נוסף... אך שום חובה לנהוג כך אינה מוטלת עליו". בעניין אחר נאמר ע"י ביהמ"ש העליון כי בקשה להגשת תצהירים נוספים,
הנתונה לשיקול דעתו של ביהמ"ש, צריכה להישקל לגופה לאור כל הנסיבות, ובין היתר אם יש באמור בתצהיר הנוסף כדי לבסס לכאורה טענת הגנה של המבקש.
ד. בענייננו, עולה כי ביהמ"ש סבר שהיה בטענה האמורה של המערערת כדי להקים עילת הגנה נגד תביעת המשיב. טענה זו פורטה במידת מה בבקשת הרשות להגן, אך לא זכתה לפירוט מספיק בתצהיר המקורי ומטעם זה לא שימשה עילה למתן רשות להתגונן. התצהיר הנוסף שביקש המערער להגיש היה מפורט כדבעי. הבקשה להגשת התצהיר הנוסף הוגשה בשלב מאוחר ביותר של ההליך המשפטי, אך אין לומר כי הגשתה בשלב זה נבעה משיקול טאקטי מכוון. ניתן להתגבר על אי הנוחות שעלולה להיגרם למשיב בשל קבלת התצהיר הנוסף בשלב המאוחר בפסיקת הוצאות לטובתו. אי נוחות זו אינה שקולה כנגד התוצאות הקשות שעלולות להיגרם מבחינת המערערים עם קבלת התביעה נגדם ללא כל דיון ובדיקה לגופו של עניין. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסה"ד ולאפשר למערער להגיש את תצהירו המתוקן. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. שילוני למערערים, עו"ד א. גאון למשיב. 6.12.92).

ע.א. 5124/90 - ורדה אבראהים איוב נגד נסראת אניס ח'טיב ורותם חב' לביטוח בע"מ

*מחיקת תביעה באשר עוה"ד לא הופיע לדיון למרות שהודיע כי הוא נמצא בביהמ"ש אצל שופט אחר וביקש לקרוא לו כשיתחיל הדיון בעניינו(מחוזי נצרת - ת.א. 930/88 - הערעור נתקבל).

א. ביום 15.10.90 נקבעו לב"כ המערערת שני תיקים בביהמ"ש המחוזי בנצרת, האחד לשעה 30:9, בפני השופט בן דוד, והשני, נשוא הערעור, לשעה 30:10, בפני השופט זועבי. באשר לתיק זה אומר השופט זועבי בפסק דינו "ביהמ"ש קבע התיק לשמיעה לשעה 30:..10. דחיתי תיקים אחרים... כדי לשמוע תיק זה. חכיתי לעו"ד סלמאן (ב"כ המערערת) עד שעה זו 45:..11. ולא הגיע. עו"ד רהט (ב"כ המשיבים) הופיע משעה 00:10 וחיכה ובצדק מבקש למחוק את התביעה... עו"ד סלמאן אינו יכול לקבוע לעצמו סדר ולתת לביהמ"ש לחכות לו... על כן אני מצווה למחוק התביעה ולחייב את התובעת לשלם לנתבעת שכ"ט... 2,000 ש"ח".
ב. לאחר שניתן פסה"ד ביקשה המערערת את ביטולו ובתצהיר שנתן ב"כ המערערת ציין כי היה משוכנע כי הדיון בתיק הראשון יהיה קצר וכי המתין לדיון בתיק הראשון עד לשעה 10:10 וכשזומן בשעה זו לשופט בן דוד "הישיבה לא ארכה יותר מ- 5 דקות וכב' השופט בן דוד ביקש כי נחזור אליו מאוחר יותר...". הוא פנה לאולמו של השופט זועבי, לשם הגיע בשעה 20:10. הוא המתין "עד קרוב לשעה 00:11 או קצת יותר, כבודו (השופט זועבי) היה עסוק בתיקים אחרים" ובעודו ממתין הוא נקרא לשופט בן דוד. כיוון שכך, מצהיר ב"כ המערערת, הלך לשם ואמר זאת לב"כ המשיבים וכן "לפקיד של כב' השופט זועבי", וביקש שיקראו לו כאשר השופט זועבי יתפנה לדיון בתיק. כיוון שלא נקרא לשופט זועבי עד לשעה 00:12 בערך, ביקש מהשופט בן דוד שיתן לו לברר את העניין ואז התברר כי כבר ניתן פס"ד. ב"כ המערער הוסיף בבקשתו לביטול פסה"ד כי "אין עו"ד צריך ליפול בין הכיסאות ואין הוא צריך להיבטל כליל כשהוא קובע תיק לשמיעת עד אחד; וכי אין הוא צריך להישאר צמוד לדלתו של השופט בתקווה שיקראו לו...". הבקשה לביטול פסה"ד נדחתה בלי שנתקיים דיון בה. השופט קבע כי אינו מקבל את הנימוקים שהועלו בבקשה וכי עו"ד חייב להופיע בזמן, ואם יש צורך חייב הוא לחכות ולא צריך לקבוע לעצמו שני תיקים לשמיעה. הערעור נתקבל. ג. עקרונית, עו"ד המוזמן להופיע בו ביום בשני תיקים בפני הרכבים שונים, בין שהם באותו בית משפט בין שהם בשני בתי משפט, לא יישמע בטענה כי נבצר ממנו להתייצב במשפט אחד עקב התייצבותו במשפט אחר. גם אם הוגשה באחד התיקים בקשה לדחיית מועד הדיון, מן הטעם כי נקבע לעו"ד תיק אחר באותו יום, אין טעם זה בלבד
מצדיק, בכל מקרה, היענות מצד ביהמ"ש לבקשה. העובדה כי שני הדיונים נקבו לאותו יום בהפרש זמן קצר, וכי הערכתו של עוה"ד, שנתבדתה, היתה שיהא סיפק בידו לסיים את הדיון הראשון טרם שיגיע שעתו של הדיון השני, אף היא אינה מהווה צידוק לאי התייצבותו במשפט השני. ידוע כי לא אחת מתמשך הדיון בתיק אחד ואין בידי השופט להתפנות בשעה שיועדה על ידו לדיון בתיק הבא. כן ידוע כי גם אם מתחיל הדיון בשעה היעודה, אין הערכת משך הדיון ע"י עוה"ד, עומדת תמיד במבחן המציאות. מכאן שאם אין לעוה"ד "טווח בטחון" שיבטיח התייצבותו בזמן לדיון המאוחר עליו לדאוג ל"סידור חלוף" של עו"ד אחר.
ד. לאור האמור לא היה מקום לקבל את הערעור אילו כך בלבד היו פני הדברים. אלא שבמקרה דנן הודיע ב"כ המערערת לב"כ המשיב כי הוא נמצא אצל השופט בן דוד, וביקש שיקראו לו, ועובדה זו נמסרה לשופט זועבי. בנסיבות אלה רשאי היה ב"כ המערערת להניח כי ייקרא לשופט זועבי לפני פתיחת הדיון. השופט זועבי לא ראה לנכון להעביר הודעה לב"כ המערערת שבדעתו להתחיל את הדיון וכך התפתח העניין כפי שהתפתח. נכון הדבר כי תביעת המערערת רק נמחקה, ואין בפסה"ד למנוע מהמערערת להגיש תביעה חדשה. אולם השארת פסה"ד על כנו, משמעו גם השארת החיוב שחוייבה בו המערערת בעינו. לכך בוודאי שאין הצדקה בנסיבותיו של מקרה זה. כמו כן יש להוסיף כי ראוי היה שבקשת ב"כ המערערת לביטול פסה"ד תידון במעמד שני הצדדים ולא תדחה בלי שנתקיים בה דיון. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדין לביהמ"ש המחוזי לדיון בו. המשיבים חוייבו לשלם לאוצר המדינה הוצאות של 2,000 ש"ח.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד פ. סלמאן למערערת, עו"ד יעקב רהט למשיבים. 28.12.92).

בש"א 5603/92 - ראובן דנחי נגד עו"ד נעמי לנדאו, כונסת נכסים

*סירוב לקבל ערעור בנימוק שצריך רשות ערעור (ערר על סירוב לקבל ערעור ללא קבלת רשות - הערר נדחה).

המזכירות סירבה לקבל את ערעורו של המערער, בטענה שיש ליטול רשות ערעור קודם הגשתו. עררו של המערער על החלטה זו נדחה. הערעור שהוגש ע"י המערער מופנה כלפי החלטת הרשמת של ביהמ"ש המחוזי, שבמסגרת בקשה למתן הוראות של המשיבה, שמונתה ככונסת נכסים ע"י ביהמ"ש, הורתה הרשמת על מסירת מפתחות מסויימים למשיבה. החלטת הרשמת הינה בעליל החלטה הנוגעת לאופן ביצוע פס"ד שניתן קודם לכן ע"י ביהמ"ש. כדי לערער על החלטה כזו, יש ליטול תחילה רשות ערעור וצדקה המזכירות בסרבה לקבל את הערעור.

(בפני: השופט אור. עו"ד ד. בן נון למערער. 3.12.92).

ע.פ. 460/92 - מתעב אלנברי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת רכב והתפרצות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה פרט לעניין הפעלת המאסר על תנאי).

המערער הורשע ב- 6 מקרים של גניבת רכב ומקרה אחד של הצתת רכב וכן בעבירה של התפרצות לבנין וגניבה ונדון ל- 6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעלו במצטבר 10 חודשים מאסר על תנאי. הערעור נדחה פרט לעניין הפעלת המאסר על תנאי. בהתחשב במספר הרב של העבירות, ההרשעות הקודמות של המערער והעובדה שעשה מעשיו בשעה שמאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו, אין להתערב במידת העונש. ברם, בהתחשב בכך שלדעת שירות המבחן תקופת מאסר ארוכה מדי עלולה להשפיע לרעה על התפתחות אישיותו של המערער, וכן בעובדה שנפגע בעבר פגיעת ראש, הוחלט להקל עמו בכך שהמאסר על תנאי שהופעל יחפוף את העונש שנגזר בתיק זה.