ע.א. 1397/90 - חוסין עלי דיאב נגד האפוטרופוס על נכסי נפקדים ורשות הפיתוח
*ביטול הכרזת המערער כ"נפקד" לפי חוק נכסי נפקדים. *התוצאה הנובעת מכך כאשר הנכס כבר הועבר מהאפוטרופוס לרשות הפיתוח(מחוזי חיפה - ת.א. 1315/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).
א. ביולי 1963 נתן המפקח על נכסי נפקדים אישור לפי סעיף 30(א) ו- (ב) לחוק נכסי נפקדים שלפיו חוסיין עלי מוחמד חג' עלי (להלן: המערער) "מתושבי כפר טמרה לשעבר הינו נפקד מבחינת החוק" והמקרקעין שפרטיהם צויינו באישור הינם "נכס נפקד ומוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים". ביום 17.11.63 פסק ביהמ"ש המחוזי בחיפה, בהליך הסדר קרקעות לגבי 8 חלקות שבאדמות כפר טמרה, שבו היו התובעים האפוטרופוס כמי שבא במקומו של המערער וכן אחיו של המערער ובני משפחתו. המערער לא נמנה עם התובעים. בפסה"ד צויין כי "תביעתו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים היא בהקנייה מהנפקד..." (המערער) וכי חלק מהחלקות ירשם על שם האפוטרופוס בהקנייה מהמערער. קרקעות אלה הועברו לאחר מכן לרשות הפיתוח.
ב. ביום 24.8.86 הגיש המערער בקשה לביהמ"ש המחוזי למתן פס"ד הצהרתי כי הוא "אינו נפקד לפי חוק נכסי נפקדים, וכי נכסיו בארץ אינם בגדר נכס נפקד... ועל כן יש לבטל כל העברה... ו/או עיסקה בין (האפוטרופוס) לבין (רשות הפיתוח)". הוגשו תצהירים שונים מטעם המערער שלפיהם היה כל השנים אזרח ארגנטינה ולא היה נפקד והמצהירים לא נחקרו על תצהיריהם. ביהמ"ש המחוזי קבע, על יסוד התצהירים, כי המערער זכאי להצהרה שאין הוא נפקד ואישור הנפקדות שהוצא לגביו בטל.
ג. אעפ"כ דחה ביהמ"ש את בקשת המערער להצהיר כי בטלה העברת הקרקעות לרשות הפיתוח. זאת מן הטעם כי העברה זו נעשתה בתום לב ולפיכך חלות עליה הוראות סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים. טעם נוסף לכך שהעברת הנכסים עומדת בחזקתה ובתקפה נעוץ בהוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין שלפיה רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראייה חותכת לתכנו. בערעורו טוען המערער כי בעקבות ההצהרה שאיננו נפקד צריך היה ביהמ"ש להצהיר כי גם נכסיו אינם בגדר נכסים נפקדים, וכן תוקף המערער את מסקנתו של ביהמ"ש כי הנכסים הועברו מהאפוטרופוס אל רשות הפיתוח כדין ובתום לב. מנגד טוענים המשיבים בערעורם כי המערער הוא נפקד כמובנו בחוק נכסי נפקדים. ערעורו של המערער נתקבל במובן זה שהוצהר כי גם ההכרזה שהנכס הוא נכס נפקד בטלה ומאידך נדחה ערעורו באשר לטענה כי ההעברה מהאפוטרופוס לרשות הפיתוח לא היתה בתום לב והוחלט כי אין לבטל את ההעברה. הערעור הנגדי של המשיבים באשר להכרזת המערער כמי שאינו נפקד נדחה.
ד. לעניין ההצהרה כי המערער אינו נפקד - הסעיפים הרלבנטיים בחוק לעניין ביטול אישורו של האפוטרופוס הם סעיף 30(א) וסעיף 30(ב) לחוק נכסי נפקדים ולא סעיף 20 לחוק שעליו סומכת ב"כ המשיבים. סעיף 30 אינו דורש הוכחה "מעל לכל ספק המתקבל על הדעת" כמו סעיף 20, אלא די שהנפקד יוכיח "היפוכו של דבר", דהיינו כי יסתור את הראייה לכאורה בדבר היותו נפקד, ובענייננו עמד המערער בנטל זה. אין גם לקבל את טענת המשיבים כי פסה"ד שניתן בהליכי ההסדר הוא פס"ד חלוט ומהווה מעשה בית דין. לא רק שבהליך ההסדר לא עמדה כלל לדיון השאלה אם המערער הוא "נפקד" וממילא לא הכריע בה ביהמ"ש, אלא שהמערער לא היה צד להליך שבהסדר ואין ראייה כי ידע על קיומו של ההליך. המשיבים מסתמכים על כך שבמשך תקופה של 22 שנה לא טרח המערער לתבוע את זכויותיו במקרקעין נשוא ההסדר ולהוכיח מעמדו כבעל מקרקעין כ"לא נפקד", ואולם גם אם לא נקט המערער פעולה משך כל התקופה ואף לא הסביר זאת, אין בשיהוי כשלעצמו כדי לחסום בפניו את הדרך לקבל את הסעד המבוקש על ידו ובלבד שהוכיח את תביעתו כפי שאמנם עשה.
ה. המערער צודק בטענתו כי נוכח מסקנת ביהמ"ש המחוזי שהוא עמד בנטל להוכיח כיאינו "נפקד", ראוי הוא, כפועל יוצא, גם להצהרה כי נכסיו, עליהם ניתן אישור
האפוטרופוס על נכסי נפקדים כי הם נכס נפקד, אינם כאלה. אלא שדבר זה לא יכול להועיל למערער, שכן משהועברו הנכסים מהאפוטרופוס לרשות הפיתוח בתום לב חלות הוראות סעיף 17 לחוק, ואין המערער יכול להוציא את הנכסים מרשות הפיתוח. הטענה כי ההעברה לא היתה בתום לב אין לקבלה. אין באמור בפס"ד זה כדי לנקוט עמדה בשאלה אם יש למערער עילת תביעה אחרת נגד המשיבים או מי מהם.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד צובחי אלחאג' למערער, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 28.12.92).
ע.א. 32/88 - CORPORATION SHIPPING BAY ואח' נגד סונול בע"מ ואח'
*תביעה נגד בעלי אניה בגין חסר במטען דלק שהובא לנמל אשקלון(מחוזי חיפה - ת.א. 1572/83 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל).
א. המערערות הפעילו אוניה שהובילה מטען דלק מנמל במקסיקו לנמל אשקלון. %25 מהמטען היה מיועד לחברת סונול. לטענתה של סונול התגלה חוסר בדלק בעת שנמסר במתקני קו צינור אילת- אשקלון, כאשר לפי הטענה החסר מסתכם בכמות ששוויה כ- 76,000 דולר. המשיבה השניה, המבטחת של המטען, (להלן: המבטחת), שילמה לסונול את סכום הנזק הנטען בניכוי של %0.5 השתתפות עצמית לפי פוליסת הביטוח ובסה"כ כ- 39,000 דולר. המבטחת הגישה תביעת שיבוב נגד המערערות וסונול צורפה כתובעת לאותה תביעה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החסר מסתכם בשווי של 24,000 דולר בלבד וסכום זה חוייבו המערערות לשלם למבטחת בשקלים על פי השער היציג ביום פסה"ד עם הצמדה למדד ובצירוף %4 ריבית לשנה מיום פסה"ד ועד לתשלום בפועל. תביעתה של סונול נדחתה, מהטעם שנזקיה מסתכמים בסך כ- 24,000 דולר בלבד, כך שאין לה נזק עודף מעל לסכום שקיבלה מהמבטחת. השופטת הוסיפה כי גם אילו מצאה שהנזק מסתכם ב- 76,000 דולר כטענת המשיבות, היה דין התביעה של סונול להידחות מהנימוק ש"חברת הביטוח שילמה לה 39,205 דולר לאחר ניכוי ההשתתפות העצמית המשקפת אותו חלק מקובל של %0.5 מכל המטען שאינו בר תביעה לא מחברת הביטוח ולא מהמזיק". המערערות טוענות, בין היתר, כי יש לנכות מסכום הנזק, כפי שנקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי, את ההשתתפות העצמית של סונול, והמשיבות מצידן הגישו ערעור נגדי ובו הן חולקות על קביעת ביהמ"ש המחוזי בשאלת החוסר, ובדרך חישובי הריבית וההצמדה. הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה.
ב. צודק ב"כ המערערות כי מסכום הנזק שקבעה השופטת יש לנכות את ההשתתפות העצמית של סונול לפי הפוליסה, כך שלמעשה לא נותר לשלם דבר. לפי תנאי הביטוח המצורפים לפוליסת הביטוח ומהווים חלק ממנה, ההשתתפות העצמית היא בשיעור של %0.5 שווי המשלוח המבוטח, ללא קשר לגובה הנזק. לא היתה מחלוקת שחישוב ההשתתפות העצמית לפי תנאי הפוליסה מביא לסכום של כ- 37,000 דולר וסכום זה נוכה ע"י המבטחת מהתשלום ששילמה לסונול. מכיוון שנקבע כי הנזק נמוך מהסכום האמור, לא נותרה יתרה שהמבטחת יכולה לתבוע.
ג. באשר לתביעת סונול - אפילו נמצא חוסר כטענתה אין לסונול תביעה לפיצוי על הנזק. היא קיבלה מהמבטחת את סכום הנזק שנגרם לה, לטענתה, בניכוי ההשתתפות העצמית, לסילוק תביעתה וחתמה על כתב המקנה למבטחת את הזכות לחזור בתביעת שיבוב על המערערות. המירב שיכול מבוטח לתבוע במצב כזה הוא את יתרת הנזק שנגרמה לו, שאינה מכוסה בביטוח, ובמקרה זה את סכום ההשתפות העצמית. ברם, סונול לא תבעה סכום זה בתביעתה בכלל. אין בכתב התביעה זכר לתביעת ההשתתפות העצמית שנוכתה ע"י המבטחת. בכך די לדחות את תביעתה של סונול על הנזק העודף של ניכוי ההשתתפות העצמית ע"י המבטחת. הנימוק שנתנה השופטת המחוזית לדחיית תביעתה של סונול היה, כאמור, בכך שההשתתפות העצמית "משקפת את אותו חלק מקובל של 0.5 מכל המטען שאינו בר תביעה לא מחברת הביטוח ולא מהמזיק". לא ברור על סמך מה קבע ביהמ"ש שנזק זה
אינו בר תביעה מהמזיק. ברם, כאמור, אין לסונול תביעה ביחס לחלק של ההשתתפות העצמית שכן כלל לא תבעה חלק זה.
ד. בערעור הנגדי טוענות המשיבות כי החוסר בדלק הוא בסכום של כ- 76,000 דולר, אך אין להתערב בקביעתה של השופטת המחוזית בעניין זה. באשר להצמדה וריבית - עקרונית נכונה טענת ב"כ המשיבות שגם כשהקרן נפסקת על פי שער הדולר זכאיות הן לריבית דולרית עליה מיום היווצר העילה ועד יום פסה"ד. כך הדבר מהדין המהותי וללא קשר לחוק פסיקת ריבית והצמדה. ברם לאור התוצאה של קבלת ערעור המערערות השאלה דנא היא אקדמית בלבד.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד רפאל נבט למערערות, עו"ד גד שילה למשיבות. 16.12.92).
ע.א. 5299/91 - ויולט דלומי נגד עזרא יוסף לוי ואח'
*ביצוע הסכם מכר מקרקעין(מחוזי י-ם - ה"פ 199/91 - הערעור נדחה).
א. המערערת היא בעלת מחצית הזכויות במגרש בשכונת בית וגן בירושלים והמחצית השניה רשומה ע"ש ארבעת ילדיה. על פי עדותה, העבירו אליה הילדים את החצי שלהם והיו לה במועד הרלבנטי אישורים וייפויי כח למכור את כל המגרש. מזה שנים מבקשת המערערת למכור את המגרש ובכל פעם שהוכן הסכם נסוגה המערערת מן העיסקה מטעמים אלה ואחרים. ביני לביני תפח חובה בגין המגרש לשלטונות מס רכוש ונפתח נגדה תיק הוצל"פ. באותו שלב פנתה בטלפון למשיב, קבלן בניין, וניסתה לעניין אותו במגרש שבבעלותה. המשיב הזמינה לביתו ונערך ביניהם זכרון דברים (נ/1) שלפי נוסחו "שטח המגרש על פי הטאבו הינו 744 מ"ר נטו לבנייה... הגב' (המערערת) תקבל 2 דירות... עזרא (המשיב) יעזר לגב' (המערערת) להוריד את רמת החוב... לשלטונות מס רכוש". למחרת היום התברר כי נפלה טעות בהסכם נ/1 שבו נכתב כי השטח לבנייה הוא 744 מ"ר כאשר למעשה שטח המגרש כולו הוא 744 מ"ר. לפיכך נערך הסכם נוסף (נ/2) בו נאמר בין היתר כי "הרוכשים מתחייבים... (ו)למסור למוכרת סך של %42 מכלל הבניין...". המשיב רשם הערת אזהרה בספרי המקרקעין על מחצית המגרש (חלקה של המערערת בו). לבקשת המשיב אף באה המערערת לביתו בשלישית ומסרה לו את כתובות ילדיה בארה"ב כדי שישלח להם מסמכים לחתימה לצורך ביצוע העיסקה.
ב. המערערת חזרה בה מהעיסקה והגישה תובענה נגד המשיב בה עתרה למתן פס"ד המצהיר כי אין תוקף להסכם. בתצהיר שצורף לתביעה טענה המערערת שהמשיב הסכים לתת לה %50 מן הזכויות בבניין. עוד נטען שהמערערת הסבירה למשיב שעליה להתייעץ עם עורכי הדין שלה ולדבריה חתמה על ההסכמים כיוון שהמשיב הסביר לה שמדובר בהרשאה לצורך בירור אפשרויות הורדת החוב. מאידך טען המשיב כי שני ההסכמים משקפים נאמנה את מה שהוסכם עליו והשיעור של %42 היווה פשרה בין עמדות הצדדים. ב"כ המערערת טען בביהמ"ש המחוזי כי המערערת רומתה; כי לא התכוונה לחתום על הסכם מחייב; כי לא תוארו הדירות שהמערערת תקבל ומיקומן ועל כן אין ההסכם עומד בדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין; ההסכם נקשר משום טעות משותפת של המשיב והמערערת שסברו כי המערערת היא בעלת המגרש כולו בעוד שרק מחציתו שייכת לה. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענות המערערת ודחה את תביעתה והערעור על כך נדחה.
ג. ביהמ"ש המחוזי התרשם מהראיות כי שני בעלי הדין נתכוונו להתקשר ביניהם בהסכם המחייב. בדין נדחתה הטענה כי המערערת הוחתמה כביכול על ההסכם מבלי להבין את תכנו. המערערת היתה מצוייה בתחום עסקי המקרקעין, ואף היתה חשדנית וזהירה, ולכן לא היתה חותמת על מסמך שתכנו לא היה נהיר לה. גמירות דעתה להתקשר בהסכם
מחייב עולה ממכלול הנסיבות, ונסיונה המאוחר להתנער מן העיסקה, תוך הצגתה כשלב במו"מ בלבד, אינו אלא חכמה שלאחר מעשה.
ד. אשר לטענה כי לא הוסכם על תמורה מדוייקת - אכן, אילו נקב ההסכם במספר דירות בעלמא, ללא קווי איפיון נוספים, כתמורה עבור ההתקשרות בעיסקה, היתה המסקנה שונה. אולם ההסכם שנוסח כ"הסכם אחוזים", קבע תמורה מדוייקת של %42 מכלל הבניין ולא דירות אלה או אחרות, כאשר בשלב עריכת ההסכם לא ניתן היה להגיע להסכמה מפורטת יותר, שכן לא נערכו עדיין תוכניות בנייה ולא הוצא היתר. צודק ב"כ המשיב גם בכך כי לפי חוק המקרקעין ניתן לפרק את השיתוף בין הצדדים על דרך של רישום הבית כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם כאשר ביהמ"ש יקבע את דרך החלוקה. בעניין יתר הפרטים החסרים, אין לומר כי מי מהתנאים ראוי לכינוי של תנאי מהותי של העיסקה, אשר בלא הסכמה עליו, אין להתייחס לעיסקה כאל עיסקה מחייבת בין הצדדים. אשר לטענת המערערת בדבר היעדר מלוא זכויות הבעלות במגרש בידיה, לא זו בלבד שטענה זו סותרת את דבריה בביהמ"ש, אלא שאין טענה זו יכולה לשמש מכשיר בידיה לכפור בהסכם שערכה לגבי מלוא הזכויות במגרש, ככל שהדבר נוגע לשאלה אם נוצרה חנות של המערערת עצמה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ר. כרמל למערערת, עו"ד ג. ווגל- כוחי למשיב. 15.12.92).
ע.א. 4407/90 - קרדיומדיקס בע"מ נגד מינצר ניהול והשקעות בע"מ
*הפרת הסכם שותפות. *גובה ההוצאות שנפסקו בביהמ"ש המחוזי(מחוזי ת"א - ה"פ 9/89 - הערעור נדחה).
א. בין הצדדים נכרת הסכם להקמת שותפות רשומה (להלן: השותפות) שיעודה הוא הפעלת שירות של מיפויי לב. חלקה של המשיבה בשותפות היה רכישת הציוד הדרוש ואילו חלקה של המערערת היה להעמיד לרשות השותפות את המוניטין והנסיון בניהול עסק כזה. המערערת הצהירה בהסכם כי "הינה בעלת מכון למתן שירותי מעקבים ובדיקות לרפואת לב, אשר רכש קשרים, נסיון ומוניטין... התקשרה בחוזים עם קופות החולים הכללית, מכבי, מאוחדת ולאומית להספקת שירותים רפואיים... ומאשרת... היות כולם בתוקף בשעת חתימת הסכם זה". הוסכם כי אם יפר שותף אחד את ההסכם הפרה יסודית, יוכל השותף השני לבקש את פירוק השותפות. בהמשך נאמר כי "פורקה השותפות על פי דרישת שותף... לא יעסוק השותף שדרש את הפירוק... בשירות או כל מרכיב שלו... למשך 3 שנים... בתנאי שהוראות סעיף זה לא יחולו על הצד שדרש את פירוק השותפות בשל אחד הנימוקים... בסעיף 12 לעיל..." (היינו כאשר הפר השותף השני את ההסכם הפרה יסודית).
ב. עד מהרה נתגלו בין הצדדים סכסוכים שהולידו שורה של הליכים משפטיים ובסופו של דבר הודיעה המשיבה על פירוק השותפות והגישה לביהמ"ש המרצה, ובה שורה של עתירות, שהעיקרית בהן היא לצוות כי השותפות תפורק ועל תנאי הפירוק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת הפרה את ההסכם הפרה יסודית כה חמורה, עד כדי השמטת הבסיס לעצם קיומה ופעילותה של השותפות, וכתוצאה מכך הגיע למסקנה שהמשיבה רשאית להמשיך בשירותים שנתנה השותפות. ביהמ"ש גם פסק כי על המערערת לשלם למשיבה הוצאות משפט בסכום של 30,000 ש"ח. ערעורה של המערערת הוא הן על החלטת השופט כי היא שהפרה את הסכם השותפות הפרה יסודית והן על גובה סכום ההוצאות. הערעור נדחה.
ג. באשר להפרת ההסכם - ביהמ"ש המחוזי התייחס לכך שבעלי המערערת רוקנו את חברתם - המערערת - מכל תוכן ענייני שהוא, ע"י כך שהקימו חברה בשם קרדיומדיקס אבחון (1988) בע"מ (להלן: אבחון), כאשר מנהל המערערת הוא גם מנהלה, אם כי אין לו מניות בה. כל מה שגלום במושג מוניטין, שהיה שייך למערערת, הועבר לאבחון,
הקשרים עם קופות החולים השונות היו של אבחון. בקביעת ממצא עובדתי זה הסתמך השופט על מספר ראיות שבאו בפניו ובכך אין להתערב.
ד. אשר לסכום ההוצאות ושכ"ט שנפסק בשיעור של 30,000 ש"ח - זהו לכל הדעות סכום גבוה מהמקובל. אך לא די בכך. השופט קובע כי לאור העובדה שלא כל עתירותיה של המשיבה נענו, הוא פוסק הוצאות "בשיעור חלקי בלבד". היינו, אילו זכתה המשיבה בכל עתירותיה היה פוסק סכום גבוה יותר. ניתן לצפות ששופט, הפוסק סכום הוצאות כה גבוה, יסביר מה הניעו לכך, ולו במספר מלים. השופט לא נהג כך, ולפיכך, חרף נטייתו המוצהרת של ביהמ"ש שלערעור שלא להתערב בפסיקת הוצאות, נראה היה מלכתחילה כי מן הראוי להתערב ולהפחית את ההוצאות במידה ניכרת. אך מכיוון שהשופט לא אמר על כך דבר, בדק ביהמ"ש העליון את התיקים הרבים שהיו בפני ביהמ"ש המחוזי, כדי למצוא מה ראה השופט להכביד על המערערת בפסיקת ההוצאות. מה שנמצא הוא כי בגלל התנגדותה של המערערת לפירוק התנהל מספר רב של דיונים בעשרות המרצות שהגישה המערערת ואשר נדחו כולן, לעומת מספר בקשות של המשיבה שנענו. בגלל התנגדותה של המערערת לפירוק היה צורך לנהל את השותפות באמצעות מנהל זמני וכונס מטעם ביהמ"ש, ועלותו של זה היתה 60,000 ש"ח. המענין הוא שהמערערת היא ש"הזמינה" למעשה פסיקת הוצאות גבוהות. בסיכומיה ציינה כי ביהמ"ש מתבקש "לחייב את המבקשת (המשיבה דנא) בתשלום הוצאות המשפט תוך לקיחה בחשבון של הליכי הביניים המרובים... כן מתבקש ביהמ"ש... לחייב המבקשת להחזיר למשיבה את כל הכספים ששולמו על ידה... לעו"ד וולובסקי (המפרק)...". כך צריך היה לקבוע את היקף ההוצאות, לפי המערערת, אילו זכתה בדין. השופט קיבל את עמדתה שאכן כך צריך לחשב את תשלום ההוצאות לצד הזוכה, אלא שהצד הזוכה היתה דווקא המשיבה. מטעמים אלה על ביהמ"ש שלערעור להישאר גם במקרה זה נאמן לכלל הנקוט בידיו שלא להתערב בפסיקת הוצאות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ג. פרנקל למערערת, עו"ד ד. דן למשיבה. 30.12.92).
בש"פ 5648/92 - אדי אנטר נגד מדינת ישראל
*מעצר לפי סעיף 5 לחוק ההסגרה(מחוזי י-ם - ב"ש 517/92 - ערר על מעצר לפי סעיף 5 לחוק ההסגרה - הערר נדחה).
א. העורר הואשם בארה"ב בעבירות שונות שעיקרן מרמה, זיוף בנסיבות מחמירות, עבירות בניירות ערך, השמדת ראיות והשפעה על עדים. הוא יצא את ארה"ב ומצא מקלט בישראל, בה זכה לאזרחות ישראלית, כאשר זמן קצר לאחר מכן שינה את שמו והוציא דרכון ישראלי בשמו החדש. מאוחר יותר נכנס העורר שנית לארץ, והפעם בשם בדוי, נרשם כעולה, והצליח לקבל אזרחות ישראלית נוספת בשם זה. בעת מעצרו, לפי בקשת הסגרה מטעם שלטונות ארה"ב, נתפסו ברשותו ששה דרכונים הנושאים שמות שונים. בעקבות בקשת ההסגרה הורה ביהמ"ש המחוזי בשעתו, לצוות על מעצר העורר על פי סעיף 5 לחוק ההסגרה, וזאת עד למתן החלטה בעתירה שהוגשה לפי סעיף 4 לחוק להכריז על העורר כבר הסגרה. בתאריך מאוחר יותר דחה ביהמ"ש המחוזי בקשה לעיון חוזר כאשר זו עסקה בשאלת אלטרנטיבה למעצר המוצעת ע"י העורר. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בציינו כי הליכי ההסגרה הגיעו לשלב מתקדם, וכל שנותר הוא מתן פסה"ד בעתירה. הערר נדחה.
ב. בשלב שבין הגשת הבקשה להסגרה לבין הכרזת המבוקש כבר הסגרה, יש סמכות לביהמ"ש להורות על שחרור בערבות של המבוקש. שיקולי המעצר במסגרת הליכי ההסגרה נגזרים מאופיים ומהותם של הליכים אלה ואינם חופפים את שיקולי המעצר בהליך הפלילי הרגיל, אף כי חלק מהשיקולים רלבנטיים בשני המקרים. קיומה של ההתחייבות הנסמכת על אמנת ההסגרה למסור את המבוקש לידי המדינה המבקשת כשהוא נתון במשמורת,
מהווה שיקול מעצר המיוחד להליכי ההסגרה, אשר יש בו, לעיתים, כדי להכריע את הכף לכיוון מעצרו של העורר, גם מקום שניתן היה להסתפק באמצעי דראסטי פחות על פי דיני המעצר הרגילים. בענייננו, מעלים מעשיו של העורר חשש רציני לשיבוש הליכי המשפט באמצעות הימלטות מן הארץ וסיכול הליך ההסגרה.
ג. אכן גם במקרה זה יש לשקול אם ניתן להשיג את מטרת המעצר על דרך של שחרור בערובה ובקביעת תנאי שחרור הולמים, אם כי רק במקרים נדירים יהיה מקום לחלופה למעצר. פרשנות שעל פיה יש לשקול אם אין חלופה למעצר, מתבקשת גם לאור הוראת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המעלה את זכותו של אדם להלך חופשי לדרגת זכות יסוד קונסטיטוציונית ראשונה במעלה. חוק יסוד זה משליך בהכרח גם על דרך הפרשנות הראוייה להוראות חוק המגבילות את חירותו של האדם. עם כל הרצון לצמצם עד למינימום ההכרחי את הפגיעה בחירות האדם, זו תהא לעיתים בלתי נמנעת ומתחייבת ממהותם של הליכי ההסגרה וממיהותם של המבוקשים בהליכים אלו. לעורר מיוחסות עבירות מרמה המעידות על תחכום רב, ופעולותיו בהשגת הדרכונים המזוייפים וקבלת אזרחות ישראלית תוך התחזות בשם בדוי, מלמדים על עורר רב תחבולות ומעללים. בנסיבות העניין יש קושי רב לתת אמון בעורר וכל אמצעי שהינו פחות ממעצר אין בו כדי להבטיח את הסגרת העורר אם יוחלט שהוא בר הסגרה.
(בפני: השופט אור. עוה"ד דוד יפתח ואסף כספי לעורר, עוה"ד גב' רות רבין וגב' עירית קהאן למשיבה. 15.12.92).
ע.א. 87+182/89/784 - מאיר ברקוביץ נגד פקיד השומה חיפה וקופפר עוזי ואח' נגד פקיד שומה תל אביב
*מיסוי לפי חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה)(מחוזי חיפה - בעמ"ה 128/86, ומחוזי ת"א בעמ"ה 350/86 - הערעורים נדחו).
א. ערעורים אלה עניינם חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה), (להלן: חוק המיסוי) והשאלה כיצד יש למסות נישום היוצא מתחולתו של החוק אך גורר איתו "סרח עודף" מתקופת היותו נתון למשטרו של חוק המיסוי, בדמות "יתרת סכום מוסף" שיש למסותו, האם כערכו הריאלי או הנומינלי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש למסות את "יתרת הסכום המוסף" כערכו הריאלי בשעת המיסוי והערעורים על כך נדחו.
ב. החבות במס בגין "הסכום המוסף" אינה חייבת בהכרח להיזקף לחובת הנישום באותה שנת מס בה נצמחה, שכן החוק קובע אפשרויות לקיזוז הסכום כנגד הפסדים באותה שנת מס או בשנים שאחריה. אין חולק שכאשר חבות זו מועברת משנה לשנה, הרי היא עוברת כאשר היא מתואמת לאינפלציה, וכך עד לשנה בה מפסיק הנישום להיות כפוף לחוק המיסוי. השאלה העומדת לבירור היא מה הדין לגבי אותה שנה בה יצא הנישום ממשטרו של חוק המיסוי. האם גם במהלך שנה זו הסכום מתואם לעליית האינפלציה, או שמירוץ ההצמדה החודשי לאינפלציה נקטע ברגע שמפסיק הנישום להיות נישום הכפוף לחוק המיסוי, והחבות שנותרה לו כ"סכום מוסף", הנגררת עמו לתקופה חדשה בחייו הפיסקליים, תעבור את אותה שנה ראשונה שאחרי היציאה מתחולת החוק, כשאינה מתואמת לאינפלציה. באשר לכך יש לקבל את גישת פקידי השומה.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עוה"ד שי טויסטר ודורון לוי למערערים. 23.12.92).
ע.א. 5795/90 - ד"ר אנדור סקלי נגד דורען בע"מ ואח'
*פירוש הסכם בדבר גובה ריבית למקרה של איחור בתשלום. *הודעת קיזוז(הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ש. לוין ובך נגד דעתו החולקת של השופט חשין).
א. ביום 31.8.83 נכרת בין המערער ואשתו המנוחה (להלן: המוכרים) לבין המשיבים 2 ו- 3 (להלן: הקונים) חוזה שלפיו אמורים היו המוכרים להעביר לקונים את מניותיהם
במשיבה הראשונה (להלן: החברה) והקונים אמורים היו לשלם למוכרים בתמורה 39,000 ש"י. נקבע בחוזה כי אם יסתבר בעתיד כי החברה זכאית להחזרי מס מסויימים, כי אז יהיו הקונים חייבים להחזיר לקונים %78 מאותם החזרים. הקונים קיבלו החזרי מס וחלקם של המוכרים בהחזר אחד מיום 26.6.84 היה 937 ש"ח ובהחזר שני מיום 26.7.85 היה 999 ש"ח. בעת פעילותה של החברה, כשהיתה בשליטת המוכרים, הוצאו לחברה אגרות חוב של הממשלה. חלקן נמסרו לחברה וחלקן נותרו במשמרת בבנק ישראל. חוזה המכר נערך כאמור ביום 31.8.83, וביום 9.10.83 פדו המוכרים שתיים מאותן אגרות חוב ובתמורתן קיבלו כ- 56,000 ש"י. הקונים טענו כי התמורה שייכת להם. בגין מחלוקת זו לא שילמו הקונים למוכרים את חלקם בהחזרי המס.
ב. באשר להחזרי המס קבע סעיף 7(ג) להסכם כי "היה והתשלום לא יבוצע במועד... ישא החייב בו בתשלום ריבית על מלוא התשלום באופן ובשיעור הריבית הבנקאית המירבית שתהיה נהוגה ביום מועד החיוב בתשלום לגבי חריגות ופיגורים בחשבונות חח"ד בבנק הפועלים בע"מ". המחלוקת היא באשר לשיעור הריבית שעל הקונים לשלם. המוכרים טוענים כי על פי הוראות החוזה יש לקבוע את שיעור הריבית ביום שבו אמורים היו החזרי המס להשתלם, דהיינו בעת קבלת ההחזרים, ומאותה עת ואילך - ועד לתשלום החוב במלואו - אמור אותו שיעור ריבית להישאר קבוע וללא שינוי. מנגד טענו הקונים כי יש לקבוע את שיעור הריבית על פי הנוסחה הקבועה בהסכם - ריבית המשתלמת על חריגות ופיגורים כאמור - אך זאת באורח דיפרנציאלי ומשתנה, על פי השינויים בשיעורי הריבית בחשבונות חח"ד כאמור.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בעניין זה הדין עם המוכרים, לאמור, כי שיעור הריבית אמור להיות קבוע ויציב על פי שיעור הריבית ביום התגבש החוב. למרות זאת החליט ביהמ"ש כי אין לקבוע את שיעור הריבית על פי האמור בחוזה, וכי שומה עליו לשנות את תנאיו. טעם הדבר - ביני לביני הפכה האינפלציה הדוהרת לשוק יציב יחסית, וריבית בשיעור של %18.5 לחודש שהיה נהוג בבנק בעת התגבש החוב, ירדה עד כדי שיעור של %2.5 לחודש. לדעת ביהמ"ש המחוזי חיוב הקונים בריבית של %18.5 לחודש לא תהיה ראוייה, שכן בדרך זו יהפוך חוב של כ- 5,000 דולר לחוב של כ- 184,000 דולר בתקופה של כשנתיים וחצי. ביהמ"ש ציין כי למרות ש"קדושת החוזה" היא מאבני היסוד של המשפט, נוהג ביהמ"ש להתערב ולשנות את תנאי ההסכם, ולפיכך החליט לשנות את התנאי באופן כזה שהריבית תהיה כפי גירסת הקונים.
ד. עניין אחר שעמד במחלוקת היה החוב של המוכרים לקונים בגין אגרות החוב שפדו המוכרים, וקיזוזו של חוב זה מהחוב של הקונים למוכרים. ביהמ"ש המחוזי סבר שאת הקיזוז יש לקבוע לפי ערך הסכום ביום היווצר החיוב כשהוא צמוד.
ה. בערעור סבר השופט חשין, בדעת מיעוט, כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לחיוב של הקונים למוכרים, ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי, ואילו באשר לקיזוז סבר השופט חשין כי יש לקבוע את מועד תחולת הקיזוז מיום היווצר החיוב של הקונים למוכרים בגין החזרי המס. מנגד סברו שופטי הרוב ש. לוין ובך כי יש לקבל את הערעור באשר לחיובם של הקונים למוכרים, ובעניין הקיזוז החליטו להחזיר לביהמ"ש המחוזי שיקבע אם היתה דרישת קיזוז.
ו. השופט חשין (דעה מיעוט): אין לקבל את גישתו של ביהמ"ש המחוזי כי יש לו סמכות, בעניין כמו דנא, להתערב במוסכם על הצדדים ולקבוע תנאי אחר מן התנאי שקבעו הצדדים לעניין תשלום הריבית. אעפ"כ דין הערעור להידחות, וזאת משום שלא צדק ביהמ"ש המחוזי בפירושו של סעיף הריבית. את הסעיף יש לפרש כגירסת הקונים, היינו כי החיוב בריבית משתנה בהתאם לשינויים שחלים בחיובי הריבית ע"י הבנק. השופט חשין הגיע למסקנתו זו בין היתר, על פי גישה של פירוש חוזה לפי אומד דעתם
של הצדדים. אלה נתכוונו לכך שהחייב ישלם את חובו בערכו הריאלי, ואימוץ ריבית החח"ד של בנק הפועלים תעיד על כך באורח ברור. העובדה שהחוב תפח מ- 5,000 דולר ל- 184,000 דולר אמנם אינה מצדיקה התערבות ביהמ"ש בקביעת התנאים שבין הצדדים, (אם כי אפשר שההלכה תהיה כזו בנתונים כמו שלנו, אך כדי לקבוע הלכה כזו צריך שיבוא טיעון מקיף ומושלם וטיעון כזה לא הועלה), אולם תפיחת החוב כאמור מוליכה למסקנה כי לא לשיעור ריבית קבוע ויציב כיוונו הצדדים את דעתם, והרי אנשי עסקים הגונים וישרים היו. כאשר קשה לעמוד על אומד הדעת מותר ואף צריך להיעזר בכללי הגינות, המקובלים על הבריות. בהקשר זה ניתן להוסיף ולומר, מבלי להכריע בשאלה, כי גם החלתה של הלכת תום הלב האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים - לעניין שימוש בזכות הנובעת מחוזה - עשוייה להיות לעזר. לפיכך יש לקבל את גישת הקונים באשר לפרשנות הסעיף.
ז. אשר לקיזוז חוב אגרות החוב - אין לקבל את גישתו של ביהמ"ש כי זכותם של הקונים לקיזוז נוצרת באורח רטרואקטיבי, למן היום בו אמורים היו המוכרים להעביר לקונים את תמורת האגרות והוא בשנת 1983. על העניין דנא חל סעיף 53(א) לחוק החוזים שלפיו "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה... ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו...". על פי הוראה זו צריכה להימסר הודעה על קיזוז. השאלה היא אם מסרו הקונים הודעת קיזוז למוכרים אם לאו. לפי ההלכה הודעת הקיזוז אינה צריכה להיות בכתב ואין לה נוסח פורמלי. העיקר הוא בהבאת דרישת הקיזוז לידיעת הצד האחר להסכם, ואפילו נעשה הדבר שלא במפורש אלא מכללא. בענייננו, לפי סדר הדברים, פדו המוכרים תחילה את אגרות החוב ושילשלו תמורתם, שלא כדין, לכיסם, ובעקבות זאת, לאחר שבא החיוב של הקונים למוכרים, סירבו לשלם למוכרים את ההחזר ותבעו מהמוכרים את תמורת האגרות. במצב דברים זה ניתן לראות באירועים הודעת קיזוז מכללא, מיום היווצר החוב של תשלום החזרי המס. יתירה מזו, אחד מן הקונים אף העיד כי בשיחתו עם ב"כ המוכרים הציע "תשמע, בוא נשב נגמור את העניין כי הגיע 4,000 דולר החזרים, יש איגרות חוב, יש הוצאות פינוי, בוא נשב, יגיע אלף דולר לצד זה או לצד אחר, נגמור את זה...". גם בדברים אלה ניתן לראות הודעת קיזוז.
ח. השופט ש. לוין (דעת הרוב): בעניין פירוש הוראת החוזה יש לקבל את פירושו של ביהמ"ש המחוזי, היינו כי הכוונה היתה לשיעור ריבית קבוע כפי שיהיה ביום היווצר החיוב של החזר המס כגירסת המוכרים. מאידך, לא צדק ביהמ"ש המחוזי בסברו כי יש לו סמכות לשנות את התנאי ובכך צדק השופט חשין. כיוון שכך על הקונים לשלם למוכרים סכום בשיעור החיוב המקורי בתוספת ריבית שהיתה בבנק ביום היווצר החוב היינו, כאמור, %18.5 לחודש.
ט. באשר לעניין הקיזוז - אכן די במתן הודעה במפורש או מכללא, אך דרישת תשלום של החוב הנגדי, כשהיא לעצמה, אינה מהווה הודעת קיזוז. השופט חשין מצא בחומר הראיות אינדיקציה לקיומה של דרישת קיזוז בשיחה האמורה שבין אחד הקונים לבין ב"כ המוכרים, אך השופט לא התייחס לעניין זה ולא קבע ממצאים לעניין עצם קיום השיחה, תוכנה ומועדה. לפיכך יש להחזיר את העניין אליו על מנת שיקבע בו ממצאים באשר לשיחה זו.
י. השופט בך - אשר לשאלת שיעור הריבית על החוב הרי נוסח הסעיף 7(ג) כאמור ברור וחד משמעי ויש לקבל בעניין זה את השקפת המוכרים המפרשים את הכתוב כפשוטו. כמו כן אין לומר כי ביהמ"ש רשאי בנסיבות הנתונות להתערב בתנאי החוזה ולהכניס בהם שינוי מהותי כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי. אשר לסוגיית הקיזוז - הודעת קיזוז יכולה להימסר בכתב או בעל פה, ומספיק שהדברים משתמעים באופן סביר ממה שנכתב או נאמר ע"י הצד התובע את הקיזוז. העובדה בלבד שהוא תובע סכום מסויים מהצד השני
אינה יכולה לספק דרישה זו כאשר אינו מוזכר הקשר בין שתי התביעות ההדדיות. ברם, אם תתקבל כמהימנה עדותו של הקונה שהציע לב"כ המוכרים לשבת ולגמור את העניין לפי הנוסח שנאמר לעיל, ניתן יהיה להסיק מכך שדרישת ההודעה באה על סיפוקה. לפיכך יש להחזיר אליו את התיק שיקבע ממצא ברור בנדון.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, חשין. עו"ד גב' אסנת וולף למערער, עו"ד יוסף גייר למשיבים. 14.12.92).
בש"פ 2145/92 - מדינת ישראל נגד ויקטור גואטה
*שחרור ממעצר ללא ערובה בעבירת סמים(ערר על שחרור ממעצר ללא ערובה - הערר נתקבל).
א. המשיב נעצר סמוך לחצות לילה בדרך בית לחם בירושלים והואשם בכך כי החזיק על גופו 2.5 גרם נטו הירואין מחולק ל- 8 מנות. השוטרים רס"ר דביר בר אלי וסמ"ר יחיאל כהן הבחינו במשיב ובחברו וקראו להם לעצור. השוטר כהן לקח את המשיב לפינה וערך חיפוש על גופו. המשיב הוריד בגדיו, מתוך הסכמה, וכשהתכופף הבחין סמ"ר כהן בדבר מה לבן מבצבץ בין רגליו והיא חבילה קטנה שהכילה את הסמים. על גופו של החבר נערך חיפוש אך לא נמצא דבר והוא שוחרר. ביהמ"ש המחוזי נתבקש לעצור את המשיב עד תום ההליכים ובהחלטתו אמר כי יש לשחרר את המשיב מהמעצר בעטיין של הנסיבות שנלוו למעצר. השופטת המחוזית אומרת "קשה לי לתאר לעצמי הרבה סוגי פעולות מעוררות חלחלה יותר מאשר שאדם ההולך לתומו ברחוב, ואינו עושה מעשה גלוי כלשהו שיש בו משום עבירה - יידרש ע"י שוטר להוריד את מכנסיו ותחתוניו ברחוב - לצורך עריכת חיפוש על גופו". ביהמ"ש ממשיך כי "מטעם זה בלבד - יש מקום לדחות את הבקשה למעצר המשיב... אפילו באמת נמצא סם על גופו, למען ילמדו השוטרים ולא ישובו לבצע מעשה משפיל כזה". לפיכך הורה ביהמ"ש המחוזי לשחרר את המשיב ללא ערבות. הערר נתקבל והמשיב חוייב במתן ערבות.
ב. אכן, מהחומר שהיה בפני ביהמ"ש בשעת מתן החלטתו לא היה ברור על שום מה ביקשו לערוך את החיפוש. אך הרקע לדרישתם זו של השוטרים התברר מתוך חומר שהשלימה הפרקליטות לאחר קיום הדיון. מסתבר כי החל מיום 5.4.92, יומיים לפני המעצר, היה המשיב נתון במעקב של השוטרים בעקבות מידע מודיעיני לפיו המשיב סוחר בסמים בכמויות גדולות. ביום המעצר ב- 8 בערב נראה החשוד נכנס לתוך שביל שהמשטרה חשדה שמוסתרים בו סמים. בשעות הלילה הגיע צוות של מחלק הסמים בנסיון לאתר את הסם, ובהיות הצוות בדרך לאותו שביל נראו המשיב וחברו בקרבת השביל. אז החליט ראש הצוות סמ"ר כהן לבצע את החיפוש על גופו של המשיב. אין מדובר איפוא ב"אדם המטייל לתומו ברחוב" כסברת ביהמ"ש המחוזי. כמו כן, המשיב כבר הורשע קודם לכן בהחזקת סם והושת עליו מאסר ומאסר על תנאי ובעת החיפוש היה עדיין בתוך תקופת התנאי.
ג. אכן מקום היה גם לביקורת שהושמעה ע"י השופטת, באשר לא הוכן תיק חקירה כראוי שעה שהדיון התקיים בפניה. יחד עם זאת, מן הנכון היה, בשל קיום תשתית של ראיות לכאורה לרגל תפיסת הסם אצל המשיב, שביהמ"ש יברר את המידע החסר ויעמוד על מכלול הנסיבות העובדתיות. תפיסת הסם על גופו של המשיב מוכיחה, לכאורה, שלא מדובר "באדם המטייל לתומו" וכי פעולת המשטרה שחשדה במשיב לא היתה בגדר פעולה שרירותית על סמך חשד בעלמה.
ד. להלן עמד המשנה לנשיא אלון על ההבחנה שבין חיפוש על גופו של אדם לבין חיפוש בתוך גופו של אדם, והכל על יסוד ההוראות השונות המצויות בפקודת סדר הדין הפלילי ופקודת בתי הסוהר, וההתייחסות לנושא החיפוש כאמור לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד אדם וחרותו. המשנה לנשיא הבהיר כי סמכות בידי המשטרה לערוך חיפוש על גופו של אדם בנסיבות כגון דא, אך גם אם קיימת סמכות כזו עדיין יש לדרוש כי התנאים
והנסיבות שבהן נערך חיפוש כזה - במיוחד כשמדובר בהפשטת אדם מבגדיו בחיפוש בחלקים המוצנעים של גופו - יהיו כאלה שלא יפגעו בכבודו ובצנעתו, אלא במידה מועטת ככל האפשר לפי הנסיבות. במקרה דנא הביא השוטר את המשיב למקום צדדי בכניסת בית, מקום חשוך, בסמוך לחצות בלילה, כשהיה יסוד לחשש שאם לא יערך חיפוש במקום עשוי המשיב להעלים את הסם. על כן מבחינה זו אין פגם בפעולה הנ"ל. לאחר דיון מקיף בנושא, בפס"ד ארוך, הגיע המשנה לנשיא למסקנה כי אין לקבל את דברי השופט המחוזי שמן הטעם של נסיבות עריכת החיפוש היה מקום לדחות את בקשת המעצר. ברם, בינתיים היה המשיב משוחרר עת רבה עד למתן ההחלטה ומשום כך אין זה צודק ונכון להורות על מעצרו. לפיכך הוחלט לקבל את ערר המדינה במובן זה שהמשיב ישוחרר ממעצרו בערבות.
(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ לעוררת, עו"ד ראובן בר חיים למשיב. 20.12.92).
רע"פ 5340/92 - אלון הרץ נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנהיגה במהירות מופרזת(הבקשה נדחתה).
א. המבקש הואשם בנהיגת מכונית במהירות של 108 קמ"ש בשטח שבו המהירות המותרת היא 80 קמ"ש. ההרשעה התבססה על עדות של שוטר שהפעיל ממא"ל מסוג 11 - KR במצב נייח, שקלט את מכוניתו של המבקש כשהיא נוסעת במהירות המיוחסת לו. בימ"ש השלום הסביר מדוע האמין לשוטר וסמך ידו על הפעלת המכשיר, והדגיש, בין היתר, כי המבקש בחר שלא להעיד ולא להביא ראייה כל שהיא מטעמו. עוד ציין השופט בהכרעת הדין את העובדה שכאשר נעצר המבקש בידי השוטר אמר שמהירותו היתה 90 קמ"ש, דהיינו הודאה במהירות העולה על המותר באותו קטע הכביש. על ההרשעה ערער המבקש לביהמ"ש המחוזי.לאחר שבאי כח הצדדים טענו את טענותיהם בעל פה, ביקש ב"כ המבקש לאפשר לו להשיב בכתב על טענות ב"כ המדינה, משום שבינתיים ניתן פסה"ד של ביהמ"ש העליון בע"פ 5345/90 (סביר - מ' 356) בעניין א. בראונשטיין נגד המדינה, פס"ד העוסק בנושא הפעלתו של המכשיר 11 - KR הנ"ל. ב"כ המבקש התייחס בסיכומי התשובה להלכות שונות שנקבעו בפס"ד בראונשטיין. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור במילים קצרות, מבלי להזכיר כלל את פסה"ד בעניין בראונשטיין. הבקשה לרשות ערעור מכילה למעשה טענה כללית אחת והיא שביהמ"ש המחוזי התעלם מההלכות שנקבעו בפס"ד בראונשטיין אע"פ שאלה צוטטו בפניו. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. אין הבקשה מגלה על פניה במה סוטה או שונה פסה"ד שעליו הערעור, ופסה"ד של בימ"ש השלום בכלל זה, מהעקרונות וההלכות שנקבעו בפס"ד בראונשטיין. אין דבר בטיעונו של הסניגור שיסביר מדוע היה צריך להזכיר את פס"ד בראונשטיין ומה עוול נגרם למבקש מן העובדה שלא הוזכר. הבקשה אינה מגלה במה היתה התוצאה משתנה לפי ההלכות שנקבעו בפס"ד בראונשטיין. יש לציין כי פרשת בראונשטיין עוסקת בקביעת מהירות על פי הממא"ל המופעל בנסיעה של הרכב המשטרתי מול הרכב של הנהג, ובמקרהשלפנינו הופעל המכשיר במצב נייח, שבו, מטבע הדברים, קיימים פחות מגבלות אוגורמים מפריעים. עוד יצויין כי במקרה דנא הודה הנהג בפני השוטר שעצרו כי נהג במהירות העולה על המותר. לפיכך דין הבקשה להידחות.
ג. בבקשתו משתלח ב"כ המבקש בשופט בנאי, שנתן את פסה"ד, במלים ובסגנון שמקומם לא יכירם בכתבי טענות של פרקליטים המוגשים לבימ"ש. בבקשה שזורים דברי עלבון,הכפשה וסיפורי רכילות. לדוגמא, כתוב בסיכומים "שופט אשר מבזה כך את החוק, אתכב' ביהמ"ש העליון ואת המתדיין ועורך דינו... צריך בימ"ש נכבד זה להעמידובמקומו, ליתן רשות לערער על פסק דינו וליתן פס"ד המשפיל אותו עד כדי כך שיפשוט
לאלתר את גלימת השופט ויילך בעקבות חברו דן כהן (מתוך הנחה שהשמועה הנ"ל מבוססת היא) מבלי לחכות שיינקטו נגדו אמצעים מכוח החוק". בשעת הטיעונים בעל פה ניתנה לב"כ המבקש הזדמנות לחזור בו מביטויים אלה ולהתנצל, אך במקום זה ניסה לשכנע כי סגנון כזה הוא אפקטיבי ומשיג את מטרתו. מי שצריך "להעמידו במקומו" הוא עו"ד ניר (ב"כ המבקש) ולא השופט בנאי. מכח הסמכות הטבועה של בתי המשפט הוחלט להטיל על עו"ד ש. ניר אישית לשלם לאוצר המדינה הוצאות בסך 1000 ש"ח. כן הורה ביהמ"ש כי העתק הבקשה לרשות ערעור יחד עם החלטה זו יועברו ללשכת עורכי הדין כדי שתשקול את ההשלכות המשמעתיות המשתמעות מהסגנון האמור.
(בפני: השופט מלץ. עו"ד ש. ניר למבקש, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 29.12.92).
רע"א 4827/92 - סופרגז... בע"מ נגד חברת מודיעים סוכנויות בע"מ
*זכותו של נתבע לתבוע מחיקת כתב תביעה אם לא שולמה האגרה כדין(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. בכתב תביעה שהוגש ע"י המשיבה נגד המבקשת, נכללה גם עתירה למתן חשבונות ולחיובה של המבקשת בתשלום הסכומים, שיתברר שהם מגיעים למשיבה כתוצאה מהבירור האמור. המבקשת עתרה למחוק את כתב התביעה, בין השאר, על יסוד נימוק שהמשיבה לא קיימה את מצוות תקנה 16(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן: התקנות) לפרש בכתב התביעה את הסכום הנתבע "לפי המשוער". ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המשיבה שאין ביכולתה לפרט אפילו סכום משוער, וכי על כן די לציין שסכום התביעה "אינו ידוע" והאגרה תשולם בהתאם לכך. השופט התכוון כנראה להליך שרואים את שוויו כ"בלתי ניתן לביטוי בכסף" כמשמעות דיבור זה בתקנה 3(א) לתקנות ביהמ"ש (אגרות) (להלן: תקנות האגרות). בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. מכוח תקנה 100(4) לתקנות רשאי ביהמ"ש להיעתר לבקשה למחיקת כתב תביעה על הסף אם לא שולמה על התובענה אגרה מספקת, ולפיכך יש לדחות את טענתה של המשיבה כי אין מדובר במקרה שלפנינו אלא במערכת היחסים שבינה לבין המדינה. לגופו של עניין, מצוות מתקין התקנות היא שבתביעה למתן חשבונות תשולם אגרה על סכום שנקבע על יסוד הערכה משוערת שנעשתה על ידי התובע. עצם העובדה שהתובענה הוגשה לביהמ"ש המחוזי, מלמדת שהסכום המשוער המינימלי יהיה לפחות הסכום המביא את התובענה לגבול סמכותו של ביהמ"ש המחוזי. אם במהלך הראיות יתברר שהתובע שגה בסכום ההערכה, לא יהא, בדרך כלל, קושי להיענות למבוקשו להגדיל את הסכום הנתבע.
ג. יש לציין שגם בתקנות האגרות לא נכללה תובענה למתן חשבונות בגדר הליכים שרואים את שוויים כבלתי ניתנים לביטוי בכסף, ועל יסוד תקנה 16(ב) לתקנות יש לראות את הסכום המשוער כסכום שעליו יש לשלם את האגרה. בנסיבות אלה דינו של הערעור להתקבל. אולם אין צורך למחוק את תביעת המשיבה כפי שביקשה המבקשת בעתירתה העיקרית, אלא יש לקבל את העתירה החילופית והיא לחייב את המשיבה לפרש בכתב התביעה את הסכום הנתבע לפי המשוער ולשלם על הסכום האמור את האגרה המגיעה עליו לפי תקנות האגרות.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד א. שניידר למבקשת, עו"ד א. גלברט למשיבה. 17.12.92).
רע"פ 5723/92 - ניר בראונשטיין נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנהיגה במהירות מופרזת(הבקשה נדחתה).
א. המבקש הואשם בבימ"ש השלום בכך שנהג במהירות של 92 קמ"ש בשטח שבו המהירות המירבית המותרת היא 70 קמ"ש. בביהמ"ש העידו שני שוטרים כי מהירותו של המבקש
בקבעה ע"י הפעלת מכשיר ממא"ל מטיפוס מולטנובה F5, שאף צילם את המכונית בנסיעתה ואת השעון המצביע על מהירות של 92 קמ"ש. המבקש לא העיד ולא הביא ראיות מטעמו. הסניגור העלה בפני ביהמ"ש שורה של טענות לגבי התמרור, לגבי הצילום ולגבי המכשיר ודרך הפעלתו. אך הטענות נדחו כולן ע"י שופט השלום כטענות סרק והמבקש הורשע בדין. על ההרשעה הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי, (השופט י. בנאי), ולאחר שבאי כח הצדדים טענו טענותיהם בעל פה, ביקש ב"כ המבקש לאפשר לו להשיב בכתב על טענות ב"כ המדינה, בעקבות פסה"ד שניתן בע"פ 5345/90 בעניין א. בראונשטיין נגד מדינת ישראל (סביר - מ' 356). בכתב התשובה לסיכומיו התייחס ב"כ המבקש להלכות שנקבעו בפס"ד בראונשטיין ובפסק דינו דחה השופט המחוזי במלים קצרות את הערעור כאשר לא אוזכר כלל פסה"ד בעניין בראונשטיין. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הסניגור מדגיש את העובדה כי פס"ד בראונשטיין לא אוזכר בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, אך אין בטענותיו דבר שיסביר מדוע היה צריך כלל להזכירו ומה עוול נגרם למבקש מן העובדה שלא אוזכר. אותו פס"ד עסק במדידת מהירות תוך כדי נסיעה של הרכבהמשטרתי, בו נמצאים המכשיר ומפעילו, מול רכבו של הנהג הנוסע מולו. בענייננו הופעל המכשיר במצב נייח. יתירה מזו, המדובר בפסה"ד במכשיר מסוג 11 - KR ואילו כאן מדובר במכשיר מטיפוס מולטנובה F5, שככל הנראה מפעיל גם מצלמה. ממילא לא יכול היה השופט המחוזי להסתמך על מה שנקבע שם לגבי המכשיר שהופעל כאן. לגופו של עניין חלה על ענייננו ההלכה הישנה בעניין "חניון חיפה" שקבעה את סוגי המקרים בהם יש להעניק רשות ערעור לערכאה שלישית ומקרה זה איננו אחד מאלה. לפיכך דין הבקשה להידחות.
ג. יחד עם בקשה זו הגיש עו"ד ש. ניר בקשה נוספת בתיק 5340/92 (ראה לעיל) ושתי הבקשות נשמעו יחדיו. הבקשה מתייחסת לאותו שופט ועוסקת בעניין דומה כאשר ניסוחה כמעט זהה. כפי שהוחלט שם כך גם כאן יש להעביר העתק מהבקשה לרשות ערעור יחד עם העתק החלטה זו ללשכת עוה"ד. מכיוון שבאותו תיק כבר הוטל על ב"כ המבקש לשלם הוצאות אישיות, ובהיות שתי הבקשות זהות, לא יוטל עליו הוצאות גם בתיק זה.
(בפני: השופט מלץ. עו"ד ש. ניר למבקש, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 29.12.92).
ע.פ. 3047/91 - מוטי עבדאללה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בגרימת פיצוץ בחנות למרות פגמים בחקירת העדים ע"י המשטרה(מחוזי ת"א - ת.פ. 528/89 - הערעור נדחה).
א. ביולי 1988 בשעה 10 בערב ארע פיצוץ בחנות ירקות בשכונת התקווה בתל אביב. שוטרת שהזדמנה למקום כ- 20 דקות לאחר הערעור תיחקרה שני אנשים: את יעיש לוי, עובד של מחלקת התברואה העירונית, ובעקבות מה ששמעה מפיו - את דוד חלק. לוי מסר לשוטרת במקום האירוע כי מיד לאחר הפיצוץ יצא בחור צעיר מבין החנויות ואמר לו "תעשה לי טובה, תבריח אותי מכאן". הבחור הלך בקושי כמי שרגלו פגועה ונפל ארצה. בשלב זה הופיעו שניים - דוד חלק ואדם נוסף - שאספו את הבחור והרחיקו אותו מן המקום. את הבחור תיאר כאח הצעיר מבני משפחת עבדאללה, שהם בעלי דוכן בשוק. הוא לא ידע לנקוב בשמו, אך אמר שהוא מכירו ואם יתבקש יוכל לזהותו. כשהוזמן לחקירה נוספת בפני המפקח ראוך, הציג בפניו החוקר את תצלומו של המערער, ולוי אמר כי זה הבחור שראה. דוד חלק, שעליו הצביע לוי כמי שעזר לבחור שנפל בקרן הרחוב, אישר בתיחקור הראשוני כי אכן עזר לבחור. על זהותו של הבחור לא סיפר בשלב זה דבר. לקראת גביית אמרתו השניה של חלק נקט החוקר, מפקח ראוך, תחבולה: הוא ערך נוסח בדוי של אמרה, שלמראית עין התיימרה להיות אמרתו של המערער. ב"אמרה" זו סיפר, כביכול, המערער, כיצד נפל וכיצד הופיע חלק, בחברת אדם נוסף, וסייע לו לקום.
משראה חלק את המסמך הבדוי הודה מיד כי הבחור שסייע לו אכן היה המערער. לאחר כמחצית השנה מסר חלק אמרה שלישית, בה חזר ואמר כי הבחור שנפל הוא המערער. בעדותו בביהמ"ש התכחש חלק לכל המעשה כולו, אך השופטים הגדירו את עדותו כשקרית וסמכו על שתי אמרותיו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בנסיון להרוס נכס בחומר נפיץ ודן אותו ל- 4 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. אין הדעת נוחה משני מהלכיו של החוקר ראוך: הצגת תצלום המערער בפני העד לוי; הצגת האמרה הבדויה בפני העד חלק. עם זאת אין לקבל את הטענה כי המסקנה המתחייבת מכך היא ביטול תוצאות החקירה ועדויות שני העדים כחסרות ערך. את יכלתו של לוי לזהות את המערער יכול היה החוקר ראוך להעמיד במבחן ממשי ע"י עריכת מסדר זיהוי או עריכת מסדר זיהוי תצלומים. אלא שלוי, כעולה מגירסתו, הכיר את המערער, ידע כי הוא צעיר הבנים במשפחת עבדאללה, ומסר תיאור זה עוד בטרם הוצג בפניו תצלומו של המערער. בנסיבות אלו אין לייחס משמעות ממשית להצגת התצלום. מכל מקום, משחזר לוי ואישר בעדותו בביהמ"ש את אמיתות גירסתו ביחס לזיהויו של המערער ועדותו נמצאה מהימנה, אין להתערב בהערכת אמינות הגירסה.
ג. אשר לחקירתו של חלק - בעצם השימוש בתחבולה כלפי עד אין פגם, אך בהכנת אמרה בדוייה שנועדה לשפר את סיכויי הצלחתה של התחבולה, היה משום חציית גבול המותר. מטרת התחבולה היתה להניע את חלק לגלות את הידוע לו, אלא שלהשגת מטרה זו - שכשלעצמה היתה לגיטימית - די היה לחוקר לומר לעד, בשיחה בעל פה, כי המערער, בחקירתו, הזכיר את שמו כמי שסייע לו ולבחון את תגובתו לדברים אלה. ברם, הפסול האמור אינו מבטל את תוצאות החקירה הנדונה. ראשית, מפני שהאמצעי הפסול הופעל כלפי עד ולא כלפי חשוד בביצוע עבירה; שנית, מפני שבנסיבות העניין אין יסוד להניח שהשימוש במסמך הבדוי הניע את חלק לומר במסגרת אמרתו השניה יותר ממה שהיה אומר אילו הסתפק החוקר בהצגת דברים בעל פה בלבד. בשילובן של עדויות לוי וחלק יש משום ראייה מספקת לזיהויו של המערער כמי שבליל האירוע נראה כשהוא יוצא פגוע מזירת הפיצוץ. משהוכחה נוכחותו של המערער, ממילא הוכחה גם מעורבותו בעבירה, שכן הוא התכחש כלל לנוכחותו במקום.
ד. אשר לעונש - המעשה החבלני בוצע ימים מספר לאחר שבעל חנות ירקות, המתלונן, השכיר את חנותו לערבי, ומן הראיות עולה כי עובדה זו לא נשאה חן בעיני כמה מבעלי הדוכנים. לנוכח החומרה הגלומה בעצם השימוש בחומר נפיץ, ובהתחשב במניעים ובנסיבות ביצוע העבירה, אין לומר שהעונש שנגזר למערער, שיש לו גם הרשעות קודמות, חמור במידה המצדיקה את התערבות ביהמ"ש שלערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד נ. ווייס למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 22.12.92).
ע.פ. 4246/91 - באסם סמיח ג'בארה נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).
א. המערער והמנוח יחיאל אברג'יל היו חברים. המנוח היה נכה %100 עקב שיתוק של יד ורגל. ביום האירוע, במאי 1989, נסע המערער עם המנוח, במכוניתו של המנוח, עד לקרבת קיבוץ סמר צפונית לאילת. המנוח עמד ליד מעקה של גשרון לא הרחק מן הכניסה לקיבוץ, והמערער דחף אותו מן הגשרון לקרקע מגובה של כ- 130 ס"מ. לאחר מכן נטל המערער אבן, זרקה לעבר ראשו של המנוח ופגע בראש. הוא גם ירד למקום בו שכב המנוח והוסיף וחבט עם האבן בראשו של המנוח, כאשר לפי חוות דעת רפואית נמצאו שלשה מוקדים של שברים בגולגולת. משנוכח המערער כי אברג'יל מת גרר את גופתו ונסע
מהמקום. לאחר כ- 10 ימים נתגלתה הגופה, אחרי שהמערער נעצר והוביל את המשטרה לשם. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של רצח והסניגור טוען בערעורו כי יש להחליף את ההרשעה מרצח להרשעה בהריגה. הערעור נדחה.
ב. יסודותיה של הכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) הם: החלטה להמית, המתה בלי שקדמה לכך התגרות, הכנה. ההחלטה להרוג נלמדת במקרה דנן ממהות מעשיו של המערער. דחיפת המנוח מן הגשרון יכולה להיות דו משמעית, וכן האבן שנזרקה לראשונה אליו. אולם נטילת האבן והטחתה מספר פעמים בראשו של המנוח אינה יכולה להתפרש אלא כהחלטה להרוג. אינה דומה השלכה של אבן פעם אחת לעבר אדם, שהרי ייתכן ויעלה הספק אם הוא נתכוון לפגוע דווקא פגיעה בראשו של אדם, לבין מקרה בו מדובר על הטחת האבן פעמים חוזרות ונשנות בראשו של האדם. בענייננו התוצאה המסתברת מן המעשה, כפי שהיא ברורה לכל, מלמדת על ההחלטה שקדמה לה, היינו כי המבצע שם לעצמו מטרה להמית את הקורבן.
ג. אשר לעניין ההתגרות - המערער סיפר כי המנוח ביקש ממנו במספר הזדמנויות להסכים לכך שישכב עם חברתו והוא החליט, כפי שאמר לחברתו, "לעשות סוף לזה עם יחיאל". גם בהודאתו טען המערער כי דבריו של המנוח בקשר לחברתו הם שהניעוהו למעשה. כדי שאמירה תחשב להתגרות שיש בה כדי להשליך על קיומה של כוונה תחילה נדרש יחס סביר בין האמירה לבין הפעולה הננקטת בעקבותיה. המבחן המשמש את בתי המשפט הוא מבחן משולב סובייקטיבי ואובייקטיבי. גם אם אמירותיו של המנוח היוו התגרות בעלת השפעה סובייקטיבית, הרי לפי המבחנים האובייקטיביים המקובלים יש להשיב בשלילה לשאלה בעניין קיומו של קינטור אובייקטיבי. אשר להכנה - על פי ההלכה המקובלת, נטילת המכשיר הקטלני, שבאמצעותו מחליטים לבצע את ההחלטה לקטול את קרבן העבירה, היא בגדר ההכנה הנדרשת.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שבתאי זכריה למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 30.12.92).
ע.פ. 1098/92 - עמנואל יעקובוב נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (אינוס ותקיפה) ד (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
ביולי 1991 נפרד המערער מידידתו. כעבור מספר חדשים ביקר בביתה ושהה במשך היום בחברתה כאורח בבית מארחים. בשעות הערב ביצע המערער במתלוננת מעשה אינוס, מעשה סדום, מעשה מגונה, תקיפה חבלנית, איום והיזק בזדון. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 5 שנים מאסר בפועל ו- 20 חודשים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 18 חודשים בחופף. הערעור על חומרת העונש נדחה.
המערער הוא בעל הרשעות קודמות רבות ורובן כרוכות באלימות. הוא ביצע את העבירות נשוא הערעור מספר חודשים לאחר ששוחרר ממאסר קודם. העונש שנגזר אינו מופרז ולא היה מקום להתערב בו גם אילו היה חמור יותר. אין לקבל את הסברה כאילו יש קולא בכך שהמערער ביצע את המעשה כלפי מי שהיתה מוכרת לו וקיימה איתו יחסי ידידות בעבר, להבדיל מאשה זרה שאינה מוכרת לו. מול סירובה של המתלוננת, לא קמה למערער זכות כלשהי כלפי גופה, בין אם קיימה עימו בעבר יחסי מין ובין אם לאו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. צבאח למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 25.11.92).