בש"פ 1930/93 - מדינת ישראל נגד מחמד חמאם וזכריה לובני
*שחרור בערובה (חטיפה ואינוס)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
א. שני המשיבים ושני נאשמים נוספים הואשמו בחטיפתה של פרוצה, באינוסה ובשדידתה. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת התביעה והורה לעצור עד תום ההליכים את שני הנאשמים האחרים, ואילו את המשיבים שיחרר בערובה. בהחלטתו מציין השופט כי לגבי חמאם "תפקידו בכל הפרשה הוא קטן, ואף לא לקח חלק כלשהו בשוד". השופט הוסיף ואמרכי לעומת שני הנאשמים האחרים חלקם של המשיבים הוא קטן, שכן האחרים היו היוזמים ועוד אבחנות עשה ביהמ"ש בין שניים אלה לבין השניים שעצר. הערר נתקבל.
ב. אין לראות את הנאשמים האחרים כמי שהיו היוזמים ואת המשיבים רק כנגררים אחריהם. מהודעתו של לובני עולה כי הרעיון לקיים מגע מיני עם המתלוננת ללא תשלוםהיה של חמאם. באותה הודעה הודה לובני כי בעת שהמתלוננת צעקה ורצתה לרדת מהמכונית, סתם את פיה בידו כדי שלא תצעק. גם מהודעתה של המתלוננת במשטרה עולה תמונה שונה מזו העולה מהחלטת ביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע למעורבותם הפעילה של המשיבים במעשה החטיפה והאינוס. ברם, אפילו צדק השופט בכך שהמשיבים לא היו היוזמים, הרי עניין לנו בחטיפה ואינוס שחברו הנאשמים כולם לבצע במתלוננת, הם ביצעו את מזימתם בצוותא חדא ובנסיבות אלה אין משמעות לשאלה מה עשה כל אחד מן המשתתפים באופן ספציפי. מדובר במעשים חמורים שבוצעו באלימות ושיש בהם להעיד על מסוכנותם של הנאשמים לציבור. מעשים כאלה מחייבים מעצר עד תום ההליכים ואין תחליף מעצר ראוי בכגון דא.
(בפני: השופט גולדברג. עו"ד גב' ד. ביינוול למבקשת, עו"ד צבאח לחמאם, עו"ד חזן ללובני. 8.4.93).
ע.פ. 4165/92 - חברת כוכביא ירושלים בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות מס ומידת העונש(מחוזי י-ם - ת.פ. 313/90 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערערת הורשעה בביהמ"ש המחוזי בביצוע מספר עבירות מס בניגוד לפקודת מס הכנסה. בין העבירות נכלל אישום אחד הנוגע לאי רישום רכב שנתקבל מספק של המערערתועקב כך בהשמטת הכנסה בכוונה להתחמק ממס לפי סעיפים 220(1) ו- 224א' לפקודת מס הכנסה, וכן אישום הנוגע להוצאת תעודת זיכוי לחברת גיל אלקטרוניקה (להלן: גיל) בנסיבות שיש בהן עבירות של הכנת פנקסים כוזבים במזיד וכוונה להתחמק ממס לפי סעיפים 220(1) ו- 224א'. ביהמ"ש המחוזי גזר למערערת תשלום קנס של 30,000 ש"ח ולמערער תשלום קנס של 60,000 ש"ח וכן מאסר לתקופה של שנתיים שמתוכן 4 חודשים לריצוי בפועל שיבוצעו בעבודת שירות. הערעור על ההרשעה נתקבל לעניין הוצאת תעודתזיכוי לחברת גיל אלקטרוניקה ולעניין מידת העונש.
ב. באשר לאישום הנוגע לקבלת המכונית - מדובר במכונית חדשה שחברת סניו העניקה ללקוחותיה במתנה. מכונית כזו ניתנה גם למערערת כתמריץ שניתן ללקוחות גדולים, אךזו רשמה את המכונית על שם גיסו של המערער. השאלה היחידה שיש להכריע בה בערעור בעניין זה היא אם הוכחה כוונתה הפלילית של המערערת כדרוש לפי סעיף 220(1) ו- (5)לפקודה. כוונה כזו אפשר להסיק מן הנסיבות ומהתנהגות הנאשם. לא ניתן כל הסבר של ממש לרישום המכונית ע"ש הגיס במקום הרישום ע"ש החברה. לפיכך אין להתערב במסקנותביהמ"ש המחוזי בעניין זה, כמו באישומים אחרים שבהם יש לדחות את הערעור.
ג. שונה המצב בעניין חשבונית זיכוי שהוצאה לחברת גיל. המערערת שילמה לגיל סכומי כסף נכבדים כמקדמה ע"ח סחורה שרכשה. המערערת ניהלה את חשבונותיה בשיטת הצבירה ובאותה שעה לא נוצר אירוע מס. גיל נקלעה לקשיים, מונה לה כונס נכסים ונבצר ממנה לספק למערערת את הסחורה. היה צידוק למצוא את הדרך החשבונאית -
המיסויית הנאותה לביטול העיסקה. עקב כך הוציאה המערערת לגיל "חשבונית זיכוי" בה נרשם שהיא ניתנה כ"זיכוי בגין יתרת חובה עקב פשיטת רגל...". אכן, לכאורה אין להוציא "חשבונית זיכוי" אלא לאחר הוצאת "חשבונית חיוב", שלא הוצאה במקרה דנן. מאידך גיסא, לכאורה, לא צדקה המשיבה בטענתה שאין מדובר במקרה דנן בחוב שניתן לרשמו כחוב אבוד. המערערת רשאית היתה לבטל את העיסקה, לדרוש השבת כספה ולחייב את גיל בהחזרת דמי הקדימה, ולכאורה לרשום לאחר מתן צו הפירוק את החוב כחוב אבוד. עם זאת, אין צורך לחוות דעה לגבי הדרך הרישומית המתאימה ל"ביטול" העיסקה. פרטי העיסקה האמיתיים נרשמו ב"חשבונית הזיכוי" והיו ניתנים לבדיקה ע"י כל מי שהתעניין בדבר. לא הוכחה כל כוונה של העלמת מס, ואין אפילו ראייה שבפועל נפגעו רשויות המס. ייתכן שבהוצאת החשבונית עברו המערערים עבירת מע"מ, אך בכך הם לא הואשמו.
ד. זיכויים של המערערים בעניין "חשבונית הזיכוי" שהוצאה לגיל מצדיק הקלה מסויימת בעונש. לפיכך יש להעמיד את עונש המאסר שנגזר על המערער על 3 חודשים בעבודת שירות במקום 4 חודשים.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, חשין. החלטה - ש. לוין. עוה"ד יאירגרין וא. צחור למערערים, עו"ד ל. חביליו למשיבה. 25.4.93).
ע.א. 2591/92 - אוסקר גולדפיין נגד הלנה גולדפיין
*החזקת קטין(מחוזי ת"א - תמ"א 5601/90 - הערעור נדחה).
א. המערער והמשיבה, יהודים ילידי גרמניה, חיים בפירוד, הוא בישראל והיא בגרמניה. שניהם היו אזרחי ותושבי גרמניה, הם הכירו בארץ בשנת 1977, נישאו, וזמן קצר לאחר נישואיהם התיישבו במינכן. שם נולדו להם שלשת ילדיהם שהקטן ביניהם, עמנואל, הוא יליד מרץ 1985. חיי הנישואים של בני הזוג היו מלווים במריבות ובמתחים. המערער הואשם בגרמניה בעבירות מס הכנסה ונדון ב- 1989 למאסר של 3 שנים וחצי. כאשר שהה בחופשה, באפריל 1990, נמלט מגרמניה, בא לישראל והתיישב כאן. באוגוסט 1990 באה המשיבה עם שלשת ילדיה לישראל וחזרה כעבור חודש למינכן כאשר הילד עמנואל, שעל משמורתו סבה ההתדיינות בין הצדדים, נותר במחיצת אביו. ביהמ"ש המחוזי הניח כי הילד ביקש להישאר עם אביו וכי האם בשעתו לא התנגדה לכך.
ב. בדצמבר 1990 הגיש המערער תובענה לביהמ"ש בה ביקש לקבוע כי המשמורת על עמנואל תהיה בידו. המשיבה ביקשה כי הילד יוחזר אליה. לביהמ"ש הוגשו תסקיר של פקידת סעד וחוות דעת של פסיכולוגים שמונו ע"י ביהמ"ש בהסכמת הצדדים. פקידת הסעד המליצה להשאיר את עמנואל במשמורתו של המערער, ואילו הפסיכולוגים קבעו כי טובתו של הילד שיחזור להיות במשמורת האם. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הדרך אותה היתוו הפסיכולוגים והאם הורשתה ליטול את עמנואל בחזרה לגרמניה. פסה"ד עוכב ועם היפתח הדיון בערעור החליט ביהמ"ש העליון להורות לפסיכולוגים לעדכן את חוות דעתם. חוות הדעת החדשה קבעה גם היא כי טובת הילד היא שיחזור לאמו. הערעור נדחה.
ג. השיקול המכריע בקביעת משמורתו של קטין הוא טובת הקטין. כשיש ניגוד ברור בין טובת הקטין בהווה לבין העולה מחיזוי טובתו להבא, אין להקריב את הברי היום לשמא של העתיד לבוא. אך אין זה המצב בענייננו. המומחה הפסיכולוגי שבמסגרת עדותו נשאל על כך, השיב מפורשות כי גם לטווח קצר מחייבת טובת הילד להעבירו לאמו, שכן הילד במצוקה קשה. בעצם העדפת חוות הדעת של הפסיכולוגים על פני המלצתה של פקידת הסעד אין שום דופי. חוות הדעת אינן אלא כלי עזר הניתן בידי השופט. הוא אינו חייב לאמץ את כולן, או את איזו מהן, ומקום שבו שתי חוות דעת אינן עולות בקנה אחד רשאי הוא להעדיף אחת מהן על פני זולתה. בכל אלה, שמעצם טיבם וטבעם נתונים
לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אין ביהמ"ש שלערעור נוטה להתערב, אלא אם חוות הדעת שעליה בחר השופט לסמוך היא מופרכת. בענייננו, סמך ביהמ"ש את ממצאיו על חוות דעתם של הפסיכולוגים ונימק את החלטתו בטעמים שהם לכאורה נכוחים.
ד. השאלה היא אם חרף הנסיבות האישיות והמשפחתיות שהוכחו, לא היה על השופט להניח שהשארת הילד בארץ, בה הספיק להתאקלם ולהיקלט, מתיישבת עם טובתו יותר מאשר עקירתו בחזרה לגרמניה. בבחינת טובתו של ילד יש, ככלל, לייחס חשיבות לשאלה היכן מרכז חייו והיכן הורגל לחיות. אך "מרכז חייו" של ילד אינו מושג ערטיאלי, אלא מצב קונקרטי שמשקלו, מן ההיבט הכולל של טובת הילד, עשוי להשתנות לפי נסיבותיו של כל מקרה נתון. בענייננו שקל השופט גם היבט זה. מסקנתו היתה שהעברת הילד למשמורת האם לא תנתק אותו כליל מן הסביבה ומן הערכים שהספיק לספוג בתקופת שהותו בישראל. למשיבה, שהיא בוגרת אוניברסיטת בר אילן ודוברת עברית שוטפת, יש זיקה קרובה לישראל וליהדות. היא בעלת דירה בתל אביב ומתעתדת לבקר בארץ פעמים אחדות בכל שנה. לנוכח נתונים אלה אין לומר שהקשר עם הארץ אותו הספיק הילד ליצור יכול להכריע את הכף כנגד העברתו למשמורת אימו.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופט מצא. עוה"ד גב' ש. דונביץ וא. לוין למערער, עו"ד ב. דון יחיא למשיבה. 13.4.93).
ע.א. 70/92 - כלל תעשיות בע"מ ואח' נגד לאומי פיא... בע"מ ואח'
*השתתפות באסיפות בעלי מניות מסוגים שונים, של בעלי מניות שיש להם אינטרסים נוגדים(מחוזי ת"א - ת"ה 9465/91 - הערעור נדחה).
א. המערערת השלישית, חברת כבלי ציון... בע"מ (להלן: החברה), היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה. הון המניות של החברה מורכב ממניות רגילות א' בנות ערך נקוב של 0.001 ש"ח כל אחת ומניות רגילות ב' בנות ערך נקוב של 0.005 ש"ח כל אחת. תקנון החברה מקנה קול אחד לכל מניה, בהצבעות באסיפות החברה, ללא התחשבות בערכה הנקוב. נובע מכך כי לבעלי מניות מסוג א' יש יתרון, ביחס 5:1, על פני בעלי מניות מסוג ב', בזכויות ההצבעה, יחסית לערכן הנקוב. פרט לכך שוות המניות בכל זכויותיהן. במועד פתיחת ההליכים בביהמ"ש המחוזי החזיקו המשיבות לאומי פיא וקופות תגמולים שונות מניות ב' בלבד, ואילו שתי המערערות הראשונות החזיקו הן מניות ב' והן מניות א', בשיעור של 63.8 אחוז מכל סוג.
ב. לצורך הנפקת מניות בבורסה ובהתאם לחוק ניירות ערך החליטה החברה כי מן הצורך לאחד את שני סוגי מניותיה, ע"י פיצול כל מניה ב' לחמש מניות א'. החלטה כזו משנה בעליל את יחסי הכוחות בחברה, כאשר החלק היחסי של בעלי מניות ב' בזכויות ההצבעה עולה והחלק היחסי של בעלי מניות א' יורד. כדי למתן את הפגיעה בבעלי מניות א' הוצע לפצותם בהקצאת מניות הטבה בשיעור %25. ברם, תקנונה של החברה קובע כי חלוקת מניות הטבה תיעשה בשיעור שווה לכל בעלי המניות לפי ערכן הנקוב, כך שלא ניתן היה לחלק מניות הטבה לבעלי מניות א' בלבד. על כן היה צורך בשינוי התקנה הרלבנטית בתקנון. החברה החליטה על שינוי מבנה ההון ותשלום פיצוי במניות ההטבה כאמור, ובמקביל זימנה אסיפות נפרדות, לפי סוגי המניות, לאשר את ההחלטה הנ"ל, ושינוי התקנון בעניין חלוקת מניות הטבה.
ג. המשיבות עתרו לביהמ"ש למתן צו שיקבע כי ההחלטה להקצות מניות הטבה לבעלי מניות א' בלבד בטלה. הצדדים הסכימו בביהמ"ש למינוי מומחה מטעמו שיקבע את שיעור הפיצוי, אם בכלל מגיע פיצוי, לבעלי מניות א', וחוות דעתו של המומחה תובא לאישור האסיפות אשר יצביעו ויחליטו על כך. התעוררה השאלה האם באסיפות של בעלי המניות ב' רשאים להשתתף בעלי מניות ב' המחזיקים גם במניות א', כאשר נושא הדיון וההצבעה הוא מתן פיצוי לבעלי מניות א' בלבד, או שמא במקרה כזה יש לקיים אסיפה נפרדת של
בעלי מניות המחזיקים במניות רגילות ב' (הן המשיבות) ואסיפה נפרדת של בעלי מניות שלהם מניות רגילות משני הסוגים (הן המערערות).
ד. ביהמ"ש המחוזי סבר כי להלכה אין להתחשב באינטרסים השונים של קבוצות בעלי המניות, בקביעת אסיפות הסוג של בעלי המניות, אלא שמצא עצמו כפוף לתקדים מחייב של ביהמ"ש העליון בעניין כינוס אסיפות נושים לפי סעיף 233 לפקודת החברות. ביהמ"ש קבע כי יש אינטרסים מנוגדים למערערות מצד אחד לעומת המשיבות מצד שני, ולפיכך הורה על קיום אסיפות של בעלי מניות ב' שאין להם מניות א' בנפרד, ושל בעלי המניות האחרים שיש להם גם מניות א' בנפרד. הערעור נדחה.
ה. ביהמ"ש העליון דן בהרחבה בנושא והגיע למסקנה כי המבחן הכללי הראוי, להצבעה באסיפות בעלי מניות, הוא מבחן הזכויות, היינו, סיווג אסיפות נפרדות של בעלי המניות ראוי שיהיה לפי סוגי המניות, כפי שנקבעו במסמכי היסוד של החברה. אולם כאשר מדובר בסיווג אסיפות בעלי המניות לצורך הסדר לפי סעיף 233 לפקודה, המבחן הראוי הוא מבחן האינטרסים ולא מבחן הזכויות.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט לוין. עוה"ד א. גולדנברג ונ. כהן למערערות, עו"ד י. זלצמן לחברה, עו"ד א. קינדרמן למשיבות, עו"ד וקסלר למסלקת הבורסה. 29.4.93).
ע.א. 90+1043/91/4360 - משה בר חן ואח' נגד יוסף אברהם כוכבי ואח'
*קבלת נכסים עפ"י הסכמים שהיו פיקטיביים. *השבה. *עיקול על טובין שבידי המחזיק. *חישוב יום המרה של חוב הנקוב בדולרים(מחוזי ת"א - ת.א. 82+766/84/730 - הערעורים נדחו בעיקרם).
א. ערעור אחד הוא של משה ורגינה בר חן (להלן: המערערים) וערעור אחר הוא של האחים ברדריאן בע"מ (להלן: המחזיק). השאלות במחלוקת בין המערערים למשיבים קשורות לשני נכסים שהיו בבעלותה של המשיבה רחל כוכבי (אשת המשיב) והם: מגרש ברמת גן (להלן: המגרש) ודירה בנתניה (להלן: דירת נתניה). הערעור השני הוא ערעורו של המחזיק שאצלו עוקלו, לפי בקשת המשיבה, הזכויות של המערערת על פי הסכם "קומבינציה" שעשתה עמו בגין המגרש הנ"ל. בין המשיבה לבין המערערת (אשת המערער) נחתם הסכם (נ/2) למכירת המגרש. המגרש הועבר ע"ש המערערת והיא התקשרה לגביו בהסכם "קומבינציה" (ת/34) עם המחזיק. התמורה המוסכמת ב- נ/2 לא שולמה למשיבה. דירת נתניה הרשומה ע"ש המשיבה הועברה במישרין מהמשיבה לצד שלישי, כאשר ההתקשרות וההעברה. נעשו ע"י עו"ד גילת שפעל על פי יפוי כח מאת המשיבה. עו"ד גילת גבה את התמורה ומסר אותה לידי המערער. המערער לא העביר את התמורה למשיבה. בביהמ"ש המחוזי טענו המשיבים כי גם הסכם המכר בין המשיבה למערערת בגין המגרש וגם ההסכם בגין דירת נתניה היו פקטיביים, וכל מטרתם היתה להבריח את הנכסים מידי נושיו של המשיב. הטענה שההסכמים הם פיקטיביים התבססה על המסמך ת/4 שעליו חתומות המערערת והמשיבה, שבו נאמר: "הרינו מאשרות בזה שההסכם שנערך ונחתם... על מכירת המגרש... והדירה... נעשה לצורך השעה בלבד ובפועל ממש לא נעשתה כל מכירה או העברה...". לעומתם טענו המערערים כי ההסכם הוא אמיתי וכי חתימת המערערת על ת/4 הושגה בתרמית.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערערים כי חתימתה של המערערת על ת/4 הושגה בתרמית וחייב את המערערת בהשבה של מה שקיבלה ומה שהיא עוד אמורה לקבל עבור המגרש. באשר לדירת נתניה נקבע כי את כספי התמורה על המערער להחזיר למשיבה. באשר לטענה כי יש לנכות מהתמורה שנתקבלה ממכירת דירת נתניה את ההוצאות ושכ"ט של עו"ד גילת שהוצאו לצורך המכירה - ביהמ"ש לא האמין כי הסכום שננקב כשכ"ט אכן הגיע או שולם ע"י המערער לעו"ד גילת. לדעת ביהמ"ש התביעה של המערער ושל עו"ד גילת יסודה בשקר וחשד של קנוניה בין השניים להונות את המשיב. המסקנות האמורות הן לעניין
המגרש, הן לעניין הדירה והן לעניין דחיית התביעה באשר להוצאות בדין יסודן, ואין עילה להתערבות בנושאים אלה.
ג. לעניין ההשבה - במקרה של חוזה בלתי חוקי, ההשבה מתחייבת מכח סעיף 31 בשילוב עם סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) וביהמ"ש רשאי לפטור מהשבה כולה, או חלקה, אם ראה לעשות כן מן הצדק. לעומת זאת, אין בחוק הנ"ל הוראה בדבר השבה במקרה של חוזה למראית עין. אולם, התוצאה המהותית אינה שונה. הזכות להשבה במקרה האחרון היא מכח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, וגם ממנה ניתן לפטור, כולה או מקצתה, בנסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת. אין מאומה בנסיבות המקרה דנא העושה את ההשבה המלאה לבלתי צודקת.
ד. את מידת ההשבה של המגרש ניתן לקבוע לפי התמורה שהמערערת קיבלה וזכאית לקבל מהמחזיק מכח הסכם הקומבינציה שנעשה או לפי שווי המגרש בעת הרלבנטית. בהסכם נקבעה תמורה של 80,000 דולר במזומן שמתוכה שולמו 5,000 דולר. בנוסף לכך כללה התמורה דירה אחת מתוך 6 דירות זהות שהמחזיק היה אמור לבנות על המגרש. על זכויותיה של המערערת כלפי המחזיק על פי ההסכם הוטל עיקול זמני מטעמה של המשיבה. קרוב לשנתיים לאחר הטלת העיקול הזמני עשו המערערת והמחזיק הסכם פשרה לפיו הופחתה התמורה המוסכמת ב- 20,000 דולר בנימוק שקיים דייר מוגן על המגרש, דבר שהועלם, כביכול, מעיני המחזיק. הסכם הפשרה הוגש וקיבל את אישורו של ביהמ"ש שעסק בתביעה שהגיש המחזיק נגד המערערת בנימוק שגילה דייר מוגן על המגרש.
ה. ביהמ"ש שאישר את הסכם הפשרה לא ידע על דבר העיקול. לפי הדין, משהוטל עיקול אין בעל הזכויות המעוקלות ואין המחזיק חופשיים לעשות שינויים בזכויות שאינם מתיישבים עם מהותו של העיקול, המהווה מחסום משפטי שמטרתו למנוע מבעל הזכויות או מהמחזיק מלסכל את פרעון החוב. לדעת ביהמ"ש המחוזי הסכם הפשרה לא היה אלא חוזה למראית עין, וחייב את המערערים להשיב למשיבה את הסכום של 80,000 דולר שהיא תמורת המגרש. בכך אין להתערב. המערערים שכבר קיבלו 5,000 דולר חוייבו לשלם למשיבה את הסכום הנ"ל בצירוף ריבית דולרית של %11 לשנה מיום חתימת ההסכם בין המערערת לבין המחזיק, ואילו המחזיק חוייב, מכח העיקול, לשלם למשיבה במישרין 75,000 דולר בצירוף ריבית דולרית מיום הטלת העיקול הזמני ועד יום הגשת התביעה. שני הסכומים הכוללים את הקרן והריבית לפי שוויים בשקלים לפי השער היציג ביום הגשת התביעה, חוייבו בריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
ו. שוויו הנקי של המגרש הוא לפחות סכום בשקלים השווה ל- 80,000 דולר לפי השער היציג, והמשיבה זכאית לקבל כבר עתה פס"ד על סכום זה, תהא אשר תהא מערכת היחסים שבין המערערים לבין המחזיק. כמו כן, מן הראוי לקבוע את שוויו הנקי של המגרש כערכו ביום שיינתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שאליו יוחזר הדיון. בנוסף לכך זכאית המשיבה לקבל את טובת ההנאה שהמערערים הפיקו מן העיסקה עם המחזיק, ולעניין קביעת שווי טובת ההנאה יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי. אין לקיים את פסה"ד המחייב את המחזיק לשלם למשיבה ישירות סכום כלשהו ובמקום זה זכאים המשיבים לאישור העיקול הזמני.
ז. השופט נתפס לכלל טעות בחישוב יום ההמרה של החוב. יום ההמרה של חוב הנקוב בדולרים, שוויו בשקלים הוא יום פסה"ד ולא יום הגשת התביעה. עד יום פסה"ד מחייבים לכן בריבית דולרית וביום פסה"ד קובעים את החוב בשקלים לפי השער היציג עם הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. באשר לדירה המהווה חלק מהתמורה לפי הסכם הקומבינציה - לא נקבעו מועדים בהסכם שבין המערערים לבין הקבלן ולפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שיקבע את המועדים לקיום ההסכם על פי אומד הדעת של הצדדים, או הנוהג לחוזים מסוג הנדון וכיוצא באלה. אשר לדירה בנתניה,
המערער מחזיק בתמורת המכירה של הדירה בסך 85,000 דולר והוא חייב להחזיר את הסכום הנ"ל, בניכוי מסויים שנעשה ע"י ביהמ"ש המחוזי, בתוספת ריבית דולרית עד ליום פסה"ד, ומאותו יום ייעשה החישוב בשקלים לפי השער היציג של הדולר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.
ח. אשר לערעורו של המחזיק - דין הערעור להידחות מבחינה פרוצדורלית. המחזיק מערער על החלקים של פסה"ד הנוגעים לו במישרין, ולטענתו הוא לא היה צד לדיון וביהמ"ש לא היה רשאי לחייבו לשלם למשיבה את הסך 75,000 דולר בלי להזמינו לדיון ולשמוע את טענותיו. הטענה נסמכה על תקנה 369 לתקנות סדר הדין האזרחי אך היא מוטעית מיסודה. התקנה עוסקת במצב שבו המחזיק לא הודה כי נכסי הנתבע מצויים בידו, ואילו כאן הודה המחזיק כי נכסי הנתבע מצויים בידו. עם זאת, כאמור, אין על הקבלן לשלם סכום של 75,000 דולר, שכן מועד התשלום טרם הגיע ועל ביהמ"ש לפסוק מתי מגיע מועד התשלום.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד גב' פנינה קיין לבר- חן, עו"ד מרגלית לאחים ברדריאן, עו"ד כוחן לכוכבי. 1.4.93).
ע.א. 4450/90 - אורי שטיינר נגד אלי לב ואח'
*פירוש הסכם(מחוזי חיפה - ת.א. 1754/85 - הערעור נדחה).
א. המערער, בעל חלקת קרקע בנהריה, התקשר ב- 1978 עם המשיבים 3- 1 בחוזה, (להלן: ההסכם הראשון), בו התחייב להעביר למשיבים מחצית הזכויות בחלקה תמורת 80,000 לירות. המערער התחייב לאפשר כניסה לבנין שייבנה בחלקת המשיבים, באמצעות שביל ברוחב של שלושה מטרים שיעבור בחלקתו. במאי 1979 נכרת בין הצדדים הסכם נוסף (להלן: ההסכם השני) שבו הוסכם כי "כל אחד מן הצדדים יהיה זכאי לבנות בחלקתו... ובלבד שלא ינצל יותר מאשר מחצית אחוזי הבניה של החלקה... אם תידרש... חתימת... על היתר בניה שיבקש אחד הצדדים... מתחייב הצד האחר לחתום... (המערער) (ו)מאשר בזאת את הסכמתו למתן היתר הבניה שנתבקש ע"י הרוכשים (המשיבים) מאת הועדה המקומית... והתואם את התוכנית הרצופה להסכם זה...". בנוסף התחייב המערער להעניק למשיבים זכות מעבר אל חלקתם. הוסכם כי תמורת התחייבויות המערער בהסכם השני, ישלמו לו המשיבים 36,000 ל"י. עובר לחתימת ההסכם השני, הגישו המשיבים תוכניות לשם קבלת היתר בניה. בתוכניות פורט השטח הכולל של הדירות ושטח זה אכן הסתכם במחצית אחוזי הבניה של החלקה. אלא שבבדיקה מדוקדקת שערכה מזכירת הועדה המקומית נמצא כי השטח המבוקש על פי התכניות, גדול יותר באופן משמעותי. החישובים תוקנו בכתב יד על גבי אחת התוכניות, כך שתשקף את ממדי הבניה הנכונים. כשהגיע המערער לחתום על התכניות כבעלים משותפים בחלקה, הבהירה לו המזכירה את הטעות ואת מהות התיקונים ולאחר מכן חתם המערער על התכניות. מסתבר שברשיון הבניה האמור ניצלו המשיבים %47 מתוך %82 בניה שהוקצו לחלקה.
ב. המערער הגיש תובענה נגד המשיבים לפיצויים בשל כך, וכן עתר להורות למשיבים לאטום פתחים בקיר המערבי בבנין כך שיוכל להצמיד את הבנין שיקים בחלקתו לבנין של המשיבים, בטענה כי כך הוסכם בינו לבין המשיבים. המשיבים טענו כי החריגה באחוזי הבניה נעשתה בהסכמת המערער והסכום שהוסיפו לפי ההסכם השני היווה תמורה להסכמת המערער לחריגה הנדונה. המערער טען שהתשלום ניתן עבור זכות המעבר בחלקתו. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת המשיבים וביסס הכרעתו על לשון ההסכם השני והתנהגותו המאוחרת של המערער. הערעור נדחה.
ג. ככל שמדובר בפרשנות מסמך או דין, אין לדרגה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור. במחלוקת בסוגיית פירוש מסמך, כמחלוקת בשאלה של חוק, רשאי ביהמ"ש
לערעורים להמיר את מסקנת הדרגה הראשונה במסקנתו שלו, ואף חייב לעשות כן כששוכנע שפירוש הדרגה הראשונה לא היה מוטעה. ברם, במקרה דנן לא טעה ביהמ"ש כאשר פירש את ההסכם השני כפי שפירשו. המערער שם יהבו על סעיף אחד בהסכם השני ומתעלם מסעיף אחר אשר בו הסכים מפורשות להיתר הבניה שביקשו המשיבים מהועדה המקומית, תכנית שעל פניה נותנת ביטוי לניצול יתר של זכויות הבניה. אם לא די בכך, הרי הוסברה לו, בטרם אישר הסכמתו בכתב, מהות הרישומים בתוכנית המשקפים את החריגה. הנסיון לקרוא הוראה אחת של החוזה, אף אם על פניה היא ברורה וחד משמעית, במנותק מהוראות אחרות בחוזה, העשויות להאיר את התמונה באור שונה, אינו עולה בקנה אחד עם תפישת החוזה כקובץ הוראות, שכל אחת מהן היא חלק אינטגרלי ובלתי נפרד ממנו. ההתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים צריכה להיעשות תוך התחשבות במבנה החוזה, בתכנו ובקשר בין הוראותיו, ובעיקר בהגיון העיסקה ותכלית החוזה.
ד. ניתן ללמוד על הסכמתו של המערער לחריגה באחוזי הבניה מעצם העובדה שחתם על התכניות שהוגשו לועדה המקומית, חתימה שפירושה הסכמת החותם לתוכן המסמך. בדרך כלל דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה התחייב. לפיכך, גם אם תתקבל טענת המערער כי בחתמו על התכניות לא ידע שהבקשה להיתר כוללת חריגה ממחצית אחוזי הבניה, ניתן היה לחייבו על חתימתו. אלא שאין צורך להרחיק לכת עד כדי כך, שכן הוסבר לו ע"י מזכירת הועדה המקומית שחישוב אחוזי הבניה היה מוטעה וכי המשיבים חרגו מהחלק שלהם באחוזי הבניה ואעפ"כ חתם. חתימת המערער על התכניות יכולה אף ללמד על אומד דעתם של הצדדים בהסכם השני. אפשר להתחשב בהתנהגות הצדדים לאחר עריכת המסמך, ולפני שהתעורר הסכסוך ביניהם, על מנת להיעזר בכך בפירוש המסמך. גם בעניין תביעת המערער להורות למשיבים לאטום את הפתחים בקיר המערבי אין מקום להתערב.
(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ. חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. קומורניק למערער, עו"ד י. קדוש למשיבים, עוה"ד א. הדס וד. אדלר למשיבים האחרים. 6.5.93).
ע.א. 5116/91 - מדינת ישראל (משרד האנרגיה והתשתית) נגד פז- גז... בע"מ
*ביטול הסדר לעניין מחירי גז שנועד לפצות את חברות הגז על כך שהפרשי פחת לא נלקחו בעבר בחשבון(מחוזי ת"א - ה.פ. 502/90 - הערעור נתקבל).
א. במשך שנים רבות, עד חקיקת חוק ההסדרים במשק המדינה (להלן: חוק ההסדרים), היה קיים הסדר בין מינהל הדלק במשרד האנרגיה (להלן: מינהל הדלק) לבין חברות הגז - וביניהן המשיבה - לפיו משרד האנרגיה קבע את מבנה מחיר הגז (להלן: ההסדר). ההסדר נועד להבטיח שחברות הגז יקבלו כיסוי מלא של עלויות הגז בצירוף רווח שנקבע. לצורך יישום ההסדר פעלה קרן השוואה שתפקידה היה לאזן את ההפרשים בין המחיר המירבי לצרכן ובין עלות הגז בצירוף הרווח כאמור. קרן ההשוואה לא נועדה לשמש מקור הכנסה למינהל הדלק. יתירה מזאת, מינהל הדלק נדרש לא אחת לסבסד את קרן ההשוואה כשלחברות הגז הגיע תשלום ובקרן לא נמצאו כספים מספיקים. עלות הגז היתה נקבעת על פי מרכיבים שונים וביניהם מרכיב הפחת על הציוד של חברות הגז. לקראת סוף שנת 1984 העלתה המשיבה טענה, שהיתה לה השלכה לגבי העבר מאז שנת 1971, כי בחישוב העלויות בעבר נלקח בחשבון פחת נומינלי בלבד, כאשר צריך היה לקחת בחשבון פחת ריאלי. במו"מ בין המשיבה ואנשי מינהל הדלק נקבע כי החל בשנת 1985 יכלל פחת בשיעור ריאלי במבנה מחיר הגז. עוד הוסכם כי הפרשי הפחת לגבי השנים 1971 - 1984, יילקחו בחשבון במבנה מחיר הגז שייקבע בעתיד, במשך 28 שנים.
ב. הסדר הפחת נכנס לתקפו והחלו לפעול על פיו. אלא שכעבור זמן לא רב באה הרפורמה בכל מערכת משק הגז שמצאה ביטויה בחוק ההסדרים במשק המדינה אשר מועד
תחילת תקפו הוא 1.8.89. סעיף 15 לחוק קובע כי "כל הסדר... שהיה נהוג עובר למועד הקובע בין מינהל הדלק לבין ספק גז, הקשור... במבנה מחיר הגז... יהיה בטל לגבי גז שיימכר אחרי המועד הקובע". עם כניסתו של סעיף זה לתוקף, בוטל ההסדר הקשור במבנה מחיר הגז. המחלוקת בין הצדדים היתה אם על פי הסדר הפחת עומדת למשיבה תביעה נגד המדינה לתשלום הפרשי הפחת. המחלוקת נסבה על פירושו של הסדר הפחת, כלומר על השאלה אם לפי פירושו הנכון המדינה התחייבה לשלם למשיבה את הפרשי הפחת, וכן בשאלת פירושו הנכון של סעיף 15 לחוק ההסדרים והשלכתו על קיומה של התחייבות כאמור של המדינה, אם קיימת התחייבות כזו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הסדר הפחת כולל התחייבות של המדינה לשלם חוב שהיא חבה למשיבה, כי הפרשי הפחת ישולמו במשך 28 שנים, וכי אם יבוטל הסדר הפחת, עומד התחייבות המדינה לשפות את המשיבה. ביהמ"ש בחן גם את ההשלכה של סעיף 15 לחוק ההסדרים על התחייבותה כאמור של המדינה וקבע שאין בו כדי לגרוע ממנה. הערעור נתקבל.
ג. הסדר הפחת לא כלל התחייבות של המדינה לשלם למשיבה את הפרשי הפחת כחוב המגיע למשיבה. כל שהסכים מינהל הדלק הוא שמבנה מחיר הגז בעתיד יבוא בחשבון הפרשי הפחת. מינהל הדלק הסכים לכך שההפרש בין הפחת הריאלי לבין הפחת הנומינלי יגולגל על כתפיהם של צרכני הגז בעתיד. מסקנה זו עולה לא רק מלשון הסדר הפחת, אלא גם מתכליתו של ההסדר שביסוד קביעת מבנה מחיר הגז, אשר בא לאזן בין העלויות בצירוף רווח לחברת הגז לבין התמורה שצרכני הגז משלמים עבורו. כיוון שכך אין צורך לדון בשאלת פרשנותו של סעיף 15 לחוק ההסדרים.
ד. בערעור העלתה המשיבה עילה נוספת של עשיית עושר ולא במשפט. הטענה היא שהמדינה התעשרה על חשבון המשיבה וחייבת להשיב למשיבה את הכספים. אין לקבל טענה זו, כבר מן הטעם שהמשיבה ביססה את תובענתה רק על הסדר הפחת ולא על העילה של עשיית עושר ולא במשפט. ברם, גם לגופו של עניין אין בטענה זו ממש. מי שהיה אמור, על פי ההסדר, לשאת בעלות הפחת הריאלי במסגרת מבנה מחיר הגז, לא היתה המדינה, אלא צרכני הגז. כל הפסד שנגרם למשיבה, אם נגרם הפסד כזה, לא גרם להתעשרות המדינה, ואין למשיבה עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
(בפני השופטים: ברק, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למערערת, עוה"ד ב. נהיר וע. חומסקי למשיבה. 11.5.93).
ע.א. 663/88 - שירזיאן יהודה נגד לבידי אשקלון בע"מ
*אחריות לתאונת עבודה(מחוזי ב"ש - ת.א. 728/85 - הערעור נתקבל).
א. למפעלה של המשיבה מגיעים בולי עץ בקרונות. מנוף נייד מעביר את בולי העץ למגרש. מן המנוף משתלשל כבל אשר בול העץ מחובר אליו בשני ווים, ומניח את בול העץ על הקרקע. בולי העץ נערמים בערימות כשגובהם שלושה מטר. פועל משחרר כל בול עץ מהווים כאשר הוא עומד על ערימת בולי העץ. המערער עבד ביום התאונה בעבודה זו וכאשר רכן על מנת לשחרר את הוו נפל ונפגע. ביהמ"ש המחוזי סבר שהמשיבה אינה אחראית כלפי המערער, באשר לא התרשלה, וכן לא הפרה את החובה החקוקה שבסעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה שלפיו "היה אדם צריך לעבוד במקום שממנו הוא עלול ליפול יותר משני מטרים, ואין המקום מאפשר אחיזת רגל בטוחה... יותקנו... אמצעים לבטיחותו...". ביהמ"ש הגיע למסקנתו מן הטעם שהסיכון בהרמת הבולים הינו מסוג הסיכונים הרגילים, שאדם מסתכן בו. עוד קבע ביהמ"ש כי אין הוא סבור שישנם אמצעים חלופיים שהמשיבה יכולה היתה לעשות בהם שימוש על מנת לשמור על בטיחות העובדים. בנוסף לכך המשיבה הדריכה את פועליה כיצד לבצע את העבודה ובכך מילאה את המוטל עליה. חרף קביעתו האמורה התייחס ביהמ"ש לשיעור הפיצויים שהיה פוסק למערער אילו
היה מוצא את המשיבה אחראית לנזק שנגרם לו, וקבע כי לא נגרם למערער הפסד בכושר ההשתכרות, ופסק לו 5,000 ש"ח פיצוי בגין כאב וסבל. הערעור נתקבל.
ב. אין צורך להזקק לשאלת האחריות בעילת הרשלנות בנפרד מהאחריות בגין היפר חובה חקוקה, שכן במקרה דנן נקבעת ביחס לשתי העוולות למעשה אותה רמת אחריות. החובה המוטלת על המעביד על פי סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה הינה לנקוט באמצעים סבירים על מנת להגן על בטיחותו של עובד המועסק בתנאים הנתונים ולמנוע נפילתו. גם החובה המוטלת על פי פקודת הנזיקין בקשר לעוולת הרשלנות הינה לנקוט באמצעים סבירים. על כן השאלה היא בכל מקרה מה היה סביר לעשות בנסיבות העניין.
ג. היום אין עוד צורך בבחינת שאלת עצם קיומה של חובת זהירות מושגית בין מעביד לעובדו. חובה זו מוכרת יפה בפסיקה עניפה ועקבית. קיימים רק הבדלים בין פסקי הדין השונים ביחס למימדיה של אותה חובה וביחס להדגשים בדבר גורמיה השונים. יש ומדובר בחובה לנקוט בצעדים סבירים כדי למנוע מהעובד סכנות מיותרות, במקרים מסויימים מצויינת החובה להזהיר את העובד בפני סכנות קיימות, ולעיתים מודגשת החובה למנוע מהעובד סיכונים בלתי רגילים. אין חובתם של המעבידים כלפי עובדיהם מצטמצמת לנקיטת אמצעים למניעת סכנות בלתי רגילות ויוצאות דופן. קיימת חובה כללית וגורפת של המעביד לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי לוודא שעובדיו יוכלו לבצע עבודתם בתנאי בטיחות אופטימאליים. אכן, מהותם ומידתם של אותם אמצעי זהירות משתנות לאור טיבו, שכיחותו וחומרתו של הסיכון, שמעביד מודע לו או חייב להיות מודע לו. כאשר הסיכונים גלויים לעין - יתכן ומספיק להזהיר את העובד בפניהם ולהדריך אותו לגבי אופן מניעתם. כאשר הסיכון חמור יותר, או בלתי רגיל יותר, הרי במקביל גוברים מידתם, גיוונם ותיחכומם של אמצעי הזהירות שמעביד סביר חייב לנקוט בהם. בכל מקרה תישאל השאלה האם בנסיבות הנתונות היה על המעביד לצפות את התרחשות התאונה.
ד, בענייננו, ערימת בולי העץ שעליה נאלצו העובדים לעמוד היוותה סיכון מיוחד שעל המעביד היתה מוטלת החובה למנעו. אין המדובר בסכנת נפילה או החלקה רגילה שהינה חלק בלתי נפרד מסיכוני החיים הרגילים. עמידה על גבי ערימת בולי עץ, בגובה של כ- 3 מטרים, אינה יציבה ואינה בטוחה. היה על המשיבה למצוא דרך פעולה אשר היה בה כדי לנטרל סיכון יוצא דופן זה. גם הטענה שהעובדים היו צריכים להיות ערים לסכנה וקיבלו סיכון זה על עצמם בעיניים פקוחות אינה ראויה להתקבל. לפיכך המסקנה היא שהמשיבה הפרה את חובת הזהירות שלה על פי פקודת הנזיקין וכן הפרה את החובה המוטלת עליה מכוח פקודת הבטיחות בעבודה.
ה. המשיבה טוענת כי אשמו של המערער הוא אשר גרם לתאונה, או לפחות תרם להתרחשותה. הנטל להוכחת טענת "אשם תורם" מוטל על כתפי המשיבה. קיימת גם נטייה במדיניות השיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל "אשם תורם" אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין. אין בטיעוני המשיבה כל פירוט באשר להתרשלות כזו, מעבר לטענה הסתמית לפיה קיים אשם תורם.
ו. אשר לשאלת הנזק - לדעת ביהמ"ש לא נגרמו למערער הפסדי השתכרות כתוצאה מהתאונה. גם בעניין זה דין הערעור להתקבל. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי קבע כי למערער נכות צמיתה של %9.8. הוא הבהיר כי "אין הגבלה ניכרת בפעילות והתובע יכול להמשיך ולעבוד במקצועו. יתכן שמדי פעם יסבול מאי נוחות ואף מכאבים". אכן, הכלל הוא שאין ביהמ"ש שלערעור נוטה להתערב בעניין הערכת נזקו של הנפגע. אך בכל זאת נראה שאם נקבעה למערער בתחום האורטופדי נכות צמיתה של קרוב ל- %10 , ואם נאמר על ידי המומחה שקיימת אצל המערער הגבלה מסויימת בפעילות אף אם אין המדובר בהגבלה ניכרת, ואם מצויין שהמערער עלול לסבול מאי נוחות ואף מכאבים, הרי מן
הדין היה להעניק למערער סכום גלובאלי מסויים כפיצוי בראש הנזק של סיכון להפסד השתכרות בעתיד. לפיכך הוחלט לפסוק בסעיף זה פיצוי של 25,000 ש"ח כפיצוי גלובלי.
(בפני השופטים: ברק, בך, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד ש. מאיר למערער, עו"ד א. גדות למשיבה. 12.5.93).
ע.פ. 308/93 - עמוס סבאג נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהספקת הירואין וחומרת העונש. *אי מינוי סניגור(מחוזי חיפה - ה.פ. 60/92 - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם בכך כי באחד הימים, בינואר 1992 בשעות אחה"צ קנה מאחד בשם דוד לוי (להלן: לוי) 10 גרם הרואין, ולעת ערב קיבל המערער מספק הסם עוד 10 גרם הירואין. להוכחת האישומים העלתה התביעה לדוכן העדים את לוי. באמצעות העד הוגשה הודעתו במשטרה המאשרת את העובדות האמורות, אך בעדותו בביהמ"ש התכחש לוי לכל שנאמר על ידו בהודעתו. לוי הוכרז עד עויין ועדים מטעם התביעה הפריכו את גירסת העד שהובטחה לו טובת הנאה כלשהי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בהודעתו של לוי במשטרה נתקיימו התנאים המפורטים בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות והעדיף אותה על פני עדותו של לוי בביהמ"ש. לעדותו של לוי, שהוא שותף לעבירה, נמצא חיזוק בעדותה של דודתו מרים בוניק, אשר שימשה כעדת מדינה וכן מצא ביהמ"ש חיזוק נוסף. ביהמ"ש הרשיע את המערער בשתי עבירות של עשיית עיסקה בסמים כאמור. אישום אחר התייחס לרכישת סמים ע"י המערער מנהג מונית, אך עיסקה זו לא יצאה לפועל ולפיכך הרשיע ביהמ"ש את המערער באשר לעיסקה זו רק בנסיון לעשיית עיסקה. המערער נדון ל- 3 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי והערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. המערער טוען כי ללוי הובטחה טובת הונאה ולכן אין להסתמך על הודעתו במשטרה, ועל כל פנים, כיוון שניתנה לו טובת הונאה, כמוהו כ"עד מדינה" ולפיכך אין די בחיזוקים להודעתו ויש צורך בסיוע. ברם, על פי הראיות לא ניתנה ולא הובטחה כל טובת הנאה ללוי וממילא אין לראותו כעד מדינה. ברם, אף אם היתה מתקבלת גירסת המערער שניתנה ללוי טובת הנאה, וכמוהו כעד מדינה, הרי שנמצא הסיוע הנדרש. לפיכך אין להתערב בהרשעה.
ג. המערער הואשם בביצוע עבירות המחייבות מינוי סניגור. ביהמ"ש המחוזי מינה למערער סניגור, פעם אחר פעם, אולם המערער לא שיתף פעולה עם הסניגורים וביהמ"ש נאלץ לשחררם מתפקידם. השופט הגיע לכלל מסקנה כי לא תהא כל תועלת במינוי סניגור נוסף, וכן התרשם כי המערער יודע לנהל את ענייניו והוא אכן רוצה לנהלם בעצמו כהבנתו. כיוון שכך אין פסול בהליכים. גם בערעור הוצע למערער למנות סניגור על חשבון הציבור, אך הוא העדיף לנהל בעצמו את ענייניו, למרות שהוסבר לו שמינוי סניגור הוא לטובתו.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט לוין. המערער לעצמו, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 4.5.93).
ע.א. 220/89 - שיש גיי גולר נגד דרורה רפפורט
*פירוש הסכם שכ"ט. *העלאת טענה בע"פ נגד מסמך לצורך קבלת רשות להתגונן(הערעור נדחה).
א. בכתב תביעה שהוגש ע"י המשיבה, עורכת דין, נגד המערער, נטען שבמסגרת בקשת המערער לסייע לו למצוא משקיעים לסרט שייצר, גרמה המשיבה שאחד גיא אמסלג ישקיע כספים בסרט. המערער חתם על "הסכם שכ"ט" (להלן: המסמך) שבו התחייב "לשלם ל(משיבה)... שכ"ט בשיעור של %2.5 מסך 350,000 דולר... סכום זה ישולם לך מתוך ההכנסות הראשונות שתגענה לי מהסרט לאחר החזרת הסך של 150,000 דולר למר גיא
אמסלג...". המשיבה תבעה מהמערער סכום בשקלים השווה ל- %2.5 מ- 350,000 דולר. בתצהיר שניתן לתמיכה בבקשה לרשות להתגונן טען המערער טענות שונות ובכללן טען בסעיף 3(ד) לתצהיר ש"באם מגיע לתובעת דמי תיווך, אז... %2.5 משיעור ההשקעה של אמסלג ואמסלג השקיע עד כה את הסך של כ- 150,000 דולר בלבד" בימ"ש השלום דחה את כל טענותיו של המבקש ולעניין הטענה הכלולה בסעיף 3(ד) כתב שהטענה שחובת התשלום חלה רק לגבי סכום של 150,000 דולר אינה מתיישבת עם נוסחו של המסמך. ביהמ"ש המחוזי, ברוב דעות, דחה את הערעור וקבע שהטענה שחובת התשלום באחוזים חלה רק על סכום של 150,000 דולר מנוגדת למסמך ולא ניתן להעלותה בהיעדר מסמך לסתור. לעומת זאת סבר שופט המיעוט כי גם בטענה שבעל פה נגד מסמך יש כדי להצדיק מתן רשות להתגונן. עוד סבר השופט שהמסמך אינו ברור ויש לאפשר למערער להביא ראיות על משמעותו ולמטרה זו הוא זכאי לקבל רשות להתגונן. הערעור נדחה.
ב. המערער טוען כי השכר שהתחייב לשלם למשיבה אינו אלא "%2.5 משווי ההשקעה של אמסלג". מנגד טען פרקליט המשיבה שבסעיף 3(ד) לתצהיר לא העלה המערער כל טענה עובדתית בדבר הסכם המגביל את אחוזי שכר הטרחה רק לסכום ההשקעה בפועל, אלא טען טענה תיאורטית המתייחסת לדמי תיווך. הדין עם המערער בטענתו שיש להתיר לנתבע לקבל רשות להתגונן כדי להעלות טענה בעל פה כנגד מסמך, והדין עם המשיבה בטענתה שבתצהיר ההגנה לא הועלתה טענה עובדתית נגד התביעה. עילת תביעתה של המשיבה היא, כפי שגם עולה לכאורה מנוסח המסמך, כי חובת התשלום של %2.5 הוא מהסכום של 350,000 דולר. לטענה זו לא באה התייחסות בתצהיר.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. פלדמן למערער, עו"ד מימון למשיבה. 13.5.93).
רע"א 5499/92 - קצין התגמולים נגד דפנה בן עד
*האם התפרצות מחלת הסכיזופרניה היתה עקב השירות הצבאי(מחוזי חיפה - ע.א. 220/91 - הערעור נתקבל).
א. המשיבה התגייסה לצה"ל ביום 18.9.85, שירתה בטירונות משך כ- 3 שבועות ולאחר מכן הוצבה כפקידה בבה"ד 4. היא שוחררה מצה"ל ב- 17.6.86, כאשר נתגלה שהיא סובלת מסכיזופרניה. עם שחרורה הגישה המשיבה תביעה לקצין התגמולים, להכיר במחלת הנפש בה לקתה על פי חוק הנכים (תגמולים בשיקום) (להלן: חוק הנכים). קצין התגמולים דחה את התביעה מאחר שלדעתו מחלת הנפש לא אירעה "עקב" השירות הצבאי אם כי התפרצה בתקופת השירות. המשיבה ערערה לועדת הערעור (על פי סעיף 33 לחוק הנכים) (להלן: הוועדה) ושני הצדדים הגישו חוות דעת רפואיות וכן העידה המשיבה ונחקרה בחקירה נגדית. המשיבה טענה שעבדה בתנאים קשים במשך שירותה הקצר בצה"ל, ובשל כך היתה שרויה במתח ובדיכאון, ומתח זה ותנאי החיים החדשים והבלתי רגילים הם שגרמו לפרוץ המחלה. הרופאה שהעידה מטעם קצין התגמולים, שהיא מומחית למחלות פסיכיאטריות, הניעה דעתה שמדובר במחלה קונסטיטוציונאלית תורשתית, ולא היה קשר בין השירות הצבאי ובין מצבה הנפשי של המשיבה. הפסיכיאטר שהעיד מטעם המשיבה סבר גם הוא שהסכיזופרניה הינה מחלה קונסטיטוציונאלית, אך סבר שתנאי העבודה הקשים שהמשיבה היתה נתונה בהם בעת שירותה הצבאי, לרבות בעיות משמעת שהתעוררו, פעלו להתפרצות המחלה ומכאן שיש קשר ישיר בין השירות לבין המחלה. הועדה דחתה את הערעור על החלטת קצין התגמולים והמשיבה ערערה לביהמ"ש המחוזי שקבע כי "קיימת מידה גדולה של סבירות שהיה בתנאי שירותה של (המשיבה) מצב יוצא דופן מבחינתה, ומצב חדש זה,בנוסף לטראומה של הוצאתה משגרת חייה... בכל הכרוך בו, היה בהם במצטבר להביא להתפרצות המחלה". על כן החליט ביהמ"ש המחוזי לקבל את ערעור המשיבה ולקבוע כי מחלת הסכיזופרניה ממנה סובלת המשיבה ארעה עקב שירותה הצבאי. הערעור נתקבל.
ב. אדם אשר לקה במחלה והמבקש הכרה כ"נכה" לפי חוק הנכים, עליו נטל ההוכחה בדבר קיומם לגביו של שני האלמנטים החיוניים לשם כך. בתור "מי שמוציא מחברו" עליו להראות, כי מחלתו נגרמה בתקופת שירותו הצבאי, וכן שנגרמה עקב אותו שירות. יש להבחין לעניין זה בין תביעה על פי חוק הנכים לבין תביעה על פי חוקים אחרים, בהם נקבע במפורש שנטל ההוכחה אינו רובץ על התובע, כגון חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום).
ג. נטל הראייה הרובץ על תובע תגמולים אינו גבוה במיוחד. אין להחמיר עם התובע במיוחד ואין הוא חייב לבסס את ראיותיו עד לדרגת שכנוע של "קרוב לוודאי". די אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאוד על הדעת, שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך אין להסתפק בפחות מזה. בכל המקרים שבהם נקבע קיומו של קשר סיבתי בין השירות הצבאי ובין פרוץ המחלה, הוכח שהחייל הנוגע בדבר השתתף בפעולות קרביות או בפעילות אחרת קשה ורוויית מתח, או שהשירות היה קשור בפחדים או מתחים ממקור אחר וביהמ"ש לקח זאת בחשבון בהסקת מסקנותיו. לא הוכח כלל שעברו חוויות כאלה על המשיבה במסגרת שירותה הצבאי.
ד. ועדת הערעור הדגישה כי הגיעה למסקנותיה במידה רבה על סמך התרשמותה מעדות המשיבה. על סמך העדות קבעה ועדת הערעור, כמימצא עובדתי, שלא שוכנעה בדבר קיום קשר סיבתי כנטען. זהו ממצא עובדתי שלא היתה הצדקה להתערבות בו מצד ביהמ"ש המחוזי. בהקשר זה יש מקום להבחנה המשפטית הבאה: בסעיף 33 לחוק הנכים מדובר בערעור על החלטת קצין התגמולים בפני ועדת הערעור ולוועדה זו מוענקות סמכויות נרחבות, "לאשר את החלטת קצין התגמולים או לשנותה", לשמוע עדים ולקבוע ממצאים משלה על פי התרשמותה. לעומת זאת נקבע בסעיף 34(א) לחוק הנכים, אשר דן בערעור לביהמ"ש המחוזי, כי הצדדים "רשאים לערער... לפני ביהמ"ש המחוזי בנקודה משפטית בלבד". ללמדנו כי אין ביהמ"ש המחוזי מוסמך להיזקק לטיעון המתמקד במישור העובדתי ובמקרה דנן יש לראות את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי כהתערבות במסקנות העובדתיות של ועדת הערעור.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד משה גולן למערער, עו"ד שלמה שרון למשיבה. 29.4.93).
רע"א 1170/93 - ד"ר צבי קיים ואח' נגד יונית סנדרוביץ
*התרת תיקון כתב תביעה בשלב הסופי של המשפט(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. ביום 17.10.89 הגישה המשיבה נגד המבקשים (רופא בבית החולים תל השומר ומעבידתו המדינה) תובענה בגין ניתוח קיסרי שבוצע בה "מבלי שניתן (למשיבה) טיפול אנטיביוטי כלשהו לא במהלך הניתוח ולא לפניו או אחריו". לטענת המשיבה, ביום השלישי לאחר הניתוח החמיר מצבה ו"נוצר זיהום... המשיבה נותחה בשנית... הזיהום בו לקתה... אירעה מחמת רשלנותו של (המבקש)...". המבקשים כפרו בחבות ובחוות דעת רפואית שצורפה לכתב הגנתם, נכתב שקיבלה את כל הטיפול הדרוש. נתקיים קדם משפט שהסתיים ביום 29.10.91. שמיעת הראיות החלה ביום 7.10.92, הדיון נמשך ששה ימים מלאים וכל עדויות התביעה כבר נשמעו ופרשת ההגנה היתה אמורה להסתיים ביום 23.11.92. לקראת תום חקירתו הנגדית של מומחה מטעם ההגנה, ביקש פרקליט המשיבה להציג למומחה שאלות בנוגע לניתוח השני שנערך למשיבה, ולחילופין, להתיר תיקון כתב התביעה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המבקשים כי לא באה זכרן של העובדות החדשות שעליהן ביקשה המשיבה לחקור את המומחה בכתב התביעה, אך הסכים לתיקון כתב התביעה. בהחלטתו אומר השופט כי אכן מדובר בצעד חריג, שכן יתכן שתיקון פרשת התביעה יצריך קבלת חוות דעת חדשות ואולי גם חקירת עדי שני הצדדים, אך "אם
(המשיבה) מוכנה לקחת על עצמה סיכון זה ולגרום בכך להתארכותו של הדיון בתיק מעבר למצופה, סבורני כי רצונה כבודה הוא והיא נוטלת על עצמה את הסיכון שבכך...". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בבואו לשקול בקשה לתיקון כתב טענות, שומה על ביהמ"ש להביא בחשבון את האינטרסים של שני בעלי הדין, ואין די בכיבוד רצונה של המשיבה ש"רצונה הוא כבודה". הבקשה הוגשה בשלב מאוחר של הדיון והיעתרות לה עשוייה להביא לשמיעתו של המשפט, רובו ככולו, מחדש. יתר על כן, צודקים המבקשים בטענתם, שאין בקשת התיקון עומדת בקריטריונים המנויים בתקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולדחות את הבקשה לתיקון כתב התביעה.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד י. פלג למבקשים, עו"ד שרון למשיבה. 13.5.93).
בש"פ 1512/93 - מדינת ישראל נגד מיכה פרץ
*שחרור בערובה עקב השתהות במהלך המשפט (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל עד לבירור נוסף).
10 חודשים יעברו מאז הגשת כתב האישום נגד המשיב ועד לתחילת שמיעתן של הראיות. כל אותה עת עצור הנאשם ודיונים בביהמ"ש אין. מצב דברים זה קשה להשלים עימו, שהרי השנה האמורה בסעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי למעצרו של נאשם, נועדה לשמיעת משפט ולא לאי שמיעתו. גם אם יש צידוק לדחיות אלו ואחרות שהיו, הרי בסוף כל הסופות קשה להשלים עם התוצאה. כך הדין למרות חומרת האשמה של סחר בסמים ועברו המכביד של המשיב. מצב הדברים כיום הוא זה שלתחילת המשפט ולהמשכו נקבעו 5 מועדים בחודשים מאי ויוני. כיום עצור המשיב 8 חודשים, וחודשיים נוספים יעברו והוא במעצר באין משפט. 5 מועדים שנקבעו לא די בהם. התביעה מבקשת להעיד 37 עדים ויהיו גם עדי הגנה וגם במאמץ יתר קשה לראות שהמשפט יסתיים במועדים שנקבעו וכך תסתיים השנה למעצר.
לפיכך הוחלט, אמנם, לקבל את הערר על ההחלטה לשחרר את המשיב ממעצר, ולהורות כי המשיב ימשיך לשהות במעצר כשבועיים מיום מתן ההחלטה בערר. בתוך מועד זה תגיש המדינה בקשה לביהמ"ש המחוזי לעבות את סידרת הישיבות שנקבעה לשמיעה, ולהוסיף ישיבות מלאות או חלקיות אשר לפי האומדן יעמוד להן כוחן לסיים את המשפט בתוך המועד. ביהמ"ש יוסיף וישקול אפשרות לשבת בדין בשעות אחה"צ לפי שיקול דעתו. לאחר שביהמ"ש יחליט בבקשת המדינה יוחזר התיק לביהמ"ש העליון לדון לגופו של עניין.
(בפני: השופט חשין. עו"ד גב' אפרת ברזילי לעוררת, עו"ד ר. בר חיים למשיב. 18.3.93).
בג"צ 4727/92 - דוד מנע ואח' נגד שר המשפטים ואח'
*בקשת שר המשפטים לקבלת חוות דעת של הפרקליטות בעניין הרשעה ברצח כאשר פסה"ד המרשיע הוא סופי (העתירה נמחקה לאחר שינוי בעמדת המשיב).
עניינה של העתירה החלטתו של שר המשפטים לבקש חוות דעתה של המשנה ליועץ המשפטי באשר לפסה"ד המרשיע של המשיבים 6- 2 בעבירה של רצח. העותרים טענו כי השר מנוע מלבקש חוות דעת הנוגדת את פסה"ד שניתן. בינתיים חל שינוי בשניים אלה: ב"כ המשיבים 6- 2 הגיש בשם כולם בקשה לנשיא המדינה לבחון אותם וכן הוסיף והגיש בקשה ליועץ המשפטי לבחון קיום משפט חוזר בעניינם לאחר בדיקת חומר הראיות. עוד הצהירה פרקליטת המדינה כי משהוכרע דינו של נאשם על פי פס"ד חלוט, הברירה העומדת בפניו היא רק להגיש בקשת חנינה או להגיש בקשה למשפט חוזר. מבחינת שר המשפטים יכול הוא להידרש לפנייתו של אסיר במסגרת הליכי חנינה, ואם הפנייה היא למשפט חוזר מסור העניין לטיפולו של היועץ המשפטי. ב"כ המשיבים 6- 2, אשר בעקבות פנייתו הקודמת אל שר המשפטים ניתנה ההחלטה נשוא העתירה, מבהיר כי פנייתו הקודמת לשר המשפטים היתה למעשה במסגרת הליכי חנינה אלא
שהדברים לא הובהרו. משהובהרו הדברים כפי שהובהרו והחלטת השר מושתתת על בקשת החנינה הודיעו העותרים כי באו על סיפוקם ולפיכך נמחקה העתירה.
(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, חשין. עו"ד עקיבא לעותרים, פרקליטת המדינה גב' דורית בייניש ועו"ד ערד לשר המשפטים, עו"ד פלדמן למשיבים האחרים. 20.4.93).
ע.פ. 1788/91 - פלוני נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (עבירות מין, החזקת נשק, בריחה ממאסר) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בשורה ארוכה של עבירות ובכללן איומים, תקיפה מינית, מעשים מגונים, מעשי סדום, נסיון לאונס, בריחה ממשמורת חוקית, החזקת נשק ותקיפה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 20 שנות מאסר והורה על הפעלתם במצטבר של 3 חודשי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
המערער התנפל באחד הימים על קטינה בת 9 וחצי בחצר בית הספר, סתם את פיה והפילה ארצה ואיים עליה שאם תצעק יכה אותה ויהרוג אותה וכך ביצע בה מעשה מגונה. על מעשים דומים חזר פעמים מספר. המערער נעצר בנובמבר 1990 ונשלח לבית חולים פסיכיאטרי. כשקבע הרופא שהמערער מסוגל לעמוד לדין, ברח מבית החולים והמשיך במעשיו ובסה"כ ביצע 17 מעשים. המערער הוא בן 42, יש לו הרשעות קודמות מרובות מאד, והיה מאושפז בעבר לצורך בדיקות וטיפול נפשי. המאסר שנגזר למערער הוא חמור, אך כך גם מעשיו כלפי קטינות חסרות ישע, בהן פגע פגיעה פיזית ונפשית כאשר הותיר בנפשן טראומה שלא תשכח. בהתחשב בכמות ואופי המעשים אין אלא להסיק כי המערער מהווה סכנה לשלום הציבור בכלל ולקטינות בפרט. חובת ביהמ"ש כלפי ציבור הקרבנות בכח חייב לגבור על כל התחשבות בצרות הפרט, ובעת הזאת כאשר עדיין אין יסוד להניח כי המערער לא ישוב ויבצע מעשיו, אינה יכולה להיות כל הצדקה לקיצור המאסר.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צבי לידסקי למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 20.4.93).
בש"פ 2437/93 - עובדיה ג'ורג' נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (מעשי סדום ומעשים מגונים בקטינות).
15 (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל). העורר, כבן 32, הואשם בביצוע שורה של מעשים, שהתביעה מכנה אותם מעשי סדום והסניגוריה מעשים מגונים, באחייניתו ילדה כבת 13. לפי הנטען נמשכו המעשים כשנה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים, ודחה אפשרות של חלופה למעצר באמרו "לאחר עיון נוסף בתיק החקירה נראה כי נעשה כבר נסיון להדיח העדים השונים... ומכאן עולה החשש הקרוב להדחתם של העדים בתיק". נימוק נוסף למעצר שהעלה ב"כ המדינה הוא שלעורר שורה של הרשעות קודמות. הערר נתקבל.
השאלה היחידה שיש להתייחס אליה היא שאלת החלופה למעצר ובעניין זה הדין עם העורר. נסיון ההדחה שעליו סמך השופט החלטתו, עד כמה שניתן לכנותו נסיון הדחה, אין לייחסו כלל לעורר, שכן שעה שנעשה הנסיון היה בכלא, ואין למדינה כל ראיה שהוא קשור בו. אשר להרשעותיו הקודמות של העורר - אף אחת מהן איננה קשורה בעבירות מהסוג המיוחס לעורר באישום הנוכחי. לכך יש להוסיף שתי עובדות: המתלוננת נמצאת בפנימיה הרחק מביתה ומביתו של העורר; ימים ספורים לפני הדיון נולדה לעורר בת והוא טרם ראה אותה. אין ספק שהעבירות המיוחסות לעורר הן חמורות ומעוררות סלידה, ועל כך יתן את הדין אם וכאשר יורשע. כיום אין סיבה טובה שלא לאפשר לעורר חלופה למעצרו, שתבטיח ניתוק מוחלט בינו ובין המתלוננת והעדים האחרים. לפיכך הוחלט להורות על שחרורו של העורר בערובה ובתנאי מעצר בית מלא.
(בפני: השופט מלץ. עו"ד יפתח לעורר, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 9.5.93).