תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 10

ע.פ. 2595/90 - מצליח כחלון נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח גביית עדות מוקדמת.
* עד מדינה.
(מחוזי ת"א - ת.פ. 271/89 - הערעור נדחה).

א. בשנת 1984 קשר המערער קשר עם שניים, בובליל ויפרח, כדי לרצוח את ויקטור בן דוד, בשוק הפשפשים ביפו. הרצח בוצע ביום 1.3.84. בובליל, כמו המערער, מעורב במעשי עבירה לרוב. הוא הסתבך עם עבריינים ואלו ביקשו את נפשו. בשנת 1989 פנה מיוזמתו למשטרה וסיפר על הרצח הנ"ל במטרה להפוך לעד מדינה ולזכות להגנת המשטרה מפני רודפיו. לפי דברי בובליל פנה אליו כחלון והציע לו לבצע רצח של אדם שבוגד באשתו. בובליל הסכים מבלי לדעת מי הקורבן המיועד. הם היו זקוקים לנהג וכחלון המליץ על יפרח. כחלון ויפרח שכרו רכב מחברת השכרה. בובליל ואחד ג'יבלי ביצעו בעבר התפרצות לדירה וגנבו אקדח ועכשיו פנו כחלון ובובליל לג'יבלי וקיבלו מידיו את האקדח. כחלון ובובליל הכינו 3 מסכות וכן הכין בובליל סכין. ביום האירוע יצאוהשלשה לעבר שוק הפשפשים. יפרח נהג ברכב. המכונית הוחנתה כ- 50 מטר מהמקום שנועד לאירוע וכחלון ובובליל יצאו מן המכונית בעוד שיפרח המתין בתוכה. כחלון ובובליל המתינו ליציאתו של המנוח מהחנות ואז ירה כחלון במנוח כשבובליל נמצא מאחורי כחלון. לאחר מכן חזרו השניים למכונית ונסעו מן המקום. כשג'יבלי דרש את החזרת האקדח נאמר לו ע"י בובליל ואחר כך גם ע"י המערער ש"האקדח מלוכלך".
ב. בובליל הוא עד מדינה ועדותו היתה טעונה סיוע. ביהמ"ש המחוזי מצא סיוע בעדותו של יפרח ששימש כנהג המכונית. עדות זו נגבתה ע"י השופט בר אופיר, שכיהן לאחר מכן כאחד משופטי ההרכב, כעדות מוקדמת לפי סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי.במהלך גביית עדותו המוקדמת הוכרז יפרח כעד עויין והוגשו ע"י התביעה אמרותיו כפישנמסרו למשטרה. העד לא היה עד לרצח עצמו, אך אישר בדבריו את כל הנוגע לנסיעה ליפו והמתנתו לשניים שיצאו מהמכונית. עדות סיוע אחרת היתה זו של ג'יבלי שסיפק את האקדח. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון בדברי בובליל, אחרי שהזהיר וחזר והזהיר עצמו שמדובר בעבריין מועד. ביהמ"ש נתן גם אמון בדברי יפרח. ביהמ"ש לא ראה ביפרח עד מדינה למרות שלא הועמד לדין, וזאת מאחר ואי העמדתו לדין לא נבעה מהסכם או הסדר עימו, אלא מן המסקנה המשפטית של התביעה כי אין ראיות להוכחת קשר ביודעין בינו לבין הרצח, שעליו נודע לו לדבריו, רק זמן מה לאחר ביצועו. ביהמ"ש הרשיע את המערער ברצח והערעור נדחה.
ג. הסניגור העלה שורה של טענות משפטיות שעניינן גביית העדות המוקדמת מפי יפרח. לדבריו - לא ניתן היה לערוך גביית עדות מוקדמת כפי שנערכה, כי בזמן גבייתהעדות כבר מונה מותב בימ"ש (הרכב של שלשה שופטים) שהוסמך לשמוע את המשפט, וממילא לא היה מקום לגבות את העדות על פי סדרי דין שנועדו למצבים בהם עדיין לא מונה המותב שידון בתיק. לפי האמור בסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי רשאי ביהמ"שלהחליט, לפי בקשת בעל דין, לגבות עדותו של אדם לאלתר. הבקשה לשמיעה מוקדמת יכולה להיות מוגשת לפני הגשת כתב האישום או אחרי הגשת כתב האישום. כשהיא מוגשת לפני הגשת כתב האישום מוקנית הסמכות לבימ"ש השלום או לביהמ"ש המחוזי. אם הוגש כתב אישום ומוגשת בקשה לגבייה מוקדמת, מוקנית הסמכות לכל שופט של ביהמ"ש, שאליוהוגש כתב האישום, שנקבע לכך ע"י נשיאו. אם נקבע כבר שופט או הרכב שידון בכתב האישום, מוקנית הסמכות לשופט שמונה אם מדובר בשופט, ואם מונה הרכב נתונה הסמכות, בידי אב בית הדין, ואין צורך שההרכב כולו ישב בגבייה מוקדמת של עדות.
ד. בענייננו גבה השופט בר אופיר את העדות המוקדמת בימים 15.6.89 ו- 28.7.89. כתב האישום הוגש ביום 13.6.89 וביום 13.7.89 מונה הרכב כדי לקיים את ההליך לפי סעיף 143 לחוק העונשין וחוק סדר הדין הפלילי (תחילת המשפט, היינו קריאת כתב האישום באוזני המשיב). הדיון לפי סעיף 143 נקבע ליום 13.7.89 כדי שהמשפט יתחיל
בתוך 60 יום מעת המעצר. ההרכב שקיים את ההליך לפי סעיף 143 איננו ההרכב ששמע לאחר מכן את המשפט, ולא היה קשר בינו לבין ההרכב ששמע את התיק ולא ישב בו השופטבר אופיר. לדברי התביעה, ההרכב שדן בתיק ביום 13.7.89 היה בבחינת "הרכב אקראי" אשר בפניו בוצעה רק ההקראה בטרם יחלפו 60 הימים. ההרכב ששמע את התיק הורכב רק בשלב מאוחר יותר ולאחר שנסתיימה גביית העדות המוקדמת. טענות המדינה בנקודה זו אין לקבלן. חוק סדר הדין הפלילי אינו מכיר במושג "הרכב אקראי". ההרכב שמקיים אתתחילת המשפט ושומע את ההקראה אינו הופך ל"אקראי" בשל כך שהוא מתרכז רק בקיום ההליך לפי סעיף 143 וייתכן והראיות יישמעו ע"י הרכב אחר. משמעות הדבר הוא, כי אחרי יום 13.7.89, היינו המועד בו הועבר התיק לדיון לצרכי סעיף 52 הנ"ל להרכב שהורכב בשל כך, לא ניתן היה לדון בגבייה מוקדמת של עדות, אלא בפני אב בית הדין,אשר לו הוקנתה סמכות זו.
ה. עם זאת, אין בכך כדי לפסול את העדות המוקדמת כולה. העדות המוקדמת נגבתה כשני שלבים: ישיבה ראשונה התקיימה ביום 15.6.89, לפני שמונה ההרכב הראשון, והישיבה הנוספת התקיימה ביום 28.7.89, אחרי שהורכב ההרכב הראשון. על כן, ביום 15.6.89 היתה לשופט בר אופיר סמכות לגבות את העדות המוקדמת. אין ממש בטענת הסניגור כי שופט שגובה את העדות המוקדמת אינו מוסמך להכריז על העד כעד עויין.
ו. אין לקבל גם את הטענה נגד הכללתו של השופט בר אופיר בהרכב שדן במשפטו של המערער. העובדה ששמע את העדות המוקדמת אינה פוסלת אותו מלהתמנות להרכב השומע אתהמשפט. כשם שאב בית הדין, לאחר שהורכב ההרכב, יכול לשמוע לבדו את העד, כך יכול שופט אחר שכבר שמע את העד להתמנות להרכב שמתמנה לאחר שמיעת העדות המוקדמת.
ז. בענייננו כאמור גביית העדות המוקדמת לאחר שהורכב ההרכב הראשון לא היתה כדין, שכן לא אב בית הדין של ההרכב גבה אותה, ואין להתחשב בה. אולם בעדות של העד יפרח שנגבתה לפני שהורכב ההרכב יש די סיוע מהותי וחד משמעתי לדברי עד המדינה בובליל. הסניגור טוען כי יש לראות גם ביפרח עד מדינה, שהרי לא ננקטו נגדו צעדים משפטיים. סעיף 54 לפקודת הראיות קובע כי עד מדינה הוא שותף לעבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או הובטחה לו טובת הנאה. בענייננו לא הובטחה ליפרח כל טובת הנאה והמדינה נמנעה מלהגיש כתב אישום נגדו מאחר ולא היו ראיות מספיקות שהיה שותף לעבירה. לפיכך אין הוא עד מדינה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. שביט למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 19.7.93).

ע.פ. 2511/92 - נאיל חטיב נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי חיפה - ת.פ. - 23/91 - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע ע"י ביהמ"ש המחוזי, ברוב דעות, ברצח אשתו, לה היה נשוי כשנה, בביתם שבשולי כפר סמיע. על פי חוות דעתו של הפתולוג נגרם מותה של המנוחה כתוצאהמחנק. המערער העלה מספר גירסאות וכן הוכנס לתאו אחד שדובב אותו ולאחר שמיעת הראיות החליט ביהמ"ש המחוזי, ברוב דעות, להרשיע את המערער על יסוד ראיות נסיבתיות. שופט המיעוט שלל את הממצא של שופטי הרוב וקבע שאין זה בטוח שהמערער ביצע את הרצח. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ב. גם ב"כ התביעה הסכימה שאין לבסס את ההרשעה על יסוד המסקנות של שופטי הרוב, אך ניתן לבסס את ההרשעה מטעמים אחרים המבוססים על הראיות שהובאו. ביהמ"ש העליוןהתייחס לפגמים בחקירה של המשטרה, אי רישום מלא, מסודר ומדוייק של כל שלבי החקירה וכיוצא באלה פגמים, אך ציין כי בכל הנוגע להרשעה על יסודות אחרים מאלה
שעליהם ביססו שופטי הרוב את ההרשעה אין צורך לדון בשאלה עד כמה ואם הפגמים בחקירה פגמו באפשרויות ההגנה של הנאשם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. אלרון למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 5.7.93).

ע.א. 2328/91 - אדם חוה נגד ד"ר מנחם איירליץ

*פסילת מסמך כצוואה כאשר המצווה היתה פסולת דין בעת עריכתו(מחוזי ת"א - תיק עזבונות 3713/76 - הערעור נדחה).

א. המנוחה דבורה איידליץ (להלן: המנוחה) נפטרה ביום 6.7.76 והותירה אחריה בן (המשיב) ואחיינית (המערערת) המתדיינים ביניהם בנוגע לירושת עזבונה. נותן צו ירושה לטובת הבן, והמערערת הגישה בקשה לקיום צוואה, כאשר המדובר בצוואה בכתב ידמיום 20.4.70 ומיום 4.3.71. המסמך מיום 20.4.70 כתוב בשפה ההונגרית ונושא את הכותרת "משאלתי האחרונה". המסמך חתום ע"י המנוחה ועל פי האמור בו ביקשה המנוחה להדיר את בנה, המשיב, מלרשת את עזבונה. עוד נאמר במסמך כי המנוחה רוצה שהמערערתתירש מחצית ערכו של בית מגוריה של המנוחה בגדרה, בשל כך ש"היא לבדה עמדה לצידי מספטמבר 1964 גם באופן חומרי עד היום הזה תומכת". המסמך מיום 4.3.71 הוא מכתב בשפה ההונגרית המופנה לבעלה של המערערת ונאמר בו בין היתר "היתה לי הרגשה שאיווי (המערערת) קראה את צוואתי... היא מוחה על הוצאתה לפועל... כשיבוא הזמן ואחיינתי לא תרצה לבצע ולו רק בדרך חוקית, אותך כבעלה אני מבקשת שתיקח לידיים את הביצוע של צוואתי... שאלתי את עורך דיני, ביהמ"ש יקבל את צוואתי ההונגרית וגם את התוספת...". המערערת ביקשה ששני מסמכים אלה יוכרו כצוואה.

ב. בפני ביהמ"ש התבררה העובדה כי המנוחה היתה מוכרזת כפסולת דין, על פי בקשת בנה, בצו מיום 26.1.65. צו זה בוטל ע"י ביהמ"ש ביום 4.5.70, ומשמעות הדברים היאכי בעת עריכת המסמך מיום 20.4.70 היתה המנוחה עדיין פסולת דין. סעיף 26 לחוק הירושה מורה כי צוואה שנעשתה ע"י מי שהוכרז כפסול דין בטלה. עמדת המערערת בפני הערכאה הראשונה היתה כי יש לקרוא לתוך המכתב מיום 4.3.71, אשר נערך לאחר שבוטלההכרזתה של המנוחה כפסולת דין, את המסמך מיום 20.4.70. הטענה היתה כי שילוב שני המסמכים יוצר צוואה תקפה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי: המסמך השני שצריך לתת תוקף לראשון איננו צוואה; אין במסמך השני זיהוי וודאי של המסמך הראשון. סיכומם של דברים, ביהמ"ש מצא שאין בפניו צוואה שניתן לקיימה וצו הירושה שניתן לבקשת המשיבנותר בעינו. הערעור נדחה.

ג. המסמך מיום 20.4.70 נערך בעת שהיתה בתוקף הכרזתה של המנוחה כפסולת דין. המערערת טוענת כי ביום 8.4.70 בדק מנהל בית החולים הממשלתי את המנוחה, לבקשת ביהמ"ש, ואישר כי המנוחה מסוגלת לדאוג לענייניה. אמנם רק ביום 4.5.70 בוטלה הכרזת המנוחה כפסולת דין אך כאשר ערכה את הצוואה ביום 20.4.70 היתה המנוחה בגדרפסולת דין רק באופן פורמלי, ואילו מהותית היתה שפויה וצלולה והבינה היטב את טיבמעשיה כאמור באישור של מנהל בית החולים הממשלתי כאמור. ברם, סעיף 26 לחוק הירושה קובע קטגורית, כי צוואה שנערכה ע"י מי שהוכרז כפסול דין בטלה. אשר לכך נקבע כי "סטטוס של קטינות או פסלות מביא לבטלות הצוואה, גם אם הקטין או פסול הדין ידעו להבחין בטיבה של צוואה". היינו, המבחן הוא פורמלי טכני וקיומה של הכרזה על פסלות גוררת מניה וביה את בטלות הצוואה.
ד. המערערת הציעה כי יראו את תקפו של הביטול על ההכרזה כביטול רטרואקטיבי, לפחות מן היום שבו נערכה חוות הדעת הנ"ל, היינו מיום 9.4.70. גם את זאת אין לקבל. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אמנם אינו דן מפורשות בתוקף של ביטול ההכרזה אם פועל הוא למפרע או מכאן ולהבא, ואולם פרשנות מקובלת היא, כי "הביטול
כאן הוא מעשה קונסטיטוטיבי, הפועל מכאן ולהבא. גם אם הנימוק לביטול ההכרזה הוא,כי מלכתחילה לא היתה מוצדקת, אעפ"כ יש לראותה שרירה וקיימת עד למועד ביטולה". ה. אשר למכתב שכתבה המנוחה ביום 4.3.71 - אין אפשרות לקרוא לתוכו את הצוואה מיום 20.4.70. המכתב האמור מאזכר צוואה כלשהי, ללא כל נקיבה בתאריך או פרטים אחרים, ובנשימה אחת מוזכרת גם "תוספת". אפילו נאמר כי כוונת המנוחה היתה לצוואהמיום 20.4.70, לא ברור מהי אותה "תוספת". במצב דברים זה לא ניתן לדעת למה התכוונה המנוחה באומרה "צוואתי ההונגרית וגם התוספת" ובוודאי לא ניתן לתת למילים אלה נפקות כלשהי בדין.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד ב. שטיינר וי. טלמון למערערת, עו"ד אביטל (כהן) בנעמי למשיב. 19.7.93).

בג"צ 3940/92 - גסאן ג'ראר נגד מפקד אזור יו"ש וקצין המטה לענייני משפטים

*סירוב לתת רשיון עו"ד בשטחי יו"ש למי שהורשע בעבר בעבירות טרור(העתירה נדחתה).

א. העותר הוא תושב ג'נין שבאיזור יו"ש (להלן: האיזור). ביום 12.5.87 אישר המשיב השני את בקשתו של העותר לרשמו כעו"ד מתמחה בספר עורכי הדין המתמחים לפי חוק עורכי הדין הסדירים הירדני החל באיזור (להלן: החוק). תקופת ההתמחות לפי החוק היא שנתיים. בתום שנתיים אישר המשיב השני את סיום תקופת ההתמחות והעותר פנה בבקשה להעניק לו רשיון לעריכת דין. כעבור למעלה משנה הודיעו לעותר כי אין אפשרות לרשמו, שכן הורשע בשנת 1984 בעבירות של חברות בארגון עויין ונדון למאסר.המשיב השני הסתמך על סעיף 4(א)(5) לחוק אשר לפיו "על המבקש להרשם בפנקס עורכי הדין להיות: ...לא נידון בפשע או בעוון על המוסר...". המשיבים טוענים כי בעת אישור בקשתו של העותר להתמחות לא עמדה לנגד עיניהם עובדת הרשעתו בעבירות הבטחוניות, כך שהאישור להתמחות ניתן בטעות. העתירה נדחתה.
ב. השאלה הראשונה המתעוררת היא שאלת פרשנותו של סעיף 4(א)(5). המשיבים טוענים כי האלמנט של עבירה על המוסר הנדרש בו, מתייחס רק לעבירות מסוג עוון, בעוד שהעבירות שהעותר הורשע בהן הן פשע, ולכן לא צריך שיהיה בהן אלמנט של עבירה על המוסר. מנגד טוען העותר כי המילים "על המוסר" מכוונות לא רק לעבירות מסוג עוון אלא גם לעבירות מסוג פשע. בעניין זה יש לקבל את פרשנותו של העותר. על פי לשונושל הסעיף הנ"ל, שתי האופציות הפרשניות אפשריות, וכדי להגיע לפרשנותו הנכונה יש לרדת לתכליתו. כשבודקים את תכלית הסעיף עולה שיש להחיל את האלמנט של אי מוסריותעל כל עבירה, ללא הבחנה בין פשע לעוון, שכן מטרת ההוראה היא להבטיח את אמינותו של עוה"ד בקרב הציבור בכלל ובקרב מערכת המשפט בפרט, כך שבכל מקרה צריכה העבירה להיות כזו שיש בה משום קלון. טעם נוסף לפרשנות המצמצמת נמצא בזכות היסוד של חופש העיסוק, שהוכרה בפסיקת ביהמ"ש העליון עוד בטרם חקיקתו של חוק יסוד: חופש העיסוק. זכות זו אמנם איננה מוחלטת, אך הגבלתה צריכה להיות מפורשת, וכשיש לה כמה אופציות פרשניות יש לפרשה על דרך הצמצום.
ג. השאלה היא האם העבירות בהן הורשע העותר הן עבירות נגד המוסר. קבוצת המעשים שיש בהם פגם מוסרי אינה מוגדרת בחוק ואינה יכולה להיות מוגדרת בחוק. כשבאים לבחון אם העבירות שביצע העותר יש בהן דופי מוסרי, יש לקבוע תחילה עמדה בשאלה דופי מוסרי לפי אלו אמות מידה ? בעיני מי? האם על פי השקפת המוסר של החברה הישראלית, או על פי השקפתה של החברה אליה משתייך העותר, או על פי אמות מידה אוניברסליות. הגישה שאומצה בפסיקה שלנו היא כי חברות בארגון עויין, ששם לו למטרה להביא לחיסול המדינה אינה מתיישבת עם תפיסות המוסר הרווחות בחברה הישראלית. השאלה היא אם זו גם השקפתה של החברה שבקרבה חי העותר.
ד. מטרת ההוראה בדבר אי המוסריות, או הקלון, להבטיח את השמירה על רמת המקצוע ואמינותו של עוה"ד בקרב הציבור בכלל והמערכת שבה הוא פועל בפרט. מטרה זו מוליכה למסקנה שיש לאמץ את השקפתו המוסרית של אותו ציבור שיזקק לשירותיו של העותר, הוא הציבור באיזור, ושל מערכות המשפט והשלטון שבקרבה ישמש העותר עו"ד, הן המערכות באיזור. גם בהנחה כי הציבור באיזור לא היה רואה פגם מוסרי במעשים שביצע העותר, לא כך הדבר לגבי מערכות המשפט והשלטון באיזור שבפניהם אמור עו"ד לייצג את מרשיו. אלה הן לא רק המערכת האזרחית הנשלטת והמתנהלת על פי הדין המקומי - וזו, ניתן להניח שלא תראה דופי מוסרי במעשים כאלה - אלא גם מערכת השיפוט הצבאי והממשל הצבאי הפועל על פי תחיקת בטחון ומסדיר במידה רבה את חיי היום יום של תושבי האיזור. מערכת זו היא זרוע של מדינת ישראל ותפיסותיה המוסריות הן כשל החברה הישראלית. במערכת זו, עו"ד שביצע עבירות כאלה שביצע העותר לא יזכה לאימון. לפיכך בדין סירב המשיב לתת לעותר את הרשיון.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, אור, מצא. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד עבדאללה לעותר, עו"ד מ. בלס למשיבים. 1.7.93).

ע.א. 4161/91 - מירי עטיה נגד רפאל וחגית אור

*אכיפת הסכם למכירת דירה(מחוזי ת"א - ה"פ 753/90 - הערעור נתקבל).

א. ביום 10.4.90 נכרת זכרון דברים בין המערערת לבין המשיבים, בו הוסכם כי המשיבים ימכרו למערערת את דירתם תמורת סכום בשקלים השווה ל- 77,500 דולר. במועד חתימת זכרון הדברים שילמה המערערת סכום השווה ל- 6,000 דולר, ביום 22.4.90 שילמה סכום נוסף השווה ל- 15,000 דולר. בזכרון הדברים הסכימו הצדדים לערוך חוזה מפורט בכתב, אך חוזה כזה לא נחתם, בשל כך שהמערערת הציבה תנאי לחתימה שהמשכנתא שרבצה על הדירה תוסר, כדי שהיא עצמה תוכל ליטול הלוואה שתובטח במשכנתא על אותה דירה. תנאי כזה לא היה בזכרון הדברים והמשיבים היו מוכנים להסיר את המשכנתא רק בעת העברת החזקה בדירה. ביום 20.5.90 חל מועד תשלומו של השיעור השלישי, בסכום השווה ל-30,000 דולר. יומיים לפני כן שלח ב"כ המערערת למשיבים מכתב שכותרתו "ביטול חוזה", בו נאמר כי ההסכם בין הצדדים יבוטל אם תוך יומיים לא תוסר המשכנתא. בתשובה מיום 21.5.90 נתן ב"כ המשיבים למערערת אורכה לתשלום למשך חמישה ימים. ביום 23.5.90 חזר בו ב"כ המערערת מהודעת הביטול. המערערת ניסתה למסור לידי המשיבים שיק עבור התשלום השלישי ונתקלה בסירוב. השיק נשלח בדואר והמשיבים פדו אותו ביום 18.6.90.
ב. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנות הבאות: בהיעדר חוזה מכר מפורט, זכרון הדברים מהווה הסכם מחייב בין הצדדים ; בידי המשיבים היו שלש עילות לביטול ההסכם: הקשייםשהערימה המערערת על חתימת הסכם מכר; אי ביצוע התשלום השלישי במועד; הודעת הביטול. המשיבים נמנעו מלנצל את ברירת הביטול ולא שלחו למערערת הודעת ביטול. נהפוך הוא, הם פדו את השיק המהווה את תשלום השיעור השלישי. המשיבים אף לא השיבו את הסכומים ששולמו להם ע"י המבקשת. לפיכך קבע ביהמ"ש כי קיים הסכם מכר אשר על אף שהופר ע"י המערערת לא בוטל הלכה למעשה. בהמשך קבע ביהמ"ש כי המערערת אינה זכאית לתרופת האכיפה, שכן היא היתה הגורם ליצירתו של הסכסוך וכתוצאה מכך לאי קיומו של ההסכם, התנהגותה לוותה בחוסר תום לב ולא יהיה זה צודק להעניק לה סעד אכיפה. הערעור נתקבל.
ג. זכרון הדברים שנערך בין המערערת והמשיבים לא בוטל בכל שלב שהוא. המערערת אכן איחרה בהשלשת התשלום השלישי ושיגרה "הודעת ביטול", אך לאחר מכן ביטלה את "הודעת הביטול" ושילמה את השיעור השלישי בסך 30,000 דולר. בקבלת התשלום השלישי
ע"י המשיבים יש בנסיבות העניין שני פנים: האחד- האקט שנעשה במסגרת קיום החוזה, היינו קבלת תשלום ע"ח מחיר הדירה: השני- זוהי הבעת עמדה מטעם המשיבים כי ההסכם בין הצדדים שריר וקיים וכי אין בכוונתם להשתמש בברירת הביטול העומדת לרשותם (אם בכלל) בכל הנוגע להפרות שנעשו עד אותו שלב. המערערת אף הציעה למשיבים את תשלום שיעור הרביעי, אך המשיבים לא השיבו על כך. התוצאה היא שמתוך המחיר של 77,500 דולר קיבלו המשיבים 51,000 דולר. הם לא ביטלו את זכרון הדברים בשום שלב ולא הגישו תביעה לפיצויים בגין הפרת זכרון הדברים ע"י המערערת.
ד. השאלה היא אם צדק ביהמ"ש בסרבו להיעתר לבקשת המערערת לאכוף את זכרון הדברים והתשובה לכך היא שלילית. "כפות הצדק" נוטות לכיוון המערערת ולכיוון הכרה בזכותה לאכיפה. מבלי לחלוק על קביעות ביהמ"ש המחוזי בדבר חוסר תום הלב בו נהגה המערערת, הרי המשיבים- בעלי החוזה- היו אלה שהעדיפו לראות בזכרון הדברים הסכם שריר וקיים ולקבל על פיו את החלק הארי של המחיר. למעשה, המערערת עמדה בכל חיוביה על פי זכרון הדברים, ובנסיבות אלה, כאשר המשיבים המשיכו בפעולות לביצוע ההסכם בין הצדדים, אין לומר כי אכיפת החוזה תהא בלתי צודקת.
ה. אף בהנחה, למרות שהטענה לא נטענה, כי ערכה של הדירה מושא ההסכם עלה בשל האינפלציה או מטעמים אחרים, אין בכך עדיין כדי להצדיק שלילת האכיפה. את חוסר הצדק שבאכיפת מכירת נכס שערכו עלה ניתן לרפא ע"י שיערוך. באשר לשיעור השיערוך- השיקול המכריע הוא עשיית צדק לשני הצדדים, ובענייננו החלוקה בין "מפר" ל- "נפגע" אינה כה חד משמעית וברורה. לפיכך, יתרת התשלום שחייבת המערערת למשיבים תתורגם לשקלים על פי השער היציג ביום שנקבע לתשלום, וכל שיעור יוצמד לשיעור עליית מדד המחירים לצרכן כדי %90 ממנו עד ליום התשלום.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יגאל רענן למערערת, עו"ד גב' יעל סמואל למשיבים. 7.7.93).

ע.א. 3843/90 - אלברט אוחיון נגד מדינת ישראל

*פיצויים כתאונת עבודה(מחוזי חיפה - ת.א. 784/85 - הערעור נדחה).

א. המערער היה אזרח עובד צה"ל. במסגרת עבודתו עלה על סולם וחצב עם איזמל ופטיש בקיר. תוך כדי כך נפל המערער יחד עם הסולם ונפגע. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התאונה אירעה עקב רשלנות מצד המשיבה. עוד ציין ביהמ"ש את הליקוי שבאי הנהגת שיטת עבודה ותנאי עבודה בטוחים לעובד. מאידך קבע ביהמ"ש כי היתה בנסיבות המקרה גם רשלנות תורמת מצד המערער. הלה היה עובד ותיק וידע או עליו היה לדעת על הסיכון שבשיטת העבודה כאמור. גם עבד עימו בעת המקרה עובד שהיה נתון לפיקוחו, שממנו יכול היה לבקש כי יחזיק בסולם. את האחריות לקרות התאונה חילק ביהמ"ש בין הצדדים: %75 על המשיבה ו- %25 על המערער. אשר לשיעור הנכות קבע ביהמ"ש כי נכותו של המערער מגיעה לכדי %33.5 וכי איבד %50 מכושר ההשתכרות. מהפיצויים שפסק ביהמ"ש ניכה %25 בגין רשלנות תורמת ובסה"כ הגיע סכום הפיצויים ל- 360,000 ש"ח. ברם, התאונה בה נפגע המערער הוכרה כתאונת עבודה ע"י המוסד לביטוח לאומי, והסכומים שיקבל המערער מהביטוח הלאומי עולים בהרבה על סכום הפיצוי. לפיכך נדחתה תביעת המערער. הערעור נדחה.
ב. אין ממש בערעור ככל שהוא נוגע לתרומת הרשלנות. המערער צריך היה להיות מודע לסיכון שבצורת העבודה שעבד, והיתה אפשרות בידו לייצב את הסולם בעזרת פועל שעמד לרשותו. על אף זאת ועל אף נסיונו הרב בעבודה, לרבות נסיון בעבודה על סולמות, לא נהג כך. בנסיבות אלה אין להתערב לא בקביעת רשלנות תורמת מצידו של המערער ולא בקביעת שיעורה של זו.
ג. ב"כ המערער חלק גם על קביעת ביהמ"ש בדבר נכותו הרפואית של המערער ובדבר שיעור הפסד כושר ההשתכרות שנגרם לו עקב התאונה אך בכל אלה אין להתערב. ביהמ"ש העליון התערב בשני נתונים, אך הבהיר שגם עם קבלת הערעור בשניים אלה, עדיין הפיצוי אינו מגיע לסכום שהמערער יקבל מהביטוח הלאומי. בפריט הנזק של כאבים וסבל נפסק לתובע סכום של 25,000 ש"ח. בעניין זה טוען המערער שהסכום שנפסק נופל מהסכום שהיה מגיע לו אילו היה מדובר בתאונת דרכים, והוסיף ש"בפסיקה כבר נשתרשה השיטה לפסוק לערך פי שלשה מבסיס נפגעי תאונות דרכים ואף היו מקרים למעלה מזה". לקביעה אחרונה זו אין יסוד לא מבחינה משפטית ולא מבחינה עובדתית. מבחינה משפטית, משום שאין שיעור הפיצוי על נזק ממוני לפי תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מהווה קנה מידה לקביעת הפיצויים בשל כאבים, צער וסבל בתביעת נזיקין על פי פקודת הנזיקין. מבחינה עובדתית, משום שלא הובאה אף לא ראשית ראייה על אותה "שיטה" על פיה נקבעים, כביכול, פיצויים על כאבים, צער וסבל בתביעות פיצויים לפי פקודת נזיקין בשיעור פי שלשה מאלה הנקבעים לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. אכן, נראה שנפסק למערער בפריט האמור פיצוי על הצד הנמוך, אך אפילו היו מתערבים ומעמידים את הסכום על 40,000 ש"ח, עדיין הסכום שקיבל ויקבל מהביטוח הלאומי עובר את הסכום שהיה נפסק לו בגין התאונה.

(בפני השופטים: מלץ, אור, חשין. החלטה - השופט אור. עו"ד י. יונגר למערער, עו"ד מ. גולן למשיבה. 5.8.93).

בג"צ 4306/93 - יעקב חלפון ואח' נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ת"א ואח'

*הערכאה שאליה יש לפנות כאשר יש השגות על תכנית בנין עיר שאושרה(העתירה בוטלה).

א. העתירה הוגשה ע"י 30 עותרים שהם בעלי זכויות בעלות או חכירה בדירות מגורים ברחובות בת"א שליד התחנה המרכזית החדשה. טענות העותרים התייחסו לשתי סוגיות עיקריות: תוקפה של תכנית בניין עיר מפורטת המתייחסת להקמת התחנה המרכזית; הפגיעה בתנאי החיים של העותרים, הנובעת מפתיחת התחנה המרכזית החדשה בתל אביב. העותרים וויתרו על הטענה הראשונה, בעקבות ההסדר שנקבע לגבי הסוגייה השניה, ולפיכך בוטלה העתירה לאחר שצויינו הדרכים שבהן תיפתר הבעייה השניה האמורה. ב. עם זאת, לאחר וויתורם של העותרים על טענתם בסוגייה הראשונה, כאמור, ראה הנשיא להבהיר, בדרך הערת אגב, את עיקרי השקפתו בסוגייה הנדונה כדי להצביע על הצורך להכריע, בהזדמנות קרובה, בשאלת עיסוקו של בג"צ בנושאי תכנון ובניה. ג. עתירות שאינן אלא ערעור או השגה על תכנית מתאר או תכנית בניין עיר, לרבות טענות נגד תוקפה של התכנית או השגות על היתר שניתן מכח תכנית, מוגשות כיום לבג"צ. ככל שהעתירה מתייחסת לתכנית שטרם אושרה, אין היא יכולה לשמש תחליף להתנגדות לפי סעיף 100 לחוק התכנון והבניה. במידה והעתירה מוגשת כהשגה נגד תוקפה של תכנית, אחרי אישורה, הרי בג"צ מתבקש בכך למעשה להפוך לערכאת ערעור על רשויות התכנון. דיון כאמור איננו צריך להיכלל בין הנושאים שבג"צ דן בהם.
ד. אין חולק כי לבג"צ קנוייה הסמכות לדון בעתירות שעניינן תכניות בניין עיר, כאשר מוצו ההליכים ואין אחריהם דבר. אולם, סמכות מקבילה נתונה גם לביהמ"ש האזרחי. עצם הדיון בעתירה, שלגביה קיימת בחירה בין ערכאות חילופיות, מסור לשיקול דעתו של בג"צ. קיומו של סעד חילופי אשר לובש לבוש של הליך אזרחי, מקנה לבג"צ סמכות להתוות קווי מדיניות, לפיהם יכוונו עתירות מן הסוג הנדון למסלול הדיוני האזרחי. ענייני התכנון והבניה כוללים בדרך כלל מערך רחב ומסועף של נתונים עובדתיים ובמקרה כגון זה מתחייבת שמיעת ראיות. קשה לא אחת לקיים בירור עובדתי כאמור בבג"צ. לפיכך ראוי כי עתירה שעניינה למעשה השגה או ערעור על
חוקיות תכנית בניין עיר, תלבש בעתיד לבוש של תובענה לפי תקנות סדר הדין האזרחי.
ה. השופט אור: ראוייה לבחינה השאלה אם ענייני תכנון ובנייה, כולם או חלקם, ישר עד כה היו מובאים לדיון בפני בג"צ, אינם בסמכותו המקבילה של ביהמ"ש המחוזי מכח סמכותו השיורית לפי סעיף 40 לחוק בתי המשפט. אין ספק שאם אכן קיימת סמכות מקבילה כזו, הפורום הנוח והמתאים יותר לדיון ברוב רובם של המקרים בעניינים אלה הוא ביהמ"ש המחוזי. עם זאת, הואיל והשאלה אינה דורשת הכרעה בעתירה זו ניתן להשאירה בצריך עיון.
ו. השופטת דורנר: אכן, בדרך כלל מהותן האמיתית של התדיינויות בתחום התכנון והבניה היא "אזרחית". הדבר נובע מכך שהסכסוך במקרים אלה איננו אך בין רשויות התכנון לבין הפרט, אלא עיקר המחלוקת היא בין מספר פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים. עם זאת, בגישה עקרונית זו אין כדי להתוות במדוייק את גבולות הסמכות של בתי המשפט "האזרחיים" וניתן להשאיר זאת לעתיד לבוא.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, גב' דורנר. 18.8.93).

ע.א. 1395/91 - יורם ונורית וינוגרד נגד אליהו ידיד

פירוש הסכם טעות בהסכם.
* הבטחת השקעות בתשלום לקבלן לפי חוק הבטחת השקעות.
(מחוזי י-ם - ה"פ 2469/89 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. ביום 23.9.88 נערך הסכם, על טופס שלדי מוכן בתוספת השלמות בכתב יד, בין המשיב (להלן: ידיד) לבין המערער, שהוא עו"ד במקצועו, ואשתו (להלן: וינוגרד), ולפיו התחייב ידיד למכור לוינוגרד דירה פלונית שהוא עתיד לבנות תמורת סכום של כ- 320,000 ש"ח, צמוד למדד המחירים לצרכן (להלן: ההסכם הראשון). ההסכם נחתם ע"י ידיד ויורם וינוגרד. על פי לוח התשלומים שנקבע מסר וינוגרד לידיד במעמד חתימת ההסכם שיק על סכום כ- 48,000 ש"ח. הוסכם כי עו"ד כהן, ב"כ ידיד, יכין נוסח נקי של ההסכם הנ~ל. הצדדים לא הצליחו להגיע לנוסח מוסכם של ההסכם, והתשלום הנוסף של כ- 48,000 ש"ח שנועד ליום 31.12.88 לא שולם. ביני לביני, בראשית חודש ינואר 1989, פוחת השקל ושער הדולר עלה לכ- 1.8 ש"ח במקום 1.6 ש"ח. ביום 11.1.89 נפגשו ידיד ווינוגרד במשרדו של וינוגרד, וידיד דרש מוינוגרד פיצוי של 6,000 ש"ח בגובה ההפרשים בשער הדולר בגין האיחור בתשלום. וינוגרד הסכים לתוספת של 5,400 ש"ח על המחיר, והוסכם כי הוא עצמו יכין לחתימת הצדדים את ההסכם וכך עשה. על ההסכם החדש, מיום 11.1.89, חתמו וינוגרד וידיד, לאחר שידיד התייעץ בטלפון עם עו"ד כהן (להלן: ההסכם השני).
ב. ההסכם השני זהה בעיקרו להסכם הראשון. מחיר הדירה הוגדל בכ- 5,400 ש"ח כאמור לעיל. כמו ההסכם הראשון כולל ההסכם השני הוראה כי התשלומים יהיו צמודים "לעומת האינדקס הידוע ביום חתימת חוזה זה". כמה שעות לאחר חתימת ההסכם הבין ידיד כי נוסחת ההצמדה שנקבעה בהסכם השני, היינו הצמדה למדד הידוע "ביום חתימת חוזה זה" (מדד נובמבר 1988), מפחיתה את מחיר הדירה כפי שנקבע בהסכם הראשון, אשר הצמיד את התשלומים למדד הידוע ביום חתימתו (מדד אוגוסט 1988). עוד באותו יום פנה ידיד לוינוגרד וביקש לשנות את ההסכם. בחילופי מכתבים, האשים ידיד את וינוגרד בתרמית ובהטעייה ואילו וינוגרד טען כי ההסכם הקובע הוא ההסכם השני. לאחר מכן שילמו וינוגרד לידיד סכום של כ- 103,000 ש"ח בהצמדה למועד חתימת ההסכם השני וידיד קיבל את הכסף תחת מחאה.
ג. משהגיע מועד תשלום סכום נוסף של 32,000 ש"ח, על פי ההסכם השני, דרש ידיד כי וינוגרד ישלם סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה מחודש אוגוסט 1988. וינוגרד סירבו לשלם בכלל את התשלום, מן הטעם שידיד לא נתן להם בטחונות נאותים, כנדרש בחוק
המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (להלן: חוק הבטחת השקעות). אכן,וינוגרד רשמו הערת אזהרה בגין זכויותיהם, אלא שקדמה להערה זו משכנתא לטובת בנקאמריקאי ישראלי בע"מ. במכתב מיום 26.5.89 אישר הבנק לוינוגרד כי "לאחר שתשלמואת כל הכספים כאמור בחוזה שטרם הגיע זמן פרעונם היום... ובמועדים המצוייניםבחוזה ישירות לחשבונו של אלי ידיד... נסכים לכך כי המשכנתא לא תוצא לפועל כנגדהדירה שרכשתם בבית". בסופו של דבר, וינוגרד לא שילמו את התשלום בסך 32,000 ש"ח, וביום 24.7.89 הודיע להם ידיד על ביטול ההסכם שביניהם.
ד. לאחר מכן הגיש ידיד לביהמ"ש תביעה להצהרה כי ההסכם השני בטל בגין הטעייה,וכי ההסכם הראשון בוטל כדין בשל הפרתו ע"י וינוגרד. התביעה נתמכה בתצהירם של ידיד ובא כוחו, לפיו מעולם לא הוסכם להפחית את מחיר הדירה. בתצהיר התשובה טענווינוגרד כי המחיר שנקבע בהסכם השני הוא הקובע. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכםהראשון היה הסכם טרומי מחייב. אשר להסכם השני קבע ביהמ"ש כי השאלה היא אם הואמבטא את הסכמת הצדדים להפחתת המחיר, ובהקשר זה דחה ביהמ"ש מכל וכל את גירסתוינוגרד בציינו כי "עדות זאת אינה מקובלת עלי. תירוציו של וינוגרד הם פרי מחשבהמאוחרת, שבאה להצדיק תוצאה תמוהה של הפחתת מחיר שכבר התחייב עליו... ואני מעדיפה על פניה את עדות הקבלן שלא הוסכם כדבר הזה". ביהמ"ש סבר כי בנסיבותהעניין יש לבדוק את אומד דעתם של הצדדים, ובאשר לאלה מכלול הראיות מצביעשוינוגרד העתיק את סעיף ההצמדה כלשונו, ואין ספק כי הצדדים לא התכוונו בהסכםהשני להפחית את המחיר. אשר לבקשת ידיד לביטול ההסכם קבע ביהמ"ש כי וינוגרד לאהיו חייבים לשלם לידיד סכום נוסף כל עוד לא נתן ידיד בטוחה מספקת על פי הוראותחוק הבטחת השקעות, ומכיוון שנרשמה משכנתא על החלקה לפני שנרשמה הערת אזהרהלטובת וינוגרד אין די ברישום הערת האזהרה. הערעור והערעור שכנגד נדחו.
ה. תמונת הדברים העולה מחומר הראיות היא, כי שני בעלי החוזה היו מעונייניםבהמשך הקשר החוזי ביניהם עד למחלוקת שנתגלעה בנוגע לשאלת הבטחונות על פי חוקהבטחת השקעות. בשאלת ההצמדה יש לנהוג כגירסת ידיד. אכן, כלל הוא כי כוונתהצדדים נלמדת בראש ובראשונה מלשון החוזה, ואולם בעימות בין לשון החוזה וביןכוונת עושיו - יד האחרונה על העליונה. הוכח כי לא היתה כל כוונה משותפת של הצדדים להפחית מן המחיר שנקבע לדירה בהסכם הראשון. בנסיבות אלה, קביעת הוראתההצמדה ע"י וינוגרד כחלה מ"יום חתימת חוזה זה" (11.1.89) היא, לכל הפחות, טעותשאירעה לקראת הכנת ההסכם השני. עמידתו של וינוגרד על המילה הכתובה בהמשך הדרך,מהווה פעולה הנגועה בחוסר תום לב.
ו. אשר לדרישות החוק להבטחת השקעות - ידיד לא עמד בדרישות החוק ולכן וינוגרדלא היו חייבים לשלם לו סכום כסף נוסף על הסכום ששילמו. הערת האזהרה שנרשמה אינהמהווה בטוחה מספקת על פי חוק הבטחת השקעות, כאשר קיימת משכנתא על המקרקעין. לפיסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות ניתנת אפשרות למוכר לרשום הערת אזהרה "ובלבד שלאנרשמו... שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה".בענייננו היתה רשומה המשכנתא לפני שנרשמה הערת האזהרה, כך שלבנק עדיפות על פניהערת האזהרה. הבנק אמנם אישר כי לאחר שהקונים יעמדו בכל התחייבויותיהם על פיההסכם "נסכים לכך כי המשכנתא לא תוצא לפועל כנגד הדירה שרכשתם בבית", אולםהסכמה זו של הבנק המתנה את תוקפה בהשלמת חיובי הקונים איננה בטוחה מספקת. על פיהוראות חוק הבטחת השקעות יש להבטיח את כספי הקונה שכבר שולמו, ולכן אסור למוכרלקבל מהקונה יותר מ-%15 מן המחיר אלא אם כן הבטיח את ההשקעות. במקרה שלפנינו,אין בכוחה של הערת האזהרה להבטיח את הסכום שכבר שולם ע"י וינוגרד לידיד, שהריבאותו שלב טרם הבשיל התנאי של הבנק בדבר קיום מלוא חיובי הקונים.
ז. אשר לתיזה של ידיד בדבר ביטול החוזה בגין הפרתו הצפוייה ע"י וינוגרד שסירבו לשלם את ההצמדה כמתחייב, הרי ביטול החוזה ע"י ידיד לא נעשה מחמת אי תשלום הפרשי הצמדה כגירסת ידיד, אלא מחמת אי תשלום המחיר גופו, ובנסיבות שנתהוו לא היו וינוגרד חייבים לשלם תשלומים נוספים לידיד. לכן ביטול ההסכם ע"י ידיד איננו תקף. ערעורי שני הצדדים נדחו וכל אחד מן הצדדים חוייב בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 6,000 ש"ח.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד עודד פלדמן לוינוגרד, עו"ד ראנטו יאראק לידיד. 1.8.93).

ע.א. 5948/91 - יובל סיני ואח' נגד שרה סרי ואח'

*קיום צוואה(מחוזי י-ם - תיק עזבונות 976/90 - הערעור נדחה).

א. המנוח דוד סנהי אושפז בבית החולים הדסה ביום 29.7.89 עקב מחלה קשה בה לקה. בבוקרו של יום 11.8.89 ביקש המנוח מבנו, המערער מס' 2 (להלן: רוני), כי יביא את עו"ד חייט לבית החולים כדי לשוחח עמו על צוואתו. רוני הסיע את עו"ד חייט ואת עו"ד ג'אבר שעבד איתו לבית החולים. אותו יום לא נערכה צוואה. ביום 13.8.89 חלה הרעה במצבו של המנוח ולטענת רוני שוב ביקשו המנוח לקרוא לעו"ד חייט שיכין את הצוואה. כן הורה לו, לטענתו לומר לעו"ד חייט שלגבי הבנות יכתוב 3,000 דולר כל אחת. בסופו של דבר נערך מסמך שלפיו הוריש המנוח את רכושו לשלשת המערערים, שהם בניו, ואילו כל אחת מהבנות קיבלה על פי הצוואה 3,000 דולר. המסמך נחתם בבית החולים לאחר ביקור הרופאים, ולאחר שהמנוח עבר בדיקה מתישה, חבריו של רוני, דוד קליין ומשה אלחנן. על שארע עת שחתם המנוח על צוואתו סיפרו העדים משה אלחנן ודוד קליין. ביום 22.9.89 נפטר המנוח. ביהמ"ש המחוזי סירב לקיים את הצוואה. הוא ביסס את החלטתו על שלשה טעמים: המנוח לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, מחמת מצב בריאותו, עובר לחתימתו על הצוואה. זאת קבע ביהמ"ש על פי עדויותיהם של מומחים רפואיים; נפל פגם בהליכי עשיית הצוואה כשבגוף הצוואה נרשם אמנם כי העדים מאשרים שהמנוח הצהיר שזו צוואתו, אך בעדותם לא אמרו העדים שהמנוח הצהיר בפניהם שזו צוואתו; רוני, שהוא נהנה על פי הצוואה, לקח חלק בעריכתה. הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי שניתח את עדויות הרופאים הגיע למסקנה שהטיפול התרופתי שקיבל המנוח השפיע על מצב עירנותו והכרתו וכי המנוח לא ידע להבחין בטיבה של הצוואה כשחתם על הצוואה. אכן, הנטל להוכיח זאת היה מוטל על שכם המתנגדים, המבקשים לסתור את חזקת הכשרות, אך הם עמדו בנטל זה. אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש, שאליהן יכול היה להגיע על סמך חומר הראיות שהיה בפניו.
ג. צודק ב"כ המערערים כי בשני תצהיריהם של עדי הצוואה, צויין כי המנוח הצהיר בפניהם כי זו צוואתו, ומשלא נחקרו על כך לא ניתן לומר כדברי ביהמ"ש המחוזי כי בעדותם בביהמ"ש לא אמרו העדים שהמנוח הצהיר בפניהם שזוהי צוואתו. כך שטעם זה לפסילת הצוואה אין לקבלו. כן צודקים המערערים בטענתם כי גם אם לקח רוני חלק בעריכת הצוואה אין בכך כדי להביא בהכרח לבטלותה של הצוואה כולה, וניתן היה לקיימה לגבי שני האחים האחרים. אולם די בקביעתו העובדתית של ביהמ"ש המחוזי כי המנוח לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, כדי להצדיק את קבלת ההתנגדות לקיומה.
ד. כדי לסתור את ממצאיו של ביהמ"ש המחוזי, ביקשו המערערים להתיר להם להגיש ראיות נוספות. בקשה זו כוללת תצהיר מטעם גרושתו של המנוח, אם ילדיו, אליו צורף תמליל מהקלטת דבריו של המנוח, וכן שני תצהירים משתי בנותיו של המנוח, שאינן נמנות עם אלה שהתנגדו לקיום הצוואה. את הבקשה יש לדחות. אשר לשני התצהירים האחרונים, אין בהם דבר שיצדיק את הגשתם בשלב זה. כל שאומרות המצהירות עתה, היה
בידן לומר בשעתו בעת הדיון בביהמ"ש המחוזי. מאידך, תצהירה של גרושתו של המנוח שונה משני התצהירים האמורים. על פי הנאמר בתצהיר זה סרבה המצהירה להעיד בביהמ"ש המחוזי, כדי שלא לפגוע בבנותיה שעמדו לצידה לפני שנתגרשה מהמנוח. עניין לנו, אם כן, בעדות שלמעשה לא היה ביכולתם של המערערים להשמיעה בביהמ"ש המחוזי וכמוסבר בבקשה "עקב רגישות היחסים המשפחתיים לא התבקש צו הבאה שכן המערערים הינם בניה". מכאן שהיה מקום לשקול התרת הגשתה של ראייה זו. דא עקא, כי אין בדברים שנאמרו בתצהיר כדי להאיר את העובדות השנויות במחלוקת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ע. פלס למערערים, עו"ד ש. מרקוס למשיבות. 16.8.93).

ע.א. 2446/91 - דב ינאי נגד יחזקאל שבת

*קיום צוואה(מחוזי ת"א - תיק עזבונות 223/90 - הערעור נדחה).

א. המנוחה רות ינאי נפטרה בינואר 1990 בגיל 45. היא נולדה גמדה וסבלה מעיוותים בעמוד השידרה. המערער הוא אחיה המבוגר. בסוף שנות ה- 70 נשא המערער אשה והוא אז בן 38. העיוות הגופני של המנוחה תרם לתחושתה הרעה בדבר הזנחה או קיפוח ולהרגשת אי נוחות במשפחת האח. המנוחה גם חשה קיפוח בשל כך שהאח נטל לעצמו את הוילה של ההורים בנוף ים, בו בזמן שרכש עבורה בכספו דירת חדר בשיכון בבלי בתל אביב. בתחילת שנות השמונים החלה המנוחה סובלת מכאבי גב שאילצו אותה להתפטר מעבודתה. היא החלה לקבל טיפולים בבית לוינשטיין ואף היתה מאושפזת שם לתקופות קצרות. בביקוריה במוסד הנ"ל הכירה המנוחה את המשיב, נהג מונית לפי מקצועו, אשר פעילותו התרכזה בהסעת מטופלים לבית לוינשטיין ובהסעת עובדי בית החולים. המנוחה מצאה במשיב מעין דמות אב והוא עשה כמיטב יכולתו כדי לסייע בידה ואף הסיע אותה מדי פעם במוניתו ללא נטילת תשלום.
ב. המשיב הוא נשוי ואב לחמישה ילדים והמנוחה נהגה לבקר בביתו והתקרבה למשפחתו, ובשלב מסויים החלה גם בתו הבוגרת של המשיב לסייע למנוחה בטיפול במשק ביתה. באביב 1989 הורע מצבה של המנוחה ואחיה ביקש לאשפזה באופן קבוע במוסד סיעודי, אך המנוחה התנגדה ועל רקע חילוקי הדעות החליטה להוריש את רכושה למשיב. היא ביקשה מן המשיב שימצא עו"ד, ואחרי זמן מה הגיעה אליה עוה"ד גולדשמיט שערכה את הצוואה והעידה במשפט. בביהמ"ש המחוזי העלה המערער שתי טענות נגד קיומה של הצוואה: השפעה בלתי הוגנת של המשיב על המנוחה; נטילת חלק ע"י המשיב בעריכת הצוואה. ביהמ"ש המחוזי לא מצא ממש באף אחת משתי הטענות וקיים את צוואת המנוחה. הערעור נדחה.
ג. באשר לטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת - המדובר במערכת יחסים של ידידות ועזרה מצד המשיב, ואין לגלות כל סימן של השפעה בלתי הוגנת. העובדה שהמנוחה חשה עצמה אסירת תודה למשיב, איננה מוטלת בספק, אך אין לראות בהכרת טובה תוצאה של השפעה בלתי הוגנת דווקא. המשיב הסיע את המנוחה לפי בקשותיה, טיפל בענייניה כדי להקל עליה והיה דואג תקופת מה בעזרת בתו לניהול משק ביתה. הוא לא העלה מיוזמתו את עניין הצוואה, ועל כן, אין כלל קשר של השפעה כלשהי בין המשיב לבין הוראות הצוואה. אין גם יסוד עובדתי לטענה כאילו נטל המשיב חלק בעריכת הצוואה. שליחתו של פלוני אל עו"ד כדי לקבוע, לפי יוזמת ובקשת המצווה, מפגש עם עו"ד, אין בה, כשלעצמה, משום נטילת חלק בעריכת הצוואה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אברהם ברקת למערער, עו"ד בנימין זיגל למשיב. 12.8.93)

ע.א. 4200/92 - נינט ארשם מעלוף ואח' נגד וידאר איסקנדר מעלוף ואח'

*טענה ששטר מכר שהציג בן להעברת נכסי אביו שנפטר נשא חתימה מזוייפת של האב(מחוזי י-ם - ת.א. 1048/87 - הערעור נדחה).

א. המערערים, תושבי רמאללה, הם אלמנתו ושני בניו של המנוח פיליפ סקנדר מעלוף (להלן: המנוח) שנפטר ב- 1982. המשיבות (תושבות ירושלים) הן אחיותיו של המנוח. אביהם של המנוח והמשיבות שנפטר כבר ב- 1972 (להלן: האב המנוח) היה הבעלים של חלקת מקרקעין (להלן: הנכס). בצוואתו, שנערכה יום לפני פטירתו, הורה לחלק את כל נכסי עזבונו בין אשתו ולבין שתי בנותיו המשיבות בחלקים שווים. צוואה זו קויימה ב- 1975. צו הקיום לא הוגש לרישום בטאבו ביחס לנכס, וזה נותר רשום בבעלותו של האב המנוח. האלמנה, אימם של המנוח והמשיבות, נפטרה ביום 27.12.78, ובצוואתה הנחילה את כל נכסי עזבונה לשתי המשיבות בחלקים שווים. צוואתה קויימה ב- 1983. בשנת 1980, לאחר פטירת האם, פנה המנוח ללשכת רישום המקרקעין והציג שטר מכר שהעיד כי ביוני 1967 רכש מן האב המנוח תמורת 300 דינר את רוב שטחו של הנכס. בהסתמך על שטר המכר נרשם אותו חלק ע"ש המנוח. בתביעה שהוגשה לביהמ"ש כ- 5 שנים לאחר פטירת המנוח, טענו המשיבות כי שטר המכר מזוייף ועל יסוד טענה זו עתרו לביטול רישומו של המנוח כבעלים, ולמתן צו לרישום הנכס כולו בבעלותן בחלקים שווים מכח הצוואות המקויימות של האב המנוח והאם. תביעתן נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה.
ב. הראיות העיקריות שהביאו המשיבות להוכחת תביעתן היו עדותה של המשיבה הראשונה (להלן: המשיבה) וחוות דעת של מומחה לכתב יד (להלן: המומחה) אשר גם התייצב כעד במשפט ונחקר על חוות דעתו. ביהמ"ש המחוזי לא התרשם לטובה מעדותה של המשיבה, וציין כי אילו היה צריך לסמוך רק על עדותה היה פוסק לחובת המשיבות, אך השופט קיבל ללא סייג את עדותו של המומחה לכתב יד, ועל יסוד עדות זו קבע כי שטר המכר מזוייף וכי יש לבטל את הרישום שנעשה בעקבותיו. המומחה עשה את ההשוואה בין החתימה של האב המנוח על הצוואה לבין החתימה על שטר המכר. ב"כ המערערים טען כי עדותו של המומחה לקתה בחסר, שכן על הצוואה חתם האב המנוח ערב יום פטירתו ובהיותו על ערש דווי, ובכך יש ליישב את ההבדל האפשרי בין החתימות המושוות. דין הטענה להידחות. המומחה ציין כי ניכרים בחתימה מאפיינים של אנשים קשישים או חולים, אך הפרקליט שייצג את המערערים בערכאה הראשונה לא חקר את המומחה אודות משמעותם של מאפיינים אלה. בהיעדר חקירה של המומחה בנושא זה, אין להניח כי מאפיינים חולניים מן הסוג האמור עלולים היו להשפיע על תכונות בסיסיות של כתב היד במידה השוללת או המפחיתה במידה משמעותית את אמינות ההשוואה.
ג. משסיים פרקליט המשיבות להביא את ראיותיו, ביקש פרקליט המערערים לדחות את המשך המשפט, כדי לאפשר לו הבאת מומחה לכתב יד מטעמו. משנדחתה בקשתו הודיע כי הוא אינו מביא כל ראיות. כצידוק לבקשתו לדחות את המשך הבירור, ציין פרקליטם דאז של המערערים, כי המסמכים שנשנו במחלוקת נכתבו בערבית והמומחה מטעם המשיבות העיד על עצמו כי אינו קורא וכותב ערבית, ומכאן הצורך בהבאת עד מומחה היודע ערבית. ב"כ המערערים קבלה בערעור על הסירוב שתוצאתו היתה שההכרעה במשפט נתבססה על חוות דעתו של מומחה המשיבות לבדו. גם טענה זו נדחתה. ביהמ"ש המחוזי לא נזקק לטעמי הצדדים מזה ומזה בעניין הנדון, ואמר בקצרה "במשפט זה היו דחיות רבות לאין ספור ואין כל הצדקה להתיר דחייה נוספת". הטעם האמור אינו נראה כמוצדק. אך סירובו לדחות את המשך הבירור היה מוצדק לגופו.
ד. תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי בעל דין המבקש להביא עדות בעניין שבמומחיות "יגיש לביהמ"ש חוות דעת של מומחה... במועדים... כפי שנקבע לכך בתקנות...". הוראות התקנות שאליהן מפנה תקנה 129 אומרות כי "חוות דעת תוגש...
לא יאוחר מ- 20 יום לפני היום שנקבע לשמיעת הראיות... רצה בעל דין... להגיש חוות דעת אחרת כראייה... יגישנה לביהמ"ש תוך עשרה ימים מהיום בו נמסרה לו חוות הדעת הראשונה...". אין חולקין כי רק המשיבות עשו את המוטל עליהן לפי התקנות. פרקליט המערערים לא הגיש ולא הודיע על כוונתו להגיש חוות דעת נגדית. התרת עדות מומחה מטעם המערערים בשלב זה עלולה היתה לפגוע בזכות דיונית של המשיבות שהלוא מטרת ההסדר שנקבע בתקנות הינה שחוות הדעת הנגדיות של המומחים תימצאנה בידי שני הצדדים לפני שהמומחים ייחקרו על חוות הדעת שמסרו. כדי להעמיד יסוד לבקשה היה על פרקליט המערערים להראות כי בנסיבות העניין מוצדק להרשות סטייה מסדר הדין הרגיל ובחובה זו לא עמד פרקליט המערערים.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גב' רחל אבינועם למערערים, עו"ד מ. אסולין למשיבות. 4.8.93).

ע.א. 559/91 - המאגר הישראלי לביטוחי רכב (הפול) נגד פאיזה עיסא ואח'

*פירוש סעיף בפוליסת ביטוח רכב האוסר הסעה בשכר(מחוזי י-ם - ת.א. 353/89 - הערעור נדחה).

א. בתאונת דרכים שאירעה בכביש רפיח חאן יונס נהרג נהג המכונית (להלן: המנוח) ונפגעו נוסעים רבים. התלויים של המנוח הגישו תביעה נגד המערערת והטענה המקדמית של המערערת היתה כי היא פטורה מאחריות לגבי תאונה זו באשר המנוח הסיע אנשים בשכר, ובפוליסה נקבע כי "הפוליסה אינה מכסה שימוש בכלי הרכב: בשכר, בתשלום או בתמורה". ברכב נסעו, בעת התאונה, נוסעים, שחלקם, כולל הנוהג ברכב, הם עובדים של חברה פלונית (להלן: המעבידה). המנוח היה מגיע לעבודה דרך קבע ברכבו, והיה נוהג להסיע עמו עובדים נוספים של המעבידה. זו שילמה למנוח, בנוסף על משכורתו הקבועה, תוספת אחזקת רכב בשווי של 20 אג' עבור כל קילומטר נסיעה מהבית למקום העבודה וחזרה. תשלומים נוספים אלו שולמו באופן קבוע מבלי שהיתה כל משמעות למספר העובדים שהסיע עמו המנוח. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערת בהחלטת ביניים והערעור על כך נדחה.
ב. השאלה היא אם יש לראות בהסעת העובדים ברכבו של המנוח "הסעה בשכר, בתשלום או בתמורה" כמובנה בפוליסת הביטוח. כשבאים לפרש תנאי בהתקשרות חוזית יש לתור תחילה אחר כוונתם של הצדדים, כפי שהיא עולה מנוסח החוזה. התנאי הפוטר מאחריות בגין תאונות שאירעו תוך כדי הסעה בשכר, הגיונו נעוץ בכך, כי הסעת נוסעים בשכר טומנת בחובה סיכונים נוספים על הסיכונים המקובלים של נסיעה רגילה ברכב. הדיבור "הסעה בשכר" מכוון למצבים בהם הרכב המבוטח משמש לעסק של הסעה. המבחן כרוך באופי הנסיעה. נסיעה שהיא למטרות רווח ובעלת צביון עסקי תהא בגדר "הסעה בשכר". לא די נכך שמשתלם כסף ע"י הנוסעים ברכב או ע"י צד שלישי, לבעל הרכב, לשם כיסוי הוצאותיו. תשלום כזה כשלעצמו אינו מצדיק פטור מאחריות חברת הביטוח.
ג. המקרה דנא אינו נופל בגרר "הסעה בשכר". נכון הוא שהמעבידה שילמה למנוח סכום מסויים עבור נסיעתו ברכב לעבודה והסעת עובדים אחרים לאותו מקום. הסדר זה היה בו משום יתרון למעבידה, אך אין בכך כדי לשוות אופי עיסקי לנסיעותיו של המנוח. אופי התשלומים שקיבל הינו של החזר ההוצאות הכרוכות בנסיעותיו האמורות ואין המדובר ברווחים. יודגש שהתוספת לשכר ששולמה למנוח היתה קבועה מבלי התחשבות במספר הנוסעים והיתה משתלמת אפילו במקרה ולא היו נוסעים נוספים כלל.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד ש. לוי למערערת, עו"ד ע. גבעון למשיבים. 11.8.93).

ע.א. 5567/91 - בנק אוף אמריקה נגד חיים וולנר

*דחיית ערעור מחמת הגשת סיכומים באיחור (הערעור נדחה).

ניתן צו בדבר סיכומים בכתב, המערער הגיש סיכומיו באיחור, והמשיב הגיש בקשה לדחיית הערעור. בדיון בפני הרשם הוחלט, בהסכמת הצדדים, להאריך את המועד "בתנאי שתוך 30 יום... ישלם המערער למשיב את כל ההוצאות שנפסקו בהליכים קודמים שהתקיימו בין הצדדים בערכאות אחרות". המערער לא עמד בהחלטה והמשיב חזר על בקשתו לדחות את הערעור. הרשם החליט על העברת תיק הערעור להרכב של ביהמ"ש על מנת לשקול עשיית שימוש בסמכותו לפי תקנות 448(ג) ו- 450(3) לתקנות סדר הדין האזרחי. לאחר מכן הודיע ב"כ המערער, כי המערער הנחה אותו לטעון, כי אינו מסכים לתשלום הוצאות למשיב, עד אשר יידון הערעור נשוא תיק זה. לפיכך שב המערער לבקשתו המקורית כי יוארך לו המועד והמשיב התנגד לבקשה. הערעור נדחה.
הנימוק אשר עמד בבסיס בקשתו המקורית של המערער להארכת המועד היה "העומס לפני פגרת בתי המשפט", בתוספת העובדה שהמשיב כבר הסכים פעם אחת להארכת המועד להגשת הסיכומים. אין בשני הטעמים הנ"ל דבר שיצדיק את האיחור בהגשת הסיכומים. המערער לא הגיש סיכומיו במועד, ואף לא עמד בתנאי ההסכמה שהושגה בפני הרשם. כל שנעשה לאחר מכן היה נסיון להשהות את ההליכים וזאת ללא כל הצדקה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ר. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. ביניש למערער, עו"ד נ. יריב למשיב. 4.8.93).

ע.א. 2697/92 - ששון שם טוב נגד מרים שם טוב ואח'

*מזונות

(הערעור נתקבל).

המשיבות, אשתו של המערער ובנותיו הקטינות, הגישו נגדו תביעה למזונות, וכן לתשלום של 500 דולר לחודש לצורך מימון מדורן, עקב החלטה לפירוק השיתוף בדירת בני הזוג לפי פס"ד קודם. ביהמ"ש ראה את הבקשה בעניין המדור כמצומצמת לשתי הבנות הקטינות כאשר חלקם מוגבל ל- %40 מ- 500 דולר. בהתחשב עם גילן של הקטינות, יכולתו של האב ואי יכולתה של האם להוסיף למזונות אחת הבנות מדין צדקה, קבע ביהמ"ש המחוזי את מזונותיהן של שתי הקטינות בסכום של 1,400 ש"ח לחודש ליום מתן פסה"ד בפברואר 1992. מאידך סבר ביהמ"ש שלאור הכנסת האשה ממעשי ידיה, והסכום שיתקבל בידיה ממכירת הדירה שיעמוד לרשותה לצורך מדור, פטור המערער מלזון אותה מעת שהחלה לעבוד, וחייב את הבעל רק לגבי תקופה של שנה לפני שהחלה לעבוד. הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי.
טענת הערעור המרכזית מופנית נגד חיוב המערער במזונות הקטינות בסכום הכולל הוצאות המדור, בו בזמן שהשיתוף ברכוש אמנם פורק, אך הקטינות עדיין מתגוררות בדירה. מאחר ונקבע בפריט זה סכום של 360 ש"ח (ארבעים אחוז מסכום הדולרים כאמור), יש להפחית סכום זה מן המזונות שנפסקו עד שהקטינות יזקקו למדור. בעניין מזונות האשה נטען שהיא לא פעלה למימוש זכויותיה לדמי אבטלה, ועיקרו של דבר נטען שהאשה לא היתה מובטלת בתקופה שבגינה חייב ביהמ"ש לשלם מזונות האשה, אלא יצאה מרצונה לחופשה. המשיבות מציעות לראות את הכללת המדור במזונות הקטינות כהכללה מגולמת שאינה זהה בהכרח לסכום של שכר הדירה הצפוי. אשר לכל אלה הרי ראשית, אין מחלוקת שהמשיבות ממשיכות להתגורר בדירה שטרם נמכרה. שנית, אין זה ברור מה החלקים של כיסוי הוצאות המדור בתוך המזונות המגולמים. שלישית, אם יתברר שהאשה נטלה חופשה מיוזמתה, השאלה היא אם היא זכאית למזונות במשך שנת חופשתה. רביעית, יש לקבוע סידורי הראייה של האב את בנותיו. לשם דיון בכל נקודות אלה הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי.