תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 11

ע.א. 5118/90 - אילנה בשה נגד מדינת ישראל ופול חברת הביטוח הישראלית בע"מ

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי חיפה - ת.א. 43/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו חלקית).

א. המערערת, ילידת 1970, נפגעה בתאונת דרכים באוגוסט 1984. המשיבים חייבים לפצותה בהתאם לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. התאונה הוכרה גם כתאונת עבודהע"י המוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד). לפיכך, קביעת נכותה הרפואית הצמיתה של המערערת, כפי שזו נקבעה ע"י הוועדות הרפואיות של המוסד, בשיעור של 79.8 אחוז במשוקלל, מחייבת גם לעניין תביעתה מהמשיבים, בהסתמך על הוראות סעיף 6ב' לחוק. לעניין השפעת הנכות על כושר תיפקודה של המערערת נזקק ביהמ"ש גם לחוות דעת נוספות של מומחים. ביהמ"ש קבע בסופו של דבר שהמערערת לא איבדה כליל את כושר השתכרותה, אם גם כושר זה נמוך ביותר, ומגיע לכדי 300 ש"ח לחודש ליום פסה"ד. באשר לכושר השתכרותה של המערערת לולא התאונה קבע ביהמ"ש שיש לצאת מהנחה, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה, שכושר השתכרותה לולא התאונה מגיע לסכום המהווה %90 מהשכר הממוצע שעמד ביום פסה"ד על 2,232 ש"ח. מסכום זה ניכה ביהמ"ש מס הכנסה בשיעור של %10 ומהסכום שנותר הפחית 300 ש"ח שהוא כושר ההשתכרות של המערערת במומה, והיתרה בסך 1701 ש"ח היוותה בסיס לקביעת הפסד כושר השתכרותה של המערערת בעתיד. ביהמ"ש גם קבע שהמערערת תזדקק לעזרת צד ג' בעתיד בשיעור של שש שעות עזרהשבועיות. מסתבר שסכום הגימלאות שקיבלה ועתידה המערערת לקבל מהמוסד לביטוח לאומיעולה על סכום הפיצויים המגיעים לה, ולפיכך נפסקו למערערת %25 מסכום נזקיה על יסוד הוראות סעיף 152(ג) לחוק הביטוח הלאומי. למערערת ולמשיבים טענות רבות כנגדסכומי הפיצויים שפסק ביהמ"ש בפרטי הנזק השונים והערעורים נתקבלו במספר פריטים.
ב. במקרים בהם אין לביהמ"ש נתונים לקביעת כושר השתכרותו של קטין, וכשאין נימוקים לסטייה מהכלל, ישמש השכר הממוצע במשק כמודד ראוי לקביעת כושר ההשתכרות.ברם, ביהמ"ש בחן את נסיבות המקרה והגיע למסקנה שיש להניח שהמערערת היתה משתכרת רק %90 מהשכר הממוצע במשק. התברר שהצלחתה של המערערת כתלמידה היתה למטה מהממוצע, ובהתחשב בכך ועל יסוד השוואה לעיסוקים של אחיה, ומתוך התחשבות בכלל הנסיבות, אין לומר שהחלטת ביהמ"ש מצדיקה התערבות.
ג. ביום פסה"ד היתה המערערת בגיל 20.5 שנים וביהמ"ש לא חישב לה כל הפסד השתכרות בעבר. טענת ב"כ המערערת היתה כי לולא התאונה היתה המערערת משרתת בצבא והיה מקום לחשב לה כהפסד את ההטבות מהן היתה נהנית אילו שירתה בצבא. מבחינה עקרונית יש ממש בטענה זו, אך בנסיבות העניין צדק ביהמ"ש בהחלטתו. כדי שתגיע המערערת לכושר השתכרות הקרוב לממוצע במשק היה עליה להכשיר עצמה למקצוע בו היתה בוחרת. מכיוון שהפסד כושר ההשתכרות חושב לה מיום פסה"ד, סמוך לאחר שהיתה משתחררת מצה"ל, לו היתה משרתת כחיילת, מנטרל הצורך בתקופת הכשרה את הפסדה של המערערת עקב אי שירותה בצה"ל בגין התאונה.
ד. ביהמ"ש חישב למערערת הפסד בגין הצורך בעזרת צד ג' רק עד שתגיע לגיל 68 שנים, ונימק זאת בכך "שמעבר לגיל זה היתה ממילא נזקקת לעזרה... עקב ירידת כוח בשל התהליך הרגיל של הזדקנות". הנמקה זו אינה יכולה לעמוד. השיקול שבגיל זיקנה צפוי שהמערערת היתה נזקקת לעזרה גם ללא נכותה הוא אמנם שיקול שיש להתחשב בו, אךבהתחשב בטיב נכותה של המערערת, אין ספק שלמשך התקופה מעת שתגיע לגיל 68 שנים ועד תום תוחלת חייה, תזדקק לעזרה רבה יותר מאשר לולא נכותה. לפיכך יש לפסוק לה פיצוי גבוה יותר בפריט זה ובדרך אומדן להעמיד את התוספת על 10,000 ש"ח.
ה. באשר לערעור הנגדי - ביהמ"ש קבע למערערת פיצוי בגין נזק ממון שנגרם לה עקב הפחתת סיכוייה להינשא בגין מומה. ברור שלעניין הנזק הלא ממוני אין לתת משקל להקטנת סיכויי המערערת להינשא, שכן הנזק הלא ממוני מחושב על פי הקריטריונים
שנקבעו בתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ואין בלתם. בעניינה של המערערת נקבע שהיא תקבל את הסכום המקסימלי בפריט נזק זה. אך על פי קביעת ביהמ"ש, אין בכך כדי לשלול את זכות המערערת לקבל פיצוי על נזק ממוני שנגרם לה עקב הפחתת סיכוייה להינשא. ומהו נזק זה - שאצל זוג נשוי "נטל ההוצאה לרכישת בית משותף ולהחזקתו מתחלק בין שני בני הזוג ולא נופל על אדם אחד", ולכן יש מקום לפסוק למערערת סכום גלובלי שיבטא את האובדן של השותף לרכישת הדירה ולחזקתה. בעניין זה יש לקבל את ערעור המשיבים. נישואין טומנים בחובם הטבות שבממון למי שהיה קודם רווק או רווקה, אך מאידך לעיתים לבן הזוג המתווסף יש צרכים ודרישות שעלותם גבוהה. הרי זה אחד מאותם מקרים בהם הנסיון לקבוע חזקה כלשהי מכח ידיעה כללית אינו אלא נסיון ספקולטיבי ובלתי מבוסס, וחיוב המשיבים בתשלום סכום של 30,000 ש"ח בפריט זה אינו יכול לעמוד.
ו. גם בעניין ניכוי מס הכנסה בשיעור של %10 בלבד אין לקבל את פסיקת ביהמ"ש המחוזי. על פי טבלאות הניכויים עליהן הסתמכו באי כח הצדדים הסכום הראוי לניכוי לגבי המערערת בהיותה רווקה מגיע ל- %13. ביהמ"ש המחוזי היה מודע לכך שהניכוי של %10 נמוך מהניכוי הראוי, אך נימק זאת בכך "שעלולים היו לחול שינויים במצבה המשפחתי של התובעת, שיש בהם כדי להשפיע מזמן לזמן על גובה המס". בכך נתפס ביהמ"ש לטעות. ההכנסה בה יש להתחשב לאחר ניכוי מס הכנסה אינה נקבעת לפי שיעור המס העשוי לחול על הכנסתו של התובע בהתחשב בשינויים עתידיים, אלא, כאמור בסעיף 4(א)(2) לחוק, יש לקחת בחשבון את הכנסתו לאחר ניכוי מס הכנסה החל על הפיצויים "בעת קביעתם". כך שיש לנכות עוד כ- 17,000 ש"ח מהסכום שנפסק למערערת. העולה מן האמור שכנגד תוספת של 10,000 ש"ח לגובה הנזק כאמור יש להפחית סכום כולל של כ- 50,000 ש"ח וסכום נזקיה של המערערת קטן בעקב כך בכ- 40,000 ש"ח. הואיל ולמערערת מגיעים %25 מסכום נזקיה יש להפחית מהסכום שנפסק כ- 10,000 ש"ח.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, גב' דורנר. החלטה - השופט אור. עו"ד יוסף מ. גולדשטיין למערערת, עו"ד מ. ורבה למשיבות. 4.8.93).

ע.פ. 5132/92 - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון נגד מדינת ישראל (מחוזי ת"א - ע.פ. 1346/90 - הערעור נדחה).

*העברת הקנס בעבירות בניה למדינה ולא לרשות המקומיתא. בבימ"ש השלום התנהל דיון נגד נאשמים בעבירות תכנון ובניה. בתום המשפט הוטלו על הנאשמים קנסות שונים (כ- 40,000 ש"ח לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה וכמליון ורבע ש"ח קנס לגביית רווחים מבניה בלתי חוקית לפי סעיף 219 לחוק הנ"ל).בשלב הערעור קבע ביהמ"ש המחוזי כי הקנסות יועברו לקופת המדינה ולא לקופתה של הוועדה המקומית. הערעור נדחה.
ב. סעיף 219 קובע כי ביהמ"ש רשאי להטיל קנס ואם לא הטיל קנס רשאית הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה לתבוע מהנשפט בדרך של תובענה אזרחית סכומים בשיעורים האמורים בחוק. סעיף 219(ה) קובע כי "כל סכום שנפסק לפי סעיף זה ישולם לקופת הוועדה המקומית". מאידך, לפי סעיף 223 לחוק "כל קנס... בקשר לעבירה שנעברה במרחב תכנון מקומי פלוני... ישולם לוועדה המקומית... אלא אם כן הורה ביהמ"ש אחרת...". המחלוקת סבה על השאלה מהי ההוראה שיש להעדיפה לצורך העניין שבפנינו: האמור בסעיף 219(ה) או ההוראה שבסעיף 223 המקנה לביהמ"ש את הסמכות לקבוע שהקנס או תשלום החובה האחר לא ישולם לוועדה המקומית אלא, למעשה, למדינה. באשר לכך יש לקבל את גישת המדינה.
ג. התכלית החקיקתית של סעיף 223, כפי שתוקן, היתה יצירת האפשרות להורות על תשלום הקנס שלא לוועדה המקומית, וזאת, למשל, כשנתגלה פסול בפעולה של הוועדה
המקומית בכל הנוגע לקיום דיני התכנון והבניה, או הפיקוח על הפעלתה הנאותה. סעיף 219(ה) התייחס הן לתביעה אזרחית והן להליך פלילי. פועלו של תיקון סעיף 223 היה שההליך הפלילי קיבל לבוש ייחודי, המאפשר להעביר את הקנס למדינה, וסעיף 219(ה) נותר בגדר הוראה החלה על הליך אזרחי בלבד.
ד. המדינה העלתה עניין מעמדה של רשות מקומית בהליכים בהם מתכוונים להורות על פי האמור בסיפא לסעיף 223. לאור מבנהו של סעיף זה, המורכב מכלל ומיוצא מן הכלל הדורש טעמים שיפורטו, ראוי בדרך כלל להעניק לוועדה המקומית מעמד לשם השמעת טיעוניה הנגדיים. פסה"ד ניתן מפי הנשיא שמגר והסכים לו השופט חשין.
ה. השופט ברק הבהיר כי יש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם אין לקבוע כי בתובענה אזרחית המוגשת ע"י הוועדה המקומית, מוסמך ביהמ"ש האזרחי - כעניין שבסמכות ולא רק כעניין שבעילה - לקבוע כי הסכומים המתקבלים מהנשפט לא יימסרו לוועדה המקומית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, חשין. עו"ד י. גרנות למערערת, עו"ד י. פרוכטמן למשיבה. 28.7.93).

בג"צ 3480/91 - אורי ברגמן נגד הוועדה לבניה ולמגורים... מחוז ת"א ואח'

*השתתפות נציגי רשויות "מעוניינות" בדיוני הוועדה לבניה למגורים בתכנית בניה(העתירה נתקבלה בחלקה ברוב דעות השופטים ברק ואור נגד דעתו של השופט בך).

א. הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (להלן: הוועדה המקומית) יזמה תכנית בניה למגורים במנשיה. הבניה מיועדת להיות על מקרקעין של המינהל. התכנית הופקדה כדין והוגשו מספר ניכר של התנגדויות. העותר הינו בין המתנגדים. הפקדת התכנית נעשתה על פי הוראות חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), שלפיו הסמכות בעניין התכנית נתונה לוועדה לבניה למגורים ולתעשיה (להלן: הוועדה). הרכבה של הוועדה נקבע בחוק. הוא כולל, בין היתר, את יו"ר הועדה המחוזית, נציגי מינהל מקרקעי ישראל, ראש הרשות המקומית, חבר מועצת הרשות המקומית, מהנדס הרשות המקומית ואח'. משהועמדה התכנית על סדר יומה של הוועדה פנה העותר ליו"ר הוועדה וביקש כי אותם חברי וועדה שנתמנו לוועדה בתוקף תפקידם בעירית ת"א או במינהל לא ישתתפו בדיונים ובהחלטות, משום שהם נוגעים בדבר, שכן יזמי התכנית היו העיריה והמינהל. בתשובה הופנה העותר להוראת סעיף 3 לחוק הוראת שעה ולהוראת סעיף 5(1) לחוק, שלפיהן הוראת סעיף 23 לחוק התכנון והבניה, הקובע כי "חבר וועדה מקומית במרחב תכנון פלוני לא יצביע במוסד תכנון אחר בכל עניין שבו דנה אותה וועדה או הנוגע לה", אינה חלה על פעולות הוועדה לבניה למגורים. עיקר טיעוניו של העותר מתבססים על הכלל בדבר ניגוד אינטרסים, ולדעתו אין משמעות להוראה שלפיה סעיף 23 לחוק התכנון והבנין לא יחול על דיוני הוועדה.
ב. עמדתה של ב"כ המשיבים הקשורים לרשות המקומית, הינה כי נציגי הרשות המקומית רשאים להשתתף ולפעול במסגרת הוועדה לבניה למגורים שכן הוראת סעיף 23 לחוק התכנון לא חלה על דיוניה של הוועדה. בעמדת ביניים נקט ב"כ המשיבים 1,2 (הוועדה המחוזית והמינהל), הטוען כי יש להבחין בין החלטת הוועדה בדבר הפקדת התכנית (שלב א') לבין החלטתה בהתנגדויות (שלב ב'). לדעתו אין מניעה לכך שנציגי הרשות המקומית והמינהל ישתתפו בדיוני הוועדה לעניין ההחלטה להפקיד את התכנית ולעומת זאת אותם נציגים אינם צריכים להשתתף בדיונים ובהצבעה בשלב ההכרעה בהתנגדויות עצמן.
ג. לאחר הגשת העתירה והתשובות לה חוקקה הכנסת את חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה) (להלן: חוק התכנון) אשר קובע, בין היתר, כי בסיפא של סעיף 5(1) לחוק הוראות שעה הקובע כי הוראות סעיף 23 לחוק התכנון לא יחולו יבוא "ואולם אם
היה חבר וועדה נציג של רשות... אשר יזמו תכנית פלונית... יהיה אותו חבר מנוע מלהצביע בקשר להתנגדויות שהוגשו לאותה תכנית". סעיף 6 לחוק התיקון קובע כי (הסעיף הנ"ל) לא יחול על "תכניות שהוחלט להפקידן לפי החוק העיקרי, כנוסחו לפני תחילתו של חוק זה". העתירה נתקבלה ברוב דעות באופן חלקי.
ד. השופטים ברק ואור, כל אחד מנימוקים אחרים, הגיעו לכלל מסקנה כי לנוכח סעיפי החוק שצויינו לעיל, והמדיניות בדבר איסור הצבעה כאשר קיים ניגוד אינטרסים, רשאים נציגי הרשות המקומית והמינהל להשתתף בדיונים הפתוחים של הוועדה, אך אסור להם להשתתף בדיונים הסגורים של הוועדה הדנים בהתנגדויות, וכן אסור להם להשתתף בהצבעות הוועדה. שונה היתה דעתו של השופט בך שלפיה מותר לחברי הוועדה האמורים להשתתף הן בדיוני הוועדה והן בהצבעות. יצויין כי למרות שהשופטים ברק ואור הגיעו לאותה מסקנה, הרי היו דעותיהם חלוקות באשר לשאלה של תחולת החוקים השונים על המקרה הנדון.

(בפני השופטים: ברק, בך, אור. עו"ד אורי ברגמן לעותרים, עו"ד פוגלמן לוועדה לבניה למגורים ולמינהל, עו"ד גב' שרי אורן למשיבים הקשורים לרשות המקומית. 25.7.93).

ע.א. 4390/90 - מנשה ב. אלישר נגד מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המכרז ואח'

*תשלום פיצויים בגין "פגיעה במקרקעין" עקב שינוי תכנית מתאר(מחוזי י-ם - ת.א. 1049/86 - הערעור נתקבל).

א. המערער רכש בשנת 1943 חלקת מקרקעין בשטח של דונם בתחום מרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון. באותה עת חלה על האיזור תכנית מיתאר מקומית מתקופת המנדט. ביום 9.7.70 פורסמה תכנית מיתאר (להלן: התכנית הראשונה) לפיה ייעודו של האיזור היה "איזור נופש ומלונאות וחלוקה חדשה". ביום 31.3.82 פורסמה תכנית מיתאר חדשה (להלן: התכנית החדשה) לפיה שונה ייעוד האיזור מ"נופש ומלונאות" ל"גן לאומי מוצע". טענתו של המערער היתה כי עקב אישור התכנית החדשה נפגעו המקרקעין שבבעלותו ועל כן הוא זכאי לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. מנגד טענו המשיבות כי המקרקעין לא נפגעו במובן סעיף 197, ומכל מקום, וודאי שהתכנית לא פגעה בהם פגיעה העוברת את תחום הסביר, כלשונו של סעיף 200 לחוק. לפיכך, כך הטענה, אין המערער זכאי לפיצוי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער אינו זכאי לפיצויים לפי סעיף 197 באשר התכנית לא פגעה במקרקעין באופן משמעותי, ומכל מקום לא פגעה בהם פגיעה העוברת את תחום הסביר כלשונו של סעיף 200 לחוק. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 197 קובע כי "נפגעו ע"י תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין... בעל המקרקעין... זכאי לפיצויים מהוועדה המקומית, כפוף לאמור בסעיף 200". לפי סעיף 200 אין חובה לשלם פיצויים בכל אחד מ- 11 סוגי המקרים המפורטים בסעיף, ואולם לפי סעיף זה הפטור מתשלום פיצויים, כאשר מדובר בכל אחד מ- 11 המקרים הנ"ל, מתגבש רק אם הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". עולה מן האמור בסעיף 200 כי הפטור מתשלום פיצויים קם אך ורק כאשר מתקיימים שלשה תנאים מצטברים: מדובר בפגיעה הנמנית על אחד מ- 11 סוגי המקרים המובאים בסעיף 200; הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר; אין זה מן הצדק לשלם פיצויים לנפגע.
ג. מי שטוען לפטור לפי סעיף 200 עליו להוכיח כי אינו חייב בתשלום פיצויים. על התובע להצביע מהי הפגיעה במקרקעין. לאחר מכן עובר הנטל לוועדה המקומית, להוכיח שהמדובר בסוג מקרים המכוסה ע"י סעיף 200. הבדיקה היא דו שלבית. תחילה בוחנים אם
הפגיעה נכנסת בגידרה של אחת מן הפסקאות של סעיף 200. אם התשובה לכך חיובית פונים ובוחנים את שאלת הסבירות והצדק. אין בוחנים את סבירות הפגיעה לפי המענה לשאלה אם הפגיעה היא בכלל אחד מן הסוגים המנויים בסעיף 200. סבירות הפגיעה נשלטת ע"י שיעור הפגיעה. כאשר בוחנים את סבירות הפגיעה, אין נפנים אל השלכותיה של התכנית ואל החסרונות והיתרונות שיש בה לאלה המושפעים ממנה באופן כללי. השאלה הנבחנת היא אם לגבי בעל המקרקעין המסויים, או בעל הזכות במקרקעין, המדובר בפגיעה שמידתה אינה חמורה מעל המידה אותה ניתן לספוג ללא פיצוי.
ד. במקרה שלפנינו לא הלך ביהמ"ש בעת בחינת התובענה לפי הסדר האמור ולא התייחס בראש ובראשונה לשאלה אם נגרמה פגיעה. כדי לקבוע אם נגרמה פגיעה ראוי היה לפנות אל ההשלכות שיש לתכנית על חופש הפעולה לגבי המקרקעין בכל הנוגע לשימושים האפשריים במקרקעין לפי התכנית החדשה בהשוואה לאפשרויות שהיו קיימות לפי התכנית הקיימת. אחרי הוכחת הפגיעה בא שלב הבדיקה של שיעור הפגיעה, כדי לעמוד על כך אם היא חורגת מתחום הסביר ואם אין בכך פגיעה בצדק. לפי חוות דעת שהוגשו לביהמ"ש מדובר על ירידה מהותית בערך המקרקעין, היינו פגיעה בשיעור של %30, ואין לומר כלל ועיקר כי ירידת ערך של %30 הוא בגדר הסביר, וכי צודק הוא שלא לפצות אדם על פגיעה כגון זו. לפיכך נתקבל הערעור והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי שיקבע מהו סכום הפיצויים שהמערער זכאי להם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ארנולד שפאר למערער, עוה"ד גלי בהרב- מיארה וישראל נשבן למשיבות. 15.8.93).

ע.א. 1545/92 - עלי גאבר סלימאן אל הוזייל ואח' נגד מדינת ישראל

*בקשה לביטול רישום שנעשה בהסדר מקרקעין בטענה שהרישום הושג במירמה(מחוזי באר שבע - ת.ק. 1/90 - הערעור נתקבל).

א. בעקבות הליכי הסדר מקרקעין שנעשו על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין (להלן: פקודת ההסדר) נרשמו, בדצמבר 1985, 126 דונם מקרקעין (להלן: הקרקע) ע"ש המדינה. הרישום נעשה על פי סעיף 22 לפקודת ההסדר, לאחר שלא הוגשו לגבי הקרקע כל תביעות. בכתב התביעה שהגישו המערערים הם טענו כי הם מחזיקים בקרקע ומעבדים אותה באופן רצוף מאז 1956 עת ירשו אותה מאביהם, וכי "רישום המקרקעין לשם הנתבעת (המשיבה) הושג במירמה ו/או תוך הסתרת עובדות מהותיות מפקיד הרישום ו/או תוך פגיעות חמורות ומהותיות בזכויות התובעים במהלך ההסדר". כמו כן נמנו פגמים שונים בהליכי ההסדר ובכלל אלה שלא ניתנה הודעה מוקדמת על תחילת ההסדר, לא מונתה וועדת הסדר כנדרש וכיוצא באלה פגמים. המשיבה התגוננה בטענות שונות. בשלב מאוחר יותר הוסיפו המערערים עילת תביעה על פי סעיף 59 לפקודת ההסדר, וטענתם בהקשר זה היא, כי הם זכאים לתקן את לוח הזכויות. הם ביקשו כי ביהמ"ש יאריך להם את המועד להגשת בקשה לתיקון לוח הזכויות. המשיבה מצידה ביקשה כי תביעת המערערים והבקשה להארכת מועד יידחו על הסף. ביהמ"ש קבע כי אכן טענת המרמה הינה מעורפלת, רב בה הסתום על הנגלה ומכל מקום איננה מפורטת כראוי וכדרוש, ודחה את התביעה מחמת היעדר עילה. אשר לבקשה להארכת מועד, הסומכת על סעיף 59 לפקודת ההסדר, זו נקבעה לדיון בהמשך. ההחלטה לדחות את התביעה על הסף היא עילתו של הערעור והערעור נתקבל.
ב. המערערים נקטו בעניין זה שני מסלולי תביעה מוכרים, שאינם מוציאים זה את זה, היינו בקשה לפי סעיף 59 לפקודת ההסדר לתיקון לוח הזכויות ותובענה הנסמכת על סעיף 93 לפקודת ההסדר. טענת המרמה הועלתה מדעיקרא, בכתב התביעה המקורי. היא לא נסמכה אך ורק על עצם אי ידיעתם של המערערים על הליכי ההסדר, וניתן בכתב התביעה פירוט בדבר פעולות והליכים שונים אשר היו צריכים להתקיים ולא נעשו, לפי טענת המערערים. מן הפרוטוקול עולה כי קיימת, לפחות לכאורה, מחלוקת עובדתית של ממש
בכל הנוגע לפעולות שנעשו או שלא נעשו בתקופת ההסדר. במצב דברים זה החלטת הערכאה הראשונה לדחות את התביעה על הסף מהווה צעד נמהר. הנטל המונח על שכם המערערים לבסס תביעה על פי סעיף 93 הוא אכן כבד, אך יש לאפשר להם לנסות ולעמוד בו, ולא לחסום את דרכם ולדחות את התביעה על הסף. לפיכך הוחלט להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי לשם המשך הדיון בתביעה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד נתן לם למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 19.7.93).

ע.א. 825/91 - דורית כהן נגד ד"ר צציליה צור

*תביעת פיצויים בטענה של רשלנות בטיפול רפואי(מחוזי י-ם - ת.א. 668/88 - הערעור נדחה).

א. המערערת, שהיתה בעת האירועים הנדונים כבת 37, היתה בטיפולה השיגרתי של המשיבה מאז 1980. בינואר 1987 נמצא בבדיקה כי היא בהריון. בעקבות תלונה על דימום נשלחה המערערת לבדיקת אולטרה סאונד ונקבעה אבחנה של הפלה נדחית. 27.1.87 ביצעה המשיבה במערערת גרידה במרפאתה. בעקבות תלונות נוספות של המערערת על כאבים ודימום היא הוזמנה לפעולת שאיבה עם הרדמה ליום 15.2.87. ביום 14.2.87 פנתה המערערת לבית החולים הדסה והוחלט על אישפוזה ואחר כך על גרידה נוספת בהרדמה מלאה. בעקבות הטיפולים נתקבלה חוות דעת של מומחה כי המערערת סובלת עתה מעקרות מכנית עקב הביצוע הבלתי מושלם של הגרידה הראשונה וסיכוייה להרות באופן טבעי קרובים לאפס. בגין כך הגישה המערערת תובענה נגד המשיבה המבוססת על רשלנות בטיפול. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה וקבע כי אין לגלות רשלנות בפעולתה של המשיבה. הערעור נדחה.
ב. טענתה הראשונה של המערערת בדבר קיום רשלנות היא כי הגרידה בוצעה במרפאה במקום בבית חולים. טענה זו בדין נדחתה, לאחר שביהמ"ש המחוזי שוכנע כי עצם ביצוע הגרידה בקליניקה לא היווה פעולה רשלנית. מן הבחינה הפורמלית לא היתה מניעה חוקית לביצוע הגרידה במרפאה, כי מדובר על טיפול שבוצע לפני תחילתן של תקנות בריאות העם (רישום מרפאות). העדים המומחים סברו כי עדיף לבצע את הגרידה בבית החולים, אך יחד עם זאת צויין שביצוע ההפלה במרפאה היתה בעת ההיא בגדר נוהג מקובל. אכן, לא יכול להיות ספק בכך שביצוע התערבות טיפולית להפסקת הריון או לגרידה אחרי הפלה נדחית, מוטב תמיד שתיעשה בבית חולים ולא במרפאה. אולם השאלה בנסיבות שלפנינו היא אם היה מעשה או מחדל שנבע מביצוע הגרידה במרפאה דווקא, ואין בחומר כדי לבסס מסקנה כזו.
ג. אשר לטענתה השניה של המערערת בדבר טיפול רשלני בשלב שלפני הגרידה הראשונה - חומר הראיות אינו תומך בטענתה של המערערת. המסקנה היא כי אין ללמוד מהנתונים שהובאו כי ניתן להצביע על קשר סיבתי מוכח בין הטיפול שניתן ע"י המשיבה לבין עקרותה הנוכחית של המערערת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד חייא גרינבוים למערערת, עו"ד יעקב עוזיאל למשיבה. 1.8.93).

בש"פ 4341/93 - בנימין פוריאן נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע מאסר(בקשה לעיכוב ביצוע מאסר - הבקשה נתקבלה).

א. המבקש הורשע בבימ"ש השלום באשקלון בעבירות מע"מ ונדון לשנה מאסר בפועל. כן הופעל מאסר על תנאי של 9 חודשים כששני המאסרים חופפים. ערעורו של המבקש לביהמ"ש המחוזי בבאר שבע התקבל בחלקו ותקופת המאסר שהושתה על המבקש הועמדה על 9 חודשים. פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ניתן ביום 13.1.93 ומאז זוכה המבקש בהארכות מועד לתחילת
ביצוע עונש המאסר. ביום 3.5.93 החליט השופט לרון להאריך את עיכוב ביצוע המאסר עד ליום 2.8.93, בהוסיפו כי לא יינתנו כל דחיות נוספות. המבקש לא החל בריצוי המאסר ביום 2.8.93 ושלשה ימים לאחר מכן הגיש בקשה להמשיך ולעכב את ביצוע עונש המאסר. זו הפעם טען המבקש כי הגיש בקשת חנינה לנשיא המדינה ובקשתו היתה כי לא יחל בעונש המאסר עד שהנשיא יחליט בבקשת החנינה. על גבי הבקשה לעיכוב כתובים דברים אלה "5.8.93 - תגובת ב"כ המשיבה - אין מצידנו התנגדות לדחיית ביצוע גזר הדין לחודשיים נוספים". על הסכמה זו חתום "עמיאל רפי מ"מ מ.א. מע"מ אשדוד". השופט גרוניס, ששמע את הבקשה, החליט לדחות את בקשת העיכוב והבקשה לביהמ"ש העליון לדחיית ביצוע גזר הדין נתקבלה.
ב. ספק אם יש סמכות לביהמ"ש העליון לדון בבקשה הנדונה, אך מתוך שב"כ המדינה לא העלתה טענת חוסר סמכות נדונה הבקשה לגופה. צדק השופט גרוניס בקבעו כי הגשת בקשת חנינה לנשיא המדינה, אין בה כדי לדחות את ביצוע גזר הדין אלא בנסיבות מיוחדות, ולכך יש להוסיף שהדחייה לא תהיה אלא "בנסיבות יוצאות דופן במיוחד". בעניינו של העותר לא נתקיימו נסיבות כה יוצאות דופן המצדיקות את עיכוב הביצוע. צדק השופט בשני נימוקיו לדחיית הבקשה: האחד - כי הבקשה הוגשה לאחר שהמבקש חייב היה להחל בריצוי עונשו, דבר המדבר נגד המבקש; והשני - כי נאמר למבקש מפורשות עוד ביום 3.5.93 כי לא תינתנה לו ארכות נוספות. החלטת השופט גרוניס נכונה היא, ולא היה מקום להתערב בה לולא גורם אחד בלבד שהשופט לא הזכיר כלל - והוא הסכמתו של איש מע"מ לדחיית הביצוע לחודשיים נוספים.
ג. אכן, אין להבין את פישרה של אותה הסכמה מכל נקודת מבט אפשרית. ראשית לכל אין ידוע מיהו אותו עמיאל רפי שחתם על ההסכמה, לא ידוע מהו "מ"מ מ.א. מע"מ אשדוד" ואין יודעים מה סמכות קנה אותו מ"מ מ.א. מע"מ אשדוד להסכים בשם המדינה לעיכוב ביצוע גזר דין מאסר. לא ידעו זאת אף לא ב"כ העותר ולא ב"כ המדינה שהופיעו בבקשה דנא. דומה כי לאחר הטלתו של גזר דין מאסר על נאשם, רק היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטי המדינה רשאים להסכים לדחיית ביצועו, כמובן בלי שהדבר יחייב את ביהמ"ש. אם נתגלתה בענייננו לאקונה בנושא זה של עיכוב ביצוע גזר דין מאסר, כי אז ראוי שהחסר יתמלא והמעוות יתוקן. אולם, לאחר שנעשה מה שנעשה, קשה להתעלם ממה שנעשה. מעיקרו של דיון חל שיבוש בהליכים, אך שיבוש זה יצר ציפיות ותקוות, ולא יהיה זה מן הראוי להתעלם מדברים שהיו כמו לא היו. ב"כ המדינה מוסיפה ואומרת כי אפשר שהחלטת הנשיא תינתן בתוך כחודש ימים. כיוון שכך הוחלט לעכב את ביצוע גזר הדין עד ליום 13.10.93. ביום 14 באוקטובר יתייצב המבקש לריצוי ענשו אלא אם כן יקבל עד אז על דעת חנינה.

(בפני: השופט חשין. עו"ד מ. מויאל לעורר, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 15.8.93).

ע.פ. 3921/93 - עוזי אלקיים נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. המערער הועמד לדין בגין חציית צומת מרומזר באור אדום. הוא לא התייצב למשפט והורשע שלא בנוכחותו. משביקש את ביטול ההרשעה נדחתה בקשתו כאשר בימ"ש השלום קבע "הבקשה נדחית. אין בהסבר הנאשם... הטענה שהדו"ח נערך במסגרת צילום קטע לטלויזיה למרות שהוא נסע כחוק, בלתי הגיוני". המערער ערער לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש החליט לבטל את ההרשעה ולהחזיר את הדיון לבימ"ש השלום לשמיעה מחדש. כאן ביקש המערער מהשופט שיפסול את עצמו והטענה היא כי בתארו את טענת המערער כ"בלתי הגיונית",
הביע השופט דעתו על טענת הגנה של המערער, ואין הוא יכול לדון בעניין ללא משוא פנים. ביהמ"ש דחה את הטענה והערעור על כך נדחה.
ב. בעבר דן ביהמ"ש העליון בבקשת פסילה שנימוקיה היו כי בהחלטה במשפט זוטא (בקשר לקבלת הודאה) היו כמה קטעים, בהם ביהמ"ש התבטא בצורה שיש בה משום קביעת עמדה שלילית מוחלטת לגבי אופיו ואישיותו של המערער, דבר שכמוהו כחריצת דינו. על כך אמר ביהמ"ש העליון כי ברור שמשהועלתה על הפרק שאלת קבילות ההודעות כשאלה השנוייה במחלוקת בין הצדדים, ועניין זה הצריך שביהמ"ש יחליט אם יש ממש בנימוקי הפסול האמורים או באלו מהם, ממילא היו השופטים מצווים לנקוט עמדה ברורה לגבי מהימנותן של שתי כיתות העדים שהושמעו בפניו במשפט הזוטא. נאמר עוד באותו פס"ד כי גם אם אין להוציא מכלל אפשרות שהרושם השלילי שקיבלו השופטים מאותו מערער במשפט הזוטא עלול לתת אותותיו בשופטים ולהשפיע עליהם בבואם לשקול את מכלול הראיות בסוף המשפט, לא די בכך כדי להצדיק את פסילתם מלהמשיך ולדון בו עד תום. אחד הטעמים היה כי האפשרות היוותה סיכון אשר על הסניגוריה היה לחזותו מראש ולהביאו בחשבון שיקוליה כאשר בחרה להעלות את המערער אל דוכן העדים במשפט הזוטא ולחשוף אותו לחקירת שתי וערב. ההתייחסות האמורה חלה גם על טענת המערער שבפנינו.
ג. אם כל התייחסות לנאשם בהחלטת ביניים תפסול שופט, יצטרך ביהמ"ש להתחלף כל אימת והוא נותן החלטת ביניים שיש בה משום דחיית עמדת המערער. מובן שלא ניתן לקיים הליך משפטי בדרך כזאת. יתירה מזאת, התייחסותו של ביהמ"ש בעטייה נתבקשה הפסילה איננה מופנית לנתונים שהם מחוץ למערכת הראיות במשפט, אלא לדברים המובאים בפניו במסגרת ההליך ואשר בהם עליו להכריע. אך טבעי שביהמ"ש צובר התרשמות ומגבש עמדה במהלך הדיון. בדרך כלל אינו מבטא אותה לפני ההכרעה, אך יש והוא משמיע דעתו הלכאורית (למשל בהליך אזרחי, בעת העלאת הצעת פשרה), או חייב להביע דעתו (למשל בהחלטה במשפט זוטא), ובכך יש אך התייחסות טבעית לנושא הנתון להכרעתו.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יואל שמלה למערער, עו"ד גב' נורית אלשטיין למשיבה. 1.8.93).

ע.א. 921/91 - אמנון אזערי נגד עזבון רחל לווינברג ואח'

שכלולו של חוזה מכר. תום לב בדיון לקראת עריכת חוזה(מחוזי נצרת - ת.א. 568/88 - הערעור נדחה).

א. המשיבים, 13 במספר, הם בעליו של נכס מקרקעין בטבריה. בסוף שנת 1986 החלו הצדדים, באמצעות עורכי דין, לנהל מו"מ למכירת הנכס למערער ולשותפו (להלן: הקונים). המו"מ התנהל למעלה מ- 10 חודשים ובמהלכו נוסחו מספר טיוטות להסכם מכר. ביום 20.1.87 כתב ב"כ המוכרים, עו"ד קרני, לב"כ הקונים, עו"ד שיינמן, לאמור "אחרי שטרחתי ואספתי את כל בני המשפחה מכל קצווי הארץ... קיבלתי מהם הוראות והרשאות לבצעה בתנאים מסויימים...". ביום 16.3.87 כתב עו"ד קרני לעו"ד שיינמן "רצ"ב... טיוטת הסכם שעברה את ההערות של בני המשפחה...". כך נמשך המו"מ וביום 19.7.87 העביר ב"כ המוכרים לב"כ הקונים נוסח אחרון של ההסכם בו נאמר "רצ"ב 5 עותקי הסכם... אנא החתם את מרשיך... ודאג שיהיה בידך התשלום הראשון... העבר אלי את עותקי ההסכם כדי שאוכל להתחיל את הדרך הארוכה של החתמת 13 המוכרים. אני מקווה שאצליח לעשות זאת". שלשה ימים לאחר מכן העביר ב"כ הקונים את העתקי ההסכם חתומים בידי הקונים וצירף שיקים כנדרש עפ"י החוזה. ביום 23.8.87 כתב עו"ד קרני לעו"ד שיינמן כי החתמת המוכרים מתעכבת בגלל עומס עבודתו, והבהיר כי הוא יוצא לחו"ל למשך מספר שבועות ואינו רוצה להחזיק בשיקים ולפיכך הם הוחזרו לב"כ הקונים. עו"ד קרני הוסיף "לכשאשוב ארצה אשתדל להשלים את החתימות, ואם אצליח בכך
אעביר את ההסכם החתוך אליך...". ביום 24.10.87 נפטרה, גב' לוינברג, אחת מן המוכרים. ביום 23.12.87, כחמישה חודשים מסיום המו"מ בפועל וכחודשיים מיום פטירת גב' לוינברג, הודיע עו"ד קרני על הסתלקותם של המוכרים מן העיסקה. עד אותה עת חתמו על החוזה 10 מבין 13 המוכרים.
ב. הקונים הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי וביקשו לקבוע כי נכרת הסכם תקף בינם לבין המוכרים. לחילופין טענו כי הסתלקות המוכרים מן העיסקה נעשתה ללא סיבה עניינית, ולפיכך נגועה התנהגותם בחוסר תום לב במו"מ, ויש לאכוף עליהם את ההסכם ולחילופין לחייבם בפיצויים. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת הקונים ופסק כי המו"מ בין הצדדים לא השתכלל לכדי חוזה מחייב, וכן קבע כי פרישת המוכרים מן העיסקה לא לקתה בחוסר תום לב. הערעור נדחה.
ג. טענת המערערים הינה כי בהחזרת העותקים החתומים על ידם ומסירת התשלום הראשון לב"כ המוכרים, הסתיים שלב המו"מ ונכרת חוזה מחייב בין הצדדים. חתימת המוכרים לא היתה אלא שלב טכני פורמלי והמוכרים אינם יכולים להיבנות מכך שהחתימות לא הושלמו, שכן הן לא היו חיוניות על מנת להעיד על גמירות דעת הצדדים. ברם, כאשר הצדדים גומרים בדעתם כי רק חתימתם היא זו שתחייב אותם, פשיטא כי החתימה הופכת למעין תנאי מתלה להתקשרות, ובלעדיה לא התקיים יסוד גמירות הדעת וההסכם לא השתכלל. בענייננו קובע סעיף 19 להסכם כי "כל עוד לא חתמו כל הצדדים על הסכם זה לא תחייבנה הוראותיו והוא יכנס לתקפו אך ורק עם חתימת אחרון הצדדים לו". נוכח קביעה מפורשת זו אין מנוס מן המסקנה כי היה זה שלב הכרחי לשכלול החוזה.
ד. אשר לשאלה אם נהגו המוכרים שלא בתום לב במו"מ - כל צד למו"מ רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה. השאלה אם פרישה ממו"מ מוצדקת, תלוייה בשלב המו"מ, בסיבת הפרישה וכן בנהגים המקובלים באותה עיסקה. בענייננו, נתקיים המו"מ בין עורכי הדין של הצדדים כאשר ב"כ הצדדים היה נציגם של כל 13 המוכרים. הוא הודיע לב"כ הקונים כי קיבל הוראות והרשאות לבצע את העיסקה בתנאים מסויימים. המוכרים שלא חתמו על ההסכם לא נתנו הסבר או טעם ענייני לפרישתם מן המו"מ שהגיע לשלב שהיה חסר אך מעט מכריתת החוזה. אך אין לומר בהכרח כי הסכמתו של עו"ד קרני לנוסח ההסכם הביעה אף את הסכמתם של המוכרים לנוסח זה ולהסכמתם לחתום עליו. ראיה לדבר כי עו"ד קרני הדגיש במכתבו שהוא מקווה שתצלח דרכו הארוכה להחתים את ה- 13 המוכרים. בהודעה זו היה משום התראה לקונים כי כל אחד מן המוכרים משאיר בידו את הבחירה אם לחתום על ההסכם, על אף השלב המתקדם אליו הגיע המו"מ. יתירה מזו, בעובדה עצמה שמדובר בהחתמת 13 מוכרים, היתה טמונה האפשרות כי תקוותו של עו"ד קרני להחתים את כל המוכרים עלולה שלא להתגשם מסיבה כלשהי. העולה מכך כי אין לראות את המוכרים שלא חתמו על ההסכם כמי שהוליכו שולל את הקונים ולפיכך אין לומר שנהגו שלא בתום לב כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מנחם אנבר למערער, עו"ד רני גורלי למשיבים. 4.8.93).

ע.א. 533/89 - פקיד שומה למפעלים גדולים נגד אורי זילברשטיין ואח'

*חיוב במס הכנסה בגין "הכנסה רעיונית" הנובעת מהלוואה ללא ריבית(מחוזי ת"א - עמ"ה 111/87 - הערעור נתקבל).

א. המשיבים הם בעליה של חברה פלונית (להלן: החברה). ביום 3.12.81 רכשה החברה מאיסכור בע"מ גלילי ברזל תמורת כ- 10 מליון ש"י (כ- 600,000 דולר). הוסכם כי סכום זה ישולם בשלשה תשלומים ביוני וביולי 1982, כאשר יימסרו לאיסכור שיקים דחויים בערבות הבעלים. המשיבים נתנו לפקודת החברה שיקים מחשבונותיהם האישיים, ביום
22.12.81 הסבה החברה את השיקים לאיסכור, וביום 27.12.81 משכו המשיבים מהחברה במזומן את הסכום שלגביו ניתנו השיקים. כתוצאה מכך עמד חשבון החברה ביתרת חובה בסכום של כ- 500,000 דולר, והיא ניכתה מהכנסותיה את ההוצאה שנגרמה לה בשל משיכת היתר. המשיבים מצידם השקיעו את הכסף עד למועד פרעון השיקים במניות בנקאיות שנשאו באותה תקופה תשואה פטורה ממס, שעלתה על עליית מדד המחירים לצרכן. טרנסאקציה זו נרשמה בספרי החשבונות של החברה כהלוואת בעלים לחברה, שמרביתה הוחזרה להם כעבור שבוע, מבלי שצויין כי השיקים שמסרו המשיבים לחברה היו דחויים בעוד שתמורתם שולמה להם במזומן. הדבר התגלה שנים אחדות לאחר המעשה בביקורת שערך מפקח מס.
ב. פקיד השומה ראה במשיכת הכסף הלוואה ללא ריבית שהחברה נתנה למשיבים למשך 6 עד 7 חודשים, והוא חייב אותם בתשלום מס הכנסה על סמך סעיף 3(ט)(1) לפקודת מס הכנסה, הקובע כי הכנסה רעיונית הצומחת מקבלת הלוואה ללא ריבית היא הריבית שהלווה היה מחוייב בה. כנגד החיוב ערערו המשיבים לביהמ"ש המחוזי. פקיד השומה נימק את החיוב במס הכנסה, בין היתר, בכך שההלוואה ניתנה למשיבים בשל היותם שכירים בחברה וחל עליה הוראת סעיף 3(ט)(1)(א) לפקודה ולחילופין כי טובת ההנאה חייבת במס מכח ההוראה הכללית שבסעיפים 2(4) או 2(10) לפקודה. המשיבים טענו כי הוראות סעיפים 3(ט)(1)(א) ו-(ב) לא חלות על עניינם, שכן ההלוואה ניתנה להם מכח היותם בעלי השליטה בחברה, ואילו ההוראה הכללית בסעיף 2 לפקודה אינה חלה על הכנסה רעיונית. ביהמ"ש המחוזי מצא כי המשיבים עשו "תרגיל" והפיקו רווחים הנובעים מקבלת הלוואה ללא הצמדה וללא ריבית, אך סבר כי הדין אינו מאפשר למסות רווחים אלה. הערעור נתקבל.
ג. המחלוקת המשפטית מתמקדת למעשה בטענה כי המשיבים חייבים במס על פי סעיפים 2(4) או 2(10) לפקודה, וזאת מכח העיקרון הכללי של מיסוי טובות הנאה. בעניין זה מתעוררות שתי שאלות: האם הכנסה רעיונית חייבת במס מכח סעיף 2 לפקודה; והאם יש להסיק מהוראות סעיף 3(ט)(1) הסדר השולל חיוב במס של הכנסה רעיונית הצומחת מהלוואה ללא ריבית, שאינה נכנסת לגדר ההוראה הנ"ל. התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית והתשובה לשאלה השניה היא שלילית. בסעיף 2 לפקודה ההכנסות משוייכות לתשעה מקורות, שהמאפיין אותם הוא היותם מקורות עיסקיים. על כן, אין ממסים טובת הנאה המתקבלת במישור הפרטי מחברים או מקרובים ואף מהמדינה. המקור העשירי הוא מקור עוללות הכולל מקורות שאינם כלולים בפיסקאות (1) עד (9), אך גם סעיף זה חל רק כאשר מדובר ממקור עיסקי. הפקודה אינה מגבילה את החיוב במס להכנסה בכסף דווקא, וכל עשרת המקורות של סעיף 2 כוללים בחובם גם הכנסה רעיונית. הכנסה רעיונית הצומחת מהלוואה ללא ריבית חייבת במס על פי ההוראות הכלליות בפקודה, ואילו סעיף 3(ט)(1) לפקודה אינו מתייחס לחובת המיסוי אלא לכימות ההכנסה. סעיף 3 האמור קובע כיצד שמים את ההכנסה בהלוואה שניתנה ללא ריבית.
ד. הטענה כי מחקיקתו של סעיף 3(ט)(1) מתבקשת שלילת תחולתו של סעיף 2 על הלוואה ללא ריבית, מושתתת על ההשקפה כי חזקה על המחוקק כי הוא לא השחית את מילותיו לריק, ולא הוסיף לפקודה הוראה מיותרת. ככלל, עמדה זו אין לקבלה, ובמיוחד אין היא הולמת את דיני המיסים. אלה דינים סבוכים, העשויים בישראל טלאי על גבי טלאי. לעיתים נועדה ההוראה הנוספת לסתום פרצות, ויש שכל מטרתה היא להבהיר הסדר קיים.
ה. למשיבים צמח רווח רעיוני ורווח זה חייב במס. המשיבים חייבים בתשלום מס על פי סעיף 2(4) לפקודה, הקובע "ריבית" כמקור מס. ואולם, דרך חישוב ההכנסה הרעיונית שנקבעה בסעיף 3 לא חלה על עניינם. במקרה דנן הוכח כי הרווח שהופק
הגיע, למזער, לשיעור האינפלציה. בפועל, ההכנסה הרעיונית שעליה הוטל המס היתה נמוכה משיעור עליית המדד. לפיכך יחול המס כפי שקבע פקיד השומה.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עוה"ד ר. כץ, ד. פוטשבוצקי ות. לרנר למשיבים. 8.7.93).

על"ע 663/90 ואח' - פלוני נגד הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד בת"א

*סמכותו של בי"ד משמעתי של הלשכה להטיל הוצאות משפט על הלשכה לטובת הנאשם(הערעור נדחה ברוב רעות השופטים ש. לוין וחשין. בפס"ד מפי השופט לוין. נגד דעתו החולקת של השופט ברק).

א. בשלשה ערעורים משיג המערער, שהוא עו"ד, על שלשה פסקי דין שניתנו בביה"ד המשמעתי של לשכת עוה"ד ושקבעו שאין לביה"ד סמכות לחייב את לשכת עוה"ד בתשלום הוצאות בהליכים משמעתיים שבהם זוכה המערער מהאישומים שהוגשו נגדו. בסעיף 69(א) לחוק לשכת עוה"ד (להלן: החוק) הוסמך ביה"ד, בין השאר, "לחייב נאשם שהורשע בתשלום הוצאות המשפט... ללשכה ולמתלונן... לחייב מתלונן בתשלום הוצאות המשפט... בסכום שיקבע ביה"ד, אם הנאשם זוכה וביה"ד מצא שהתלונה הוגשה בקלות ראש או לשם קינטור או ללא יסוד...". לפי נוסחו המילולי של סעיף 69 לחוק אין הוא חל על חיוב הלשכה בתשלום הוצאות, והשאלה היא אם מוסמך ביה"ד המשמעתי לחייב את לשכת עוה"ד בתשלום הוצאות. ביה"ד המשמעתי השיב על כך בשלילה וביהמ"ש העליון אישר את פסקי דינו ברוב דעות השופטים ש. לוין וחשין, בפס"ד מפי השופט לוין, נגד דעתו החולקת של השופט ברק.
ב. השופט ש. לוין (דעת הרוב): כשאין הסדר בדין נראה כי טריבונלים אזרחיים או מינהליים מוסמכים לפסוק הוצאות. שאלה אחרת היא מה הדין כשנושא ההוצאות הוסדר בדבר החקיקה הנוגע בדבר, אולם ההסדר אינו מלא משום שעניינו חיובם בהוצאות רק של חלק מבעלי הדין או מהצדדים להליך השיפוטי. זה המקרה שלפנינו שבו הוסדר עניין ההוצאות שניתן להטיל על נאשם ומתלונן, אך לא נאמר בו דבר לעניין הסמכות לחייב בתשלומן את הלשכה - האם מדובר לעניין זה בהסדר שלילי או שמא מדובר בחסר הניתן להשלמה. לשאלה זו יש פנים לכאן ולכאן. ברם, אין צורך להכריע כאן בשאלה זו.
ג. הגישה הרואה בסמכות הטבועה מקור לסמכותו של טריבונל לפסוק הוצאות, אינה יפה אלא להליכים אזרחיים או מינהליים, ואין להחילה על הליכים פליליים או הליכים אחרים הדומים להם והנושאים גוון פלילי, שלעניינם יש צורך בהסמכה של המחוקק הראשי לפסיקת הוצאות. זו היתה גישתו של ביהמ"ש העליון וזו גם גישתו של המחוקק הישראלי שהסדיר את נושא ההוצאות בחוק העונשין, כשההסדר מתייחס הן לחיובו של הנאשם בתשלום הוצאות, הן לחיובה של המדינה בהוצאות והן לחיובו של המתלונן בתשלומן. הטכניקה של המחוקק הישראלי היא לעגן הסדרים דיוניים ראשוניים בתחום הפלילי בדבר חקיקה ראשי, להבדיל מעניינים אזרחיים שבהם יכול והסדרים דיוניים ראשוניים יוסדרו בתקנות. לעניין הסמכות לפסוק הוצאות, דין ההליכים בביה"ד המשמעתי של לשכת עוה"ד כדין הליכים פליליים. לפיכך יש לדחות את הערעורים. השופט לוין הבהיר כי התוצאה שאליה הגיע אינה משביעת רצון ורצוי שהמחוקק יתן דעתו לתיקון החוק ע"י הסמכתו של ביה"ד המשמעתי לפסוק הוצאות נגד הלשכה.
ד. השופט ברק (דעת מיעוט): הלכה פסוקה היא כי גוף כעין שיפוטי רשאי להטיל הוצאות על הצדדים המתדיינים לפניו. סמכות זו נתונה גם לביה"ד המשמעתי של לשכת עוה"ד. אין דבר בחוק לשכת עוה"ד השולל סמכות זו. אם על פי הדין העיקרי נתונה לרשות שיפוטית או כעין שיפוטית סמכות להטיל הוצאות על צד, אין בעובדה שהסמכות הנתונה לאותה ערכאה היא פלילית, כדי לשנות, ובלבד שאין להסיק משתיקת החוק הסדר
שלילי. שתיקתו של חוק הלשכה באשר לסמכות ביה"ד המשמעתי להטיל הוצאות על הלשכה לטובת נאשם, אינה בגדר "הסדר שלילי" ואין היא גם בגדר חסר.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, חשין. עו"ד סעדיה למערער, עו"ד ע. וויצמן למשיב. 11.7.93).

בג"צ 2171/93 - רונן מנוסביץ נגד שר הבטחון

*שחרור מצה"ל לפני תום תקופת השירות(העתירה נדחתה).

א. עניינה של עתירה זו בהחלטת שלטונות צה"ל לשחרר את העותר משירותו הסדיר לפני תום שלש שנות שירות החובה. ב"כ העותר העלה השגות לגבי סבירותה של ההוראה הגורפת שלפיה ישוחררו כל מגוייסי מקא"מ (המרכז לקידום אוכלוסיות מיוחדות) שבו גוייסו לצבא נערים שאחרת לא היו מתגייסים כלל. לטענת ב"כ העותר יש בשחרורם המוקדם משום אפלייה פסולה. עוד טען כי שחרורם המוקדם יפגע בסיכוייהם להשתלב במעגל העבודה במשק וכיוצא באלה טענות. מנגד הודיעה הפרקליטות כי בשנים האחרונות נוצרו עודפי כח אדם בצה"ל, דבר הפוגע ביעילותו ומעודד אבטלה סמוייה ואין מנוס מהקטנת כמות החיילים בשירות סדיר. לשם הקטנת כח האדם העודף נקט צה"ל בצעדים שונים ובכללם קיצור השירות הסדיר במספר קבוצות אוכלוסיה שבין החיילים. זאת על יסוד ההוראה שבסעיף 36(1) לחוק שירות הבטחון המסמיכה את שר הבטחון להפחית את תקופת שירותו של מי שמשרת שירות סדיר "מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים". העתירה נדחתה.
ב. לכל חייל שהוחלט על שחרורו המוקדם ניתנה הזדמנות להשיג על ההחלטה ועניינו נבדק באופן פרטני. בכלל זה נשקלה האפשרות להעביר את החייל ליחידה אחרת, נבדקו נתוניו האישיים, והיכולת לאייש את התפקידים בחיילים אחרים. רשויות הצבא לא החליטו החלטה גורפת על שחרורם המוקדם של כל חיילי מקא"מ, וממילא אין יסוד לטענה בדבר אפלייתם לרעה, המבוססת על נתון עובדתי מוטעה. המדיניות לצמצם את מספר החיילים מבוססת על שיקולים ענייניים וסמכותו של המשיב להפחית את תקופת השירות מעוגנת בחוק כאמור.
ג. אשר למקרה הקונקרטי - ההחלטה הסופית בעניינו של העותר נתקבלה תוך התייחסות פרטנית לנתוניו ולשירותו. העותר הועמד שש פעמים לדיון משמעתי והורשע. במהלך שירותו הצבאי עבר העותר יחידות שונות דבר שמעיד על תיפקוד לקוי בשירות. בכל הנסיבות הרי השיקולים לשחרר את העותר היו כולם ענייניים וסבירים.

(בפני השופטים: גולדברג, מצא, גב' דורנר. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. רסלר לעותר, עו"ד בלס למשיב. 15.8.93).

ע.פ. 2580/93 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש כאשר מדובר בנער בן 17 שהורשע בהריגה בתאונת דרכים(ביהמ"ש המחוזי לנוער ת"א - ת.פ. 504/92 4 ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ד. לוין ומלץ נגד דעתו החולקת של השופט אור).

א. המערער וחברו, שניהם נהגים צעירים (בני 17 בעת האירוע) שזכו לא מכבר לקבל רשיון נהיגה, עשו כביש מרכזי עירוני, ברח' בן גוריון בראשל"צ למסלול תחרותי. שני הנהגים התחרו מי יזניק את רכבו במהירות רבה יותר. השניים הזניקו את רכבם ובאותה עת חצה הילד, קרבן התאונה, מעבר חציה בדרכו לגן משחקים בקרבת מקום. המערער שנסע במהירות של 101 קמ"ש, לא הצליח לעצור את רכבו בהגיעו לצומת, פגע בילד וגרם למותו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בהריגה עקב נהיגת רכב מנועי בפזיזות ואי איכפתיות העולות כדי רשלנות פושעת, וגזר לו שנתיים מאסר בפועל, פסילה לתקופה של 18 שנה ועמידה במבחן במשך 3 שנים מיום השחרור. הערעור על עונש
המאסר בפועל נדחה ברוב דעות השופטים ד. לוין ומצא, בפס"ד מפי השופט לוין, נגד דעתו החולקת של השופט אור.
ב. השופט ד. לוין (דעת הרוב): מדובר בדרך המשמשת את הרבים, כאשר במרחק לא רב מנקודת הזינוק מעבר חציה מסומן היטב. כל בר דעת היה צופה כי משתמשים אחרים בדרך עשויים להשתמש בזכותם לחצות כביש במעבר חציה בבטחה, וכי בצומת אפשרית מעורבות של כלי רכב אחרים. השניים התעלמו מכך וזינקו לדרכם. טוען הסניגור כי ביהמ"ש המחוזי לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות המיוחדות של המערער, ולא התחשב בהשלכות הקשות שיכולות לנבוע ממאסר ממושך על נער כזה. ברם, ניכר בו בשופט המחוזי ששקל את הפרשה על השלכותיה השונות בכובד ראש, ברגש ובאחריות רבה. אין לומר שהשופט התעלם מהמשבר הקשר והמכאיב שעובר על המערער. על ביהמ"ש לתת את הדעת למכלול הנתונים, גם למצבו האישי של הנאשם, אך גם, ובמידה לא פחותה ולפעמים אף במידה יתירה, לצורך להרתיע מפני מעשים כאלה עבריינים בכח ולקבוע נורמות ענישה שתהיינה ידועות לכל, למען ישמעון אחרים וייראו. ככל שמעשה העבירה שכיח יותר, וככל שהפך ל"מכת מדינה", וככל שהשלכותיו על החברה קשות יותר, כן יועדף ההיבט השני שבענישה, דהיינו ההרתעה על דרך ענישה מחמירה. ולהיפך, ככל שהעבירה נדירה והמעשה יוצא דופן בנסיבותיו, תהיה הנטיה לייחס משקל רב יותר להיבט האישי. מול הנסיבות המקלות הרבות שבענייננו, ניצבת כאן תופעה מסוכנת ובלתי נסבלת, שהפכה שכיחה מאוד בקרב נהגים צעירים - זלזול מחפיר בחיי אדם, נהיגה מופקרת בכלי רכב, התעמרות בחיים ואי התחשבות בזולת. המציאות העגומה מלמדת שרבים וטובים ניספו בתאונות דרכים בשל התנהגות כזו מצד נהגים. במקרה חמור כגון דא יש לפסול את רשיון הנהיגה לאורך זמן, אך יש גם להשתמש בעונש מאסר ממש שעוצמתו המרתיעה רבה, וזאת גם על נאשמים שהם קטינים.
ג. השופט אור (דעת מיעוט): אכן, העונשים שיש להשית על עברייני תנועה, מן הראוי שיהיה בהם ביטוי לתוצאות הקשות של נהיגה עבריינית. מבלי להקל ראש באשר לחומרת העבירה על תוצאותיה, ומבלי לחלוק על כך שהיה מקום להחמיר בעונש, הרי תקופת המאסר שנגזרה על המערער ארוכה מן הראוי, בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, ובהתחשב, באיזון הנכון, בין חומרת העבירה והצורך להרתיע בפני עבירות דומות מחד גיסא, לעומת הנסיבות האחרות, כולל ההשלכה שתהיה למאסר לתקופה של שנתיים על המערער ועתידו, מאידך גיסא. ביהמ"ש המחוזי סבר שאין לעובדה שהמערער היה קטין בעת ביצוע העבירה משקל לעניין העונש שראוי להשית עליו ולכך אין להסכים. כמו כן עשוייה להיות השלכה על גיוסו של המערער לצה"ל אם המאסר יהיה ארוך וממושך. ביהמ"ש המחוזי סבר כי אין סיבה שהמערער לא יגוייס עם תום ריצוי מאסרו. ברם, מאינפורמציה שנתקבלה עולה כי אם המאסר יהיה ארוך אפשר שהמערער לא יגוייס ודבר כזה ישפיע על המערער במשך כל ימי חייו. בהתחשב בשני נתונים אלה יש להסתפק בשנה אחת מאסר בפועל. עונש זה, בצירוף העונש של שלילת רשיון נהיגה למשך 18 שנים, עונש חמור כשלעצמו, מהווה עונש ההולם את נסיבות המקרה.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, אור. עו"ד ע. לויתן למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 22.7.93).

ע.פ. 1100/93 (דנ"פ 4279/93) - יוסף סובאח נגד מדינת ישראל

*דנ"פ 4279/93) - הרשעה בהריגה עקב נסיעה מעבר לפס לבן שגרמה לתאונת דרכים קטלנית
(מחוזי חיפה - ת.פ. 175/89 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים גולדברג ומצא נגד דעתה החולקת של השופטת דורנר).

א. על פי ממצאיו של ביהמ"ש המחוזי נהג המערער ברכב מסחרי בכביש שפרעם אחיהוד שהוא דו מסלולי. כ- 50 מטר מאחוריו נסעה מכונית פרטית נהוגה בידי העד ניזאר אבו
סראיה כשלידו יושב העד נמארה יוסף. במהלך נסיעתו חצה המערער קו הפרדה רצוף שהיה משמאלו ועבר עם ארבעת גלגלי המכונית למסלול השמאלי. באופן זה חסם את מסלול נסיעתה של מכונית פרטית מסוג פורד שהגיעה מולו, בה נהג נפתלי כהן. כדי למנוע התנגשות עם מכוניתו של המערער, נאלץ כהן לסטות לשולי הכביש הימניים וכשביקש לשוב לכביש איבד את שליטתו על הרכב, סטה שמאלה לעבר מכוניתו של ניזאר, וכתוצאה מהתנגשות שני כלי הרכב נהרגו שלש מנוסעות מכוניתו של כהן, נוסעת נוספת נפצעה, כהן עצמו נפצע אנושות ואיבד את זכרונו ושני העדים ניזאר ויוסף נחבלו אף הם בתאונה. המערער עצר את רכבו לאחר כמה עשרות מטרים על השוליים הימניים, אך עזב את המקום אחרי שראה כי ארעה תאונה. הממצאים האמורים שקבע ביהמ"ש בדבר נסיבות התאונה היו מבוססים על דברים שמסרו ניזאר ויוסף באמרותיהם במשטרה. בעדויותיהם בביהמ"ש לא חזרו על גירסתם במשטרה וביהמ"ש העדיף את האמור באמרות, מכח הוראת סעיף 10א' לפקודת הראיות. ביהמ"ש הרשיע את המערער בהריגה, בהפקרה אחרי פגיעה, בנהיגה שלא בימין הכביש, חציית קו הפרדה רצוף וסטייה מנתיב נסיעה וגזר לו שנתיים וחצי מאסר בפועל ו- 3 שנים וחצי מאסר על תנאי. כן פסל את המערער מלהחזיק רשיון נהיגה לתקופה של 12 שנה. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה ברוב דעות השופטים גולדברג ומצא, נגד דעתה החולקת של השופטת דורנר.
ב. השופט גולדברג (דעת הרוב): דבריהם של ניזאר ויוסף במשטרה היו חד משמעיים בכל הנוגע לתאונה, וביהמ"ש לא מצא כל מניע מדוע ייטפלו שניים אלה אשמת שווא במערער. במסקנתו של ביהמ"ש המחוזי בדבר העובדות האמורות אין להתערב. את הדיון בערעור על ההרשעה יש למקד על כן בשאלה אם בדין הורשע המערער בהריגה, או שמא היה מקום להרשיעו בגרימת מוות בהתרשלות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. באשר לכך התייחס השופט גולדברג ליסודות עבירות ההריגה, וגרימת מוות ברשלנות, והפזיזות והיסוד הנפשי הנדרש לכל אלה. מסקנתו היתה כי נהיגתו של המערער שחצה קו הפרדה רצוף בכביש והסיע את מכוניתו כשכולה מעבר לקו, יש בה כדי לאשר את ההרשעה. חזקה על נהג שמכוניתו נוסעת במלוא רוחבה מעבר לקו הפרדה רצוף, כי נתכוון ורצה לנסוע שם, אלא אם כן נתן הסבר השולל חזקה זו. קו הפרדה כזה לא נצבע על הכביש אלא כדי להרתיע מפני הסכנה הטמונה בנסיעה בעברו האחר של הקו, במסלול המיועד לתנועה שכנגד. נהיגה אשר כזאת, החוסמת את הדרך לרכב העלול לבוא ממול, יש לראותה, בהיעדר ראיות אחרות, כרשלנות רבתי. המערער לא נתן הסבר להתנהגותו, שהרי טען כי כלל לא חצה את קו ההפרדה, ואין על ביהמ"ש להעלות השערות השוללות את מודעותו ורצונו לנהוג כפי שנהג. גם אם נהג כהן ברשלנות בכניסתו לעקומה שבכביש, לא היה בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשהו של המערער והתוצאה הקטלנית. לפס"ד זה הצטרף השופט מצא בפס"ד משלו.
ג. השופטת דורנר (דעת מיעוט): השאלה המתעוררת היא אם המחשבה הפלילית הדרושה בעבירה של הריגה הוכחה בוודאות הדרושה במשפט הפלילי, ונראה כי בעניין זה נותר ספק סביר. השופטת דורנר מגיעה למסקנה כי נותר ספק אם המערער עבר את קו ההפרדה ביודעין או שמא הסטייה היתה לא מכוונת, בין משום נהיגה במהירות גבוהה מדי לתנאי הדרך ובין משום אובדן שליטה מכל סיבה אחרת. אפשרות כזו מלמדת על מצב נפשי של רשלנות, שהוא מצב נפשי שאינו מתיישב עם פזיזות.
(בקשה לדיון נוסף נדחתה ע"י הנשיא שמגר בדנ"פ 4279/93).