תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 13

דנ"פ 3489/93 - יאיר אור נגד מדינת ישראל

*בקשה לדיון נוסף על רקע מהימנות עדים(בקשה לדיון נוסף - הבקשה נדחתה).

א. ב"כ העותר טוען כי ביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש העליון אחריו, בשלב הערעור, יישם בצורה בלתי נכונה את הכללים החלים בהרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות. בין היתר הואטוען נגד קבלת דברי עד מסויים שסיפר על הודאה של העותר, וכן כי לא נהנה מן הספקהסביר העומד לנאשם בהליך פלילי וכיוצא באלה טענות. הבקשה לדיון נוסף נדחתה.
ב. מן הראוי לשוב ולהבהיר את ההבדל בין דיון נוסף לבין ערעור כפשוטו. בערעור בוחנת ערכאת הערעור את הממצאים העובדתיים ואת המסקנות שהוסקו מהם, כדי לעמוד עלכך אם אלה מעוגנים בחומר הראיות שהיה בפני הערכאה הראשונה, אם לא נפלו משגים משפטיים שיש בהם כדי להשליך על קביעת הממצאים ועל יישום ההלכה המשפטית המתאימה לממצאים האמורים. ביהמ"ש שלערעור רואה עצמו כמונחה על פי כללים, הקובעים גבולותהתערבותה של ערכאת הערעור בקביעות הערכאה הראשונה בעניין מהימנות עדים. אין פירושו של דבר שערכאת הערעור אינה מתערבת כלל בממצאי מהימנות, בהתרשמותו של ביהמ"ש מדבריו של עד זה או אחר. אולם, התערבות כאמור מוגבלת למקרים בהם מתברר שביהמ"ש התעלם מנתונים בעלי משקל או שגה בהתייחסותו לראיה זו או אחרת או טעמים כיוצא בהם. לא כן הדיון הנוסף, המוגבל לבחינתן של הלכות שגובשו בפסה"ד אשר לגביו מתבקש הדיון הנוסף. במקרה דנא לא נפסקו כל הלכות חדשות, בין כאלה הסותרותקודמות ובין אחרות, וממילא אין גם לגלות הלכה שראוייה לדיון נוסף בשל חשיבותה, קשיותה או חידושה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד א. בית הלוי לעותר, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 1.8.93).

ע.א. 756/88 - הממונה על מס רכוש ירושלים נגד שיכון עובדים בע"מ

*מועד תחילת החיוב במס רכוש כשנחתם "חוזה פיתוח" עם המינהל(מחוזי י-ם - ע.ש. 30/87 - הערעור נתקבל).

א. ביום 7.10.84 אישר מינהל מקרקעי ישראל עריכת עיסקה עם המשיבה, לפיתוח מקרקעין מסויימים באיזור שכונת רמות בירושלים לשם בניית יחידות דיור. עם מילוי תנאי חוזה הפיתוח אמור היה להחתם חוזה חכירה בין המינהל לבין המשיבה ל- 49 שנים.ביום 5.3.85 נערך בין המינהל לבין המשיבה חוזה פיתוח ונקבע ערכם של המקרקעין "ליום אישור העיסקה". להלן התחייבה המשיבה התחייבויות שונות וכל אלה תוך מועד קצוב "מיום אישור העיסקה". נקבע כי "תחילת תקופת החכירה, החזקה... ייחשב 'יום אישור העיסקה'". המחלוקת שהגיעה לביהמ"ש העליון הינה אם מועד תחילת החיוב במס הרכוש החל על המשיבה הוא יום אישור העיסקה או יום עריכת חוזה הפיתוח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יום תחילת החיוב הוא יום עריכת חוזה הפיתוח והערעור נתקבל.
ב. בהגדרת "בעל" בסעיף (1)(ג) לחוק מס רכוש נאמר כי "אם המדינה... היא הבעל... והקרקע מוחזקת ע"י אחר על פי חוזה או רשיון - יראו את המחזיק כבעל הקרקע". משמע שבכל מקרה שבו ניתנו לפלוני, מאת המדינה, זכויות חזקה בנכס, מוטל על אותו אחד החיוב לתשלום מס הרכוש, בין אם בפועל תפס חזקה בנכס ובין אם לאו. השאלה אם ניתנו זכויות בנכסים לפלוני תלוייה בנסיבות. בענייננו, ערכם של המקרקעין נקבע "ליום אישור העיסקה", תקופת חוזה הפיתוח נמנית מיום אישור העיסקה, וההתחייבות לשלם במועדם את כל המיסים חלה מיום אישור העיסקה. בנסיבות אלה, קריאת החוזה בכללותו מלמדת בדיעבד, ובהיעדר ראייה לסתור, שהזכות ליהנות מהמקרקעין קמה למשיבה בעת אישור העיסקה ומאז חלה עליה חובת תשלום מס רכוש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עו"ד יוסף אהרנסון למשיבה. 15.8.93)

ע.פ. 2235+2289/92+1497+1655 - מדינת ישראל נגד אלי צוברי ואח'

*ואח' - הרשעה בעבירות של האזנות סתר ומידת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 570/90 - ערעורים של ששת המשיבים נגד הרשעתם בעבירות של האזנת סתר ושל חלק מן המשיבים על חומרת העונש וערעור נגדי של המדינה על קולת העונש - הערעורים על ההרשעה נדחו פרט לשני מקרים של החלפת הרשעה מסעיף אחד לסעיף אחר וערעור של המדינה נגד קולת העונש של שלשה מן המשיבים נתקבל).
א. באוגוסט 1990 גילה העיתונאי מרדכי גילת כי מתקיימת האזנה לטלפון שלו. בחיפוש התגלה ליד ביתו קטנוע ובו שני מקלטים, שני רשמי קול ומצבר גדול. מאוחר יותר הופיע המשיב החמישי כרמיאל מזעקי (להלן: כרמיאל), ניגש אל הקטנוע, הוציא ממנו קלטת והחליף אותה בקלטת אחרת. הוא נעצר וסיפר לחוקרים שבמשך שבועיים ביצע החלפת קלטות לפי הוראות אחיו, המשיב הרביעי, (להלן: חוגי) ואת הקלטות המלאות העביר לאחיו או למשיב השני (יהודה צוברי). באותו ערב שהו המשיבים הראשון (אלי צוברי), השני (יהודה צוברי) והשלישי (יעקב אשל) אצל המשיב הששי (אילן חמרה), אשר ערך עבורם "שיקלוט" של קלטת מסויימת. פעולת "השיקלוט" כללה העלאת תוכן הקלטת על מחשב. על פי עדותו של חמרה ארך השיקלוט כל אותו לילה. בבוקר קיבל הוראה (אחריה לא מילא) להשמיד את ההקלטה לאחר שמסר לשלשת המשיבים הראשונים תדפיס של תמליל ההקלטה. יעקב אשל הוא בעל משרד חקירות, ועל פי עדותו של חמרה הוא זה שהביא את אלי ויהודה צוברי אליו. בהמשך זרק אלי צוברי את מרבית הקלטות והותיר בידו רק את הקלטת עליה נמצא לקט של השיחות ששוקלטו ותומללו ע"י חמרה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי זריקת הקלטות היתה בגדר השמדת ראייה. המשיבים הראשון, השני והשלישי לא העידו במשפט.
ב. כל המשיבים הורשעו בביהמ"ש המחוזי בעבירה של האזנת סתר לפי סעיף 2(א) לחוק האזנת סתר. אלי צוברי הורשע גם בעבירה של השמדת ראייה בגין זריקת הקלטות וכן הורשעו אלי צוברי, יעקב אשל והאחים מזעקי בעבירה של הצבת והתקנת מכשירים למטרת האזנת סתר, עבירה לפי סעיף 2(ג) לחוק. אלי צוברי ואשל הורשעו גם כמשדלים והאחיםמזעקי כמבצעים. על אלי צוברי נגזרו שלשה חודשים מאסר בפועל ושלשה חודשים מאסר על תנאי, על יהודה צוברי נגזרו חודשיים וחצי מאסר בפועל וחודשיים וחצי מאסר על תנאי, על אשל נגזרו חודשיים מאסר בפועל וחודשיים מאסר על תנאי וקנס של 3,000 ש"ח, על חוגי מזעקי נגזרו שלשה חודשים מאסר על תנאי וקנס של 5,000 ש"ח, על כרמיאל מזעקי נגזרו חודש מאסר על תנאי וקנס של 2,000 ש"ח ואילו על חמרה נגזרו חודשיים מאסר על תנאי וקנס של 3,000 ש"ח. ביהמ"ש הורה כי כל עונשי המאסר בפועל ירוצו בעבודת שירות. אלי ויהודה צוברי ויעקב אשל ערערו על ההרשעה ועל חומרת העונש, חמרה ערער על ההרשעה ואילו המדינה ערערה על קולת העונש לכל המשיבים. ביהמ"ש העליון דחה את הערעורים על ההרשעה, אם כי בשני המקרים המיר את סעיפי ההרשעה, ומנגד קיבל את ערעור המדינה על קולת עונשיהם של אלי צוברי, יהודה צובריויעקב אשל.
ג. הנשיא שמגר ניתח בהרחבה את הסעיפים השונים של החוק האוסרים האזנת סתר, והגיע למסקנה כי בדין הורשעו כל המשיבים בעבירות שיוחסו להם, פרט לשני מקרים שבהם יש להחליף את סעיפי ההרשעה. נקבע כי: "האזנת סתר" היא כאשר מדובר ב"האזנה לשיחת הזולת באמצעות מכשיר"; ה"שיחה" שהחוק דן בה היא שיחה בדיבור בין אנשים, פנים אל פנים או שיחה בדרך תקשורת אחרת; כדי שאדם יחשב כנוטל חלק בשיחה, אינו חייב להיות משתתף פעיל בשיחה, ודי אם הוא בגדר מאזין לדבריו של אחר; האזנה לשיחת אחרים שאינה מסתייעת במכשיר אלא בדרך השמיעה הטבעית אינה נכנסת לגדר הנושאים שהחוק דן בהם; האזנה מקלטת שהוקלטה בהאזנת סתר כאשר ההקשבה אינה בזמן ההקלטה אינה בגדר עבירה של האזנת סתר אם כי היא אסורה על פי החוק האוסר כל
שימוש בתוכנה של קלטת שנוצרה ע"י האזנת סתר, בין זו שנעשתה כדין ובין זו שנעשתהשלא כדין; הקלטת שיחה בלי שמאזינים לה בו זמנית גם היא מהווה עבירה על חוק האזנת סתר; פרט למקרים מיוחדים אחד המרכיבים של האזנת סתר עניינו היעדר הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה ודי בהסכמתו של אחד מבעלי השיחה להאזנה כדי למנוע הגדרתושל המעשה כהאזנה אסורה.
ד. לפי סעיף 26 לחוק העונשין לא רק מי שעשה את המעשים או המחדלים עובר את העבירה אלא גם מי שמורה לעמיתו להאזין האזנת סתר, לרבות מי שמורה לאחר להקליט הקלטה שהיא בגדר האזנת סתר, או מי שמשדל אותו לעשות כן, או מייעץ לו לעשות כן, או קושר עימו קשר לעשות כן. שידולו של אחר לבצע עבירה הופכת אותו ואת המשודל לעוברי העבירה שנעברת, גם אם המשודל מפעיל אחר, מטעמו, כסוכנו, כשליחו או כשכירו. איסור השימוש בידיעה או בתוכנה של שיחה בעקבות האזנת סתר, או גילוייה לאחר, חל על מי שנמסר לו פרי האזנת הסתר, כגון קלטת, אף אם לא היתה לו יד בעבירה של האזנת הסתר. משמע, מי שמשתמש בקלטת שהוקלטה בהאזנת סתר מבלי שיש לו סמכות כדין לכך, ע"י כך שהוא משמיע תוכנה לעצמו או באוזני אחר, או בדרך אחרת, וכן מי שמאזין ביודעין לקלטת שהובאה אליו ע"י אחר, יתחייב בביצוע עבירה גם אם לא היה שותף לייזום האזנת הסתר. כל שימוש חוזר בידיעה או בתוכנה הוא בגדר עבירהנפרדת.
ה. נטען כי התביעה לא הוכיחה שמישהו מבעלי השיחה התנגד להאזנה אך טענה זו מופרכת ומיתממת. לאור פניית מרדכי גילת למשטרה ודברי אשתו בעדותה לא היה יסוד כלשהו לספק, שלא היתה הסכמה מצידם לשיחה, וכי גם בעלי השיח שלהם לא הסכימו שאחריאזין לשיחה. המשיבים יכלו לנסות ולסתור את המסקנה העולה ממערכת הנסיבות, אך הםבחרו בשתיקה. גם לא היה צורך להוכיח ולהגיש את הקלטות כראיה לתוכנן כדי שביהמ"שילמד שהיתה האזנה או כי ההקלטה נערכה ללא הסכמת המשוחחים. תוכן הקלטות אינו רלבנטי למשפט לאור אופי הראיות הנסיבתיות.
ו. שלשת המשיבים הראשונים לא מסרו עדות במשפט, וניתן היה לראות בהימנעות ממתן עדות חיזוק משמעותי לראיות התביעה, כאמור בסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי. בהקשר לשתיקת המשיבים האמורים לא הוסבר ולו ברמז על מה סומכת טענה שהעלו כי מתןעדות היתה גוררת אחריה הפללה של קרובי משפחה. מכל מקום, גם הרצון להימנע מהפללהעצמית אינה שוללת הסקת מסקנות לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי הנובעות מאי מתן עדות כלשהי. על אחת כמה וכמה אין ברצון להימנע מהפללת אחרים כדי למנוע הפעלת שיקול הדעת השיפוטי לפי סעיף 162 האמור. עלתה גם הטענה שהמשיב קיבל על עצמו בחרם ובקונם שלא לגלות עבור מי ביצע את החקירה. אין יסוד לטענה משפטית המבקשת לנטרל את הדברים הנאמרים בסעיף 162 ולהעלות מעין טענת חסיון חדשה. הכלל המובא בסעיף 162 אינו נסוג מפני חרמות ובפני נדרים.
ז. אשר להרשעה בעבירה של השמדת ראייה שיוחסה לאלי צוברי - הוראת החוק בעניין השמדת ראייה קובעת כי היודע כי ספר, תעודה או דבר פלוני, דרושים או עשויים להיות דרושים לראייה בהליך שיפוטי והוא משמידם או עושה אותם בלתי ניתנים לקריאה, לפיענוח, או זיהוי, עובר את העבירה. מדברי המשיב עולה כי לאחר שנודעה הפרשה הוא השמיד את הקלטות והעלים אותן. המונח "משמיד" כולל כל פעולה העושה את השימוש בראייה בלתי אפשרית. גם זריקת חפץ למקום שבו לא ניתן יהיה עוד לחזור ולגלותו היא בגדר השמדה.
ח. המשיב חמרה טען שלא היה מודע למהות פעולתו כאשר עסק בשיקלוט. לדבריו, השיקלוט הוא בגדר עיסוקו ולכן לא ראה עצמו כמי שמבצע עבירה לפי חוק האזנת סתר, גם כשנתבקש להסיר רעשים מהקלטות ולהעלות תוכנן או קטעים נבחרים מהן למחשב.
ביהמ"ש המחוזי הרשיע את חמרה בהאזנה ובהקלטה לפי סעיף 2(א) לחוק האזנת סתר, אך הרשעה זו אינה יכולה לעמוד, שכן מי שמחזיק בשלב מאוחר יותר משעת השיחה, בהקלטה שנערכה בשעת השיחה, אינו עובר עבירה על סעיף 2(א) הנ"ל. ברם, ניתן להרשיע את חמרה בעבירה על סעיף 2(ב) לחוק, שהרי הוא טיפל ביודעין וללא סמכות כדין בידיעה או בתוכנה של שיחה שהושגו ע"י האזנת סתר. ייתכן וחמרה לא היה מודע באופן מלא למהותו של העניין כאשר הזמינו אצלו את עבודת הלילה, אולם כאשר הקלטת הובאה בפניו והוא החל להסיר רעשים ולהעלות תוכנה על הצג התחוור לו במה הוא עוסק.
ט. אשר למידת העונש - נפרשה תמונה של קשר מסועף להאזין לשיחותיהם של אחרים, בצורה המהווה פריצה פלילית זדונית לרשותו של אחר כדי להתחקות אחר מעשיו. המעשיםאחריהם התחקו הם חקירות פליליות של רשויות השלטון המוסמכות. התופעה שנתגלתה מצביעה על עבריינות מאורגנת ומתוחכמת שצריך להיות בה כדי להדאיג. מעשים כאמור מחייבים נקיטת צעדים עונשיים משמעותיים כדי לנסות ולשרשה בעודנה באיבה. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור על קולת העונש ולהעמיד את ענשו של אלי צוברי על 8 חודשים מאסר בפועל ו- 8 חודשים על תנאי, ועונשיהם של יהודה צוברי ושל יעקב אשל 4 חודשיםמאסר בפועל ו- 4 חודשים על תנאי. ריצוי המאסר יהיה בפועל ולא בעבודת שירות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' נאוה בן אור למערערת, עו"ד גב' עדנה קפלן- הגלר לאלי צוברי, עו"ד דניאל מרוז ליהודה צוברי ויעקב אשל, עו"ד צבי לידסקי לחוגי מזעקי, עו"ד שלמה פרומרמן לכרמיאל מזעקי ועו"ד אני עמירם לאילן חמרה. 23.8.93).

בג"צ 5304/92 - פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים... נגד שר המשפטים ואח'

*מאסר חייבים ע"י ההוצל"פ(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותרת הינה עמותה הפועלת "לשמירת זכויותיהם של חבריה (פושטי רגל וחייבים) בפרט וציבור החייבים בכלל". סמכותו של ראש ההוצל"פ להורות על מאסר חייב בשל אי תשלום חוב קבועה בסעיף 70 לחוק ההוצל"פ האומר "נתברר לראש ההוצל"פ כי החייב לא שילם את החוב הפסוק... וכי אין דרך אחרת לאלץ את החייב לבצע את פסה"ד, רשאי הואלתת צו מאסר נגדו...". תקנה 114 קובעת כי "ראש ההוצל"פ רשאי לתת צו מאסר לפי סעיף 70(א) לחוק. אם עד ליום מתן הצו לא הראה החייב כי קיימת דרך אחרת לביצוע פסה"ד". משהוגשה בקשה לביצוע פס"ד על המוציא לפועל להמציא לחייב אזהרה וצו חיובבתשלומים. משחלפה התקופה הקבועה באזהרה, והחייב לא עשה כל מעשה שיהיה בו כדי להוביל למסקנה שאין ביכולתו לפרוע את החוב, כגון הגשת בקשה לחקירת יכולת, רשאי הזוכה לבקש כי ינקטו נגד החייב הליכים, ובכלל אלה תוצא נגד החייב פקודת מאסר. ראש ההוצל"פ נענה לבקשה כעניין שבשיגרה ומוציא את פקודת המאסר מכלי שהחייב מתבקש להופיע ולטעון בפניו, בלי להפעיל כל שיקול דעת ובלי לדעת פרטי העניין ובמה מדובר. כך נעצרים אנשים ונמצאים במצב קשה בבתי הסוהר ובמקרים רבים עוצרים אותם בערבי שבתות וחגים. נטען גם כי העובדה שלפי תקנה 114 ניתן להוציא פקודות מאסר מבלי שהחייב יופיע בפני ראש ההוצל"פ, מביאה לכך שיוצאות פקודות מאסר שגויות ונעצרים אנשים שכלל לא היה מקום לעצרם. העתירה נתקבלה ובג"צ קבע כי התקנה 114 סותרת את סעיף 70 ויש לבטלה. עם זאת צויין כי הדברים הנאמרים בעניין מאסר בגין החוב, בעיקרם, לא יחולו כאשר מדובר בחוב של מזונות.
ב. סעיף 70 הנ"ל קובע כאמור כי אם "נתברר לראש ההוצל"פ כי... אין דרך אחרת לאלץ את החייב לבצע את פסה"ד, רשאי הוא לתת צו מאסר...". השאלה היא כיצד תתבררנה עובדות אלו לראש ההוצל"פ. העותרת טוענת כי "נתברר", פירושו, לאחר שהחייב הוזמן להופיע ולראש ההוצל"פ ניתנה הזדמנות להתרשם במו עיניו מן החייב
ומטענותיו, אם יש כידו ויכלתו לשלם את החוב אך הוא מסרב למלא אחר חיובו. לפי פירושה של העותרת, תקנה 114 שלפיה "ראש ההוצל"פ רשאי לתת צו מאסר... אם עד ליום מתן הצו לא הראה החייב כי קיימת דרך אחרת לביצוע פסה"ד", דינה להיבטל, אם משום שהיא חורגת מגדר האמור בסעיף 70 הנ"ל, ואם משום שהיא לוקה בחוסר סבירות. ואכן, האמור כתקנה 114 אינו עולה בקנה אחד עם האמור בחוק ההוצל"פ, ועומד בניגוד לו ועל כן דינה של התקנה להיבטל.
ג. מתוך ביטולה של תקנה זו יבוטלו ויתבטלו הנוהגים בלשכת הוצל"פ במידה ואינם עולים בקנה אחד עם הוראות חוק הוצל"פ. מעתה, על הזוכה, המבקש להוציא פקודת מאסר נגד החייב, להגיש לראש הוצל"פ בקשה מתאימה. ייקבע מועד לדיון בבקשה במעמד הצדדים והחייב יוזמן לדיון. בהזמנה תובהר לחייב חובתו להתייצב, מהותו של הדיון הצפוי והתוצאות הצפויות לו במקרה שלא יתייצב. בדיון זה ישמיעו הצדדים טענותיהם ובאותו דיון יכול ותתקיים חקירת יכולת לחייב. לא התייצב החייב, יצווה ראש ההוצל"פ על הבאתו של החייב בפניו וצו זה יבוצע ע"י המשטרה אשר תביא את החייב ללא דיחוי בפני ראש ההוצל"פ. לאחר שהתברר לראש ההוצל"פ שהחייב הוא בעל יכולת ואין דרך אחרת לאלצו לבצע את פסה"ד, רשאי ראש ההוצל"פ להוציא צו מעצר נגד החייב.
ד. פסה"ד משתרע על פני 75 עמודים והמשנה לנשיא אלון מנתח בו וסוקר בהרחבה את התפתחות החקיקה בישראל וכן המצב כפי שהתפתח במשפט העברי והמצב לפי המשפט במדינות אחרות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, מצא. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד אייל שמחוני לעותרת, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיבים. 31.8.93).

בג"צ 5572/92 - יעקב זכאי ואח' נגד מדינת ישראל, הממונה על הגימלאות ואח'

*הכללת גמול שעות נוספת במשכורת החדשית לצרכי תשלום גימלאות(העתירה נדחתה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט גולדברג, נגד דעתו החולקת של השופט חשין).

א. העותרים היו עובדי תע"ש בכירים שקיבלו תשלום עבור מכסת שעות נוספות גלובליות, על פי הצהרתו החודשית של העובד. שיעור התוספת לגבי כל אחד מן העותרים לא היה אחיד. שעות העבודה הרגילות בתע"ש, היו משעה 7 בבוקר עד 4 או 30:4 אחה"צ.המשיבים עבדו דרך קבע, לצורך מילוי תפקידיהם שעות רבות יותר, שמספרן השתנה בכל חודש. המשיבים נדרשו לחתום רק פעם אחת ביום על כרטיס נוכחות עת הגיעו לעבודה בבוקר. מאז שנת 1973 נהוג היה בתע"ש הסדר לפיו משלמים תשלום בגין שעות נוספות גלובליות לעובדים בתפקידים בכירים מסויימים. המשיבים קיבלו גמול שעות נוספות שהיה שונה ממשיב למשיב ונעה בין 20 ל- 50 שעות לחודש. לא היתה חפיפה בין שעות העבודה הנוספות אותן עבדו המשיבים בפועל לבין הגמול הגלובלי הקבוע. לצורך קבלת התשלום מילאו המשיבים מידי חודש טופס בו הצהירו "בתוקף תפקידי ובהתאם לצרכי העבודה, הנני נדרש לעבוד באורח קבוע שעות נוספות מרובות מעבר למקובל... הנני מצהיר כי בחודש הנ"ל עבדתי לפחות... שעות נוספות". העותרים פרשו לגימלאות והממונה על הגימלאות דחה את בקשתם לכלול את התוספת בגין שעות נוספות, במשכורת הקובעת לעניין גימלאות. ביה"ד האיזורי לעבודה קיבל את עמדת העותרים אך ערעורו של הממונה לביה"ד הארצי לעבודה נתקבל. העתירה נדחתה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט גולדברג, בפסק דין מפי הנשיא שמגר, נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ב. הנשיא שמגר: סעיף 8 לחוק שירות המדינה (גימלאות) קובע כי "משכורת קובעת" היא "שיעור המשכורת לרבות התוספות הקבועות...". המונח "תוספת קבועה" מוגדר אף הוא בסעיף 8 לחוק הגימלאות לאמור "תוספת... (ו)שהוכרה ע"י הממשלה כתוספת קבועה
לעניין חוק זה". התגמול בו מדובר לא הוכר ע"י הממשלה כ"תוספת קבועה", אלא שלטענת העותרים היה התגמול חלק משכרם הרגיל ולא היה כלל בגדר תוספת. ביה"ד הארצי לעבודה קבע כי "כאשר המנהל הבכיר מקבל תשלום גלובלי בגין עבודתו בשעות נוספות, מדובר בתשלום המותנה בעבודה. תשלום כזה איננו פיקציה... התמורה איננה חלק משכרו הרגיל, אלא תוספת בגין עבודה בשעות נוספות". אין מקום להתערבותו של בג"צ במסקנתו המשפטית של ביה"ד הארצי.
ג. אין ספק כי המציאות ביחסי העבודה יצרה עירפול וטשטוש גבולות מסויימים ואלו מקשים על בהירות ופשטות החלוקה בין מרכיבי השכר לצורך קביעת הזכות לגימלה. על ביהמ"ש לנסות ולקיים את מגמת היסוד החקוקה, כפי שבאה לידי ביטוי בהגדרות הרלבנטיות. מי שטוען שאין לפרש דברים כפשוטם, אלא כי יש להעריכם כפיקציה שנועדה לאפשר תוספת שכר סמויה, עליו הראיה. המחוקק ראה אך שני מרכיבים רלבנטיים של המשכורת הקובעת: המשכורת היסודית והתוספות הקבועות המוכרות. מרכיב שלישי, תוספת קבועה אך בלתי מוכרת, אותה מבקשים לשלב למשכורת היסודית בלי להצהיר על כך ובלי להודות בכך, נוגדת את מגמתו היסודית של המחוקק.
ד. השופט חשין (דעת מיעוט): שני רכיבים הם ב"משכורת קובעת" לעניין חוק הגימלאות. הרכיב האחד הוא "משכורת" והרכיב האחר הוא "תוספת קבועה". בעוד שרכיב ה"משכורת" לא הוגדר בחוק ולא נקבעו לו תחומי התפרשותו, הנה "תוספת קבועה", הינה תוספת למשכורת "שהוכרה ע"י הממשלה". שמע מינה: לא כל תוספת ל"משכורת" תיכנס בשעריה של "משכורת קובעת". מה היא "משכורת" ומה היא "תוספת" למשכורת - במהלך השנים נעה- נדה המטוטלת אנה ואנה ובנסיבות שהן כמעט זהות הכריע ביה"ד פעם כך ופעם כך. כדי להבהיר במידת היכולת את האבחנה יש ללכת בעקבות כוונת המחוקק ותכלית החוק כמורה דרך לאיתור תחום התפרשותם של המושגים "משכורת" ו"תוספת". לצורך האבחנה בין "משכורת" לבין "תוספות", אם תוספות שאינן בגדר משכורת, ואם "תוספת קבועה" שהממשלה הכירה בה כ"תוספת", יש לבחון מה היא "משכורת" לצורך החוק וכל היתר מהווים תוספות.
ה. לקביעת הגדרתה של "משכורת" יש לפנות לבדיקתה של מסגרת העבודה הרגילה, וכל שיבוא במסגרת העבודה הרגילה - התשלום בגינו יהיה משכורת ולא תוספת למשכורת. אם בגדר עבודתו הרגילה על העובד לבצע דרך קבע משימה פלונית כלשהי - זו עבודתו, ותמורתה זוכה הוא ב"משכורת". בענייננו, העותרים מילאו תפקידים בכירים בתע"ש, ואותן "שעות נוספות" שבילו במקום עבודתם, לא היו כלל - במסגרת עבודתם הרגילה - שעות "נוספות" אלא שעות עבודה רגילות. שעות העבודה של העותרים היו - מעיקרן, ועל פי דרישת תפקידיהם - שעות עבודה שגלשו אל- מעבר לשעות העבודה של עובדים מן המניין, ובעובדם אותן "שעות נוספות" לא היו אלו שעות "נוספות" מבחינתם, אלא שעות עבודה "רגילות". לפיכך, הגמול הקבוע עבור שעות "נוספות" אלה מהווה חלק מן המשכורת ולא תוספת כלל.
ו. באשר להתערבות בג"צ בפסק דינו של ביה"ד לעבודה - העובדה שביה"ד הארצי טעה במסקנתו, עדיין אין בה כדי להצדיק התערבות בהכרעה שנעשתה, אלא אם כן נתקיים בה אחד התנאים שקבעה ההלכה להתערבות בהכרעות ביה"ד הארצי לעבודה. בענייננו, בסוגיית גימלאות מסויימת נמצא כי ניתנו הלכות סותרות בביה"ד הארצי לעבודה ובביהמ"ש המחוזי ומטעם זה ראוי לו לבג"צ שיאמר דברו.
ז. השופט גולדברג: הן בתי הדין לעבודה והן ביהמ"ש העליון אימצו בפסיקה עקיבה את המבחן אותו יישם ביה"ד הארצי לעבודה במקרה דנן לעניין "המשכורת הקובעת". לא ניתן על כן לומר כי גישתו של ביה"ד הארצי לעבודה שגוייה מיסודה, וכי נפלה טעות מהותית בפסה"ד נשוא העתירה, עד שנוצרה עילה להתערבות בג"צ בו, על אף סבירותה
והגיונה של גישה "לגיטימית" אחרת, שמצאה את ביטוייה בפסק דינו של השופט חשין לפיכך לא היה מקום להוציא צו על תנאי בעתירה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. עוה"ד ד. מירקין, א. ברק וציפנסקי לעותרים, עו"ד גב' מרים רובינשטיין למשיבים. 20.7.93).

בש"פ 3547/93 - יוסף זלמנוביץ נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים של מי שנאשם בארה"ב כעבירות סמים ונעצר בישראל רק כעבור שנים מאז נחשד בעבירות ע"י שלטונות ארה"ב(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. לפי כתב אישום שהוגש נגד העורר, קשר העורר בשנת 1986, בהיותו אזרח ישראלי, קשר עם ישראלי אחר לייבא קוקאין מקולומביה לארה"ב, ובמשך שנתיים היה שותף להברחתם של 13 משלוחי סם שביחד הסתכמו בכ- 140 ק"ג קוקאין. גליון האישום הוגש במאי 1993 וביהמ"ש המחוזי החליט ביוני 1993 לעצור את העורר עד תום ההליכים. טיעונו של הסניגור מתמקד בעיקר בעובדת השיהוי בחקירה ובהגשת כתב האישום. מסתבר כי העבירות נתגלו ב- 1988 ואישומים הוגשו אז בארה"ב נגד שותפיו של העורר. רק בדצמבר 1990 פנו שלטונות ארה"ב לרשויות המשפטיות בישראל. לאחר מכן חל שיהוי נוסף בישראל ורק כעבור שנתיים וחצי הוגש כתב האישום. לטענת הסניגור אין הצדקה להשהייה של כ- 5 שנים, ובשל מחדלים אלה של שלטונות ארה"ב וישראל אין הצדקה למעצרו של העורר עד תום ההליכים. מנגד טוענת ב"כ המדינה כי השיהוי שחל בהגשת גליון האישום נגד העורר קשור בצורך להעביר מסמכים וחוות דעת למשרד המשפטים ע"י רשויות התביעה של ארה"ב. מסתבר כי תחילה קיוו אנשי התביעה האמריקאיים, שהעורר יבקר באחת .הארצות שמהן תוכל ארה"ב לבקש את הסגרתו. זאת להבדיל מישראל, אשר על פי סעיף 1 א' לחוק ההסגרה שלה אין להסגיר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי. רק כאשר אנשי התביעה האמריקאיים התייאשו מתקוותם זו, פנו לשלטונות ישראל במטרה להניעם להעמיד את העורר לדין בישראל על פי סעיף 7 א(א) לחוק העונשין. פניה זו נעשתה בדצמבר 1990, ורק במאי 1993 נעצר העורר בעקבות הגשת כתב האישום. ביהמ"ש המחוזי סבר כי השיהוי לא היה סביר, אלא שהשיקול של השיהוי מתגמד בחשיבותו לעומת חומרתן המירבית של העבירות והעובדה שקיימות לכל הדעות ראיות לכאורה מספיקות לביסוסן. משום כך, החליט השופט לעצור את העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ב. אין מדובר בשיהוי שהוא כולו בלתי מוצדק ובלתי סביר. המניעים של הרשויות האמריקאיות כאמור הם טבעיים ומובנים בהחלט. אין גם לשלול מניה וביה את טענת הפרקליטות שאיסוף המידע והראיות מארה"ב כרוך בקשיים מעשיים שפתרונם בהכרח גוזל זמן. עם זאת, אין לכל ההצדקות האמורות תשובה מניחה את הדעת לשאלת הזמן הרב שעבר, אך אין משקלו של נימוק מקל זה שקול כנגד השיקול המכביד של חומרתן הקיצונית כל כך של העבירות. הימלטותו של העורר מארה"ב לישראל עשויה לעורר את החשש שייעשה נסיון מצד העורר להתחמק גם הפעם מהעמידה לדין בפני ביהמ"ש.
ג. טענה נוטפת שהועלתה מטעם המדינה, וביהמ"ש המחוזי לא התייחס אליה, היא כי המדינה מחוייבת להחזיק את העורר במעצר ולהבטיח בדרך זו את הופעתו במשפט, גם מהטעם, שניהול המשפט הפלילי נגד העורר הינו במקרה זה תחליף להסגרת האיש לארה"ב, וכי מילוי התחייבויותיה הבין לאומיות של המדינה מצריך את המשך מעצרו של העורר. יש ממש גם בשיקול זה כאשר הוא מתווסף לנימוקים האחרים שפורטו לעיל. במאבק נגד הפשע הבין לאומי, שיתוף פעולה בין מוסדות החקירה והמשפט של הארצות השונות נעשה יותר ויותר חיוני. כאשר על פי החוק הישראלי נמנעת הסגרתם לארצות אחרות של אזרחי המדינה, אך במקביל מתאפשרת הדרך החילופית של העמדת אותם חשודים לדין בבימ"ש
ישראלי, מוטלת על השלטונות הישראליים חובה מיוחדת לוודא, שאותם חשודים אכן יעמדו למשפט ולא יימלטו מן הדין.

(בפני: השופט בך. עו"ד י. גולן לעורר, עוה"ד גב' סיגל קוגוט וסון למשיבה. 15.7.93).

רע"א 53/93 - קליל תעשיות בע"מ נגד מיפרומאל תעשיות ירושלים בע"מ

*איחור בהגשת בקשה לרשם הפטנטים להארכת תקפה של זכות יוצרים(הבקשה נדחתה).

א. לפי בקשת המבקשת נרשם ביום 31.8.84 ע"י רשם הפטנטים והמדגמים זכות יוצרים מכח מדגם רשום של המבקשת. על פי הוראות סעיף 33 (1) לפקודת הפטנטים והמדגמים היה כוחו של הרישום יפה למשך 5 שנים. ביום 31.8.89 שיגרה המבקשת למשרדו של הרשם בקשה לחידוש תקפו של המדגם לתקופה נוספת של 5 שנים, בהתאם לסעיף 33 (2) לפקודה. לבקשה צורפה הקבלה לתשלום אגרת החידוש שבוצעה באותו יום. הבקשה הגיעה למשרדו של הרשם למחרת יום המשלוח, היינו 1.9.89, והרשם החליט שאינו מוסמך לחדש את תקפו של המדגם. סעיף 33(2) לפקודה קובע לאמור "אם נתבקש הרשם... לפני כלות חמש השנים הללו להאריך את מועד זכות היוצרים ושולמה האגרה הקבועה, יאריך הרשם את תקופת זכות היוצרים לחמש שנים נוספות...". המבקשת טענה, בין היתר, כי המועד בו שולמה האגרה הוא המועד הקובע גם לענין הגשת הבקשה. הרשם ובית המשפט המחוזי דחו את הטענה והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. עיון בסעיף 33 (2) מעלה כי תשלום האגרה הינו אך תנאי להגשת הבקשה. כדי לעמוד במצוותו של הסעיף המחייב הגשת הבקשה "לפני כלות 5 השנים הללו" היה על המבקשת להגיש את הבקשה לרשם לכל המאוחר ביומה האחרון של התקופה המקורית. טוען בא- כוח המבקשת כי המועד ניתן להארכה, והוא מסתמך על תקנה 54 לתקנות המסמיכה את הרשם להאריך מועדים שנקבעו בתקנות. ברם, הוראת תקנה 54 אין לפרש אלא בדרך המתיישבת עם הוראות הפקודה, היינו באופן שהיא חלה רק במועדים שנקבעו בתקנות שאין בהארכתם משום סתירת הוראות הפקודה. כאן קובע סעיף 33(2) לפקודה את המועד של הגשת הבקשה להארכה של זכות היוצרים והבקשה לא הוגשה בתוך המועד.
ג. בא- כוח המבקשת התריע על כך שהחלטת הרשם משנה בפועל נוהג שהיה קיים במשרדו במשך שנים רבות, וכי די בהתקיימות הנוהג המעשי במשך תקופה ארוכה כדי לבסס ציפיה שהפקודה לא תתפרש פירוש סותר. גם טענה זו יש לדחות. מסתבר שבמשרדו של הרשם אכן סברו בעבר כי ביחס להגשת בקשה לחידוש רישום, כמו ביחס לתשלום אגרה, קיימת סמכות להאריך את המועד בשלושה חודשים, אך הנוהג שנשען על סברה זו שונה בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל- אביב. מאז ניתן פסק הדין חלפו למעלה מחמש שנים, ואם אכן יש להתחשב בנוהג המעשי הרווח, במתן פרשנות להוראת הפקודה (ועל כך אין בית המשפט מביע דעה בנושא זה), כי אז הנוהג הקובע, הוא זה שהתקיים בפועל במהלך השנים האחרונות ולא זה שהתקיים בעבר היותר רחוק.

(בפני השופטים: ש. לוין, מצא, גב' דורנר. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. גבריאלי למבקשת, עו"ד ח. סיטון למשיבה. 27.6.93).

בש"פ 3668/93 - מדינת ישראל נגד ריקרדו בן חוזה קדרון

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (אינוס ומעשים מגונים)(בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

א. המשיב הואשם בביצוע שורה של מעשי אינוס, תקיפה מינית ומעשים מגונים בחמש מתלוננות תוך התחזות לפסיכיאטר מומחה. כתב האישום הוגש ביום 15.7.1992 ולבקשת המדינה נעצר המשיב עד תום ההליכים. המשפט התנהל במשך שנה בקצב הראוי ובשל השאלות המורכבות, העובדתיות והמשפטיות, נתמשך הדיון והפרוטוקול משתרע על פני
1000 עמודים. שמיעת המשפט נסתיימה ביום 28.6.93 ובית המשפט הודיע כי יזדקק לחודשיים וחצי לצורך גיבוש הכרעת הדין. בינתיים חולפת שנה למעצרו של המשיב והמדינה ביקשה להאריך את המעצר לפי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי. הסניגור התנגד לכך ונימוקו העיקרי היה כי לפי תקנה 30 א' לתקנות סדר הדין הפלילי, על בית המשפט של הערכאה הראשונה לתת פסק- דין תוך 30 יום מתום הדיון, ואין להאריך את תקופת המעצר בשל כך בלבד שבית המשפט לא עמד בחובתו זו. הבקשה להארכת המעצר התקבלה.
ב. הכלל הוא, כי במקרים רגילים תקופה של שנה מספקת לבירור אשמתו של נאשם ואין להמשיך להחזיקו במעצר מעבר לתקופה זו. עם זאת, ניתנה סמכות הארכה לשופט בית המשפט העליון, ובסמכות זו יש לעשות שימוש במקרים חריגים ויוצאי דופן. השיקולים שיש לקחתם בחשבון הם, בין היתר, חומרת העבירה והסכנה הצפויה לציבור משחרורו של הנאשם, הזמן שנותר לסיום המשפט, והשיקולים שבגינם נעצר הנאשם עד תום ההליכים, משך תקופת המעצר הכוללת והסיבה להתמשכות ההליכים. השיקול הנוגע להתמשכות ההליכים כולל בחובו גם את המועד שחלף מאז תום שמיעת המשפט. בעניין זה נקבעה בתקנה 30 א' התקופה הראויה של 30 יום, אך ניתן להאריך את התקופה. בענייננו, לא חל שינוי בשיקולים שעמדו ביסוד מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. העבירות המיוחסות למשיב חמורות ביותר בנסיבותיהן והמשיב עלול, אם ישוחרר ממעצרו, לסכן את הציבור. בנסיבות אלה יש הצדקה גם להארכת המעצר למשך שלושה חודשים מעבר לשנה.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד ורדי למבקש, עו"ד בר- חיים למשיב. 13.7.93).

בש"פ 3870/93 - מדינת ישראל נגד אחמד אבו- רביע ואח'

*ביטול מעצר עד תום ההליכים ב"מעצר בית"(ערר על ביצוע מעצר עד תום ההליכים ב"מעצר בית" . הערר נתקבל).

א. בשני כתבי אישום שהדיון בהם אוחד, הועמדו לדין ארבעה נאשמים, בהם שלושה בגירים ואחד קטין. לפי כתב האישום חברו המשיבים יחד במטרה לידות אבנים על מכוניות ואוטובוסים שעשו דרכם בכביש עוקף נצרת. בחלק מן המקרים האבנים פגעו בכלי הרכב אך הנוסעים לא נפגעו. מדובר במספר רב של מקרים במרוצת החודשים מאי- יוני 1993. המדינה ביקשה לצוות על מעצר המשיבים עד גמר ההליכים בשל חומרת העבירות. משהובא הענין בפני בית המשפט המחוזי, ועוד לפני שניתנה לתביעה ההזדמנות לנמק באופן ממצה את בקשתה למעצר הנאשמים, פנה השופט לסניגורים והעלה בפניהם את ההצעה שהנאשמים יוחזקו במעצר בית. הסניגורים נענו להצעה ואז ניתנה החלטה שזו לשונה: "בנסיבות הענין סבורני שאין כל צורך להחליט על מעצרם עד לתום ההליכים כשיש חלופה מתאימה וזאת בהתחשב גם בגילם של המשיבים. לפיכך הנני מורה כי מעצרם של המשיבים יהיה במעצר בית מלא ואם יהיה צורך כלשהו ליציאה מביתם עליהם להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט...". הערר נתקבל והענין הוחזר לבית המשפט המחוזי.
ב. העבירות הנטענות חמורות במהותן. על- פי מדיניות שיפוטית מושרשת ועניפה ישנה הצדקה לצוות על מעצר נאשמים העומדים לדין בעבירות אלה, כאשר יש ראיות לכאורה נגדם. המדיניות של מעצר במקרים כאלה אינה החלטית, שהרי אין חובת מעצר וכל מקרה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. המקרה דנן חמור על פניו, ובהחלט היה, לכאורה, מקום למעצרם של הנאשמים עד גמר ההליכים. החלטת השופט שגוייה על פניה, והשגיאה מקורה בשימוש לא נכון במושג - שהפך לשגור ורווח בפי סניגורים ושופטים כאחד- "מעצר בית מלא". מושג כזה אין לו אחיזה בחוק, שכן אין לך מעצר אלא במתקן כליאה
רשמי. הצרת תנועותיו של אדם בתוך דל"ת אמות ביתו שלו אינה באה בגדר המושג "מעצר" כמובנו בחוק.
ג. הדרך העדיפה בעיני המחוקק היא לשחרר נאשם בערובה, ולכן יש לבחון בכל מקרה אם המטרה של המעצר מושגת על דרך השחרור. בהקשר זה יש לשקול גם את האפשרות שהנאשם יחוייב, כחלק מתנאי השחרור, להשאר בביתו ולא לעזוב אותו, וזאת תחת כליאתו בבית המעצר. יש להבחין בין מעצר לבין מה שמכונה, כביטוי מטעה ולא מוצלח, בשם "מעצר בית". שופט המפעיל שיקול דעתו וסבור שעל הנאשם להשאר בביתו, אינו מצווה על מעצרו של הנאשם, אלא להיפך, הוא מורה על שחרורו, אם כי תוך הגבלת תנועותיו ואין האחד דומה לאחר. לפיכך, אם בית המשפט סבור שיש מקום לעצור נאשם, עליו להורות על מעצרו על ידי הרשויות ולא בביתו שלו. מאידך גיסא, אם סבור השופט שאין הכרח לנקוט בצעד החריף של מעצר, רשאי הוא לשחרר את הנאשם בערובה בתנאים שיקבע, ובכללם הטלת החובה על הנאשם לשהות בביתו. אם לא מתקיימות נסיבות המצדיקות שחרור בערובה, אין גם מקום להורות על "מעצר בית". לפיכך הוחלט לבטל את ההחלטה ולהחזיר את העניין לבית המשפט המחוזי לדיון מחודש בפני שופט אחר.

(בפני: השופט ד. לוין, עו"ד רבקה לוי גולדברג למבקשת, עוה"ד ואליד פאום, י. טלמן, לובאני, וי. חכם למשיבים. 22.7.93).

ע.א. 1751/90 - פניה לוינסון נגד האפוטרופוס הכללי

*טענת אשה למעמד של יורשת כ"ידועה בציבור" של הנפטר(מחוזי ת"א - ת.ע. 3214/88 - הערעור נדחה).

א. המנוח עידו ראם נפטר מבלי שהשאיר צוואה ולא היו לו קרובים. המנוח היה רווק והמערערת אלמנה. בעלה של המערערת חי עימה בגרמניה עד למותו בנובמבר 1982. עם פטירתו החלה המערערת להתגורר לסירוגין בגרמניה ובישראל. בתקופות שבהן שהתה בישראל התגוררה עם אחייניתה. המערערת טוענת כי משהכירה את המנוח החלה לחיות עמו חיי משפחה במשק בית משותף, והיא זכאית לרשת אותו, על פי הוראות סעיף 55 לחוק הירושה. סעיף זה קובע כי "איש ואישה החיים חיי משפחה במשק בית משותף אך אינם נשואים זה לזה..." רואים אותם כנשואים לצורך הירושה. השאלה היא אם חיו השניים "חיי משפחה במשק בית משותף" כלשון סעיף 55. בפני ביהמ"ש המחוזי העידו המערערת ובני משפחתה כעדים מטעמה, ומהצד השני העידו שכנים שגרו בבנין בו התגורר המנוח וכן חבריו ומכיריו של המנוח. השכנים העידו כי המנוח שהה רבות בגפו, כי ערך לבדו את קניותיו וכי לא הרבו לראות את המערערת בבנין קודם למותו של המערער. היתה עדות כי המנוח אמר לחברו כי מאס במערערת אלא שאין בכוחו לריב עמה. כן אמר כי אינו מעוניין כי המערערת תדע על חשבונות הבנק שלו. מעדויות אלו הסיק ביהמ"ש המחוזי כי אין מדובר בזוג שחי חיי משפחה במשק בית משותף ודחה את עתירתה של המערערת לצו ירושה כאמור. הערעור נדחה.
ב. את סופי השבוע בילתה המערערת בבית אחייניתה ושם גם המשיכה לקבל דברי דאר; המערערת לא ידעה על חשבונות הבנק של המנוח; המנוח מצא את מותו בשעה שהמערערת היתה בבית אחייניתה ובמשך יממה כל שעשתה שהיא טילפנה מפעם לפעם, על אף שידעה כי המנוח סובל מלחץ דם גבוה. בחלוף יממה התקשרה לאחד ממכריו של המנוח וזה הזעיק את המשטרה שמצאה את המנוח בביתו כשהוא מת. המערערת ניסתה לתקוף את המסקנות שהסיק ביהמ"ש המחוזי מן העובדות שהיו בפניו, אך אין להתערב במסקנה שהסיק ביהמ"ש המחוזי כי בני הזוג לא חיו חיי משפחה במשק בית במשותף. "חיי משפחה" אינם רק מגורים משותפים, ואינם רק טיפול פיזי או סיפוק מיני. חיי משפחה במשק בית משותף הם חיים של אחדות ושיתוף, וקשר גורל של שניים החיים יחד לא משיקולי נוחות או כדאיות כספית, אלא מתוך צורך אישי פנימי המאחד אותם ואת גורלם, כנהוג וכמקובל
בין בעל ואשה הדבקים אחד בשני בקשר של גורל חיים. התמונה כפי שהצטיירה בביהמ"ש המחוזי אינה תואמת אמת מידה זו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופט ברק. עו"ד א. מלכי למערערת, עו"ד א. ליטמן למשיב. 24.8.93).

ע.א. 2418/90 - רלפו (ישראל) בע"מ נגד בנק למסחר בע"מ

*דחיית בקשה לרשות להתגונן(מחוזי ת"א - ת.א. 2351/89 - הערעור נדחה).

א. המערערת ניהלה אצל הבנק המשיב, בין היתר, חשבון חח"ד וחשבון מט"ח. הבנק העמיד לרשות המערערת אשראי ומזה שנים נמצאים חשבונות המערערת ביתרת חובה שהלכה וגדלה. המערערים הגישו תביעה נגד המשיב בה עתרו להצהרה כי חובה של המערערת עומד על סכום של כ- 99,000 ש"ח. המשיב הגיש מיד תביעה בה תבע את המערערת ואת המערערים 4- 2 כערבים, בסדר דין מקוצר, בגין חובה של המערערת ליום 30.9.89 בסכום של כ- 212,000 ש"ח בחשבון החח"ד וכ- 14 מיליון דולר לפי השווי בש"ח בחשבון המט"ח. המערערים ביקשו רשות להתגונן ובתמיכה לבקשה הוגש תצהיר של המערער השני, יצחק פוגל מנהלה של המערערת, (להלן: פוגל) וכן הוגש תצהיר מומחה אשר חישב את הסכום שהמערערת חבה בו, המגיע לפי אותו חישוב לכ- 99,000 ש"ח בלבד. המצהירים נחקרו על תצהיריהם וביהמ"ש המחוזי החליט לדחות את הבקשה לרשות להתגונן ונתן פסק דין נגד כל המערערים. על כך מערערים כל המערערים, כשהמערער השלישי, (אמיר פוגל), מעלה גם טענה כי הוא אינו ערב אישית לחובה של המערערת וכי חתימתו על הערבות היא בשמה של חברה (המערערת הרביעית). המערערים גם הגישו בקשה לקבלת ראיות נוספות, דפי חשבון של המערערת אצל המשיב המתייחסים לתקופה הרלבנטית, ומעידים על חוב קטן מזה שנקבע. משהוגשה הבקשה והדבר נבדק על ידי ב"כ המשיב, הסכים לתקון סכום פסק הדין, כך שיתרת החוב בחשבון החח"ד תעמוד על 170,000 ש"ח. הוא הסביר כי נפלה טעות בסכום שנקב בכתב התביעה, שמקורה בכך שהבנק לא עדכן אותו בשינוי שחל במצב החשבון עובר להגשת התביעה. הערעור נדחה פרט לתיקון המתייחס לטעות שנפלה.
ב. המערערים טענו כי התביעה לא היתה כשירה להגשה בסדר דין מקוצר באשר אינה מכילה נתונים ופירוט מספיקים של החוב. טענה זו לא הועלתה בביהמ"ש המחוזי ולא בנימוקי הערעור והיא מופיעה לראשונה בסיכומים בערעור ודי בכך לדחותה. אך גם לגופה אין בה ממש. בכל הנוגע להיקף המסמכים שעל התובע לצרף לתביעה בסדר דין מקוצר הגישה היא מקלה. די בשלב זה של הדיון, בתביעה ביחסי בנק ולקוח, בצירוף ההסכמים ופירוט היתרה הסופית. ככל שאלה אינם מאפשרים לנתבע להתגונן כראוי, זכותו לדרוש מסמכים ופרטים נוספים. אם לא ייענה כי אז יוכל לקבל רשות להתגונן.
ג. הטענה היחידה שראויה היתה לדיון היא כי החשבון השקלי של המערערת חוייב על ידי המשיב בריבית בשיעור העולה על שיעור הריבית המוסכם איתה. לא היתה טענה כזו לגבי חשבון המט"ח. הלכה פסוקה וברורה היא כי נתבע המבקש רשות להתגונן חייב לגלות לכאורה עילת הגנה שאם תוכח במשפט תוכל לשמש לו הגנה בפני התביעה. בגרסתו חייב הנתבע, המבקש רשות להתגונן, להכבד ולהכנס לפרטי הדברים. המעט שהיה על המערערים להראות, איפוא, היא גירסה ברורה וחד משמעית, מה היה שיעור הריבית המוסכם בין המערערת לבין המשיב (ועל כך אין תשובה בהסכמים שצורפו לתביעה) ומה היה שיעור הריבית שבו חוייבה המערערת. בשני אלה נכשלו המערערים. תצהירו של המומחה אינו יכול להציל את ההגנה. המומחה אינו יכול לתת גירסה מפי המערערת על אשר הוסכם בינה לבין הבנק. הוא ערך את חישוביו עפ"י הנחיות שקיבל מפוגל. אמנם טוב יעשה נתבע המבקש רשות להתגונן אם בנוסף לגירסתו העובדתית יתמוך את חישוביו בחוות דעת מומחה. אך לחישובי המומחה אין קיום עצמאי.
ד. גם בטענת הקיזוז, כפי שהועלתה, לא היה כדי להצדיק מתן רשות להתגונן. אין מניעה שקיזוז ישמש הגנה בתביעה לסדר דין מקוצר. אולם הטוען להגנת קיזוז חייב להכנס לפרטי העובדות עליהן הוא מבסס את טענתו. המערערים לא עמדו בחובתם זו.
ה. המערער השלישי טען כאמור שחתימתו על כתב הערבות אינה חתימה אישית אלא חתימה בשם החברה, המשיבה הרביעית, ומחייבת רק אותה. טענה זו אינה מאומתת בתצהיר של המערער השלישי. המערער השני הוא שהצהיר כי למיטב ידיעתו המערער השלישי ערב בחתימתו רק למערערת הרביעית. אין בתצהירו כל אמירה בדבר המקור לאותו "מיטב הידיעה". סיכומו של דבר דינו של הערעור להדחות פרט לתיקון הנובע מהטעות כאמור.
ו. אשר להוצאות- בא כוח המערערים התעלם מהוראות נשיא ביהמ"ש בדבר אורך הסיכומים והאריך בסיכומים ללא קבלת רשות. על כן חוייבו המערערים לשלם לאוצר המדינה 5,000 ש"ח. אשר למשיב- הוא לא ביקש לתקן את פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי גם לאחר שהתבררה הטעות של חיוב ביתר, ורק בסיכומי התשובה הסכים ב"כ המשיב להפחית את הסכום הפסוק. מחדל זה הוא בעל משמעות מיוחדת, כשמדובר בתביעת בנק שהוא החולש על החשבונות וחייב לעדכן אותם, לא כל שכן בתביעה בסדר דין מקוצר בה צפוי הנתבע שינתן נגדו פסק דין מבלי שתנתן לו רשות להתגונן. הדבר חייב להתבטא בהוצאות ונפסקו למשיב הוצאות בסכום של 5,000 ש"ח בלבד.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד י. יעקובי למערערים, עו"ד א. גאון למשיב. 2.8.92).

ע.א. 5877/92 - יוסף שפיר נגד כונס הנכסים הרשמי

*ביטול הכרזתו של חייב כפושט רגל(מחוזי ת"א - ת.א. 2779/92 - הערעור נדחה).

א. המערער, שהתפרנס מעסקי ביטוח, הסתבך בחובות של למעלה מ- 600,000 ש"ח. ננקטו כנגדו הליכי הוצאה לפועל על ידי למעלה מ- 20 נושים. הוא פנה שלוש פעמים לביהמ"ש המחוזי בבקשה כי יוצא נגדו צו כינוס נכסים ויוכרז כפושט רגל. פעמיים נדחתה בקשתו, ובפעם השלישית צלחה דרכו וביהמ"ש המחוזי החליט ביום 8.6.92 ליתן צו כינוס נכסים והכרזת פשיטת רגל נגד המערער. נימוקו של ביהמ"ש היה כי המערער הצליח לשכנעו, לכאורה, כי מול החוב המסתכם בסך כולל של 583,000 ש"ח, מצויים בידיו נכסים שניתן להעריך אותם בכ- 167,000 ש"ח הניתנים למימוש, ומתוכם אפשר יהיה לשלם לפחות כ- %18 מהחוב. המערער נדרש לשלם לקופת הכינוס מידי חודש סך 3,000 ש"ח והוא לא עמר בכך. יתירה מזאת, עד מהרה התברר לכונס הרשמי כי מצבת נכסיו של המערער הוצגה בצורה אופטימית מדי, וכי למעשה כל מה שניתן לממש הוא סכום שיניב לנושים לא יותר מאשר %0.55 דיבידנד. הכונס פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לבטל את הליכי פשיטת הרגל, שכן לא תהיה בהם משום תועלת לנושים. ביהמ"ש קיבל את בקשת הכונס והערעור נדחה.
ב. משנפסק כי הנתבע חייב כספים לנושה- התובע, צריך ביהמ"ש להעמיד את הכלים העומדים לרשותו כדי לסייע בידי התובע לגבות את חובו. לשם כך מופעלים הליכי ההוצאה לפועל על פי דין ורק בנסיבות מיוחדות יינקטו הליכי פשיטת רגל על פי בקשתו של החייב. במקרה דנן, המערער חייב לנושיו על פי פסקי דין סכומים נכבדים וחרף זאת הצליח במשך שנים שלא לשלם כמעט דבר לנושיו. אין בהליכי פשיטת הרגל בענייננו כדי להשיג את המטרה של ריכוז נכסי החייב ותשלום חובות לנושים. ההליכים הם ארוכים ויקרים וכאשר ברור שנכסי החייב לא יכסו אפילו מעט מזעיר מהחובות אין טעם בקיומם של ההליכים. כמו כן, מדובר בבקשת חייב ועליו להניח את דעת הכונס הרשמי כיצד נגרמה המפולת ולאן נעלמו הכספים, והחייב לא עמד בכך במקרה דנן. אלה
היו הנימוקים של ביהמ"ש המחוזי ומקובלים הם. המערער טוען שהכונס נהג בחפזה ולא בדק מספיק את מצבו אך אין הדבר כך.
ג. טענה אחרת בפי המערער, כי אם יבוטלו הליכי פשיטת הרגל יהיה נתון במצוקה חריפה מול דרישות הנושים ויוצאו נגדו צווי מאסר. ברם, החשש האמור יתכן והוא ממשי אם ברשות המערער נכסים ובידיו אמצעים לשלם על פי יכולתו סכומים מסויימים לנושיו ואין הוא עושה כן. חשש זה איננו בהכרח ממשי אם תקויים חקירת יכולת נאותה למערער בלשכת ההוצאה לפועל בכל תיק ותיק ויימצא כי הוא חסר יכולת שאז לא תהיה הצדקה לצוות על מאסרו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופט לוין. המערער לעצמו, עו"ד מ. קליבץ למשיב. 30.8.93).

דנ"פ 4390/91 - מדינת ישראל נגד חוסאם חג' יחיא

*מעמדו של "העד השותק" לעניין הגשת אמרה שמסר במשטרה לפי 10א' לפקודת הראיות (דיון נוסף בפס"ד שניתן בע"פ 2251/90 בעניין "העד השותק" - דעת המיעוט כאותו פס"ד נתקבלה ברוב דעות).

ביום 28.4.92 החליט ביהמ"ש העליון, בשבתו בהרכב מלא של 11 שופטים, ברוב דעות, על דחיית עמדתו של הרוב בע"פ 2251/90, שענייננו פרשנותו של סעיף 10א' לפקודת הראיות, ואימץ את דעת המיעוט באותו ערעור. החלטת הרוב בדיון הנוסף היתה כי "העד השותק" דינו כדין עד לצורך הגשת אמרה שנתן במשטרה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. עתה ניתנו הנימוקים להחלטת ביהמ"ש מיום 28.4.92. פסה"ד העיקרי, המקבל את עמדת המיעוט ורואה ב"עד השותק" עד לצורך סעיף 10א', ניתן מפי הנשיא שמגר והוסיף השופט גולדברג. אליהם הצטרפו השופטים ברק, ש. לוין, גב' נתניהו ואור. את עמדת המיעוט הציג בפס"ד עיקרי השופט בך ואליו הצטרפו בפסקי דין קצרים המשנה לנשיא אלון והשופטים ד. לוין ומצא. השופט מלץ נמנה על שופטי המיעוט והפנה לנימוקים שנתן לעמדתו בע"פ 254/88 (פד"י מ"ד(4) 663). השופט ד. לוין הפנה בין היתר לדברים שנאמרו על ידו בע"פ 722/85 (פד"י מ'(2) 361). בנימוקים שניתנו בדיון נוסף זה נסקרו בהרחבה פסקי הדין הקודמים, ההיסטוריה של התיקון בפקודת הראיות, המצב שהתפתח בעדויותיהם של "העדים השותקים" וכל אחד מכותבי פסה"ד הגיע למסקנתו על יסוד הנתונים האמורים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ברק, ש. לוין, ד. לוין, בך, גב' נתניהו, גולדברג, מלץ, אור, מצא. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למבקשת, עו"ד גב' אסנת ברתור למשיב. 5.7.93).

בג"צ 2743/93 - יואב יצחק נגד רשות ניירות ערך ואח'

*מעמד" לעותר בפני בימ"ש מחוזי לעניין צירופה של חברה פלונית כחברה בבורסה (העתירה נדחתה והעותר הופנה לביהמ"ש המחוזי).

העותר ביקש מבג"צ להורות לרשות לניירות ערך כי זו תורה לבורסה לניירות ערך (להלן: הבורסה) לבטל החלטה שלפיה נתקבלה חברת דוברת שרם ושות'... בע"מ כחברה בבורסה לתקופה של שנתיים. עיקר טענות העותר כי דירקטריון הבורסה פעל במצב של ניגוד עניינים, וכי גם לגוף העניין אין "דוברת שרם" כשירה להתמנות כחברה בבורסה בהתאם להוראות סעיף 6 לתקנון הבורסה. העתירה נדחתה והעותר הופנה לביהמ"ש המחוזי.
סעיף 14א' לחוק ניירות ערך קובע כי "הרואה עצמו נפגע ע"י החלטת הרשות רשאי לערער עליה לביהמ"ש המחוזי". בענייננו נתקבלה החלטה של הרשות שאין מקום מצידה להורות כמבוקש בעתירה. נותרה השאלה אם העותר הוא בבחינת "הרואה עצמו נפגע". לדיבור זה משמעויות שונות בהקשרים שונים. עשויות להיות לו גם משמעויות שונות בחוק ניירות ערך עצמו. לעניין סעיף 14א' לחוק, יש ליתן לדיבור זה אותה משמעות שתעלה בקנה אחד עם דיני המעמד, כפי שפותחו בבג"צ. אין זה סביר לקבוע כי אין
לעותר מעמד במסגרת סעיף 14א' לחוק, אך יש לו מעמד בפני בג"צ. יש ליצור הרמוניה בין דיני המעמד בפני הערכאות השונות. במסגרת זו, ועל פי האפשרויות הלשוניות הפתוחות בסעיף 14א' לחוק, נראה שלעותר, אשר משקיע בבורסה, מעמד לעניין סעיף 14א' לחוק. כיוון שכך, כשקיים סעד חילופי, יש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, אור. עו"ד נבות תל צור לעותר, עוה"ד יהודה שפר, אורי ברגמן, ניר כהן ומוטי ארד למשיבים השונים. 8.8.93).

ע.פ. 1867/93 - מדינת ישראל נגד שלמה קהלני

*קולת העונש - (גרימת חבלה ביריות) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

לאחר שהתפתח ריב בין המשיב לבין המתלוננים, במהלכו הוכה המשיב ע"י המתלוננים ונחבל במצחו, הלך המשיב לביתו, נטל תת מקלע עוזי, שהחזיק בו במסגרת שירותו הצבאי, ובנשק זה תקף את שני המתלוננים כשהוא יורה לעברם 19 כדורים ממרחק קצר, כדור אחר כדור. שני המתלוננים נפצעו ולאחד מהם נשארה נכות ומום. ביהמ"ש גזר למשיב שנה אחת מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. ביהמ"ש לקח בחשבון את העובדה כי הירי בא בעקבות התקרית האמורה וכן התחשב בשירותו הצבאי הטוב של המשיב ובאישיותו. הערעור על קולת העונש נתקבל.
על פני הדברים המעשה חמור ביותר והוא מחייב תגובה עונשית חריפה, הן בשל עצם השימוש בנשק, הן בשל התוצאה החמורה והן משום שהמשיב עשה שימוש לא נאות ובלתי אחראי בנשק שהופקד בידיו ע"י צה"ל להגנתו ולצרכי השירות הצבאי. משקלן של הנסיבות המקילות אינו מצדיק מידה כה רבה של מתינות בגזירת הדין. לפיכך הוחלט כי העונש יועמד על 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למערערת, עו"ד ד. דוד למשיב. 17.6.93).

ע"א 5588/91 - תמר גוזנר נגד ד"ר נתן גוזנר

*סמכות דיון של בימ"ש מחוזי כאשר הוגשה תביעת גירושין

(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

ערעור וערעור שכנגד על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל- אביב, אשר לפיה נמחקה על הסף תובענה של המערערת לפסק דין הצהרתי, שלפיו כל הזכויות על נחלה במושב הדר- עם שייכות בחלקים שווים למערערת ולבעלה המשיב. בית המשפט החליט שיש לו סמכות לדון רק בנושא המוניטין במרפאת השיניים המנוהלת על ידי המשיב בחיפה. תובענת המערערת לפסק דין הצהרתי הוגשה בטרם הגיש המשיב תביעת גירושין לבית הדין האיזורי בה כרך את ענייני הרכוש. ערעורה של האשה נתקבל.
בית המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו בעניין המחיקה על הסף לכך שהחלקה והבית הנ"ל אינם רשומים רק על שם המשיב, אלא גם על שם בני משפחה נוספים. בכך ראה מניעה מדעיקרא לדון בחזקת השיתוף, ולא היא. בירור העובדות כהווייתן במהלך דיון כסידרו יעלה את המענה לשאלה מה - אם בכלל - הרכוש עליו חלה חזקת השיתוף. יצויין כי לפי נוסחה המקורי התייחסה תביעת האשה רק לנחלה בהדר- עם, אך בשלב מאוחר יותר תוקנה התביעה והורחבה כדי להתייחס לכל הרכוש לסוגיו, לגביו יש למערערת תביעות על יסוד חזקת השיתוף. לצורך קביעת סדר הקדימה בפתיחת הדיון, היינו לשם מניעת דיוני כפל או מניעת המרוץ בין הערכאות, מונים את המועדים מעת תאריך הגשת תובענה ולא מעת עריכת כל תיקון ותיקון מאוחר יותר בכתב התביעה. לצורך ענין זה, תיקון התובענה איננו בגדר הגשת תובענה חדשה.