תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 2

ע.א. 1597/92 - קצין התגמולים נגד יצחק ממן - באמצעות אביו - אפוטרופסו

*הצמדת הסכום המשולם לנכה צה"ל בגין העבר(הערעור נדחה פרט לנושא אחד).

א. המשיב לקה בנפשו בעת ששירת במילואים במלחמת יום הכיפורים והובחנה בו מחלת הסכיזופרניה. הוא שוחרר משירות צבאי ביום 3.8.74 ומאז הוא מאושפז מעת לעת בבתיחולים לחולי נפש ונקבעו לו נכויות בשיעורים של כ- %50 עד %70. במרץ 1979 הגיש אביו בשמו, תביעה להכרה בנכות ובזכות לתגמולים על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן: חוק הנכים). ביום 8 באוגוסט 1979 מינה ביהמ"ש המחוזי בחיפה את אביו של יצחק לאפוטרופסו. קצין התגמולים דחה את התביעה על הסף וערעוריו של המשיב נדחו. בדצמבר 1982 החליט קצין התגמולים להתעלם מהטעמים שהביאוהו לדחיית התביעה על הסף, ולהכיר בנכותו של המשיב כנכות שנגרמה כדי מחציתה עקב השירות הצבאי. וועדת הערעור החליטה בדצמבר 1983 כי יש לזקוף את מלוא נכותו של המשיב לשירותו הצבאי.
ב. משהוכרה זכותו העקרונית של המשיב לקבלת תגמולים, ומשנקבע הקשר הסיבתי המלאבין נכותו הנפשית לבין שירותו הצבאי, התעוררה שאלת זכותו של המשיב לתגמולים ביחס לעבר. תביעתו של המשיב היתה כי זכותו תתחיל מיום שחרורו מן הצבא ב- 1974 ולא מיום הגשת התביעה במרץ 1979. קצין התגמולים סירב להיעתר לדרישה ובפברואר 1984 קבע כי המשיב יזכה בתגמולים רק מיום הגשת התביעה ותגמולים אלה שולמו למשיב. המשיב ערער על החלטתו של קצין התגמולים ועל פי הנחיית ביהמ"ש המחוזי החליטה ועדת הערעור ביולי 1986 כי המשיב זכאי לתגמולים מיום שחרורו מצה"ל.
ג. נתעוררו חילוקי דעות חדשים ביחס לתקופה שמיום השחרור באוגוסט 1974 ועד ליום הגשת התביעה, במרץ 1979. השאלה היא מה יהיה שיעור התגמולים שהמשיב יזכה בהם וכיצד יחושבו תגמולים אלה. קצין התגמולים החליט כי המשיב זכאי לתגמולים בגין תקופת שנים זו אך בערכם הנומינלי בלבד, וכך הגיע לסכום של 8.36 ש"ח וסכוםזה שולם למשיב. הלה ערער על החלטתו של קצין התגמולים, וביהמ"ש המחוזי החליט לקבל את ערעורו ופסק כי הוא זכאי להצמדת התגמולים לתקופת השנים שמיום שחרורו ועד ליום הגשת התביעה, בהתאם לנוסחה מסויימת שנקבעה בחוק. ערעור שהגיש קצין התגמולים נדחה פרט לכך שביהמ"ש הורה שמהסכומים שצריכים לשלם למשיב ינוכו כל אותם סכומים, אף הם צמודים, ששילם המוסד לביטוח לאומי למשיב.
ד. למסקנתו הגיע ביהמ"ש העליון לאחר שדן באריכות בחוקים הנוגעים לתשלום קיצבאות לחיילים נכים, באבחנה שבין נכה צה"ל רגיל לבין נכה שהוא חולה נפש, וההשלכות השונות של חוק הקיצבאות וחוק הנכים על המקרה שלפנינו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד משה גולן למערער, עו"ד יוסף רוטמן למשיב. 11.5.93).

ע.א. 190/90 - ירמיהו מלאכי נגד קרנית... בע"מ ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נדחה בעיקרו).

א. המערער, יליד 1964, נפגע ע"י מכונית נהוגה בידי המשיב השני (להלן: המשיב) שנהיגתו לא היתה מכוסה ע"י ביטוח. ביהמ"ש המחוזי קבע שלא נותרה למערער כל נכותכתוצאה מהתאונה ולפיכך דחה את תביעתו לפיצויים בגין הפסד כושר השתכרות שכביכולנגרם לו. בגין נזק לא ממוני פסק ביהמ"ש למערער פיצויים של 4,500 ש"ח, בצירוף ריבית בשיעור של %6 על סכום זה מחושבת מיום התאונה ועד למתן פסק הדין בסכום של3,000 ש"ח, וכן בגין הוצאות נסיעה שנגרמו לו. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה אם נותרה למערער נכות כלשהי כתוצאה מהתאונה. לעניין זה הובאו חוות דעת
מטעם המערער ומטעם קרנית וביהמ"ש קיבל את חוות דעתו של המומחה מטעם קרנית שלא נותרה למערער נכות. בעניין זה אין להתערב ויש לדחות את ערעורו של המערער.
ב. בערעור שכנגד טוענת קרנית שאף אם היה מוסמך ביהמ"ש לפסוק למערער פיצויים בגין נזק לא ממוני עד לסכום של %10 מהסכום המקסימלי, מכוח הוראות סעיף 2(ב) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, לא היה מקום לפסוק כשיעור הזה בנסיבות המקרה. צודק ב"כ קרנית בטענתו העקרונית, שסעיף 2(ב) קובע את "גג" הסכום שניתן לפסוק למי שלא מגיע לו פיצוי לפי תקנה 2(א) לתקנות, ואין מקום לפסוק סכום מכסימאלי זה בדרך השיגרה. בכל מקרה יש לפסוק את סכום הפיצוי על פי נסיבותיו. עםזאת, בהתחשב בנסיבות המקרה, אין הצדקה שערכאת הערעור תתערב בסכום שנפסק.
ג. קרנית טוענת שלא היה מקום לפסוק למערער ריבית על הנזק הלא ממוני בשיעור %6, וכי פסיקת הריבית צריכה היתה לחול על סכום הנזק הלא ממוני כשהוא מחושב ליוםהתאונה ולא ליום פסה"ד. באשר לטענה זו, מוסכם על הצדדים כי חיוב הריבית על הנזקהלא ממוני ישונה במובן זה שבמקום הריבית שנפסקה תבוא ריבית בשיעור %4 על סכום הנזק הלא ממוני, כשהוא מחושב ליום התאונה, מיום התאונה עד לאפריל 1989, ומתאריךזה תחול ריבית צמודה בשיעור %8.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור. מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד י. רהט למערער, עו"ד ח. מנדלבאום לקרנית, עו"ד ס. מוחסן למשיב. 11.5.93).

ע.א. 252/90 - יוסף אבידן נגד הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי י-ם - ת.א. 655/87 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו פרט לתיקון קל לעניין הריבית).

א. המערער, יליד 1949, נפגע בתאונת דרכים בנובמבר 1983. נקבעה למערער נכות של %10 עקב "מכת שוט" בצווארו; נקבע כי ניתוח בגין פריצת דיסק שעבר המערער במרץ 1986 אין לו קשר לתאונה; מומחה בשטח הפסיכיאטרי קבע לו נכות זמנית של %30 וסברכי רצוי שהמערער יתאשפז לצורך בדיקה וטיפול למשך שלושה חודשים. המערער סירב לכךובסופו של דבר קבע המומחה את הנכות הצמיתית הפסיכיאטרית בשיעור %15. הנכות הצמיתית המשוקללת של המערער נקבעה בשיעור של %23.5. את נכותו התפקודית קבע ביהמ"ש כפי הנכות הרפואית ופסק למערער הפסדי כושר השתכרות בעבר ובעתיד. את כושרההשתכרות של המערער קבע ביהמ"ש לפי שיעור של 2,500 ש"ח בחודש ברוטו בניכוי של %25 מס הכנסה. את הפסד השתכרותו בעבר קבע ביהמ"ש לפי הפסד במשך 26 חודשים - מיום עזיבתו של המערער את עבודתו בבנק שבו עבד ועד ליום פסה"ד. הערעורים נדחו.
ב. יתכן והיו מספר נושאים שאין בהם כדי לתמוך בפרטי החישוב בהם נקט ביהמ"ש המחוזי. כך, למשל, חישב ביהמ"ש את הפסד כושר ההשתכרות בעבר ל- 26 חודשים מיום שהפסיק המערער עבודתו בבנק עד פסה"ד, בעוד שלמעשה עברו 32 חודשים. גם הניכוי של%25 מס הכנסה קיפח את המערער הואיל ושיעור המס שצריך היה לנכות נמוך משיעור זה.מאידך, לא הוכח שבשל נכותו של המערער עקב התאונה היה צריך לעזוב את עבודתו בבנק. סיכומם של דברים, תוך איזון בין הנימוקים השונים שהצדיקו, אולי, התערבות במסקנת ביהמ"ש, אי התערבות בסכומים שנפסקו למערער תהלום את הנסיבות, ואין בה כדי לקפח את המערער.
ג. טענה אחרת של המערער, מתייחסת לאי פסיקת הוצאות רפואיות בגין הוצאות אישפוז שהיו נגרמות למערער, לו היה מתאשפז בבית חולים פסיכיאטרי לתקופה של 3 חודשים, ומקבל לאחר מכן טיפול פסיכיאטרי כהמלצת הפסיכיאטר. טענת המערער היא כי נקבעה לו נכות של %15 בלבד כאשר בפועל נכותו היתה %30 באשר הערכת המומחה היתה שלו היה מקבל טיפול פסיכיאטרי היתה נכותו קטנה לשיעור של %15, ולא ניתן היה גם
לקבוע לו נכות של %15 בהתחשב באי קבלת טיפול רפואי, וגם לא לפצותו להוצאות הטיפול הרפואי הנדרש כדי שנכותו תגיע לידי שיעור של %15. טענתו זו של המערער נכונה מבחינת ההלכה, אך אין היא תואמת את עובדות המקרה. ממסקנתו של הפסיכיאטר ברור שאת הנכות בשיעור של %15 קבע משום שזו הנכות הצמיתית ההולמת את מצבו של המערער, ולא משום שאילו היה מקבל את הטיפול הפסיכיאטרי ההולם, לרבות אישפוז, היתה נכותו מגיעה ל- %15.
ד. בעניין אחד יש לקבל את הערעור של המשיבה והוא עניין הריבית. ביהמ"ש חייב את המשיבה בפיצוי על הנזק הלא ממוני שנגרם למערער והוסיף לו ריבית בשיעור של %8 לשנה מיום התאונה ועד ליום פסק הדין. כן חייב את המשיבה על כל סכום פסק הדין בתשלום הפרשי הצמדה וריבית של %10 מיום פסק הדין. אשר לנזק הלא ממוני, זכאי היה המערער לריבית על נזק זה כשהוא מחושב ליום התאונה. הריבית שהיה מקום לחייב בה את המשיב היא ריבית של %4 מיום התאונה ועד אפריל 1989, וממועד זה הריבית היא בשיעור %8. אשר לריבית מיום פסק הדין צריך להעמיד אותה על %8 ולא %10.

(בפני השופטים: מלץ, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד ז. קליר למערער, עו"ד א. גדות למשיבה. 9.5.93).

ע.א. 424/91 - כונסי הנכסים של המנוחים מזרחי נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*יום הרכישה לצורך מס שבח(מחוזי ת"א - ע.ש. 985/88 - הערעור נדחה).

א. האחים אבא ומשה מזרחי היו שותפים בעסקים ובנכסי מקרקעין שונים. התגלעו ביניהם סכסוכים שהובילו להגשת תביעה לפירוק השותפות. האחים הגיעו ביניהם להסכם פשרה בשנת 1976, על פיו נקבע הסדר מוסכם לפירוק השותפות שניהלו, וכן מנגנון לחלוקה בעין של נכסי המקרקעין שבבעלותם המשותפת. הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין. המערערים, מונו ככונסי נכסים של האחים מזרחי כדי להוציא לפועל את הסכם החלוקה שהושג. בסעיף 20 להסכם נאמר כי: "לשם ביצוע הוראות הסכם זה מבקשים בזה הצדדים מביהמ"ש... למנות את עוה"ד ש. תוסיה כהן וזאב קס ככונסי נכסים... לעשות ביחד כל פעולה הדרושה... לצורך ביצוע התחייבויות הצדדים... לפי הסכם זה...". כמו כן ייפו האחים את באי כוחם "לעשות את כל הפעולות... לביצוע הסכם זה והנובע ממנו... וחלוקת רכושם המשותף...". אבא מזרחי נפטר בפברואר 1978 ומשה מזרחי נפטר בפברואר 1980. ביום 19.11.87 התקשרו המערערים עם חברת בנייה למכירת אחד המגרשיםלגביהם נעשה הסכם פשרה. בהסכם עם הקבלן נאמר כי "הקונה מצהיר כי ידוע לו שעל הכונסים לקבל את אישור ביהמ"ש לביצוע המכירה". המערערים פנו לביהמ"ש בבקשה למתן הוראות וציינו כי יורשי משה מזרחי ואבא מזרחי הסכימו למכירת המגרש למרבה במחיר. נערך מכרז ועם הזוכה נחתם הסכם שאושר ע"י ביהמ"ש.
ב. המערערים הגישו למנהל מס שבח (להלן: המשיב) הצהרה ושומה עצמית בגין המכירה. יום הרכישה לפיו חושב מס השבח היה 26.11.46, היום בו רכשו האחים את המגרש. המערערים טוענים כי הם עצמם (כונסי הנכסים) מכרו את המגרש שהוקנה להם בהסכם הפשרה בשנת 1975. לטענתם, פטירת הבעלים לא ביטלה את ההקנייה, ולכן יש לשום את שווי הרכישה לצרכי מס שבח כאילו המכירה נעשתה על ידי מי שהיו בעלים בשנת 1976. המערערים סומכים ידיהם על הוראת סעיף 3 לחוק מס שבח מקרקעין שלפיו "יחושב המס כאילו נמכרה הזכות... על ידי מי שממנו הוקנתה (לכונס הנכסים)". המשיב טוען, כי יורשיהם של האחים מזרחי הם שמכרו את המגרש, ומכיוון שכך, מועד הרכישה לגביהם הוא מועד פטירת מורישם ושווי הרכישה הוא שווי המגרש באותו מועד. ועדת הערר קיבלה את עמדת המשיב והערעור על כך נדחה.

ג. במסגרת הסכם הפשרה שהושג בין האחים גובשו ההסדרים בדבר חלוקה בעין של נכסי המקרקעין. המערערים קיבלו יפוי כח מהמוכרים לעשות את כל הפעולות לשם הוצאתו לפועל של ההסכם ולשם כך ביקשו מביהמ"ש למנותם ככונסי נכסים. (ספק אם מינויים של כונסי נכסים היה כלל במקומו. מכל מקום דבר המינוי אינו נתון לביקורת). התיזה של המערערים כי הם מוכרי המגרש, וכי שווי הרכישה של המגרש הוא שוויו בשנת 1946, כשנרכש על ידי האחים מזרחי, אינה נכונה. עפ"י המצב העובדתי האחים מזרחי היו שותפים בזכויות הבעלות במגרש ועתה היורשים הם השותפים בזכויות במגרש. ברור שמוכרי המגרש הם היורשים. למערערים היה תפקיד בייזום המכירה ובהוצאתה אל הפועל, אך בשום שלב לא הועברו הזכויות במגרש מן האחים מזרחי אליהם.
ד. סעיף 3 לחוק מס שבח אין עניינו לכאן. סעיף זה מורה כי ההעברות המנויות בו (אלו ולא אחרות) מן הבעלים לנאמן, אפוטרופוס, מפרק או כונס הנכסים מכוח פקודת פשיטת הרגל, פקודת החברות פקודת האגודות השיתופיות וכו' אינן בגדר מכירה על פי החוק. בעת מכירת הזכות לצד שלישי, לפי הסעיף הנ"ל, תתחייב המכירה במס "כאילו נמכרה הזכות או נעשתה הפעולה על ידי מי שממנו הוקנתה". אין סעיף 3 דן בכונס על יסוד הסדר מוסכם בין שותפים לצורך פירוקה של שותפות, ואין הוא משפיע על מעמדו של בעל המקרקעין במקרה כגון זה. מקום ש"מי שממנו הוקנתה" נפטר, יחולו דיני הירושה וההוראות הרלבנטיות בחוק מס שבח לעניין זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד ש. תוסייה- כהן, וא. סבן למערערים, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 12.5.93).

ע.פ. 1748/93 - מישל סוויסה נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. במהלך משפטו הפלילי של המערער הועלתה בקשה לשמיעת עד נוסף. ביהמ"ש נענה לבקשה ודחה את המשך הדיון לצורך הזמנת העד האמור. הסניגורית טוענת כי ביהמ"ש גילה מורת רוח מן הצורך לדחות את המשפט למועד נוסף אם כי נענה לבקשה. מוסיפה ואומרת הסניגורית כי "לאחר שביהמ"ש הנכבד הכתיב החלטתו לקלדנית ותוך כדי קימתו מכס המשפט בדרך ללשכה פלט לסיום: 'והנאשם עצור עד תום ההליכים'". לדבריה, הערת ביהמ"ש הותירה את הנוכחים המומים, ואף היה מאן דהו באולם שאמר "זה ברור שהשופט החליט כבר. הוא יישב הרבה זמן". מכאן החשש המעשי למשוא פנים ובקשת הפסילה שבעקבותיו. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת הפסילה וציין בהחלטתו שהוא לא התרעם על הנאשם אלא על הסניגורית שלא הזמינה בעוד מועד עד הגנה רלבנטי. ביהמ"ש הוסיף כי כלל לא החליט לעצור את הנאשם (המערער) שהיה ממילא במעצר. הערעור על כך נדחה.
ב. הסניגורית שבה ונשענת על ההערה שהושמעה על ידי מאן דהוא מיושבי האולם שלפיה "השופט החליט כבר". אולם, אין משמעות לכך מה הבין או מה ניחש מי מן הנוכחים באולם. השאלה היא אם אמירה לפיה נאשם פלוני ממשיך להיות במעצר, יש בה כהוא זה, כדי לבטא משוא פנים והתשובה לכך היא שלילית. לו היה אחרת, הרי לא ניתן היה לדון אדם אשר נעצר עד תום ההליכים, שהרי יש בכך כבר כאילו הבעת דעה מראש על התוצאה הסופית. ניהול המשפט מחייב החלטות לרוב: יהיה זה התרת שאלות או איסורן, קבלת מסמכים או דחיית קבלתם, החלטה בענין הודאות ובענין עדים עויינים וכיוצא באלה החלטות. כל החלטה יש בה השלכה על תוצאות המשפט. אולם, אין בה כדי לפסול את השופט, כי חובתו הטבועה היא לנווט את המשפט ולהחליט החלטות עד לשלב ההכרעה הסופית, גם אם החלטה זו או אחרת משפיעה על התוצאה הסופית. משפט אינו מתנהל בשפופרת סטרילית. יש בו ניווט ומעורבות של השופט, שהיתפסות לכל אמירה או הערה,
שהפכה לאופנה מקובלת, אין בה כדי לבטא רוחו ומגמתו של סעיף 77א' לחוק בתי המשפטהדן בפסילת שופט.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' יואלה הר שפי למערער, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 3.5.93).

ע.א. 3108/91 - רייבי נועם ואח' נגד ד"ר קורט וייגל ואח'

*אחריות בנזיקין בגין רשלנות ובגין "תקיפה" כאשר בוצע ניתוח החורג מתכנית הניתוח המקורית.(מחוזי ת"א - ת.א. 3249/82 - הערעור נתקבל).

א. המערער, יליד 1944, החל לסבול מכאבים בגב התחתון בתחילת שנות העשרים לחייו. בשנת 1976 אושפז במחלקה האורטופדית בבית חולים השרון שנוהלה באותה עת ע"י המשיב. מצילומים שנעשו בגבו נתגלה כי הוא סובל מחוסר חיבור של הלמינה, בעטיו יוצרת הלמינה החופשית לחץ על שורשי העצבים, וכן מחוסר יציבות בעמוד השידרה, בכך שחוליה אחת החליקה על חוליה אחרת. משלא חלה הקלה בעקבות טיפולים שיגרתיים הציע המשיב לבצע ניתוח, במסגרתו יבוצעו שתי פעולות נפרדות: האחת, כריתת הלמינה החופשית; השניה, ניתוח של איחוי חוליות. המערער הסכים לבצע ניתוחים אלה ונותח ע"י המשיב ביום 22.4.76. במהלך הניתוח החליט המשיב לוותר על ביצוע איחוי החוליות והסתפק בכריתת הלמינה מתוך תקווה שיהיה בכך כדי להקל על סבלו של המערער ולא יהיה צורך בניתוח של איחוי החוליות. ברם, הניתוח לא הביא להטבה והמערער נותח שוב ע"י המשיב ביום 9.1.78, כאשר הניתוח התייחס לאיחוי החוליות. בשלביו הראשונים של הניתוח גילה המשיב צלקת בין השרירים העוטפים את עמוד השידרה ובין עמוד השידרה, והחליט להסיר את הצלקת מן המקום. במהלך פעולה זו גרם המשיב לפגיעה במעטפת חוט השידרה (דורה), ולאחר הניתוח החל המערער להתלונן על תופעות של אי שליטה בסוגרים ופגיעה בכוח הגברא. המערער הגיש תביעה נגד המשיב, נגד ביה"ח ונגד קופת חולים.
ב. במישור המשפטי התבססה הטענה בדבר אחריותו של המשיב על שלושה נדבכים חילופיים: המערער לא הסכים לביצוע הפרוצדורה של הסרת הצלקת, לא נתן לכך הסכמתו,ובביצוע פעולה בנסיבות אלה הגיע המשיב למעשה תקיפה, או לחילופין - מעשה רשלנות, שכן למערער לא הוסברו לפני הביצוע הסיכונים והסיכויים הטמונים בניתוח זה; ההחלטה לבצע את הניתוח של הסרת הצלקת היתה רשלנית בשים לב לבעייתיות הכרוכה בניתוח זה; הטכניקה הרפואית בה השתמש המשיב לשם הסרת הצלקת היתה רשלנית. ביהמ"שהמחוזי קבע כי לא נוצרה חבות כלשהי בנזיקין של הנתבעים כלפי המערער. לדעת ביהמ"ש היתה הצלקת "גורם בלתי צפוי" שחייב את המשיב להתערב כדי להקל את סבלו של המערער. ביהמ"ש גם סבר כי בהסכמת המערער לניתוח איחוי החוליות, היתה גם הסכמה מכללא לכך שבמהלך הניתוח יוסרו מיכשולים אשר ימנעו את הצלחתו. לאור זאת קבע ביהמ"ש כי המשיב לא ביצע במערער תקיפה בניגוד להוראות סעיף 23 לפקודת הנזיקין. מכאן עבר ביהמ"ש לניתוח הטענות בדבר רשלנותו של המשיב בהחליטו על הסרת הצלקת, וקבע כי לא היתה בכך רשלנות. ביהמ"ש התייחס גם לטענות בדבר רשלנות בדרך ביצוע הניתוח ודחה גם טענות אלה. הערעור נתקבל.
ג. אשר לטענת ה"תקיפה" - השאלה העיקרית בראש פרק זה היא אם הסכים המערער, במפורש או במשתמע להסרת הצלקת. ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה הוא תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. ההסכמה יכולה לקבל ביטוי מפורש ויכולה גם להיות מכללא. בענייננו הסכים המערער במפורש לפני ביצוע הניתוח השני רק לאיחוי חוליות, ולא נתן הסכמה מפורשת לפרוצדורה של הסרת הצלקת. ניתן היה לבצע את הניתוח המתוכנן מבלי להדרש לעניין הצלקת. מעדותו של המשיב עולה כי כבר קודם לביצוע הניתוח צפה קיומה של צלקת, אשר נוצרת באופן טבעי בעקבות הניתוח הראשון.
לאור נתונים עובדתיים אלה יש לבחון את שאלת הסכמתו המשתמעת של המערער לפרוצדורה של הסרת הצלקת.
ד. בביהמ"ש טרם נפסקה הלכה המגדירה את הנסיבות בהן תוסק הסכמה מכללא לביצוע טיפול רפואי. סוגי המקרים בהם ניתן יהיה לבסס מסקנה כאמור אינם ניתנים לקביעה מראש. אין צורך להכריע כאן בדבר חלות הכלל, שאימץ ביהמ"ש המחוזי, שלפיו רופא מנתח, שגילה במהלך ניתוח מתוכנן דברים בלתי צפויים המצדיקים סטייה מתכנית הפעולה המקורית, רשאי לסטות באופן המתחייב מהפעלת שיקול דעת רפואי סביר. הטעם לכך הוא כי על פי עדותו של המשיב הן קיום הצלקת והן הצורך בהסרתה היו צפויים. בשלב שקדם לביצוע הניתוח, ניתן היה לשאול את המערער אם הוא מסכים לניתוח כזה כאשר הצלקת היתה צפויה. אילו גם היה מדובר בהתפתחות בלתי צפוייה, ספק רב אם היה מקום ליישם את הכלל שאימץ ביהמ"ש המחוזי. העדויות שלפיהן פעל המשיב בהתאם לפרקטיקה המקובלת השידרה, אינן מכריעות לצורך הסקת מסקנה בענייננו. אין לפרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע. מכל מקום, ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל הנותן מעמד בכורה לקיום פרקטיקה רפואית מוכחת.
ה. ביהמ"ש המחוזי נימק את החלטתו גם בכך שאם ניתנה הסכמה לטיפול רפואי שנועד למטרה מסויימת, מקופלת בהסכמה זו גם הסכמה לשילובם של טיפולים דומים, מבחינת מטרתם ומהותם, בטיפול המתוכנן. קביעה זו אין לקבל שכן בנתוניו העובדתיים של המקרה לא נמצא בסיס להנחתו של ביהמ"ש בדבר היעדר הבדל של ממש בין הניתוח שתוכנן לבין ניתוח הסרת הצלקת. אדרבא, מן העדויות עולה כי בניתוח המתוכנן אין כרוכים סיכונים מעבר לניתוח רגיל, ומאידך כי הניתוח של הסרת הצלקת יש בו סיכונים רבים שבסיומו של דבר אכן התממשו. מכיוון שכך, גם לשיטתו של ביהמ"ש המחוזי, לא היה המשיב רשאי לבצע פרוצדורה זו, שלא נועדה להצלת חייו של המערער או למניעת פגיעה חמורה בגופו, מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת של המערער. הסכמה כזו לא נתקבלה. המסקנה היא כי בוצע במערער מעשה תקיפה במובן סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין.
ו. המסקנה האמורה אינה משתנה נוכח טופס ההסכמה עליו חתם המערער. טופס ההסכמה נועד לכסות מקרים בהם מתעורר צורך שאינו צפוי מלכתחילה, ואילו הסרת הצלקת היתה צפוייה מלכתחילה. כך או כך, יש לפרש מסמך באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. יש לראות את ההסכמה כמקנה לרופא, לכל היותר, כח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה.
ז. אשר לשאלת הרשלנות - אין למצוא רשלנות בעובדה שהמשיב ביצע את הניתוח. ברם, יש בסיס לטענת הרשלנות בטכניקה בה בחר המשיב להסיר את הצלקת. עפ"י הראיות צריך היה לנקוט בטכניקה איטית ביותר, שיש בה זהירות מירבית, שלא לגרום לנזק שנגרם, ואילו המשיב ביצע את הניתוח בטכניקה אחרת ובפזיזות. חיזוק לכך ניתן למצוא בתאוריו של מומחה מטעם התובע, שלפיהם משך הזמן הדרוש לביצוע זהיר ושקול של ניתוח מהסוג האמור הוא כ- 4- 3 שעות בממוצע, ואילו המשיב השלים את הסרת הצלקת תוך 3/4 שעה לכל היותר.
ח. אשר לקיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של המשיב ובין התוצאה המזיקה - לפי הראיות ולפי עדותו של המשיב עצמו יש קשר סיבתי כאמור. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שישמע ראיות לעניין הנזק והפיצוי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור. מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד דניאל מור ודן שניט למערערים, עו"ד אריה קמר למשיבים. 12.5.93).

בג"צ 3815/92 - לאומי ודורון פיין נגד רשם האגודות השיתופיות ואח'

*החלטת רשם האגודות השיתופיות לבטל התערבותו של בורר בהחלטת אגודה שיתופית(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרים הם חברי אגודה שיתופית בבנימינה (להלן: האגודה). העותר השני היה חבר ההנהלה משנת 1982 ועד שנת 1992. בשנת 1984 החליטה ההנהלה לחייב את חברי האגודה בריבית חובה בשיעור שנתי של %506 בגין יתרות חובה, ולזכותם בריבית זכות בשיעור שנתי של %465 בגין יתרות זכות. שיעורים אלה היו אמורים לשקף את עלויות המימון של האגודה ולהעניק לחברים שיעור ריבית ריאלי סביר. חישוב הריבית נעשה בצורה "ליניארית נומינלית" והחברים זוכו (או חוייבו) במועד כלשהו בשנת 1985 בסכום אחד בגין החישוב האמור. כפי שהתברר בדיעבד, גרמו החישובים הנ"ל לעיוותים ניכרים בעיקר בשנת 1984. לטענת העותרים נודע להם על העיוותים בשנת 1989, ואז הגישו תביעה לרשם האגודות השיתופיות (להלן: הרשם) שהפנה את הצדדים לבורר. העותרים טענו לפני הבורר כי יישום החלטתה של ההנהלה נעשה בצורה בלתי צודקת כאמור, והאגודה טענה כי מדובר בשיטת חישוב ריבית שהונהגה כבר בשנת 1974. הסיבה שגרמה לעיוותים היתה האינפלציה שהגיעה בשנת 1984 לכ- %500, ואילו בכל השנים שבהן הוחלה שיטת החישוב האמורה נגרמו עיוותים מסויימים, אך לא כה משמעותיים. האגודה טענה גם כי תביעת העותרים לוקה בשיהוי ובמניעות. הבורר קיבל את תביעת העותרים וקבע כי העיוות שנגרם לעותרים היה בלתי סביר, ודחה את טענות ההגנה של האגודה. זו ערערה על פסק דינו של הבורר בפני הרשם שקיבל את הערעור וקבע כי לא היה מקום להתערבות הבורר בהחלטת האגודה. העתירה נדחתה.
ב. המשיבים טוענים כי יש להחיל את עקרונות ההתערבות של בג"צ על פס"ד של הרשם, באופן שבג"צ יתערב רק כאשר החלטת הרשם לוקה בחריגה מסמכות, בטעות משפטית הגלוייה על פני הפסק, או כאשר נפגעו עיקרי הצדק הטבעי. לעומתם טוענים העותרים כי המבחן להתערבותו של בג"צ הוא "מהותיותה של הטעות ושיקולי הצדק". אכן, צודקים העותרים בכל הנוגע לפיקוחו של בג"צ על החלטות הרשם על פי סמכותו לפי סעיף 52 לפקודת האגודות השיתופיות. מבחינת היקפה הכללי של הסמכות, אין שוני בין הפיקוח על בית דין לעבודה לבין הפיקוח על בית דין אחר בעל סמכות ייחודית. אולם גם לפי עקרונות אלה אין מקום לשנות את החלטת הרשם לגופה.
ג. היחסים בין האגודה לחבריה הם יחסים חוזיים, המבוססים על תקנון האגודה. לפיכך, עילת התביעה של העותרים אמורה להיות עילה חוזית. טענת העותרים היא כי יישומה של ההחלטה בדבר הריבית היה שגוי. אין לקבל טענה זו, כשהן הבורר והן הרשם קבעו כי חישובי הריבית נעשו עשר שנים באותה צורה וכי העותרים היו מודעים לשיטה זו. יישומה של החלטת ההנהלה נעשה בהתאם לאומד דעתם של החברים, אם כי האחרונים לא היו מודעים לתוצאות של השיטה אותה הנהיגו. כלומר, מדובר לכל היותר בטעות בדבר כדאיות העיסקה שאינה מצמיחה עילה לביטול ההחלטות האמורות. העותרים טוענים כי האגודה התחייבה להעניק לחברים תנאי אשראי נוחים מאלה המקובלים בבנק, ואולם אין בכוחן של הצהרות כלליות כאלה לגרום לפסלות ההחלטות של האגודה וההנהלה, שנתקבלו בתום לב ומתוך כוונה להיטיב עם החברים, אלא שבדיעבד התברר כי היו מוטעות. התוצאה היא כי לא היתה לבורר סמכות להתערב בהחלטת ההנהלה, וכי צדק הרשם בהחלטתו לבטל את פסקו של הבורר. כיוון שכן אין צורך להכריע בשאלות אחרות שהתעוררו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ד. דינאי לעותרים, עו"ד י. שפר לרשם האגודות, עוה"ד ע. וח. נועם לאגודה.10.5.93).

רע"א 3466/92 - ארטרכט אריק ומאירה בפשיטת רגל נגד יעקב זלבסקי עו"ד הנאמן בפשיטת רגל ואח'

*החלת חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי על מקרה שבו כבר הוכרזו החייבים כפושטי רגל וניתן צו להקניית נכסי החייבים לנאמן(מחוזי ב"ש - ת.א. 71/92 (המ' 344/92) - הערעור נדחה).

א. ביום 17.3.91 ניתן נגד המערערים צו כינוס נכסים וביום 14.7.91 הוכרזו כפושטי רגל. ביום 28.10.91 נתמנה המשיב נאמן בפשיטת רגל. חובם של המערערים היה למשיבה השניה (לכיש - מושב עובדים). ביום 12.3.92 פורסם חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (להלן: החוק) אשר סעיף 7(א) שבו קובע כי "אין להמשיך ואין לפתוח בהליך לגבי חוב בסיסי או ערבות לחוב בסיסי, אלא בהתאם להוראות חוק זה". על יסוד החוק האמור הגישו המבקשים בקשה להפסקת הליכי פשיטת הרגל התלויים ועומדים נגדם, או ליתן להם הפטר. הבקשה נדחתה, בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה, פרט לכך שביהמ"ש המחוזי ימשיך לדון בבקשת המערערים ליתן להם הפטר. (ביהמ"ש לא חיווה דעה אם כבר מלכתחילה לא נזקקו המבקשים להגשת ערעור).
ב. החוק אינו קובע דבר לעניין פעלו על הליכי פשיטת רגל שהחלו וניתן עליהם צו פשיטת רגל לפני תחילתו. לעומת זאת כלולה בסעיף 31 לחוק הוראה שעניינה "התאמות לענין פירוק או כינוס". ביהמ"ש המחוזי נימק את החלטתו בכך שעם מתן צו פשיטת הרגל הוקנו נכסי המערערים לנאמן, הקניה שנעשתה כבר לפני תחילתו של החוק, ולפיכך לא התנהל בעת תחילתו של החוק כל "הליך". המערערים טענו כי גם לאחר הכרזתם כפושטי רגל עדיין נתקיים "הליך" בפני ביהמ"ש. ברם, השאלה שצריך להשיב עליה היא אם לאור ההכרזה על פשיטת רגל עדיין אפשר להביא את ההליכים לגדרו של החוק, או אם כבר נעשה מעשה בלתי הדיר מבחינת המערערים.
ג. לכאורה אין חוק רטרוספקטיבי יכול לפגוע בזכויות מוקנות, אלא בהוראה מפורשת של המחוקק. נמצא שאין מוציאים מנושה, שכבר גבה לפני תחילת החוק את חובו מחייב, בין בהליכי ההוצאה לפועל ובין בגדר תביעת חוב שאושרה בהליכי פשיטת רגל ופירוק, את בלעו מפיו. עם הכרזתו של החייב פושט רגל, היו נכסיו לקנין לנאמן ובהיעדר הוראה לסתור בחוק, אין חקיקתו מבטלת את צו ההקנייה ואין היא מחזירה לחייב את קניינו בנכסים אלה, שאין פוגעים בקניינו של אדם ללא אסמכתה חוקית. אין להחיל את סעיף 31 לחוק הדן במתן צו פירוק על נכסי החברה על פשיטת רגל. לפיכך דין הערעור באשר להחלת החוק להדחות. אולם ביהמ"ש המחוזי לא דן בבקשת המערערים להפטר מפשיטת רגל, ובעניין זה הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' אפרתואש למערערים, הנאמן לעצמו, עוה"ד מנחם גלברד וגב' שלומית ארליך למושב עובדיםלכיש, עו"ד גב' עליזה אליצור לכונס הרשמי. 13.5.93).

ע.א. 685/88 - שרה קופרמן נגד קרן תורה ועבודה ואח'

ביצוע הסכם מכר מקרקעין. התיישנות(מחוזי ת"א - ה"פ 789/83 - הערעור נדחה).

א. המנוח לזר סגל (שהמערערת והמשיב השני הם יורשיו) התגורר בסוף שנת 1961 בדירה שנשכרה מחברת עמידר ברחוב יצחק שדה ת"א (להלן: הדירה). ביום 25.12.61 נחתם בין המנוח (להלן: המוכר) לבין המשיבה (להלן: הקונה) חוזה שלפיו יממש המוכר את זכותו לרכישת הדירה מעמידר ויעבירנה בקניין גמור לקונה. כדי להבטיח ביצוע החוזה נדרש המוכר להפקיד בידי הקונה יפוי כוח בלתי חוזר. בתמורה התחייבה הקונה לשלם למוכר 5,000 ל"י. הקונה שילמה את הסכום של 5,000 לירות והמוכר חתם על יפוי כח בלתי חוזר ופינה את הדירה. הקונה תפסה חזקה בדירה בשנת 1962. העברת רישום הזכויות בנכס ע"ש הקונה לא בוצעה, שכן הקרקעות באזור טרם עברו הליכי הסדר, עד לסוף בסוף שנת 1971. יפוי הכח המקורי ניתן למי ששימש כמנהל הקונה באותה עת והלה
נפטר בשנת 1968. הקונה פנתה למוכר בשנת 1976 בבקשה לקבל יפוי כח חדש והמוכר סירב וטען שכלל לא מכר את הדירה. בשנת 1983 הגישה הקונה לביהמ"ש המחוזי תביעה בה עתרה שביהמ"ש יצהיר שהיא זכאית להירשם כבעלים של הדירה וכן נתבקש ביהמ"ש לחייב את המוכר לשלם לקונה את סכום הפיצוי על פי הסכם המכר משנת 1961. בינתיים נפטר המוכר והמערערת והמשיב השני שהם יורשיו באו כחליפיו. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת הקונה והצהיר כי היא הבעלים של הדירה וכן חייב את עזבון המוכר לשלם לקונה את סכום הפיצויים המוסכמים בסך 200 שקל ישן בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה בספטמבר 1983 ועד התשלום בפועל. הערעור נדחה.
ב. המערערת טוענת טענת התיישנות, אך כאמור המועד המוקדם ביותר בו ניתן היה לרשום את הנכס במרשם המקרקעין היה בסוף שנת 1971 והתביעה הוגשה במהלך שנת 1983. לכן אין לטענת ההתיישנות על מה שתסמוך. גם טענת השיהוי אינה עומדת למערערת במקרה זה. לא נתן להסיק ויתור מפעולות הקונה, וודאי שהמוכר לא הסתמך על כך ולא שינה מצבו לרעה בהתבסס על פעולות אלה. טענה אחרת של המערערת היא כי המוכר לא התכוון לחתום על חוזה מכר ולא ידע שזוהי מהות החוזה עליו הוא חותם. גם טענה זו יש לדחות. חתימה על חוזה יוצרת חזקה בדבר הסכמתו הסובייקטיבית של החותם. חזקה זו מתקיימת הן לגבי החוזה והן לגבי ייפוי הכח. ביהמ"ש המחוזי קבע שהסכמה סובייקטיבית היתה והמוכר ידע על מה הוא חותם ובכך אין להתערב.
ג. אפילו אם אין די נתונים כדי להוכיח את כוונתו הסובייקטיבית של המוכר, הרי שחוק החוזים (חלק כללי) פוטר מהצורך בהוכחה כזו ומסתפק במראית של הסכמה אובייקטיבית לצורך כריתתו של חוזה. לפי החוק, אין צורך במפגש רצונות סובייקטיבית מלא, אלא די שההסכמה עולה מן הנסיבות. כפועל יוצא מגישה זו, הרי מקום שקיים פער בין הכוונה הפנימית של שני הצדדים, אך קיים גילוי דעת חיצוני ברור של כוונתם "המשותפת", גילוי הדעת החיצוני גובר, גם כאשר הוא אינו תואם את רצונו הפנימי של אחד הצדדים. גישה זו אינה שונה מהגישה שהיתה קיימת לפני חקיקת החוק. נוסף לכך, אם אכן נוצר פער כאמור הרי שהוא נובע מרשלנותו של המוכר.
ד. אשר לטענת ההטעייה שהועלתה - גם אם נכרת חוזה, לפי המבחן האובייקטיבי, עדיין יתכן ביטולו. יש שהפער בין המצג הסובייקטיבי לבין המצג החיצוני נובע מאשמתו של הצד השני. במקרה שלפנינו קבע ביהמ"ש שלא היתה הטעייה ואין לסטות מקביעתו זו. אין גם לקבל טענה כאילו החוזה נחתם תחת השפעה בלתי הוגנת או שהיתה כפייה או לחץ בלתי הוגן אחר. ביהמ"ש המחוזי שלל עובדות אלה ואין להתערב במסקנותיו. נטל ההוכחה לעניין טענות מעין אלו מוטל על הטוען אותן והנתבעים לא הביאו כל ראייה שתתמוך בגירסתם. יתירה מזו, תנאי יסודי הנדרש לשם שימוש בטענות אלו היא הדרישה של "תנאי חוזה גרועים במיוחד" וסיטואציה כזו אינה מתקיימת כאן.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ר. לב למערערת, עו"ד פ. מעוז למשיבה. 20.5.93).

רע"א 4928/92 - עזיז עזרא האג' ואח' נגד המועצה המקומית תל- מונד

טענה שבורר חרג מסמכותו. שינוי הסכם בוררות בכתב ע"י הסכם בע"פ. *השתק(מחוזי ת"א - ה"פ 434/92 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבה (להלן: המועצה) היא בעלת נכס בתל- מונד שהוחכר לאחד ישראל קופר ביום 25.12.60 למשך 25 שנה. בחוזה התחייב קופר להקים על הקרקע מבנה ולנהל בו מסעדה ובית קפה בלבד כמתחייב מרשיון הבניה שהוצא למקום. למועצה ניתנה ברירה בתום תקופת החכירה להאריך את החכירה או לשלם לחוכר את שווי המבנה והעסק. מאז יולי 1983 נמסר הנכס ע"י קופר למערערים והם ניהלו בו עסק למכירת מצרכי מזון ללא רשיון. ביום 25.4.84 הורשעו המערערים יחד עם קופר בעבירה של שימוש בנכס ללא
היתר ונצטוו לסגור את עיסקם. בתוך כך הלך קופר לעולמו והמועצה לא האריכה את תקופת החכירה. בשנת 1990 דרשה המועצה מן המערערים לפנות את הנכס והמערערים תבעו כתנאי לפינוי הנכס תשלום שווי המבנה והעסק. הצדדים החליטו למסור את הסכסוך להכרעת בורר. בכתבי הטענות שהוגשו לבורר נתבקש להכריע, בין היתר, בזכות המערערים בנכס; שווי המבנה והעסק המתנהל בו ללא רשיון. במהלך הדיון צמצמו הצדדים את סמכותו של הבורר להכרעה בזכויותיהם ולמתן הוראות לשמאים כיצד להעריך את חיוביהם. הבורר קבע כי המערערים החזיקו כדין בנכס עד לתום תקופת החכירה וחייב את המועצה לשלם למערערים את שווי המבנה והעסק. ברם, על אף שבהסכם הבוררות נאמר, כאמור, כי הבורר יקבע את שווי העסק שהמערערים מנהלים, היינו עסק למכירת מוצרי מזון, הורה הבורר לשמאים שיעריכו את שווי המבנה ועסק של בית קפה ומסעדה קלה - אילו היה מתקיים במקום זה היום. ביוני 1991 פנה ב"כ המועצה, עו"ד חן, לבורר במכתב שבו הוא אומר כי השמאים מטעם הצדדים לא הגיעו להסכמה "בדבר שווי העסק כפי שהוגדר על ידך. השמאי של מרשתי קובע... שווי עסק שלא מנוהל אינו יכול להיות אחר מאשר אפס...". הדיון התחדש בפני הבורר שקבע כי "שווי העסק של בית קפה ומסעדה קלה (כולל מוניטין) הוא 110,000 ש"ח".
ב. המועצה ביקשה לבטל חלק זה של פסק הבוררות וטענה בביהמ"ש כי הבורר חרג מהסמכות שניתנה לו בהסכם הבוררות לקבוע את שווי העסק המתנהל ללא רשיון. המערערים טענו כי המועצה לא מחתה על החלטתו של הבורר בדבר עריכה של שומת עסק של בית קפה או מסעדה והמשיכה להתדיין בפניו, והיעדר התנגדות להחלטת הבורר היווה הסכמה מכללא לשינוי סמכותו. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערים ופסק כי סמכות הבורר היתה לקבוע שומת העסק הנוכחי ולא של עסק תיאורטי, ומשלא פעל כך חרג מסמכותו. הערעור נתקבל.
ג. השאלות הטעונות הכרעה הן שתיים: האם ניתן לשנות הסכם בוררות בכתב ע"י הסכם בעל פה או הסכם מכללא; האם המועצה היתה מושתקת מלטעון בביהמ"ש טענת חוסר סמכות. אשר לשינוי מכללא של הסכם בוררות - אין לבורר כוח שיפוטי זולת הכוח שהיקנו לו הצדדים בהסכם הבוררות. אמנם, הצדדים אינם מוגבלים בבחירת הצורה של הסכם הבוררות, ואף הסכם בוררות שנעשה בעל פה הוא תקף, אולם על פי סעיף 1 לחוק הבוררות חלות הוראות החוק על הסכם בכתב בלבד. דרישת הכתב בחוק הבוררות היא מהותית. הסכמת הצדדים להחיל על הסכם בוררות בעל פה את הוראות חוק הבוררות למרות היעדר הכתב, אינה תופסת. גם שינוי הסכם שהחוק מחייב לעשותו בכתב חייב להיות בכתב. הדין הוא איפוא כי אף שההשתתפות בדיון ללא מחאה מהווה הסכמה מכללא לסמכות הבורר, הרי שהסכמה בעל פה אינה יכולה לשנות את ההסכם בכתב.
ד. אשר לטענת ההשתק שהעלו המערערים - השתק מכח מצג - כמו זה שבענייננו - מונע צד מלהתכחש למצג שהציג בפני צד אחר, אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום לב ושינה עקב כך את מצבו לרעה. בעל דין שהמשיך להתדיין בפני בורר שלשיטתו חרג מסמכותו, מבלי למחות, הציג מצג בדבר הסכמתו להרחבת סמכות הבורר. הצד השני השתתף בהליכי הבוררות בהסתמכו על מצג זה ובכך שינה מצבו לרעה. על כן מושתק בעל הדין שלא מחה, מלטעון לבטלותו של הפסק. בענייננו לא זו בלבד שהמועצה לא מחתה על החריגה, מחאה ברורה וחד משמעית כנדרש, אלא מן המכתב ששלח עו"ד חן לבורר מתבקש כי הסכימה לשינוי הסכם הבוררות. לפיכך היתה מושתקת המועצה מלטעון כי יש לבטל את הפסק בשל חריגת הבורר מסמכותו ויש לקבל את הערעור ולהחזיר את פסק הבורר על כנו.
ה. פסק הדין ניתן מפי השופטת דורנר והסכים לו הנשיא שמגר.
ו. השופט גולדברג סבר כי גם אם דורש החוק שהסכם הבוררות יהיה בכתב, אין שינויו צריך כתב. שינוי ההסכם אפשר שיהיה בהסכמה מפורשת של הצדדים שנעשה בעל פה
לאחר מכן, ואפשר שהשינוי יהיה מכללא, כנלמד מהתנהגות הצדדים. אם הסכים צד לבוררות לשינוי בהסכם הבוררות, בין בהסכם במפורש, ובין מכללא, מנוע הוא מלטעון אחרי כן כנגד שינוי זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר, הוסיף השופט גולדברג. עו"ד ר. שיוביץ למערערים, עו"ד ב. חן למשיבה. 24.5.93).

ע.א. 5559/91 - ק.צ... בע"מ ואח' נגד מקסימה... בע"מ

*הפרת הסכם ופיצויים על הפרתו(מחוזי ת"א - ת.א. 1369/89 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה (להלן: היצרנית) עוסקת בייצור, בהפקה ובשיווק של מוצרי גז שונים ובכללם חמצן. המערערת הראשונה (להלן: המערערת) עוסקת בשיווק גז לבישול ביו"ש. בשנת 1984 נחתמו בין הצדדים שני חוזים: חוזה שיווק וחוזה שכירות (להלן יחד: ההסכם). בחוזה השיווק התחייבה המערערת לרכוש מן היצרנית חמצן נוזלי ולשווקו ביו"ש בתוך גלילים; בחוזה השכירות התחייבה לשכור מן היצרנית ציוד הדרוש לאחסנת החמצן הנוזלי והגזי. תקופת ההסכם בשני החוזים נקבעה לחמש שנים אך הוסכם כי כל צד יהיה רשאי להפסיק את הקשר - אם יתברר כי העיסקה אינה כדאית לו. ביצוע ההסכם חייב הקמת תחנה למילוי גלילי חמדן באיזור יו"ש. המערערת הקימה על הקרקע שהוקצתה לה תחנה למילוי גלילי גז לבישול ולא לאכסנת חמצן. היצרנית הודיעה למערערת על ביטול ההסכם והגישה נגדה תביעה לתשלום פיצויים בגין נזק שנגרם לה בסכום של 532,000 ש"ח, ולחילופין לפיצויים מוסכמים בשיעור של 20,000 דולר בגין כל הסכם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת הפרה את ההסכם ללא הצדקה. עם זאת מצא ביהמ"ש כי אף שנגרם ליצרנית נזק היא לא הוכיחה את שיעורו. כיוון שכך חוייבו המערערים בתשלום פיצויים מוסכמים בסכום השווה ל- 40,000 דולר, על בסיס ההנחה כי בכל אחד מן החוזים נקבע פיצוי מוסכם בסכום השווה ל- 20,000 דולר. כן חוייבו המערערים בהוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. באשר לטענה בדבר היעדר מסויימות של חוזה השכירות - על פני הדברים חוזה השכירות לא עמד בדרישת המסויימות, שהיא יסוד חיוני לקשירת קשר חוזי. ברם, חוזה השכירות אינו עומד לעצמו, אלא הוא מהווה חלק מההסכם הכולל שבין הצדדים. מקריאת שני החוזים מתבקש כי חוזה השכירות מתייחס לציוד לאכסנת חמצן נוזלי וגזי. מידה זו של פירוט מספיקה ליצירת קשר מחייב, שכן היא מצביעה על הסכמה למסגרת החיונית לקשירת הקשר החוזי, ואילו הפרטים ניתנים להשלמה. אחת מדרכי ההשלמה מבוססת על התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה. בענייננו, לאחר כריתת החוזה הראו אנשי היצרנית את הציוד הנדרש לאיש המערער שביקר במפעל כך שדרישת המסויימות התמלאה.
ג. אשר לתנאי מתלה בחוזה השיווק - בחוזה זה נאמר כי "תנאי מוקדם למכירת חמצן לקונה... הוא הוצאת היתר מתאים מטעם המינהל האזרחי...". תנאי זה לא התקיים. אולם, מתן ההיתר לא היה דרוש לשיכלול החוזה אלא לקיומו. כל עוד לא התברר כי מנסיבות שאינן תלויות בצדדים להסכם לא ניתן לקיים את התנאי, אין הם משתחררים מהתחייבויותיהם על פיו, וכל צד אף זכאי לסעדים למניעת הפרתו של ההסכם. צד המכשיל קיומו של התנאי מנוע מלטעון כי לא התקיים התנאי, ובמקרה זה יראו את התנאי כאילו התקיים.
ד. אשר למועד ביצוע ההסכם - בהסכם צויינה שנת החתימה בלבד - 1984 ולצדדים ניתנה הברירה להפסיק את הקשר החוזי בחוזה השיווק כעבור ששה חודשים ובחוזה השכירות כעבור שנה. ברור כי כוונת הצדדים היתה לבחון את כדאיות העיסקה אחרי קיומה במשך מספר חודשים. המערערת לא החלה בביצוע התחייבויותיה, היא לא שכרה את הציוד ולא רכשה חמצן מהיצרנית. בנסיבות אלה, טענתה כי תקופת ההסכם מתחילה מיום
חתימתו, אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב. תקופת ההרצה מתחילה עם ראשית הביצוע ומשלא החלה המערערת בביצוע, הפרה את ההסכם שכרתה עם היצרנית.
ה. אשר לשיעור הפיצויים - בחוזה השיווק נקבעו פיצויים מוסכמים בסכום השווה ל- 20,000 דולר והמערערים מבקשים להפחית סכום זה. אמנם ביהמ"ש מוסמך על פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) להפחית פיצויים מוסכמים, אם הם נקבעו ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש. עם זאת, מדובר בחריג, ועל הצד המבקש הפחתה לטעון זאת במפורש בכתב ההגנה. המערערים לא העלו טענתם בדבר הפחתת הפיצויים בכתב ההגנה ואף לא בסיכומיהם בביהמ"ש המחוזי. אין הם יכולים על כן להישמע בטענה זו בערעור. אולם גם לגוף העניין אין בסיס להפחתת הפיצויים. סביר הוא כי הצדדים ציפו לרווח משמעותי וממילא ראו מראש נזק ניכר. מאידך, בחוזה השכירות לא נקבעו פיצויים מוסכמים בשיעור של 20,000 דולר וביהמ"ש המחוזי שגה בעניין זה. היתה המשיבה זכאית רק לפיצויים בשל נזק שנגרם לה עקב ההפרה, אך לאהוכיחה את שיעור הנזק. לפיכך הועמד סכום הפיצויים על 20,000 דולר. גם הוצאות המשפט בערכאה הראשונה הופחתו והועמדו על 10,000 ש"ח.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד י. אבירם למערערים, עו"ד ר. דוד- רביד למשיבה. 27.5.93).

ע.א. 2275/90 - לימה... בע"מ באמצעות בנין דור בע"מ נגד פרץ רוזנברג ועין טל 1983 בע"מ

*דחיית הוכחת חוב נגד חברה בפירוק(הערעור נדחה).

א. בשנת 1974 הקימו המשיב פרץ רוזנברג (להלן: פרץ) ואחותו רוחמה רובינשטיין (להלן: רוחמה) ובעלה דב רובינשטיין (להלן: דב) חברה לפיתוח ושיווק מוצרים בתחום ההשקייה בשם חברת עין טל בע"מ. פרץ היה אחראי לעניינים הטכניים של הייצור ורוחמה נתמנתה לניהול הכספים והעסקים של החברה. במחצית השנייה של 1979 נתגלעו חילוקי דעות בין פרץ לבין רוחמה. ביום 2.9.79 כתב בא כוחו של פרץ אל רוחמה מכתב מלווה בתצהיר שעיקר כוונתו להביא לפירוקה של עין טל. באמצע חודש ספטמבר אותה שנה פנה פרץ לביהמ"ש המחוזי בבקשה לפירוק עין טל. עיקר טענתו היתה כי רוחמה עושה בחברה כבתוך שלה ומעבירה כספים שלא כדין מעין טל לחברות המצויות בבעלותה ובשליטתה. ביום 25.9.79 נתן ביהמ"ש המחוזי צו שלפיו תמשיך עין טל להיות מנוהלת בידי רוחמה, בכפוף לכך שלא תוכל להעביר רכוש או לעשות תשלומים שאינם בגדר ניהול העסקים הרגיל של החברה. ביום 15.7.82 ניתן צו לפירוק עין טל וביום 20.11.82 נמכרה עין טל כעסק חי - לקבוצת יזמים בהשתתפותו של פרץ, שהקימו לשם כך את עין טל (1983) בע"מ.
ב. עין טל ניהלה עסקיה במבנה המצוי בבעלותה של לימה בע"מ שהיא חברה המצוייה בשליטתה של חברת "בנין דור" וחברה זו האחרונה מצוייה בבעלותם ובשליטתם של רוחמה ושל דב. במהלך פירוק עין טל הגישה בנין דור הוכחת חוב למפרק בהסתמכה על חוזה שכירות הנושא תאריך 31.7.79 שנעשה בין לימה, ע"י בנין דור, לבין עין טל. על חוזה זה חתומה רוחמה בשם עין טל ודב בשם לימה ועין דור. בחוזה זה התחייבה עין טל להחזיק במושכר 9 שנים מיום חתימתו. צויין בחוזה כי אם ינתן צו קבלת נכסים, צו פירוק או מינוי כונס נכסים נגד עין טל, או אם תועבר השליטה בעין טל למי שלא היה חבר בתאגיד בשעת חתימת החוזה, תצטרך עין טל לפנות את המושכר ולשלם את מלוא דמי השכירות לכל 9 השנים למשכירה. בסעיף 16 לחוזה הצהירה עין טל כי בעלי מניותיה ביום חתימת החוזה הם רוחמה רובינשטיין ופרץ רוזנברג וכי "כל שינוי בהרכב בעלי המניות... תיחשב כהעברת השכירות לאחר...".. טענת לימה היא כי עם
כניסתה של עין טל להליכי פירוק ומכירתה לצדדים שלישיים זכאית היתה לדרוש את פינוי המושכר ולקבל את תשלום מלוא דמי השכירות ליתרת תקופת השכירות. לעניין זה הגישה הוכחת חוב למפרק. באי כוח בעלי הדין נחלקו ביניהם בשאלות רבות, אך השאלה העיקרית במרכז הדיון היתה אם חוזה השכירות הנושא תאריך 31.7.79 אמנם נחתם באותו תאריך, או שהוא נחתם בתקופה מאוחרת יותר, לאחר הודעת פרץ על הבקשה לפירוק החברה, והוכנס בחוזה תאריך מוקדם יותר. ביהמ"ש המחוזי מצא כי לא הוכח שהחוזה נחתם ביום 31.7.79, ומשנמצא כך דחה את הוכחת החוב ולא נדרש לכל אותן שאלות משפטיות שהיו מתעוררות לו החליט שהחוזה נחתם בתאריך כאמור בו. הערעור נדחה.
ג. השופט ששמע את התיק מתחילתו ועד סופו, ואף קיבל את הסיכומים, פרש לגימלאות ולא נתן את פסה"ד. התיק הועבר לשופט אחר ששמע את הצדדים ואיפשר להם להשלים טיעוניהם. את העדים לא שמע השופט ומטעם זה ביסס ביהמ"ש את פסק דינו על המסמכים שהוגשו בלי שקבע אם הוא נותן אמון בעד זה או אחר. אכן, יש מסמכים המעידים על הגירסה הנכונה באשר למועד חתימתו של חוזה השכירות. למכתבו של פרץ מיום 2.9.79 אל רוחמה צורף תצהיר של פרץ ובו הוא טוען טענות שונות ובכלל זה כי "מקום העיסוק הנוכחי של החברה בחצרים השייכים לחברת לימה בע"מ... אינו מתאים למפעל עין טל... החברה משלמת דמי שכירות לחב' לימה בע"מ מבלי שיש בידה חוזה שכירות ומבלי שזכויות החברה מובטחות ו/או מוגדרות...". ביום 18.9.79 הגיש פרץ לביהמ"ש בקשה למנות קדם מפרק לעין טל ושוב צירף תצהיר שלפיו "...עד כה סברתי כי החברה משלמת דמי השכירות לחברת לימה הנ"ל הגם שלא היה בידי החברה חוזה שכירות וזכויותיה לא הובטחו... אין כל חוזה שכירות... ולמיטב ידיעתי המחיר ששולם הוא מוגזם...". רוחמה הגיבה בתצהיר שמיום 24.9.79 ולעניין חוזה השכירות לא אמרה בתצהירה אלא דברים אלה "חברת בנין דור בע"מ היא בעלת השליטה בחברה לימה בע"מ, שהיא בעלת המבנה שבו מצוי מפעל החברה... אין שחר לטענה כי החברה שילמה דמי שכירות מוגזמים...". היא לא הגיבה על האמור בתצהירו של פרץ בדבר היעדר חוזה השכירות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש במסמכים אלה ראיות נסיבתיות המצביעות על כך שחוזה השכירות לא נחתם ביום 31.7.79 ובכך צדק. טענתו של פרץ בתצהירו על דבר היעדרו של חוזה השכירות אינה "עוד טענה" מטענותיו של פרץ, אלא טעם עיקרי בתצהירו של פרץ. לו נכרת ביום 31.7.79 אותו חוזה השכירות שרוחמה טוענת לו - היתה היא משיבה תשובה מוחצת זו בתצהיר תגובתה שמיום 24.7.79.
ד. ב"כ המערערת טוען כי פרץ ידע על החוזה מראשיתו וכי הוא שיקר בביהמ"ש כשטען כי על קיום החוזה נודע לו רק בשנת 1992. לעניין זה מבקש ב"כ המערערת לסמוך דבריו על הערכת אמינותו של פרץ בהליכים אחרים שהיו בין רוחמה לפרץ ושבהם הטיל ביהמ"ש ספק באמינותו של פרץ. טענה זו אין בה ממש. קביעת ממצא עובדות בהליך עשוי לחייב את בעלי הדין בהליך משפטית מאוחר, בהיות הממצא "השתק פלוגתא". אין קביעת אי אמינותו של עד בהליך משפטי, מהווה "דבר שפוט" ואין ביהמ"ש בהליך מאוחר רשאי בכלל - מעיקרו של דין - לסמוך על קביעת אמינות או אי אמינות מעין זו.
ה. טוענת רוחמה כי גם אם חוזה השכירות נחתם לאחר הגשת הבקשה לפירוק - גם אז היתה רשאית לחתום עליו, במסגרת צו הניהול הזמני שנתן ביהמ"ש ביום 25.9.79 שבו נאמר כי רוחמה תמשיך לנהל את העניינים הכספיים של החברה "בגדר ניהול עסקים רגיל של החברה". גם טענה זו יש לדחות. אין להבין כיצד ניתן לסווג חוזה מעין זה כחוזה שנכרת ב"מהלך עסקיה הרגיל של עין טל". אילו חתמה על חוזה השכירות לתקופה קצרה - ובנסיבות מסויימות אולי אף תקופה בת שנתיים או שלוש שנים - לא היו רואים כל רע במעשיה. אולם קשה לקבל שתוך כדי שעוסקים בפרוקה של חברה - על רקע משבר אמון קשה בין בעלי המניות בה - יחתם חוזה שכירות לתקופה של 9 שנים, ולא עוד אלא בהתנייה
שהפרת החוזה תחייב את השוכר במלוא שכר הדירה ליתרת התקופה, ועל כל אלה, בהתאםלהוראת החוזה, פירוק החברה עלול להביא לביטול החוזה בידי המשכיר, ולהפעלת כלהסנקציות שבחוזה. אין לומר על חוזה מעין זה כי הוא נחתם "במהלך העסקים הרגיל".כיוון שהחוזה לא נחתם אלא לאחר התאריך הנקוב בו בדין נדחתה הוכחת החוב.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד ש. סגללמערערת, עוה"ד ח. מלצר וד. פדר למשיבים. 20.5.93).

בש"פ 2449/93 - אלי סהר נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (גרימת חבלה ביריה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

המערער והמתלונן הסתכסכו בענייןשל עבודת שרברבות שהוזמנה ומבחינה כספית היקף הסכסוך הוא 1,700 ש"ח. השנייםנפגשו כשכל אחד נוהג במכוניתו, שניהם עצרו, ירדו איש איש ממכוניתו ותוך התקרבותהאחד אל השני שלף העורר את אקדחו וירה במתלונן, לאחר שקרא לעברו: "עצור או שאנייורה". המתלונן נפגע בבטנו, אושפז ונותח. במסגרת הסכסוך בין השניים הטרידהמתלונן את העורר ואף איים עליו בשיחות טלפוניות. המדינה ביקשה מעצרו של העוררעד תום ההליכים לאחר שהאשימה אותו בחבלה בכוונה מחמירה. העורר טען כי היריההיתה במסגרת של הגנה עצמית. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכיםוהערר נתקבל.
השאלה העומדת על הפרק איננה אם מדובר בהגנה עצמית או לאו, שבה יכריע ביהמ"ששידון לגופו של עניין. השאלה היחידה העומדת לדיון היא אם בנסיבות העניין קיימתחלופה למעצרו של העורר. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בשלילה באמרו כי לא נראה לוכי קיימת חלופה למעצרו של המשיב "וזאת לאור השתלשלות העניינים - החל מראשיתו שלהסכסוך וכלה בסופו העגום. המשיב (העורר) נראה שאין הוא שולט ביצריו, ובשחרורועשוי הוא לסכן את שלום המתלונן". פני הדברים אינם כך. העורר הוא אדם המנהל חייםנורמטיביים, העובד שנים מספר כנהג מונית, נשוי ואב לילדים, ועברו נקי לחלוטין. אין לומר שבנסיבות העניין הוא מסוכן לציבור או מהווה סכנה נוספת למתלונן. מכלמקום ניתן למנוע סכנה זו על ידי מגבלות שבהן יותנה השחרור. לפיכך הוחלט לשחרראת העורר בערובה ובתנאי מעצר בית מוחלט.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד חיים משגב לעורר, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 9.5.93).

ע.פ. 6214/92 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (ביצוע מעשים מגונים ע"י אב בבתו הקטינה).

31 (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער הוא אביה של קטינה ילידת1979. במשך תקופה של כשנה וחצי, בשנים (1992- 1991), ביצע המערער בבתו מעשיםמגונים ומעשי סדום. הוא הודה בעובדות, הורשע ונדון ל- 8 שנים מאסר בפועל ושנתייםמאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. התנהגותו של המערער היא מבישה. היאנמשכת תקופה ארוכה ופגעה קשות בנפשה של בתו. אין מנוס מהטלת עונשים שישקפו אתסלידתה של החברה מהמעשה מחד, וירתיעו עבריינים פוטנציאליים מאידך. ביהמ"שהמחוזי כבר התחשב בנסיבותיו המקילות של המערער ואין מקום להתחשבות נוספת.