תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 22

ע.א. 4791/92 - חנוך פרבר ואח' נגד ברנרד רוז'ינק

*החלטה לשנות הרכב הנהלת של חברה והאם יש בה משום הפרת הסכם בין בעלי המניות(מחוזי ת"א - ה.פ. 1/91 - הערעור נדחה).

א. המערערים הם בעלים של %69 מהון המניות בחברה תחנת דלק בת - ים בע"מ (להלן: החברה) ו- 3 מניות הנהלה. למשיב %31 מהון המניות הרגיל ומניית הנהלה אחת. היחסים בין הצדדים התערערו, מונו מפרקים זמניים לחברה ובסופו של דבר, במאי 1988, נחתם הסכם בין המשיב והמערערים (להלן: ההסכם) כי את החברה יחייבו שתי חתימות: חתימה אחת של המשיב וחתימה אחת של מי מן המערערים. ביום 11.9.90 נתקיימה אסיפת בעלי מניות, בהיעדר המשיב, בה התקבלה החלטה, (להלן: "ההחלטה"), למנות מנהל נוסף בחברה. המערערים פנו לסניף בנק הפועלים, בו התנהלו חשבונות החברה, והציגו אישור מאת עו"ד של החברה המציין כי בשם החברה רשאים לחתום שלושה מנהלים, וכי שתי חתימות מחייבות את החברה. לפי אישור זה ניתן לחייב את החברה בהיעדר חתימת המשיב וזאת בניגוד להסכם. המשיב פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש פסק דין הצהרתי כי זכות החתימה בשם החברה היא כאמור בהסכם. ביהמ"ש המחוזי הצהיר כמבוקש, מן הטעם שדין ההסכם כדין החלטה מיוחדת של החברה, ורק החלטה מיוחדת אחרת יכולה לשנותה. לצורך זה דרוש רוב של %75 ואילו ההחלטה האמורה נתקבלה בנוכחות ועל פי הצבעת %69 מן החברים. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ב. השאלה אם ההסכם הוא החלטה מיוחדת הטעונה החלטה מיוחדת כדי לבטלה ואם לאו, אינה דרושה הכרעה בערעור זה. עיון בפרוטוקול ובהחלטה מעלה שאין בהם דבר על זכות החתימה בשם החברה. אין שם אלא מינוי מנהל נוסף לחברה. בהסכם נקבע שחתימת המשיב וחתימת אחד מקבוצת המערערים יחייבו את החברה. עכשיו שקבוצת המערערים גדלה ונוסף לה עוד מנהל, נוסף גיוון בחותמים מקבוצת המערערים ויש עוד אחד הרשאי לחתום מצד המערערים. אין בכך כדי לשנות את האמור בהסכם, שחתימה אחת חייבת להיות של המשיב.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד שאול פלסלמערערים, עו"ד זאב ליאונד למשיב. 10.10.93).

בג"צ 1636+4790/92 - העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב ואח' נגד הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ת"א ואח'

*היתר בנייה לקניון באיזור תכנית "ל"(העתירות נדחו).

א. העותרים הם מתושבי שכונת רמת אביב ונווה אביבים שבתחומי תל אביב. עניינן של העתירות בתכנית בניין עיר ובהיתר בנייה שהוצאתו אושרה לבקשת המשיבה הרביעית, מקרקעי מרכז בע"מ (להלן: המשיבה) להקמתו של מרכז מסחרי על - שכונתי (קניון) ברמת אביב. התכנית הבסיסית החלה על האיזור היא תוכנית מתאר "ל" שאושרה עוד בשנת 1953. תכנית "ל" ייעדה שטח של כ- 100 דונם, ובכללו המיתחם נושא העתירות, להקמתו של איזור מסחרי בשטח מבונה כולל של %100. גם תכנית מיתאר 406 שאושרה בשנת 1962 כתיקון לתכנית "ל" קיימה את יעודו של המתחם לשמש כאיזור מסחרי. בעקבות אישור תוכנית 406 נערך תכנון מפורט, ובמהלך השנים הניב תכנון זה ארבע תוכניות נוספות. ב- 1976 פורסמה הודעה על הפקדה של עוד תוכנית (להלן: התכנית), שהוכתרה מלכתחילה בשם "תכנית מפורטת", אף שבפועל כללה שינויים בתכניות המתאר הקודמות. התכנית הקטינה את היקף המרכז המסחרי לכ- 37,000 מ"ר, ואילו יתרת השטח הומר לבנייה למגורים. בשנת 1988 ביקשה המשיבה היתר בניה להקמת מרכז מסחרי בשטח של 23,000 מ"ר, כאשר בבינוי המבוקש נכללו שינויים ביחס למותר לפי התכנית. המשיבה הגישה בקשה להקלה ולבקשת ההקלה הוגשו התנגדויות. ההכרעה בבקשת המשיבה פוצלה לשניים: בשל אותו חלק מתכניתה שעלה בקנה אחד עם התכנית, נמצאה היא זכאית ליטול היתר
בנייה לאלתר, ואילו הדיון ביתר חלקי תכניתה נותר תלוי ועומד. לפי דרישת אחד מחברי הועדה המקומית הועברה בקשת ההיתר לועדה המחוזית. הדיון בפני הועדה המחוזית יוחד רק לחלק של הבקשה שהתייחס לחלקי הבניין התואמים את התכנית, ובתום דיון ממצה שכלל עריכת בדיקות מקצועיות שונות ושבגדרו הותר גם לנציגי התושבים להציג את עמדתם, החליטה הועדה המחוזית שלא להתערב בהחלטה להעניק למשיבה היתר בנייה להקמת חלקי הבניין התואמים את התכנית. העתירות נדחו.
ב. הועלו טענות שונות מטעם העותרים ובסופו של דבר קבע בג"צ כי התכנית, למרות שהוכתרה מלכתחילה בשם "תכנית מפורטת", אינה כזו, שכן במהותה היא שינוי תכניות המתאר, והיעוד של שינוי תכנית המתאר הוגדר בתכנית בעת הפקדתה בלשון מפורשת. מהותה של התכנית היתה ידועה וברורה הן לרשויות התכנון והן לציבור בעלי העניין, והליכים שננקטו לקראת אישורה קויימו, בפועל, במתכונת המקובלת לאישור שינוי תכנית מיתאר. ההלכה היא כי סיווגה של תכנית נקבע על פי אופייה ומהותה האמיתיים, וסברה מוטעית בעניין זה אינה משנה את אופייה ומהותה לאשורם.
ג. באשר לטענה כי בתכנית נקבע שהיא "תבוצע בתוך 5 שנים מיום אישורה כחוק" ומכיוון שלא בוצעה תוך חמש שנים פקעה - הקביעה כי התכנית תבוצע תוך חמש שנים באה לענות על סעיף 84 לחוק התכנון, הקובע כי בכל תכנית יש לציין את התאריך המשוער לביצועם. המועד הקבוע בתכנית, אפילו לא נאמר לגביו כך, הוא מועד משוער בלבד ולא חייב להיות מדוייק. כמו כן מועד זה מתייחס לתחילת ביצועה של תוכנית ודי בהתחלת ביצוע התכנית, בגדר או בקירבת המועד המשוער שנקבע בהוראותיה, כדי לשלול טענה בדבר פקיעתה ולאפשר את המשך ביצועה, עד להשלמתה, גם לאחר חלוף המועד המשוער.
ד. אין גם פגם בפיצול הליכי הרישוי, כאשר בעת האישור הניתן לוקחים בחשבון את כלל השיקולים המתייחסים לתכנית בשלמותה. אין מקום לחשוש כי הפיצול עלול להצמיח תוצאה שאינה רצוייה, ובלבד שהחלק המתאשר ממלא שני תנאים: הוא משתלב בתפיסה התכנונית הכוללת, שביסוד התכנית המאושרת, ועם זאת נהנה מאי תלות תכנונית בכל החלטה עתידית אפשרית, ביחס להקלה או שינוי בתכנית. תנאים אלה נתמלאו.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עוה"ד גב' נעמי וייל ומשולם שפרן לעותרים, עוה"ד ע. פוגלמן, שרי אורן, א. גולדנברג וי. וקסלרלמשיבים. 14.10.93).

ע.א. 497/89 - עמירם אמיתי נגד פקיד שומה תל אביב

*פסילת ספרים עקב אי רישום "תשר" למלצריות בקופה הרושמת(מחוזי ת"א - ע.מ.ה. 11/87 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערער מנהל מיסבאה (פאב) בת"א. בדצמבר 1986 נערכה אצלו בדיקת מפקחי מס הכנסה ונמצא כי ארבעה שיקים שהיו בקופה, בסכום כולל של 289 ש"ח, לא נרשמו בסכומם המלא. אשתו של המערער היתה נוכחת בעת הביקורת ותגובתה היתה "זהו כסף של צ'קים שנותנים את הסכום שאמורים אנו לקבל + טיפים למלצריות, את הטיפים למלצריות אנו לא נוגעים כי זה הכסף שלהן". פקיד השומה החליט לפסול את ספרי החשבונות של המערער לשנת המס 1986 ובהודעה שהגיש לביהמ"ש על נימוקי ההחלטה נאמר, בין היתר, כי "המערער לא רשם תקבולים (ארבעה שיקים)... המשיב לא שוכנע שהיתה סיבה מספקת לאי רישום השיקים... אי לכך ראה המשיב את פנקסי המערער כבלתי קבילים...". ביהמ"ש המחוזי אמר בפסק דינו כי "אין כל דבר בחוק האוסר על נישום לקבל שיק בסכום העודף על המגיע ולהחזיר את העודף במזומן, ממש כפי שנעשה בתשלומים על דרך מזומן...". באמירתו זו דחה ביהמ"ש את נימוקו של פקיד השומה לפסילת ספרי החשבונות של המערער. עם זאת מצא ביהמ"ש כי ספרי החשבונות ראויים להיפסל מטעם
אחר וזאת משום שהמערער ואישתו לא נהגו לערוך רשימת שיקים יומית כנדרש. ביהמ"ש הוסיף הערה כי מדובר ב"פגם טכני". המערער מערער על פסילת הספרים, ואילו המשיב מערער על הערת השופט כי יש לראות באי עריכת רשימת השיקים בסוף היום פגם טכני. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי והערעור הנגדי נדחה.
ב. חובתו של המערער היתה לערוך בסוף כל יום רישום מסודר של כל השיקים שנתקבלו, אך שני בני הזוג העידו כי מילאו את חובתם האמורה. כך שהנמקת ביהמ"ש המחוזי לפסילת ספרי החשבונות נופלת. ברם, יש לדחות את הערעור משום שצדק פקיד השומה בנימוקו לפסילת הספרים. עפ"י הוראות מס הכנסה יש לרשום כל "תקבול" עם קבלתו. לפי ההלכה של ביהמ"ש העליון בע.א. 476/87 (פד"י מד' (4) (780), "סכומי התשר, אשר משתלמים באמצעי תשלום אחד יחד עם הארוחה, מתקבלים ע"י בעל המסעדה, והוא מוסר לאחר מכן למלצר את חלקו. כאשר ניתן להפריד בין אמצעי התשלום עבור הארוחה לבין סכום התשר... כי אז... כל אחד מהם מקבל במישרין תקבול נפרד. לעומת זאת, כאשר אמצעי התשלום הוא אחד, וכלולים בו שני תשלומים, כי אז מקבל בעל המסעדה את שניהם והמלצר נושה בו בסכום התשר...". מכאן שהמערער חייב היה לרשום בקופה רושמת את סכומי השיקים במלואם וחלק התשר שבהם חייב היה להעביר לאחר מכן למלצר ולרשמו כהוצאות. לפיכך, יש לקבוע כי פקיד השומה פעל בסמכות בהחליטו לפסול את ספרי החשבונות של המערער.
ג. אשר לערעורו של המשיב בעניין התוספת בדבר "פגם טכני" - ספרי החשבונות של המערער נמצאו בלתי קבילים ופקיד השומה רשאי לערוך שומה לפי מיטב השפיטה. עם זאת, ראוי להבחין בין פסילה לפסילה. ספרי חשבונות של המערער לא נפסלו משום שנמצאו בהם פגם או סירכה לעניין הכנסותיו של המערער. טעם הפסילה היה נעוץ בנושא הכנסתם של המלצרים, ובאי יכולתן של רשויות המס לעקוב באורח יעיל אחרי הכנסתם של אלה אם בעלי העסק ינהגו כמנהג המערער. (ביני לביני תוקנו ההוראות והוספו אמצעי המעקב לבדיקת הכנסת מלצרים ומלצריות). אין כל טעם טוב שביהמ"ש לא יעיר הערה על סוג הפסילה, לאמור, כי לא הוכח שהיתה כוונה להונות את רשויות המס. פסילת ספרי החשבונות תגרור בעקבותיה סנקציות אלו ואחרות שתוטלנה על המערער, אך בצד כל אלה אין שום סיבה מדוע ביהמ"ש לא יוכל להעיר את שהעיר. ספרי החשבונות של המערער נפסלו כדין, אך בה בעת אין בפסילה להפוך את הספרים לבלתי אמינים כספרי חשבונות של נישום שביקש להעלים הכנסות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השוסט חשין. עו"ד גדעון רוזנבלום למערער, עו"ד גב' אורית קורן למשיב. 25.10.93).

ע.א. 544/93 - ראש עירית טירת הכרמל נגד אפרים כהן

*הודעה לחבר מועצה מקומית על פסילתו עקב אי השתתפות בישיבות המועצה(מחוזי חיפה - ת.א. 3754/92 - הערעור נדחה).

א. לפי סעיף 104(א) לצו המועצות המקומיות, "חבר המועצה שנעדר מישיבות המועצה שלושה חודשים רצופים או שנעדר משלוש ישיבות רצופות - אם היו בשלושה חודשים פחות משלוש ישיבות - יחדל להיות חבר מועצה...". עפ"י סעיף 104(ב) לצו "בתום החודש השני להעדרו... או מיד אחרי הישיבה השניה ממנה נעדר, הכל לפי העניין, ישלח לו ראש המועצה הודעה בכתב שתכלול פירוט ישיבות המועצה מהן נעדר וכן נוסחו המלא של סעיף זה". המשיב, חבר מועצת טירת הכרמל, נעדר מ- 6 ישיבות של המועצה שהתקיימו בתאריכים 14.4.92, 8.6.92, 21.6.92, 24.6.92, 17.9.92, 23.9.92. ביום 16.9.92 שלח המערער למשיב הודעה בדואר רשום על העדרותו מ- 4 ישיבות המועצה בתאריכים שבין 14.4.92 לבין 24.6.92. ביום 18.10.92 שלח המערער למשיב הודעה לפי סעיף 105 כי מקומו במועצה מתפנה ובמקומו נכנס חבר מועצה אחר. ביום 22.10.92 אמורה היתה
להתקיים ישיבת מועצה ומשנודע הדבר למשיב, פנה ביום 21.10.92 לביהמ"ש המחוזי בחיפה וביקש צו שימנע את קיומה של הישיבה. ביהמ"ש המחוזי לא נתן צו כמבוקש למניעת ישיבת המועצה אלא קבע כי המשיב זכאי להשתתף בישיבת המועצה. ביהמ"ש העיר כי על המבקש לשקול לפנות לבג"צ.
ב. המשיב הגיש עתירה לבג"צ ביום 23.11.92, וטען כי עד ליום 22.11.92 לא קיבל כל הודעה מראש המועצה בעניין העדרותו או חברותו במועצה. במכתב מיום 22.11.92, שהובא לביתו של המשיב באופן אישי ע"י שליח המועצה, נאמר כי "בתאריך 20.10.92 נשלחה לך הודעה בדואר רשום... לפי סעיף 105 לפקודת המועצות בדבר התפנות מקומך... הואיל ועברו למעלה מ- 30 יום מיום משלוח ההודעה... ולא הוגשה על ידך בקשה לביהמ"ש המוסמך לביטול ההודעה האמורה... חדלת לכהן כחבר המועצה". בפנייתו לבג"צ טען כי המכתב מיום 22.11 הוא המכתב הראשון שקיבל בכלל על עניין חברותו במועצה. ביהמ"ש העליון החליט כי את העניין צריך להביא בפני ביהמ"ש המחוזי. המשיב פנה לביהמ"ש המחוזי בחיפה שיקבע כי פסילתו מבוטלת. בבקשתו טען המשיב כי לא נתקיים סעיף 104, שכן מעולם לא קיבל הודעות התראה ופיטורין עפ"י החוק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיב לא קיבל את הודעת ההתראה כנדרש ולפיכך ההודעה על הפסילה בטלה. הערעור נדחה.
ג. בביהמ"ש המחוזי טען ב"כ המערער כי אל לו לביהמ"ש להזקק לבקשת המשיב, משום שלפי סעיף 105(ג) לצו, כתום 30 יום מיום שנשלחה ההודעה "יחדל חבר המועצה לכהן כחבר המועצה זולת אם תוך הזמן האמור... הגיש... בקשה לבימ"ש מוסמך לביטול ההודעה...". בענייננו, כך הטענה, ההודעה על התפנות מקומו במועצה נשלחה למשיב ביום 18.10.92 והוא עתר לבג"צ רק ביום 23.11.92, דהיינו בחלוף שלושים הימים ממשלוח ההודעה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין המערער יכול להשמע בטענה זו מאחר ובדיון שהתקיים בבג"צ ניתנה למשיב רשות לפנות לביהמ"ש האזרחי בתוך שלושה שבועות, והחלטת ביהמ"ש העליון יש לראותה כנותנת למשיב אורכה לפנייה לבימ"ש מוסמך. הנמקה זו של ביהמ"ש המחוזי אינה יכולה לעמוד. בג"צ לא נכנס כלל לעובי הקורה שבעתירה והחליט את שהחליט בלי להידרש לשאלה אם העתירה הוגשה במועד. אם היה קובע בג"צ שהמועד חלף, כי אז לא היה בסמכותו להאריכו. כאשר מי שנשלחה אליו הורעה על פסילתו מלכהן במועצה לא הגיש תוך שלושים הימים בקשה לביהמ"ש לביטול ההודעה, אין לביהמ"ש סמכות להאריך את כהונתו מעבר לשלושים הימים. אעפ"כ דין טענת הסף להידחות, שכן לא הוכח כי המשיב קיבל את ההודעה על חדילת חברות במועצה שנשלחה אליו ביום 18.10.92.
ד. הודעה כאמור צריך לשלוח "בדואר רשום לפי מענו הידוע לאחרונה" של חבר המועצה. אם קיים אישור למסירת ההודעה, כי אז אין מתעוררת כל שאלה לגבי היום בו נפסקת החברות. אולם, גם אם אין בנמצא אישור מסירה, חזקה היא כי ההודעה שנשלחה הגיעה ליעדה, וזאת לפי פקודת הראיות. ברם, החזקה הראייתית בדבר ביצוע המסירה, אינה חלוטה אלא לכאורית וניתנת לסתירה. בעניננו הוכיח המערער כי שלח למשיב את ההודעה על התפנות מקומו במועצה, בדואר רשום. מאידך, מצוייה גירסת המשיב, עליה לא נחקר, כי לא קיבל מעולם את ההודעה. בהיעדר חקירה עומד המשיב בחזקת דובר אמת. לא ניתן למנות את שלושים הימים מיום משלוח ההודעה ב- 18.10.92, אלא ממשלוח ההודעה השניה מיום 22.11.92.
ה. באשר לערעור לגופו - עפ"י סעיף 104(ב) צריך היה לשלוח את ההתראה למשיב בתום החודש השני להעדרו או מיד אחרי הישיבה השניה ממנה נעדר. ההודעה של ראש המועצה אינה אינפורמאטיבית גרידא, אלא תכליתה ליתן לחבר המועצה הזדמנות להיטיב דרכיו ולמלא את שליחותו הציבורית כדבעי, וכן להעמידו על הסנקציה החמורה הקבועה
בחוק אם יעמוד בסרבנותו להשתתף בישיבות המועצה. במקרה דנן נשלחה ההתראה ביום 16.9.92, בה פורטו ארבע ישיבות של המועצה מהן נעדר המשיב, אשר האחרונה שבהן התקיימה ביום 24.6.92. על הודעה אשר כזאת לא ניתן לומר על פי חישוב זמנים כלשהו, כי היא נשלחה מיד אחרי הישיבה השניה ממנה נעדר המשיב. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין, החלטה - השופט גולדברג. עו"ד משה עמאר למערער, המשיב לעצמו. 26.10.93).

ע.א. 397/90 - האחים לפשיץ, מסגריה מכנית ואח' נגד ברק מושב עובדים... בע"מ

*פירוש הסכם ליצירת משטחים להובלת כותנה באשר לעומס ההובלה כאשר נושא זה לא הוסדר בהסכם(מחוזי נצרת - ת.א. 903/80 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. המערערים (להלן: היצרנים) הם בעלי מסגריה העוסקים מזה עשרות שנים בייצור משטחי מתכת להובלת כותנה (להלן: משטחים). כאשר מעמיסים כותנה בתפזורת מרכיבים על המשטח מעין כלוב שלתוכו ניתן לדחוס את הכותנה בדחיסה הידראולית. המשיב ביקש לרכוש מהיצרנים 20 משטחים ואלה הגישו למשיב הצעה בכתב ובה פירוט טכני בו צויינו האורך והרוחב של המשטח, שהן מידות סטנדרטיות של משטחים להובלת כותנה המצויים בשוק, והחומרים שמהם הוא עשוי. לא היתה התייחסות לכושר המעמס. בתחילת השימוש, לאחר שהועמס על כל משטח 9 טון כותנה בדחיסה, קרסו המשטחים. הם הוחזרו ליצרנים, בוצעו בהם תיקונים מסויימים, אך אלה לא הועילו וכל המשטחים קרסו לאחר שימוש בהם במשך יומיים שלושה. המושב החזיר את המשטחים למערערים ותבע השבת הסכומים ששילם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. טענת ההגנה המרכזית של היצרנים היתה כי המשטחים נועדו לשאת בעומס מירבי של 5 - 4 טון בתיפזורת בלבד. ביהמ"ש המחוזי ציין כי ההצעה לא התייחסה לעניין כושר המעמס, אך מצא, על יסוד הראיות, כי דגם המשטח היחיד שהיה קיים בשוק בתקופה הרלוואנטית היה בעל כושר מעמס של תשעה טון, ומכאן הסיק כי הצדדים, כאנשים סבירים, התכוונו בהסכם ביניהם לדגם המקובל. כמו כן, היצרנים הוכיחו בהסכמתם לתקן את המשטחים ולהתאימם לעומס מוגבר ללא תשלום, כי ההזמנה היתה למשטחים בעלי כושר מעמס של תשעה טון. לפיכך חייב ביהמ"ש את היצרנים בהשבת הסכום שקיבלו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור של %10 מיום הפרת ההסכם שנקבע לתאריך 15.11.79. הערעור נדחה פרט לעניין שיעור הריבית.
ב. הצעת ההסכם התייחסה ל"משטחים". אף שלהצעה לא צורף שרטוט, הצדדים ידעו כיצד נראה מתקן כזה, ואין חולק כי ההסכם ביניהם מתייחס למתקן הסטנדרטי להובלת כותנה. בעניין כושר המעמס קבע ביהמ"ש המחוזי כי דגם המשטח היחיד שהיה קיים בתקופה הרלבנטית היה בעל כושר מעמס של תשעה טון, ויש להניח כי המשמעות שנתנו הצדדים למילה "משטח" התייחסה גם לכושר המעמס המקובל, דהיינו תשעה טון. פירוש זה מתבקש גם מן הנסיבות החיצוניות, היינו כי לאחר קריסת המשטחים קיבלו על עצמם היצרנים לבצע ללא תשלום את התיקונים הדרושים להעלאת כושר המעמס לתשעה טון. מכאן שהיצרנים הפרו את ההסכם ובדין חוייבו בהשבת הכסף לאחר שהמושב ביטל את ההסכם והחזיר להם את המשטחים.
ג. באשר לגובה הריבית - המושב שילם ליצרנים את מלוא המחיר ביום 14.8.78. ברם, ביהמ"ש המחוזי, בהתחשבו בנסיונות התיקון מצא כי המועד המאוחר ביותר להפרה הוא מחצית נובמבר 1979, ועל כן חייב בהשבת הכסף בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור %10 רק מיום 15.11.79. שיעור הריבית שנפסק עולה במידה רבה על שיעור הריבית שהיה קבוע במועד הרלבנטי בחוק פסיקת ריבית. טוען בא - כוח היצרנים כי לא היתה עילה לסטות מן המבחן המקובל לקביעת שיעור הריבית. לעומתו טוען המושב כי ביהמ"ש קבע שיעור ריבית גבוה יותר מן המקובל מכיון שפטר את היצרנים מתשלום ריבית והצמדה במשך 15 חודשים, מיום 14.8.78 ועד יום 15.11.79, וזאת בתקופה של אינפלציה דוהרת
ובנסיבות אלה אין מקום להתערב בשיקול דעתה. בעניין זה הדין עם המערערים, אם כי המשיבים צודקים באשר לתחילת מועד ההצמדה.
ד. מי שקיבל מכוח חוזה שבוטל סכום כסף פלוני, חייב להחזיר את הסכום בערכו הריאלי. את סכום ההשבה יש לחשב עפ"י ערכו הריאלי מן היום שבו שולם עד למועד ההשבה בצירוף דמי שימוש ריאליים. מכאן שבענייננו הצמדת הכסף צריכה להיעשות ליום תשלומו שהוא 14.8.78. באשר לגובה הריבית - ביהמ"ש אינו כבול בשיעורי הריבית הקבועים בחוק פסיקת ריבית, אך בהיעדר נסיבות מיוחדות יש להזקק למבחן הקבוע בחוק. בענייננו לא הוכחו נסיבות המצדיקות סטייה מן המבחן שבחוק פסיקת ריבית. לפיכך יש לקבוע ששיעורי ההצמדה והריבית יהיו לפי חוק פסיקת ריבית, אך החישוב יתחיל לא מיום הפרת ההסכם בנובמבר 1979, אלא מיום תשלום הכסף באוגוסט 1978. ייתכן שחיוב כזה לא זו בלבד שלא יקטין את חיובם של היצרנים אלא אף יגדילו, אולם הואיל והמושב לא הגיש ערעור נגדי, הרי אם החישוב החדש יעלה את הסכום לא יהיו היצרנים חייבים לשלם סכום נוסף, ואילו אם הסכום החדש יקטין את החישוב יעמוד החיוב על הסכום המוקטן.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' דורנר, החלטה - השופטת דורנר. עו"ד א. ס. בודנהיימר למערערים, עו"ד י. שפירא למשיב. 11.10.93).

ע.פ. 4211/91 ואח' - עלי אל מצרי ואח' נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה ביבוא הרואין מלבנון וקולת העונש(מחוזי חיפה - ת.פ. 365/89 - הערעור נדחה והערעור הנגדי על קולת עונש נתקבל).

א. חמשת המערערים הועמדו לדין בקשר לפרשה של הברחת 20 ק"ג הירואין מלבנון אחד המערערים, עלי אלמצרי, הוא תושב חאן יונס, האחד, מוחמד בירו, הוא תושב ואזרח לבנון, ושלושה, בני משפחת עובייד, הם מטייבה שבישראל - אב ושני בניו. כל החמישה נמצאו אשמים בקשירת קשר ליבוא סם ואספקתו, ומצרי ובירו נמצאו אשמים גם בעשיית עיסקה בסמים. שניים אלה נדונו ל- 12 שנות מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי, כאשר לגבי בירו נקבע ש- 4 שנים מעונש זה יהיו חופפות למאסר שהנאשם מרצה. מבני משפחת עובייד נדון האב ל- 5 שנים מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי, אחד הבנים ל- 4 שנים מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי ובן אחר ל- 8 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. החמישה ערערו על הרשעתם וערעורם נדחה ואילו המדינה ערערה על קולת העונש וערעורה נתקבל.
ב. לתפיסת ההירואין, בכמות של כ- 20 ק"ג, הובילה חקירה משטרתית שכללה ציתותים לטלפונים ברצועת עזה ומעקבים. ב- 93 השיחות הרלבנטיות שנקלטו עד תפיסת הסם, נטל חלק אותו דובר שדיבר בשני טלפונים להם האזינה המשטרה. בנוסף לכך היו תצפיות על הנאשמים וכן היו עדויות והודעות של שותפים לעבירה. באשר להאזנת הסתר - לאחד הטלפונים ביקשה תחילה המשטרה היתר מאת ביהמ"ש המחוזי לפי חוק האזנת סתר וקיבלה את ההיתר. ברם, לאחר מכן התעורר חשש שמא אין ביהמ"ש מוסמך לתת היתר להאזנת סתר לטלפונים שברצועת עזה, ולפיכך נתבקש ונתקבל היתר מאת ראש מחלקת המודיעין במשטרה. השאלה שהתעוררה במשפט היתה אם ניתן להשתמש בראיות שנתקבלו כתוצאה מהאזנת הסתר. ביהמ"ש המחוזי פסק כי הוראות החוק אינן חלות על ציתות לטלפון שאינו מותקן בישראל. ביהמ"ש העליון אישר קביעה זו וציין כי מקום ההאזנה שלגביו חלות הוראות החוק, אינו המקום שבו נמצא המאזין, אלא המקום שבו נמצא הטלפון שמאזינים לו, ובענייננו ההאזנה היתה לטלפונים בחבל עזה. שאלה אחרת היא אם מה הדין באיזור שבשליטת ישראל אך אינו שטח של המדינה. באשר לכך הדין הוא כי החוק אינו חל בשטחים, וכי סמכויות ביהמ"ש והמשטרה עפ"י חוק האזנות סתר - להוציא סמכויותיהם כלפי אזרחים ישראלים - בשטחים אינן משתרעות על השטחים.
ג. ככל רשות מינהלית, מוגבלת המשטרה בהפעלת שיקול דעתה להאזנת סתר בשטחים ע"י ההלכות הכלליות של המשפט המינהלי. עליה לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים להשגת תכלית החוק שמכוחו היא פועלת ולהמנע מלשקול שיקולים זרים. בהתנגשות בין זכות האדם לפרטיות, לבין האינטרס הציבורי בתפיסת פושעים, גובר האינטרס הציבורי. אך על המשטרה לבצע האזנות סתר בשטחים רק אם קיים יסוד משכנע לכך שההאזנה דרושה לגילוי פושעים ולמניעת עבירות. דברים שנקלטו בהאזנת סתר מחוץ לישראל, יהיו פסולים, אם ההאזנה בוצעה בניגוד לדין הזר או לכללי המשפט המינהלי המחייבים את הרשויות המאזינות.
ד. טענה אחרת בפי הסניגורים היתה נגד הזיהוי של המערערים כמי ששוחחו בטלפונים שצותתו. זיהוי הקולות אמנם לא נעשה במיסדר זיהוי קולות, אך הליך של מיסדר זיהוי אינו מתאים למקרה שלפנינו. עדי הזיהוי שמעו את קולותיהם של המשוחחים במשך חודשים ולמדו לזהותם. כיון שהקולות הוקלטו, הם גם לא היו חייבים לסמוך על זיכרונם, והיתה להם האפשרות להשוות את הקולות המוקלטים לקולות החיים. עדויות אנשי המשטרה גם לא עמדו לבדן, והן אושרו ע"י עדים שהכירו את המערערים. עדויות המזהים נתמכות גם בראיות נסיבתיות אחרות. על יסוד האמור יש לדחות את הערעורים נגד ההרשעה.
ה. אשר לעונשים - ביהמ"ש המחוזי קבע סולם ענישה על סמך המעשים הספציפיים של כל אחד מחמשת המערערים, תוך הפחתה מהעונש המירבי שבעת ביצוע העבירות היה 15 שנות מאסר, בשל נסיבות אישיות. גישה זו אין לקבלה. ראשית, חומרת מעשיהם של קושרים לקידומו של הקשר. אינה יכולה להיות מוכרעת על פי המעשה הספציפי שעשה כל אחד מהם. החומרה נקבעת עפ"י מהות הקשר וסכנתו לשלום הציבור. לבני עובייד הישראליים היה תפקיד מרכזי בקידום הקשר, להבדיל ממצרי, תושב חבל עזה, הם היו חופשיים לנוע בכבישים ללא חשש שייעצרו במחסומי צה"ל. אין גם להבחין בעונשים בין בני עובייד ובין האחרים שקשרו קשר לייבא 60 ק"ג הירואין. הכמות העצומה של 20 ק"ג הירואין מביאה את מעשה העבירה לדרגת החומרה המקסימלית, שמעבר לה לא ניתן לתת ביטוי בעונש שתיקרתו קבועה בחוק. כאשר מדובר ב- 20 ק"ג הירואין אין לנסיבות האישיות משקל כלשהו. התובעת ביקשה להטיל על כל חמשת המערערים את העונש המירבי של 15 שנות מאסר. עקרונית עמדה זו נראית נכונה. אולם בהתחשב בעובדה ששניים מבני עובייד סיימו את ריצוי העונש, ובאין הצדקה להבחין בינם לבין עצמם, ראוי להעמיד את ענשם של שלושת בני עובייד על - 10 שנות מאסר. מאידך, ענשיהם של מצרי ובירו יעמדו על 15 שנות מאסר בפועל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מצא, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד י. עצמון, מ. רובינשטיין, וא. ברדוגו למערערים השונים, עו"ד גב' נאוה בן אור למדינה. 25.10.93).

ע.א 4377/91 - אורלי שפירא ואח' נגד פרידה פאר ואח'

*טענה להפרת הסכם(מחוזי י-ם - ה.פ. 303/90 - הערעור נדחה).

א. ביום 14.2.90 נחתם בין המערערים ובין המשיבים הראשון והשני (להלן: המשיבים) הסכם שבו התחייבו המערערים למכור למשיבים דירה במעלה אפרים תמורת סכום בשקלים השווה ל- 43 אלף דולר. סמוך לאחר מכן התברר כי הזכויות בדירה עדיין אינן רשומות על שם המערערים. ביצוע התשלומים עוכב והמערערים החלו לטפל ברישום הזכויות על שמם. ביום 20.5.90 נסתיים הליך הרישום וביום 8.6.90 המציאו המערערים למשיבים אישור על גרירת משכנתא שהיתה רשומה על הדירה. שחרור הדירה מהמשכנתא איפשר פתיחת הליך של קבלת הלוואה ע"י המשיבים שבה יוכלו לשלם את תמורת הדירה
למערערים. עד אותו שלב שילמו המערערים 4.000 דולר על חשבון הדירה. ביום 11.7.90 שלח ב"כ המערערים למשיבים התראה בה דרש תשלום יתרת המחיר תוך חמישה ימים, שאם לא כן יראו המערערים את ההסכם כמבוטל. ביום 17.7.90 השיב ב"כ המשיבים יתרת המחיר תשולם מיד, בכפוף להעברת הזכויות ולמסירת החזקה. ביום 26.7.90 הודיע ב"כ המערערים למשיבים על ביטול ההסכם. המערערים הגישו תובענה לביהמ"ש המחוזי להצהרה כי ההסכם בטל וביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתם. ביהמ"ש קבע כי לא ניתן היה לעמוד בלוח הזמנים שנקבע בהסכם המקורי עד שהושלמה העברת הזכויות על שם המערערים והצדדים חדלו לראות במועדים הנקובים בהסכם לעניין היקף התשלומים תנאי עיקרי מתנאי אותו הסכם. לדעת ביהמ"ש המחוזי יש לקבוע את תנאי התשלום החדשים עפ"י הנסיבות החדשות ובמסגרת הסביר והמקובל.
ב. באשר לשאלה אם חרגו המערערים מחובת תום הלב - נקודת המוצא טמונה בעובדה, שביום 8.6.90 המציאו המערערים למשיבים אישור על גרירת המשכנתא. במועד זה כבר יכולים היו המשיבים לקבל הלוואה מובטחת למשכנתא ולשלם את תמורת הדירה. בחוזה המקורי בין הצדרים נקבע פרק זמן של כחמישה שבועות בין המועד שבו התחייבו המערערים להמציא אישור על גרירת המשכנתא שלהם מהדירה, ובין המועד שבו המשיבים ישלמו את יתרת התמורה. מכאן שהצדדים העריכו כי פרק זמן של כחודש ושבוע יספיק למשיבים כדי להתארגן ולגייס את החלק הארי של המחיר. הערכה זו של הצדדים יש בה כדי לספק קנה מידה לבחינת השתלשלות האירועים לאחר הודעת המערערים ביום 8.6.90 כי המשכנתא הוסרה. חלפה תקופה של כחודש מאז המצאת האישור ועד לשיגור מכתב התראה של המערערים למשיבים ביום 11.7.90. תגובת ב"כ המשיבים היתה כי התשלום יבוצע כעבור מספר ימים, וחרף זאת ביטלו המערערים את ההסכם במכתב מיום 26.7.90. ביום 30.7.90 הגיבו המשיבים על מכתב הביטול והודיעו כי ישלמו את התמורה ביום 5.8.90, היינו תוך שבוע. המערערים לא הסכימו לכך. פרק הזמן מיום המצאת האישור בדבר גרירת המשכנתא ועד למועד שהוצע להשלמת התשלומים הוא כחודשיים. בנסיבות העניין תקופה של חודשיים איננה מהווה חריגה כה גדולה מן האומדן המקורי באופן המצדיק את ביטול החוזה. עמידתם של המערערים על פרק הזמן שנקבע בחוזה המקורי אינה מוצדקת, בעיקר לנוכח העובדה שהחוזה המקורי לא קויים במועד בעטיים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג, החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צופי שרון - לפק למערערים, עו"ד רמי ארטמן למשיבים. 3.10.93).

ע.א. 1849/90 - שמואל פרידמן נגד חברת אחים ר.י. פנחס בע"מ ואח'

*בקשה לפירוק שיתוף במקרקעין(מחוזי ת"א - ע.א. 837/88 . הערעור נדחה).

א. למערער ולמשיבים השלישי והרביעי (להלן: גולדין) היו חלקות מקרקעין בגוש פלוני. בעקבות חלוקה מחדש שנערכה באיזור הפכו החלקות של המערער ושל גולדין לחלקה אחת. בין המערער ובין גולדין היו סכסוכים ובסופו של דבר נקבעה בהסכם פשרה חלוקת החלקה ופירוק השיתוף בדרך של בניית מבנים. הוסכם כי גולדין יבנו על חלק של כמחצית החלקה (מגרש ב') בנין, ועל החלק השני (מגרש א') המערער יבנה בנין כך ששני הבניינים יהיו צמודים, והחלקה תבוצע ברישום הבית המשותף. הסכם זה נרשם במרשם המקרקעין. בינתיים מכר המערער למשיבים הראשונה והשניה (להלן: המשיבים) חלק מהחלקה שלו. לאחר סכסוכים בין אותם שותפים הגישו המשיבים לבימ"ש השלום בקשה לפירוק השיתוף במגרש א' וביהמ"ש הורה על הפירוק בדרך של מכירת החלק של המגרש השייך למערער וחלוקת התמורה. ביהמ"ש המחוזי אישר את החלוקה כאמור והערעור ברשות נדחה.
ב. טענתו של המערער נגד פירוק השיתוף בינו לבין המשיבים במגרש א' היא, כי לא ייתכן לצוות על פירוק השיתוף בחלק מהחלקה, היינו במגרש א' בלבד, כאשר מגרשים א' ו- ב' עדיין רשומים כחלקה אחת בלבד. דינה של הטענה להידחות. אכן, לא ניתן לבצע פירוק שיתוף בזכויות בעלות לגבי חלק מחלקת מקרקעין בין חלק מן השותפים בלבד, שהרי יחידת ההתייחסות, המהווה נושא לזכויות וחובות, היא החלקה כולה. ברם, בענייננו כבר נעשה הסכם לפירוק השיתוף, לגבי החלקה כולה, בין כל בעלי הזכויות באותה עת. תוכנו של ההסכם לפירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף תואם את הוראות סעיף 42 לחוק המקרקעין הקובע כי ביהמ"ש רשאי "לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם". בענייננו הושג הסכם הפשרה לפני שהוחל בבנייה בחלקה, אך הוא צפה פני אפשרות זו והסדיר את יחסי הצדדים בהנחה שאכן ייבנה על החלקה בניין בן שני אגפים בעל קיר משותף, כפי שאושר ע"י רשויות התכנון. על מגרש ב' כבר נבנה בנין והזכויות בו הועברו לצדדים שלישיים. התביעה שהגישו המשיבים לפירוק השיתוף במגרש א' מביאה בחשבון ומתחשבת במציאות החדשה שנוצרה לאחר ההסכם בדבר פירוק השיתוף בחלקה כולה בין המערער לבין גולדין. כשירשם הבית המשותף לא תהיה מניעה לפרק את השיתוף בין המערער והמשיבים ביחידה שתיווצר לפי ההסכם עם גולדין, ובשטח מגרש א' שיוצמד לה. רישום הזכויות כאמור איננו מסובך וניתן לדאוג לכך על אתר. לפיכך, בנסיבותיו של תיק זה, יש לפרק את השיתוף בזכויות הבעלות בין המערער והמשיבים בדרך של מכירה, שתיעשה כפוף לתכנו של ההסכם בדבר פירוק השיתוף בחלקה כולה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין, החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד א. סוכובולסקי וד. בסון למערער, עו"ד א. וירניק למשיבים, עו"ד א. קיסטר לגולדין, עו"ד ע. קוסובסקי - שחור למשיבים האחרים. 28.10.93).

רע"א 1701/93 - טבע... בע"מ ואח' נגד זת חברה לייעוץ... בע"מ ואח'

תביעה ייצוגית של "מחזיק בנייר ערך" כאשר מדובר בכתבי אופצייה "ההחזקה" צריכה להיות בעת התגבשות התביעה ולא בעת הגשת התביעה.
(הבקשה נדחתה).

א. המשיבים הגישו תביעה כספית נגד המבקשת בטענה כי החזיקו בכתבי אופציה שהנפיקה המבקשת מבלי לממש את כתבי האופציה במועד. לטענת המשיבים, נגרם להם נזק כתוצאה מהפרה של חובת הדיווח של המבקשת בדבר אישור בארה"ב ע"י מינהל התרופות דשם, לשיווק תרופה של המבקשת הרביעית שהיא חברה - נינה של המבקשת. את ההפרה רואים המשיבים בכך שהמבקשת לא דיווחה על מתן האישור בארה"ב אלא ביום האחרון לתקופה של האופציה. יחד עם התביעות הוגשה גם בקשה לאישור כל אחת מן התביעות כתובענה ייצוגית כמשמעותה לפי סעיף 54א' לחוק ניירות הערך. סעיף זה קובע כי "מחזיק בנייר ערך... רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך בשל כל עילה... ונגד כל נתבע...". סעיף 54ב' קובע את הדרך לאישור ביהמ"ש בדבר הגשת תביעה ייצוגית. המבקשים התנגדו למתן האישור להגשת התביעה הייצוגית והעלו בהקשר זה שתי טענות מקדמיות: סעיף 54א' מתייחס ל"מחזיק בנייר ערך", ומאחר ותוקף האופציה שבידי המשיבות תם אין הן עוד בגדר "מחזיקות" בעת הגשת התובענה וממילא אין להן זכות לתבוע בתביעה ייצוגית מכוח הוראות סעיף 54א; סעיף 54א' מתייחס ל"נייר ערך" וכתב האופציה אינו בגדר נייר ערך. ביהמ"ש המחוזי דחה את שתי הטענות המקדמיות ובקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. אין לקבל את הטענה כי "המחזיק" הוא מי שמחזיק בנייר ערך בעת הגשת התביעה. המועד הרלבנטי הוא מועד התגבשותה של עילת התביעה. אם בעת התגבשות עילת התביעה היה התובע "מחזיק" זכאי הוא לתבוע על יסוד העילה האמורה, ושינוי מעמדו עד למועד הגשת התביעה אינו גורע מזכותו לתבוע. באשר לטענה כי כתבי האופציה אינם בגדר
"נייר ערך" (טענה שבסופו של דבר, לאחר סיכום פסק הדין חזרו בהן המבקשות ממנה), הרי פרשנות המוציאה כתבי אופציה שהוצעו או הוצאו בדרך המקובלת - בכתב - מכלל ניירות הערך שהחוק חל עליהם, היא מרחיקת לכת במשמעותה ונוגדת רוחו ומגמתו וגם מילותיו של החוק, אשר אל הוראותיו נזקק ביהמ"ש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, טל. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד אמנון גולדנברג, ניר כהן ועזגד שטרן למערערים, עוה"ד חיים אינדיג, גיורא ארדינסט, רמי בן - נתן, דב לרר ורונית אלדור למשיבים. 14.10.93).

ע.א. 3807/90 - מירי פישר נגד תמר קופת תגמולים...בע"מ ואח'

טענה כי סעיף בצוואה משנה את שם המוטב בקופת גמל מתי צריך להודיע לקופת הגמל על קיום הצוואה והשינוי בשם המוטב.
(מחוזי ת"א - ת.א. 1424/89 - הערעור נדחה).

א. ביום 23.9.74 פתח המנוח יהושע יחזקאל, אביהם של המערערת ושל המשיבים 4 - 2, חשבון בקופת הגמל תמר. בטופס ההצטרפות, במקום המיועד לקביעת שמות המוטבים, נותר לאחר שינויים שונים, שמו של המשיב הרביעי, (להלן: המשיב) כמוטב, הזכאי לקבל את כספי התגמולים לאחר פטירתו של המנוח. ביום 4.3.80 ערך המנוח צוואה אשר הוראותיה הרלבנטיות הן כי לבנו, המשיב, הוא מצווה את כל הכסף שנמצא בקופת הגמל גדיש, כל הזכויות שיש לו בדירה מסויימת, ומשאר עזבונו יקבל המשיב את חלקו עם שאר היורשים עפ"י חוק. בהמשך נאמר "אני מביא בזאת לידיעת כל יורשי כי בסניפי הבנקים המפורטים מטה ישנם כספים על שמי בחשבונות שונים... בקופת הגמל תמר...". המנוח נפטר ביום 24.5.88. בין יורשי המנוח התעוררה מחלוקת בדבר הזכאות לכספים שנצברו בקופת הגמל תמר. המשיב טען כי לו הזכות הבלעדית בכספים אלו, מכוחו של מסמך ההצטרפות, והמערערת טענה כי הוראות הצוואה גוברות על ההוראות במסמך ההצטרפות ויש לחלק את הכספים שבקופת תמר בין כל יורשי המנוח בחלקים שווים.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הכספים אינם חלק מן העזבון וביסס את פסק דינו על סעיף 147 לחוק הירושה הקובע כי "סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם עפ"י... חברות בקופת... תגמולים... אינם בכלל העזבון, זולת אם הותנה שהם מגיעים לעזבון". ביהמ"ש התייחס גם לסעיף 36(ב) לחוק החוזים הקובע כי "בחיוב שיש לקיימו עקב מותו של אדם... עפ"י חברות... בקופת תגמולים... רשאי הנושה, בהודעה לחייב או בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב, לבטל את זכותו של המוטב או להעמיד במקומו מוטב אחר...". גישתו של ביהמ"ש המחוזי היתה שאין מניעה כי ההודעה לפי סעיף 36(ב) תימסר לקופת הגמל בצוואתו של הנושה כאשר זו תיפתח לאחר מותו של המצווה. לפיכך נפנה ביהמ"ש לבדוק אם נתקיים החריג הקבוע בסעיף 147 סיפא, ומסקנתו היתה כי במקרה זה לא הורם נטל השכנוע בדבר קיום ההתנייה הבאה לשנות את הכלל כי כספי קופת הגמל אינם חלק מן העזבון. הערעור נדחה.
ג. הנשיא שמגר: הכלל הוא שכספים שבקופת תגמולים אינם חלק מכלל העזבון אלא משולמים לפי הוראה שנתן המוריש, בחייו, במסמך ההצטרפות לקופה או בדרך אחרת. היוצא מן הכלל הוא שבעל החשבון יכול להתנות שהכספים מגיעים לעזבון. סעיף 147 קובע כלל ולצידו יוצא מן הכלל. מהוראות סעיף 36(ב) לחוק החוזים עולה כי ניתן לשנות יעודם של כספים שבקופה ע"י הודעה לחייב (קרי לקופה) או בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב. אין די לפי סעיף 36(ב) בהכללתה בצוואה של הוראה בדבר ביטול זכותו של המוטב, אלא יש למסור על כך, על אתר, הודעה לחייב, היינו לקופה. אשר לצורה הפורמלית של ההתנייה, הרי נוסחה מן הנכון שיהיה ברור, כגון "הסכומים שיש לשלמם עקב מותי יועברו לעזבון" או נוסח כיוצא בזה. בענייננו, גם אם תתקבל גירסת המערערת שנוסח הצוואה יכול להתפרש כבא לשנות את המוטב המקורי שנקבע בטופס
ההצטרפות - דבר שאיננו כך - הרי שההודעה על שינוי המוטב נמסרה לאחר מותו של המנוח, ולכן אין די בהודעה זו כדי לעמוד בתנאי סעיף 36(ב) לחוק החוזים. ד. טוענת המערערת כי הפירוש שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי, מסכל את רצון המנוח, ובכך נוגד את עקרון - העל בפירוש צוואות והוא קיום רצונו של המצווה. גם טענה זו יש לדחות. ראשית, לאור קביעת ביהמ"ש המחוזי, אין זה ברור שטענה זו נכונה מן הבחינה העובדתית; שנית, עקרון - העל בפירוש צוואות הוא אמנם שמירתו של חופש הציווי וקיום רצונו של המצווה, אך עקרון זה, חשוב ככול שיהיה, הינו רק כלי עזר פרשני העוזר בפירוש החוק, ולצידו קיימים עקרונות נוספים אשר גם להם יש לייחס את המשקל המתאים. זאת ועוד, כאשר קיימת הוראת חוק מפורשת שאינה מתיישבת עם העקרון האמור, נסוג עקרון פרשני זה בפניה.
ה. השופט ד. לוין: מסכים.
ו. השופט גולדברג: עפ"י ניסוחה של הצוואה לא שינה המנוח את שם המוטב בקופת "תמר". כל שביקש בצוואתו היה להביא לידיעת כל יורשיו דבר קיומם של חשבונות שונים בבנקים וביניהם החשבון הנ"ל. מטעם זה דין הערעור להידחות. השאלה אם שמו של המוטב בצוואה שהשאיר בעל החשבון, מחייב הודעה לקרן התגמולים בחייו של המצווה, או שיכול שינוי כזה להמסר גם לאחר מותו, אינה מתעוררת כלל. (בע.א. 5408/90 - סביר מ"ב 249) סבר השופט גולדברג כי ההודעה יכולה להינתן לקרן התגמולים גם לאחר מותו של המצווה).

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג, עו"ד איריס ארקין למערערת, עו"ד דוד פלג לתמר, עו"ד דוד זיסמן למשיבים האחרים. 4.10.93).

ע.א. 4302/91 - יהודה שמעוני - שי לבנין נגד שמעון אפוטה

*פיצויים בתאונת עבודה(מחוזי ת"א - ת.א. 680/87 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. המשיב, מסגר במקצועו, היה עובדו של המערער ונפגע בתאונת עבודה. ביהמ"ש המחוזי קבע את אחריות המערער לקרות התאונה וחייבו לשלם פיצויים למשיב. הערעור מתייחס הן לקביעת ביהמ"ש כי המערער לבדו אחראי לקרות התאונה, ללא ייחוס רשלנות תורמת למשיב, והן על גובה סכומי הפיצויים שנפסקו. מנגד ערער המשיב בטענה שהסכומים שנפסקו נמוכים מדי. ערעורו של המערער בעניין הרשלנות התורמת נדחה, וערעורו באשר לגובה הפיצויים נתקבל בחלקו.
ב. כתוצאה מהתאונה נפגע המשיב בעמוד השידרה ונגרמו לו שברים בחוליות. מומחה רפואי קבע לו נכות בשיעור של %20 לצמיתות. את הנזק הכללי בגין כאב וסבל קבע ביהמ"ש בשיעור של 35 אלף ש"ח. סכום זה סביר ואינו מצדיק התערבות. באשר להפסד השתכרות בעבר קבע ביהמ"ש למשך 38 וחצי חודשים מאז התאונה, בהם לא עבד המשיב כלל, פיצוי בגין אבדן השתכרות מלא. מכיון שהמשיב השתכר במקום עבודתו אצל המערער לפני התאונה 2757 ש"ח לחודש, נפסק עבור התקופה הנ"ל סכום של כ- 106 אלף ש"ח. תקופה נוספת עבד המערער במסגריה מסויימת והשתכר כ- 1800 ש"ח לחודש. הפסדו מדי חודש היה על כן, לפי פסיקת ביהמ"ש המחוזי, כ- 960 ש"ח, ועבור 27 חודשים עד יום פסק הדין נפסק לו הפסד של כ- 26.000 אלף ש"ח. הסכום הכולל של הפסד השתכרות בעבר הוא כ- 132.000 אלף ש"ח. בערעור על סכום זה הדין עם המערער בחלק מטענותיו.
ג. לא היתה הצדקה לקבוע למשיב הפסד השתכרות מלא למשך 38 וחצי חודשים, משום שנמנע ממנו לעבוד רק 18 עשר חודשים מאז התאונה. גם הפסד השתכרותו לאחר שהחל לעבוד אינו משקף את כושר השתכרותו המלא בנכותו. לפיכך, יש לפסוק הפסד השתכרות בעבר, בדרך של אמדן, סכום של 100.000 ש"ח במקום 132.000 ש"ח כפי שפסק ביהמ"ש
המחוזי. גם את הפסד כושר ההשתכרות בעתיד קבע ביהמ"ש לפי הפסד חודשי של 960 ש"ח. כך הגיע ביהמ"ש לשיעור פיצוי בגין הפסד השתכרות בעתיד לסכום של 222.000 ש"ח בקירוב. אכן, כשניתן לקבוע את ההפסד החודשי הממשי בכושר השתכרותו של התובע, יש לקבוע את הפיצוי בהתחשב בהפסד זה, ולהעדיפו על חישוב ההפסד עפ"י אחוזי הנכות הרפואית כמשקפים הפסד כושר השתכרות. אך בנסיבות המקרה לא היה מקום לקבוע שהוכח ההפסד החודשי הממשי. ראשית, המשיב עבד אצל המערער תקופה קצרה, בת שבועיים בלבד, ובעבר החליף מספר רב של מקומות עבודה. לפיכך, השתכרותו אצל המערער לא היתה בסיס מהימן לקביעת כושר השתכרותו לפני התאונה. שנית, גם כושר השתכרותו במקום העבודה בו עבד במועד הדיון בביהמ"ש המחוזי, אינו משקף את כושר השתכרותו המלא במומו. מאידך, יתכן מאוד ששיעור הנכות הרפואית של המשיב אינו משקף את שיעור הפסדו המלא עקב התאונה. בכל הנסיבות יועמד את סכום ההפסד, בגדר של אמדן, על 175.000 ש"ח. ד. המשיב ערער גם על כך שנפסק לו שכר טרחת עו"ד בסכום של 30.000 ש"ח, המהווה %10 בלבד מהסכום בו זכה עפ"י פסק הדין בערכאה הראשונה. נוכח העובדה שהיתה בערכאה הראשונה התדיינות גם בשאלת האחריות, אכן נפל שכר הטרחה שנפסק למשיב מהשיעור המקובל. מאידך גיסא, עם הפחתת סכום הפיצויים עפ"י פסק הדין בערעור, היה מקום להפחית משכר הטרחה שראוי היה לפסקו בערכאה הראשונה. בנסיבות אלה אין להתערב בשיעור שכר טרחת עו"ד כפי שנפסק. בערעור ישלם המשיב למערער הוצאות בסכום של 5,000 ש"ח.

(בפני השופטים: ש. לוין, אור, גב' דורנר, החלטה - השופט אור. עו"ד י. מרגלית למערער, עו"ד י. קונפינו למשיב. 5.10.93).

ע.א. 303/88 - אברהם ג'יאן נגד ענבר בע"מ (בפירוק מרצון)

*הפרת הסכם כאשר המפר מסתמך על "תוספת להסכם" שלא נחתמה ע"י הצד השני(מחוזי ת"א - ה.פ. 1310/87 - הערעור נדחה).

א. בנובמבר 1980, כאשר חברת ענבר היתה בפירוק מרצון, כרתה עם חברת אברהם ג'יאן בע"מ (להלן: ג'יאן) הסכם למכירת מקרקעין. התמורה הועמדה על 30.000 ש"ח לתשלום בשני שלבים: 20.000 שקל במעמד חתימת החוזה, ו- 10.000 שקל עם העברת הבעלות. סעיף 4 להסכם קובע הוראות הצמדה לאמור "במעמד ההעברה 10.000 שקל צמוד למדד יוקר המחיה, על בסיס המדד האחרון שפורסם לפני חתימת חוזה זה". למחרת היום נוסחה תוספת להסכם, בכתב יד, לפיה לא תהיה ג'יאן חייבת בתשלום הפרשי הצמדה למעלה מ- 4 חודשים. כתב היד היה של עו"ד מרדכי שמיר בא - כוחה של ענבר, אך חתם על התוספת רק מר אברהם ג'יאן, מנהל ג'יאן, ואילו מפרקי ענבר לא חתמו עליה. אחר הדברים האלה היו חילוקי דעות שונים בין בעלי הדין, ונותרו אלה בלבד: מה תקפה של התוספת להסכם שלפיה הוגבלו הפרשי ההצמדה ל- 4 חודשים בלבד; האם ביטלה ענבר, בעקבות חילוקי הדעות את ההסכם כהלכה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לתוספת להסכם לא היה תוקף וכי הביטול היה כדין והערעור נדחה.
ב. לא זו בלבד שמפרקי ענבר לא חתמו על התוספת, אלא שאף לא נכחו במעמד כתיבתה. מר שקרה למעשה הוא כנראה שלמחרת חתימת ההסכם נפגש ג'יאן עם בא - כוחה של ענבר, ולפי בקשתו של ג'יאן ניסח עוה"ד את התוספת וג'יאן חתם עליה. כיון שכך הם פני הדברים, הרי ענבר אינה מחוייבת עפ"י התוספת. אין לקבל את טענת ג'יאן כי בא - כוחה של ענבר היה מוסמך לחתום מטעמה של ענבר. אכן עו"ד שמיר כתב את התוספת בכתב ידו, אך הדבר היה לבקשתו של מר ג'יאן, ואף נוסחה בא מפיו של מר ג'יאן לאמור "הואיל והיום חתמתי על הסכם..." וכו'. עו"ד שמיר גם לא הוסמך בידי מפרקי ענבר לחתום על התוספת או להסכים לתוכנה, וענבר לא התנהגה כמו עו"ד שמיר הוא שליחה לענין התוספת להסכם. אין להדביק חוסר תום לב לא בענבר ולא בעו"ד שמיר, וענבר גם לא
מנועה מלכפור בהסכמתה לתוכן התוספת. זאת ועוד, כאשר קיימת אי-התאמה העולה כדי סתירה ממש בין הוראת ההסכם לבין הוראת התוספת, יש לדרוש הוכחה בת-מישקל לכך שמפרקי ענבר הסכימו לשנות את ההסכם והוכחה כזו לא היתה.
ג. אשר לביטולו של ההסכם בידי ענבר - מכתבי עו"ד שמיר לג'יאן מהווים הודעת ביטול כדין. טוען המערער כי לאחר שני מכתבי ביטול שנשלחו ע"י עו"ד שמיר, היתה ענבר מוכנה לקיים את ההסכם כלשונו, כפי שכתבה לג'יאן מפורשות, ומכאן שמכתבי הביטול, הם עצמם בוטלו. אין ממש גם בטענה זו. אכן, גם לאחר ששלחה את מכתבי הביטול היתה ענבר נכונה לוותר על זכות הביטול שקנתה ולממש את ההסכם עם ג'יאן. לו נענתה ג'יאן לפנייתה של ענבר כי אז דומה היה שענבר לא היתה זכאית לחזור בה מדרכה החילופית. ברם, ג'יאן לא נענתה לפנייה וענבר לא זנחה את דרך הביטול שעלתה עליה, ואף לא וויתרה על זכות הביטול שקנתה כלפי ג'יאן.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד בנימין ברנר למערער, עו"ד משה רימל לענבר, עו"ד גב' נילי שחף לחברת ג'יאן בפירוק. 25.10.93).

בג"צ 4185/90 - נאמני הר הבית ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*אי הגשת תביעות פליליות על בנייה בלתי חוקית בהר - הבית (העתירה נדחתה).

עניינה של העתירה עבודות בלתי חוקיות שמבצע הוואקף בהר הבית בניגוד לחוקי התכנון והעתיקות. בג"צ קבע כי החוקים הנ"ל חלים על העבודות בהר הבית וכי ביהמ"ש מוסמך לדון בנושא. ביהמ"ש גם שוכנע כי בוצעו עבודות בלתי חוקיות, אך התחשב בגישתם של היועץ המשפטי ושל ראש העיריה וכן הממונים על חוק העתיקות שאין מקום לנקוט בצעדים חוקיים נגד הוואקף על הבניות שבוצעו. בג"צ החליט לדחות את העתירה, בלקחו בחשבון את העובדה שחלף זמן רב מאז שבוצעו העבודות, וכן בהתחשב בהבטחת המשיבים כי להבא יקפידו עם הוואקף שלא יבוצעו עבודות הנוגדות את חוקי התכנון והעתיקות בהר הבית. פסק הדין ניתן מפי המשנה לנשיא אלון, בפסק דין המשתרע על כ- 100 עמודים, שבו סקר את ההיסטוריה של הר הבית, בימי הבית הראשון והבית השני, כמיהת העם היהודי להר הבית, התחלופות שעברו על הר הבית בימי הכיבוש השונים בהיסטוריה והמצב המשפטי החל כיום על הנושא.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, בך. עוה"ד משה דרורי ויאיר עשהאל לעותרים, עוה"ד גב' אסנת מנדל ויצחק אלירז למשיבים. 23.9.93).

ע.א. 209/93 - פלונים נגד מדינת ישראל

*אימוץ (ערעור על החלטת אימוץ - הערעור נדחה).

המערערים הם הורי קטינה שנולדה במאי 1984 מחוץ לנישואין. האב חי אותה עת עם אשה אחרת שילדה לו גם היא שני ילדים. סמוך לאחר שנולדה סודרה הילדה במעון, ובמשך כארבעה שנים, בסיוע מוסדות הסעד, טיפלה האם בילדה. באחד הלילות נתפסה האם יחד עם חברה המכור לסמים עם גבר נוסף במכונית שבה נמצאו שרידי הרואין. הילדה ישנה אותה שעה במושב האחורי של המכונית. מאוחר יותר נמצא קוקאין בדירת האם בה שהתה גם הילדה. בדיקת תנאי חייה של הילדה העלתה כי ביקוריה בגן בלתי סדירים, כי היא מגיעה מוזנחת, כי היא חוזרת הביתה ומסתובבת שעות עד שהאם מגיעה הביתה, ולפעמים היא מתדפקת על פתחי שכנים לבקש אוכל ומשקה. פעמיים הוצאה הילדה ממשמורת האם על פי החלטת ביהמ"ש והיתה במוסד כאשר האם לא ביקרה אותה. גם האב לא ביקר אותה במשך הזמן. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שני ההורים אינם מסוגלים לגדל את הילדה וכי נתקיימו התנאים האמורים בחוק אימוץ ילדים כדי להכריז על הילדה כבת אימוץ. הערעור נדחה.
מסתבר כי האב הוא עבריין השוהה בבית הכלא ומרצה עתה מאסר כ- 6 שנים. הוא לא התעניין כל השנים בילדה וקביעת ביהמ"ש המחוזי כי נתמלאו בו התנאים המצדיקים את האימוץ נכונים הם. גם האם הזניחה את הילדה, לא העניקה לה בית ולא קורת גג, וגם לה שורה של הרשעות ועבירות רכוש, זיוף וסמים. כיום היא עצורה בחשד של עבירת סמים. גם מצבה הנפשי מעורער. בכל התנאים, ובהתחשב במצבה הנפשי של הילדה עצמה, צדק ביהמ"ש המחוזי כי הילדה היא בת אימוץ.

(בפני השופטים: ד. לוין, חשין, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד אטיאס מקסים למערערים, עו"ד גב' נילי מימון למשיבה. 25.10.93).

בג"צ 5581/93 ואח' - ארגון נפגעי הטרור הערבי ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*ואח' - הכוונה לשחרר אסירים ועצורים במסגרת ההסכם עם אש"פ (העתירות נדחו).

בשלוש עתירות מלינים העותרים, איש איש בעתירתו, על החלטות שהמשיבים קיבלו, או עומדים לקבל, לשחרר אסירים ועצורים שנדונו בבתי המשפט בישראל ובאזורי יו"ש וחבל עזה בטרם ריצו את מלוא עונשם, וכן לשחרר אנשים המצויים במעצר בטרם הובאו לדין. בתשובה לעתירות הובהר כי מדובר בשחרורים על רקע מדיני, וכי השחרורים ייעשו לגבי מי שנדונו בבתי הדין הצבאיים, ע"י הרמטכ"ל בהתאם לסמכויותיו החוקיות, ואילו האסירים שנשפטו בבתיהמ"ש בישראל עניינם יתברר בהליכי חנינה כדין שיתקיימו כמקובל. העתירות נדחו. כאמור מדובר על שיחרורים בהתאם לחוק ע"י הרמטכ"ל ובאמצעות חנינה ע"י נשיא המדינה, ואילו באשר לטענה ששחרור הכלואים נעשה ע"י הנחייה מגבוה, הרי כבר נפסק שאין פגם בשחרורם של אסירים ועצורים מתושבי השטחים אם ההחלטה נושאת אופי מדיני או צבאי מובהקים.

(בפני השופטים: ש. לוין, מצא, גב' דורנר. עוה"ד גולדברג, ורצברגר ורותם לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 25.10.93).

בש"פ 5398/93 - בנימין סונינו נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים

(הערר נתקבל).

העורר הואשם בעבירות של ניסיון לרצח וחבלה בכוונה מחמירה, כלפי שני אחים אשר נפגעו ונחבלו מיריות שירה. עפ"י גירסת העורר עומדת לו טענת הגנה עצמית או הגנת צורך, אך ביהמ"ש הגיע למסקנה שיש ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר, ולו בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה. ביהמ"ש גם הגיע למסקנה שקיימת עילה למעצר העורר. השאלה האמיתית השנויה, במחלוקת היא, אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה בתנאים הולמים. ביהמ"ש המחוזי ענה על כך בשלילה, בציינו כי בכל הנוגע לעורר הרי הוא איש עבודה והתנאים יוצרים רקע נוח להמיר את המעצר בתנאי שחרור בערובה. ברם, לדעת ביהמ"ש עלול מאן דהו לנסות להיפרע מן העורר וביטחונו של העורר אינו מובטח אם ישוחרר. הערר נתקבל.
הנימוק למעצרו של העורר הושתת על חשש לפגיעה בעורר ולא בחשש שהוא מסוכן לציבור. טענה כגון דא לא נטענה בבקשה למעצרו של העורר. גם לא באה כל ראיה אשר תאשר חשש זה, ובאת כוח המדינה הסכימה שאין בנסיבות המקרה לבסס על נימוק זה את מעצר העורר. טוענת באת כוח המדינה שעל אף זאת אין להיעתר לערר, וכי יש לעצור את העורר עד תום ההליכים בשל הסיכון לציבור ממנו. ברם, הואיל ולעורר אין הרשעות קודמות, ולנוכח התרשמות ביהמ"ש המחוזי הן מהעורר ומנסיבותיו והן מנסיבות המקרה, כי אין העורר מסוכן לציבור, אין לקבל טענה זו. לפיכך הוחלט לקבל את הערר ולשחרר את העורר בתנאים מגבילים.