תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 23

ע.פ. 3178/90 - מנשה גלמן נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח. הפחתה מהעונש המכסימלי הקבוע לרצח בהתחשב בתקון סעיף 22 לחוק העונשין(מחוזי נצרת - ת.פ. 117/89 - הערעור נדחה).

א. המערער גר בשכנות צמודה למנוח אברהם סבג במגדל העמק. היו ביניהם סכסוכים ומערכת יחסים מתוחה. ביום האירוע, באפריל 1989, יצא המערער לטיול עם כלבתו וזו ברחה לחצר ביתו של המערער. הלה יצא לחצר עם סקייטבורד, עשוי פלסטיק קשיח, והבריח את הכלבה מחצרו. המערער יצא לשמע צעקות המנוח ועמד סמוך לשער ביתו, כאשרהמנוח צעק עליו ותוך כדי כך הנחית את הסקייטבורד על ראש המערער ופצעו. המערער רץ לביתו שבקומה השלישית בבנין, נטל אקדח שהחזיק ברשיון כאשר במחסנית שבעה או שמונה כדורים, דרך את האקדח ונע לכוון שער חצרו הסגור כשהמנוח עומד מעבר לשער. בשלב זה ירה המערער במנוח כדור ממרחק קצר, פתח את השער, החל לדלוק אחר המנוח, והמשיך לירות ולפגוע במנוח מטווח קצר. לאחר מרדף של כ- 100 מטרים הגיע המנוח לגבעה שם נעצר והתיישב על הקרקע. לגירסת התביעה הגיע המערער אל המנוח כשעוד היוכדורים במחסנית והמנוח הרים ידיו בתחינה "לא, לא" אך המערער המשיך לירות בו את יתרת הכדורים (אחד או שניים) שהיו במחסנית. לאחר שכילה את אחרון הכדורים נותר המנוח ללא רוח חיים. גירסת המערער היתה כי סיים את יריית הכדורים לפני שהגיע קרוב למנוח, כשהיה עדיין מרוחק ממנו כ- 60 מטר.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע, עפ"י הראיות שהיו לפניו, כי המערער ירה במנוח ממרחק של כמטר אחד, כשהלה כבר ישב והתחנן בפני המערער שלא יפגע בו. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את טענת המערער כי פעל לצורכי הגנה עצמית, עובר ליריה הראשונה, שכן לדעת ביהמ"ש לא חש המערער מאויים ושעמדו בפניו אפשרויות אחדות להסיר את הסכנה שלטענתו היתה צפויה לו. ביהמ"ש גם דחה טענת היעדר רציה או אוטומטיזם. נקבע כי יסוד ההכנה התקיים במערער כשהלך לביתו, עלה לקומה שלישית, נטל משם אקדח וחזר עמו לחצר. קיומה של החלטה להרוג עולה מהתנהגותו של המערער ומן החזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הנובעת ממעשיו. ביהמ"ש למד על כוונת הקטילה מכלי הירי ומצורת הירי. לבסוף קבע ביהמ"ש כי המערער לא קונטר. לסיכום הרשיע ביהמ"ש את המערער ברצח וגזר לו את העונש הקבוע בחוק של מאסר עולם. הערעור על כך ועל מידת העונש בהתחשב בתיקון לחוק, כאמור להלן, נדחה.
ג. באשר לממצאים העובדתיים בענין מיקום היריות - אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי שהסתמכה על הראיות שבאו לפניו. באשר לקיומה של החלטה להמית - ניתן ללמודעל ההחלטה מהתנהגות המערער כשירה וחזר וירה במנוח באמצעות כלי נשק חם, תוך כדי שהוא רודף אחריו, כאשר הוא מכוון למרכז גופו של המנוח. גם כשנוכח כי המנוח יושבפגוע וחסר ישע ומתחנן על נפשו, המשיך וירה במנוח ממרחק קצר. התנהגות זו של המערער, בצירוף ההנחה שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו, די בהן כדי ללמד על החלטת המערער להמית את המנוח.
ד. טוען הסניגור שהמערער היה בנסיבות המקרה מקונטר סובייקטיבית ובשל מצבו זה אין לייחס לו את הכוונה להמית. בטענתו זו מסתמך הסניגור על ע.פ. 553/77 (פד"י לב (1) 141), בו נקבע כי לנאשם לא היה יישוב הדעת הדרוש לצורך גיבוש החלטה להמית, כאשר מצב זה של היעדר יישוב הדעת נבע, בין היתר, מקינטור סובייקטיבי. גםטענה זו דינה להדחות. נסיבות המקרה בע.פ. 553/77 היו מיוחדות. לא נובע מכאן כי כל קינטור סובייקטיבי יהווה ראיה על היעדר החלטה להמית. רק במקרים נדירים הקשורים באישיותו של הנאשם ובנסיבות מיוחדות, יכול קינטור סובייקטיבי לתרום את חלקו לכך שאדם יגיע למצב של היסטריה, בו יפעל ללא ביקורת מחשבתית ורצונית, עד כי לא ניתן יהיה לייחס לו החלטה להמית. כדי להגיע להחלטה שכך אירע, צריכה
המערכת העובדתית להצביע על כך, ולו מחמת הספק, שהתנהגותו ופעילותו של הנאשם היתה מבלי שרצה בתוצאות מעשיו. לא זה המקרה שבפנינו.
ה. הערעור התייחס גם להפחתה בעונש כאשר המערער סומך על תיקון מספר 37 לחוק העונשין (להלן: החוק המתקן). סעיף 22 לחוק קובע כי "אין אדם נושא באחריות פלילית... אם נהג כפי שנהג... כדי להדוף תקיפה שלא כדין, שהעמידה בסכנת פגיעה את חייו...". סעיף 22ב לחוק המתקן קובע כי הוראות סעיף 22 "לא יחולו אם בנסיבותהענין, המעשה או המחדל לא היו סבירים לשם מניעת הפגיעה". סעיף 22ג קובע כי אם "עבר אדם עבירה שדינה עונש חובה, רשאי ביהמ"ש להטיל עליו עונש קל ממנו... אם נהג כפי שנהג בתנאים האמורים בסעיף 22, אולם חרג מן הסביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה". מדובר בסעיף חוק אשר בה להקל עם הנאשם. ברם, המערער עבר את העבירה לפני שהחוק המתקן נכנס לתקפו ואינו חל על עבירות שנעברו במועד שקדם לכניסתו לתוקף של החוק. אכן, לעניין העונש שיש להטיל על נאשם עשוייה להיות חשיבות לעובדה שבעת השתת העונש הדין שונה לקולא, ומה שהיה עבירה שוב איננו עבירה, או מהווה עבירה שהעונש הצפוי בגינה קל יותר. אך לעניין השאלה אם נעברה עבירה ואם לאו, ומה העונש שבצד העבירה על פי הדין - המצב המשפטי במועד ביצוע העבירה הוא המכריע. לפיכך, החוק המקנה סמכות הפחתה לביהמ"ש בנסיבות מסויימות במקרה של רצח אינו חל על המקרה דנא.
ו. נוכח המסקנה האמורה אין צורך להכריע בשאלה אם תוצאת הערעור היתה שונה לו היה לתיקון תחולה בענייננו, אך ניתן להתייחס לנושא בגדר אמרת אגב. על פי סעיף 22ג(1) תהיה לביהמ"ש סמכות להקל בעונש חובה אם מתקיימים תנאי הגנה העצמית לפי סעיף 22, אלא שטענת ההגנה העצמית לא תצלח משום שהנאשם "חרג מן הסביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה". בענייננו כלל לא התמלא התנאי של סעיף 22 שמעשיו של המערער באו "כדי להדוף תקיפה שלא כדין". על פי העובדות כפי שנקבעו לא נשקפה למערער כל סכנה מהמנוח לאחר השלב הראשון בו נפגע המערער על ידי הסקייטבורד. המערער עמר בחצרו כשאקדח בידו ואילו המנוח עמד מחוץ לחצרו כששער הכניסה לחצר היה סגור. המנוח לא ניסה להכנס לחצרו של המערער ולא היה צורך ביריה הראשונה שהמערער ירה לעבר המנוח ולא היה צורך בהמשך הירי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ח. משגב למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 11.10.93).

ע.א. 136/92 - ביניש - עדיאל עורכי דין ואח' נגד דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ

*שכ"ט עו"ד בעיסקה שלא יצאה לפועל כאשר נקבע גובה שכה"ט למקרה שהעיסקה תצא לפועל(מחוזי י-ם - ת.א. 1543/87 - ערעור וערעור נגדי הערעורים נדחו).

א. בראשית שנת 1980 פנה מנכ"ל המשיבה אל המערער השני עו"ד ביניש, (להלן: המערער), וביקש ממנו לאתר חטיבת קרקע בירושלים כדי שהמשיבה תוכל להקים עליה בתימגורים. המערער בא בדברים עם גורמים שונים ויצר קשר עם בעלים משותפים של חטיבת קרקע במתחם בית הכרם בירושלים. המשא ומתן היה ארוך, קשה ומסובך. בסופו של דבר נחתם חוזה בין המשיבה ובין בעלי הקרקע. המערער והמשיבה הסכימו כי שכר הטרחה של המערערת יעמוד על %1.5 מתקבולי המכירות של הדירות שייבנו ויימכרו ע"י המשיבה. שכר טרחה זה היה אמור להגבות ע"י המשיבה, לזכות המערער, ישירות מרוכשי הדירות. במחצית שנת 1983 החליטה המשיבה שלא להמשיך בביצוע הפרוייקט והקרקע נמכרה ע"י בעלי הקרקע לאחרים. המערערת הגישה לביהמ"ש המחוזי תובענה למלוא שכר הטרחה שחושבעל בסיס מספר הדירות שאמורות היו להבנות בפרוייקט. המערער טען כי הוא זכאי לדמיתיווך בשל שירותי התיווך שנתן למשיבה. המשיבה טענה כי הוסכם בין הצדדים על שכר מותנה, דהיינו שכר טרחה בשיעור המוסכם ישולם רק אם העיסקה תצלח, ואילו אם מטעם
כלשהו לא תצא העיסקה לפועל כי אז לא תהא המערערת זכאית לשכר כלשהו. לחילופין טענה המשיבה כי כל שזכאית לו המערערת הוא שכר ראוי שאותו יש לחשב בהתאם לשעות העבודה שהושקעו ע"י המערערת. באשר לדמי תיווך טענה המשיבה כי הוסכם שהמערער לא יהא זכאי לדמי תיווך.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המשיבה כי הוסכם על שכר טרחה מותנה. מאידך דחה ביהמ"ש את בסיס חישוב שכר הטרחה שעל פיו גיבשה המערערת את תביעתה, שכן מלכתחילה לא נדון נושא שכר הטרחה אם העיסקה לא תמומש. לפיכך החיל השופט על המקרה את הוראות סעיפים 26 ו- 46 לחוק החוזים וקבע את שיעור השכר הראוי המגיע למערערת בגין העבודה שבוצעה בפועל. בפני ביהמ"ש העידו עורכי דין מנוסים אשר קבעו כי המערערת ביצעה כבר כ- %50 מערך השירותים המשפטיים הכרוכים בעיסקה, ולפיכך מגיע לה שכר טרחה בשיעור %50 מהשכר שנקבע. ביהמ"ש המחוזי הסתייג מהנחת המוצא כאילו העניקה כבר המערערת למשיבה כ- %50 מסך הכל השירותים המשפטיים. לדעת ביהמ"ש נותרה עוד מלאכה משפטית רבה בקשר למימוש העיסקה, וקבע כי השכר הראוי שזכאית לו המערערת עומד על 250,000 דולר. לסכום זה, לפי השער היציג ביום התשלום, הוסיף ביהמ"ש ריבית דולרית מקובלת מיום מתן פסק הדין ואילך. אשר לדמי התווך - קבע השופט כי המערער שאינו מתווך במקצועו ואינו נותן שירותי תיווך בשכר אינו זכאי לדמי תיווך. שני הצדדים ערערו על פסק הדין והערעורים נדחו בעיקרם פה אחד, ובעניין מועד החלת הריבית ברוב דעות.
ג. באשר לטענות המשיבה כי הוסכם על שכר מותנה - כשמדובר בשכר מותנה יש לתת ביטוי מפורש לכך, מראש, בהסכם שבין הצדדים. לא נדון כלל בין בעלי הדין נושא שכר הטרחה למקרה תגיע שעיסקה לא לכלל מימוש, ולפיכך שכר הטרחה שהמערערת זכאית לו הינו שכר ראוי. אין לקבל טענת המערערת כי היא זכאית לתשלום מלוא שכר הטרחה. טענת המערערת שהמשיבה הפרה את הסכם שכר הטרחה בכך שהפסיקה את השתתפותה בפרוייקט - אין לקבלה. מסירת הטיפול המשפטי בעיסקה לפרקליט אינה טומנת בחובה, התחייבות מכללא, מצד הלקוח, להמשיך ולקיים את העיסקה אף אם הפכה לבלתי כדאית מבחינה כלכלית. בהתקשרות שבין עו"ד ולקוח, ככל שמדובר בשכרו של עורך הדין, אם לא הוסכם במפורש אחרת, יש לקרוא תנאי מכללא, שלפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך הדין, ובתנאי שהובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן.
ד. אשר לאמות המידה והשיקולים הרלבנטיים לקביעת שיעורו של השכר הראוי - אין ביהמ"ש מוסמך לקבעו על פי שיקול דעתו בלבד מבלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו בפניו. שכר טרחת עו"ד יכול שייקבע על פי שיטות שונות: לפי אחוז מסויים משווי העיסקה; שכר לפי שעות העבודה שהושקעו בפועל; שכר לפי ישיבות ביהמ"ש וכד'.שיעורו של שכר הטרחה לפי כל שיטה ושיטה גם הוא אינו קבוע, ותלוי במכלול של גורמים שיש לשקללם. בין אלה ניתן למנות את היקף העיסקה בה מדובר, היקף העבודה שבוצעה בפועל, מידת המורכבות של העיסקה וכיוצא בכך, וכן הכישורים של עורך הדין והמוניטין שיצאו לו כמומחה בנושא. בתחום האזרחי יש לקחת בחשבון גם את התוצאות שהושגו. בענייננו, נקודת המוצא של המומחים ושיטת החישוב המתוארת בחוות דעתם נתקבלה בעיקרה על ידי ביהמ"ש המחוזי, ועיון בכללי לשכת עורכי הדין בעניין התעריף המינימלי מלמד כי בעיסקאות כגון דא מחושב השכר בדרך המוצעת ע"י המומחים, לפי אחוזים, ולא על פי קריטריון של שעות העבודה.
ה. אין לקבל את טענת המערערת כי צריך היה להעמיד את השכר הראוי על %50 מהשכר המוסכם כפי שקבעו המומחים. חוות הדעת של המומחים התבססו על ההנחה כי לא נותר לבצע אלא את העבודה המשפטית הכרוכה במכר הדירות, רישומן ורישום הערות האזהרה בגינן. דא עקא שביהמ"ש הגיע למסקנה כי היקף העבודה שבוצעה בפועל נמוך מכפי
שסברו המומחים, ועל כן פסק שכר ראוי ששיעורו אינו %50 מהשכר המוסכם. חוות דעת של מומחה דינה כדין כל ראיה הנתונה להערכה ולביקורת של ביהמ"ש ואין ביהמ"ש מחוייב לקבל את חוות דעת המומחה על כל מרכיביה.
ו. אשר לחישוב הפרשי ההצמדה - טענת המערערת מופנית נגד הקביעה שהשכר הראוי יחושב על בסיס ערך דולרי. בעניין זה יש לציין כי שכר הטרחה שהוסכם עליו נקבע בהתאם לתקבולים הצפויים מהמכירות על בסיס של ערך דולרי. גם התחשיבים השונים בנושא השכר הראוי התבססו על הערכים דולריים, ובנסיבות אלה מובן שהשופט הסיק שבעלי הדין הסכימו, מכללא, אם לא במפורש, לערוך את החשבונות שביניהם בערך דולרי.
ז. אשר לתשלום הריבית - בעניין זה נחלקו הדעות בביהמ"ש העליון. שופטי הרוב, השופט ד. לוין שכתב את פסק הדין והשופט גולדברג שהצטרף אליו, סברו כי יש לדחות את הערעור בעניין זה. המערערת טוענת כי היא זכאית לתשלום ריבית מיום היווצרות עילת התביעה ולטענה זו יש לכאורה יסוד בדין. כבר נפסק כי בהיעדר נימוק להגבלה בתשלום הריבית, יש לקבוע את תקופת הריבית מיום היווצרות עילת התביעה. אולם, כאן נתן ביהמ"ש הסבר ונימוק לקביעת תחילת ריבית מיום פסק הדין, בכך שחישוב שיעורו של שכר הטרחה הראוי הושפע מקביעת שוויה של דירה ממוצעת בפרוייקט הבניה בערכים דולריים ביום מתן פסק הדין.
ח. השופט מצא בדעת מיעוט סבר כי לעניין מועד תחילת חיוב בריבית יש לחייב את המשיבה בתשלום ריבית ממועד היווצרות העילה.
ט. אשר לדמי התיווך - עו"ד מעניק שירותים ללקוחותיו על פי כישוריו המשפטים ובתחום עבודתו המקצועית כעו"ד. עיסוק בתיווך כנגד גביית דמי תיווך אינו מתיישב עם כללי האתיקה המקצועית המחייבים עורכי דין. המערער עשה מלאכה רבה עבור המשיבה, אך כל זאת במסגרת עבודתו המקצועית כעו"ד, תוך ציפייה לבוא על שכר טרחתו כעו"ד ולפיכך בדין נדחתה תביעתו על פי עילה זו.
י. ביהמ"ש המחוזי חייב את המשיבה לשלם למערערים הוצאות המשפט וכן שכ"ט בסכום של 50,000 ש"ח. המערערים טוענים שסכום זה נמוך באופן ניכר ממה שראוי לפסוק בנסיבות העניין, ומנגד טוענת המשיבה כי יש בקביעה הנ"ל כדי לחייבה במלוא סכום האגרה ששולם ע"י המערערים, שהינו גבוה פי 6 מסכום האגרה בגין תביעה בגובה הסכום שנפסק. גם הערעור בעניין זה נדחה. הדיון בעניין תשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד במשפט נתון לשיקול דעתו של השופט היושב בדין והוא רשאי להתחשב גם בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון. חזקה על ביהמ"ש ששקל את הדברים כראוי והגיע לאיזון הנכון. אין דרגת הערעור מתערבת בקביעת הדרגה הראשונה לעניין פסיקת שכר והוצאות.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. פסטינגר למערערים, עו"ד ד. ויסגלס למשיבה. 5.10.93).

ע.א. 4628+5735/90 - נויארסון בע"מ נגד ב.ש. זיזה ... בע"מ ואח'

תום לב בניהול מו"מ לכריתת הסכם טענה של הטעייה בניהול המו"מ.
(מחוזי ת"א - ת.א. 3861/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. נויארסון היא בעלת בניין קולנוע "אלנבי" בתל אביב. זיזה עוסקים בייזום ובביצוע פרוייקטים של בנייה. בראשית שנת 1985 נוצר קשר בין נויארסון לבין זיזה במגמה להגיע לעיסקת קומבינציה, שבמסגרתה התקבולים שיתקבלו ממכירת השטחים שייבנו ע"י זיזה יתחלקו בין הצדדים. על הנכס רבצה משכנתא לטובת בנק לאומי בסכום של 250,000 דולר ומועד הפרעון היה 1.1.86. זיזה התחייבו להעמיד לרשות נויארסון 250,000 דולר לסילוק ההלוואה, וסכום זה התחייבה נויארסון להשיב לזיזה לאחר השלמת הקמת המבנה. הצדדים חתמו על טיוטת ההסכם שאמור היה לקבל תוקף לאחר מילואם
של מספר תנאים, ובהם העמדת ההלוואה לטובת נויארסון. בסופו של דבר העיסקה לא השתכללה. כל צד תלה את הקולר לכישלון ההתקשרות בטעם אחר הנעוץ בבעל דברו: לטענת נויארסון לא העמידו זיזה את ההלוואה לרשותה, ועובדה זו הביאה למתן הודעה בדבר ביטול העיסקה מטעמה של נויארסון ביום 31.7.85; לטענת זיזה, "התפוצצה" העיסקה לאחר שנודע להם, כי בשל הפקעה לצורך הרחבת כבישים יופחת שטח החלקה ב- 260 מ"ר. נויארסון תבעה מזיזה פיצויים על נזקיה, זיזה התגוננו בתביעת נויארסון והגישו תביעה שכנגד, בטענה כי נויארסון הציגה מצג שווא בדבר שטח חלקה. בהגנתם טענו כי מלכתחילה הוסכם שזיזה יקבלו על עצמם את סילוק התחייבות של נויארסון כלפי בנק לאומי ורק בסמוך למועד שנקבע לביצוע העברת ההלוואה, שינתה נויארסון את טעמה ודרשה כי זיזה יפרעו לה את סכום ההלוואה במזומן על אתר. נויארסון התגוננה כלפי התביעה שכנגד וטענה, שהיא לא ידעה ולא היתה יכולה לדעת על ההפקעה, ודווקא זיזה, שהם קבלני בניין מנוסים ומומחים בתחום, היו צריכים לבדוק עניין זה בטרם ההתקשרות.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע, באשר לעיסקת ההלוואה, כי זיזה רשאית היתה, במקום להעמיד את ההלוואה לרשות נויארסון, לקבל על עצמה את המשכנתא ולשחרר בכך את נויארסון. כך שזיזה לא פעלה בחוסר תום לב ולא הפרה את ההסכם. אשר לתביעה שכנגד של זיזה ולשאלת ההפקעה - ביהמ"ש קבע כי לא היתה רשלנות של זיזה שחתמו על טיוטת ההסכם לפני שהמפה הטופוגרפית אושרה סופית, אך מאידך גיסא גם נויארסון חפה מהתנהגות של חוסר תום לב, שכן רק מפי זיזה נודע לה על ענין ההפקעה. לפיכך דחה ביהמ"ש המחוזי את התביעה ואת התביעה שכנגד. הערעורים נדחו.
ג. אשר לערעורה של נויארסון - לפי ההסכמים יכלו זיזה לקחת על עצמם את החיוב לבנק לאומי במקום להעמיד לרשות נויארסון את סכום ההלואה. אשר לתביעה הנגדית של זיזה בדבר חוסר תום לב מצד נויארסון בענין שטח חלקה - שני הצדדים לעיסקה היו אנשי מקצוע, בעלי ידע בתחום הבניה. לשני הצדדים היתה גישה לרשויות התכנון ושניהם לא גילו את עובדת ההפקעה אלא לאחר שהמו"מ ביניהם הגיע לשלבים מתקדמים. בנסיבות אלה, אין לומר, כי נויארסון פעלה בחוסר תום לב. אי- ידיעתה של נויארסון אודות ההפקעה מהווה אולי התרשלות, אולם מדובר בעובדה אשר זיזה יכולים היו באותה ההשקעה של זמן ומאמץ - להגיע אליה. יצויין כי אין מדובר כאן במצב בו זיזה ביקשו לבטל את העיסקה ונויארסון התנגדה לכך. התנהגותה של נויארסון בהקשר לשאלת ההפקעה נבחנה באשר למילוי חובת תום הלב במו"מ, ולוו בנוגע לשאלת ביטול העיסקה מחמת טעות או הטעיה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג, החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שי סגל לנויארסון, עו"ד יוסף ריכטר לזיזה, עו"ד יואב שניצר למשיבים האחרים.5.10.93).

ע.א. 506/88 - יעל שפר קטינה באמצעות אמה טלילה שפר נגד מדינת ישראל

*בקשה של אם שביהמ"ש יצהיר כי לא ינתנו טיפולים לבתה הקטינה החולה במחלה חשוכת מרפא, למעט תרופות לשיכוך כאבים(מחוזי ת"א - ה.פ. 779/88 - הערעור נדחה).

א. הפעוטה יעל שפר נולדה בפברואר 1986 להוריה טלילה ויאיר שפר. בהיותה כבת שנה, לאחר שמצבה הלך ונדרדר, אובחנה יעל כחולה במחלה גנטית חשוכת מרפא הידועה בשם טיי- זקס. כשחלה החמרה נוספת במצבה, אושפזה בנובמבר 1987 בבית חולים. ביום 3.8.88 הגישה יעל, באמצעות אמה, אפטרופוסתה הטבעית, בקשה לביהמ"ש להצהיר כי היא "זכאית לכך, שאם וכאשר יוחמר מצבה הבריאותי עקב התפתחות דלקת ריאות, או כל מחלה אחרת, אשר בגינה תזדקק לסיוע נשימתי ו/או מתן תרופות באמצעות עירוי... למעט מתן
תרופות לשיכוך כאבים על מנת להקל על סיבלה - לסרב ולא לקבל את הטיפולים הנ"ל בניגוד לרצונה". ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. הערעור נדחה.
ב. בהיותה כבת 3 שנים נפטרה יעל והדיון בעניינה בערעור הוא עתה תיאורטי בלבד, להלכה ולא למעשה. ביהמ"ש העליון ציין כי בדרך כלל אין הוא נזקק לבירורה של סוגייה שהיא בבחינת "תורה לשמה" בלבד. ברם, מדובר כאן ביוצא מן הכלל, שהרי בדרך כלל, בסוגייה מעין זו צריך וההכרעה תינתן ללא דיחוי, לפי טבע העניין ומצב הדברים. הנימוקים הם לגופו של עניין ולטעמו של דבר, למען דעת והודיע מהו הדין בנושא מנושאי הסוגייה כשהוא ישוב ויעלה ויבוא.
ג. כפסק דין המשתרע על פני 150 עמודים התייחס המשנה לנשיא אלון לשורה של נושאים, ובכללם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית בנושא סוגייתנו, גישתו של הדין העברי לנושא וכיוצא באלה נושאים, והגיע לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה דנן יש לדחות את הערעור. בפסק דין קצר הצטרף לפסק הדין הנדון השופט אריאל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מלץ, אריאל. החלטה - המשנה לנשיא אלון, הוסיף השופט אריאל. עו"ד יצחק חשן למערערת, עו"ד גב' רחל זכאי למשיבה.24.11.93).

ע.א. 3095/91 - עמנואל ועדי לידור נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*תשלום מס שבח במכירת דירת מגורים שלצורך רכישתה קיבלו המוכרים במתנה את הכסף לרכישת הדירה(ועדת ערר לפי חוק מס שבח מקרקעין - מחוזי ת"א - ע.מ.ש. 341/89 - הערעור נדחה).

א. באוגוסט 1984 רכשו המערערים דירת מגורים בתל- אביב. תאריך חתימת הסכם הרכישה (23.8.84) הינו "יום הרכישה" לצרכי מס שבח ומקרקעין. הדירה נמסרה לעוררים בסוף שנת 1986 אך הם לא גרו בה. מחיר הדירה היה כ- 180.000 דולר ועד יום הרכישה שילמו עבורה כ- 67.000 דולר. שאר הסכומים, למעלה מ- 50 אחוז, שולמו לאחר יום הרכישה. כל כספי תמורת הדירה נתקבלו ע"י המערערים במתנה מהוריהם במועדי התשלומים. הדירה נמכרה ע"י העוררים ביום 27.3.88. הם לא מכרו דירה אחרת בארבע שנים שקדמו למכירת הדירה. הפלוגתאות שעליהן הסכימו בעלי הדין היו: האם כאשר כל הכספים ששולמו תמורת רכישת הדירה נתקבלו במתנה, יש לראות בכך דירה שנתקבלה במתנה; כאשר נתקבלו במתנה יותר מ- %50 מן הכספים לאחר יום הרכישה - האם יש לראות את הדירה כדירה שנתקבלה במתנה. ועדת הערר קבעה כי על מכירת הדירה ע"י המערערים חלה חובת תשלום מס שבח והערעור על כך נדחה.
ב. עפ"י עקרונותיו הכלליים של חוק מס שבח מקרקעין מכירתה של דירת מגורים חייבת, כעיקרון, בתשלום מס שבח מקרקעין. סעיף 49ב(1) לחוק קובע כי מכירת דירת מגורים פטורה ממס אם המוכר לא מכר בארבע שנים שקדמו למכירה דירת אחרת בפטור ממס. סעיף 49ו' קובע סייג למכירת דירת מגורים הפטורה ממס כאשר זו נתקבלה במתנה. סעיף זה אומר כי "לא יינתן פטור במכירת דירת מגורים שהמוכר קיבל אותה במתנה... לעניין סעיף זה... יראו קבלת %50 לפחות ממחיר הדירה במתנה, בתוך שלוש שנים שקדמו לרכישתה, כקבלתה במתנה".
ג. כשבודקים את מטרת הסעיפים הנוגעים לחיוב דירת מגורים שנתקבלה במתנה, עולה כי אין נפקא מינה אם הדירה נתקבלה במתנה בעין או שהתמורה נתקבלה במתנה. אשר לשאלה מתי תהווה קבלת תמורה לצורך רכישת הדירה מתנה לעניין חיוב בתשלום מס - סעיף 49ו' קובע כאמור כי "יראו קבלת %50 לפחות ממחיר הדירה במתנה, בתוך שלוש שנים שקדמו לרכישתה, כקבלתה במתנה". סעיף זה לא בא לקבוע כי אם נתקבל מחיר הדירה במתנה לאחר הרכישה לא תהיה זו מתנה ולא יחול מס, אלא סעיף זה בא לרבות
שגם אם לא נתקבלה מלוא התמורה בעת רכישת הדירה, אלא בתוך שלוש שנים שקדמו לרכישתה, ודי בכך אם נתקבלו %50 ממחיר הדירה כאמור, כדי לראות בדירה כאילו נתקבלה במתנה ע"י המוכרים והם יהיו חייבים בתשלום מס.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד ישראל פורת למערערים, עו"ד גב' אביה אלף למשיב. 28.11.93).

ע.א. 133/89 - החברה לפיתוח חוף התכלת... בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין נתניה

הבחנה בין "חוזה אופצייה" לבין "חוזה חליפין" נפקותו המשפטית של ההסכם והחיוב במס שבח בגינו.
(ועדת הערר לפי חוק מס שבח במחוזי ת"א - ע.ש. 197/85 - הערעור נדחה).

א. ביום 6.6.79 נחתם הסכם (להלן: ההסכם) בין המערערת שהיא הבעלים של נכסי מקרקעין שונים ובין האחים וילף (להלן: וילף) תושבי ארה"ב. בהסכם קבעו הצדדים, בין היתר, כי וילף יעבירו למערערת 400.000 דולר כפקדון עבור רכישת קרקעות שבבעלות המערערת. המערערת התחייבה להודיע לוילף תוך 90 יום ממועד ההפקדה אחת מן השתיים: כי תחזיר לוילף את הסכום הנזכר כאמור בהסכם בתנאים שנקבעו בהסכם; או כי השתמשה בסכום הפקדון על חשבון תשלום עבור קרקעות שתמכור לוילף. בעקבות חתימת ההסכם העבירו וילף לידי המערערת כ- 320,000 דולר. חלק מן הסכום קוזז ע"י המערערת כנגד חוב שוילף חבו לה בגין עיסקה אחרת. החזרת כספי הפקדון לוילף תוך התייחסות אליהם כאל הלוואה, חייבה אישור של המפקח על מטבע חוץ. לאחר שוילף העבירו למערערת 20.000 דולר ולפני שהעבירו את היתרה, כבר פנתה המערערת למפקח וביקשה אישור להחזרת הכספים על פי התנאים שנקבעו בהסכם, אך המפקח סירב להעניק את האישור. על אף סירובו של המפקח כאמור לא הודיעה המערערת לווילף על כוונתה להשתמש בכספים על חשבון מכר הקרקעות ולא על כוונתה להחזיר את הכספים לא בתוך 90 יום כמוסכם וגם לא בכל מועד אחר.
ב. ביום 4.8.80 פנתה המערערת למשיב והודיעה לו על ההסכם שנחתם וזאת "למניעת ספק ולאור הוראות חוק מס שבח מקרקעין". בעקבות הודעה זו חייב המשיב את המערערת בתשלום מס שבח בגין מכירת המקרקעין. המערערת השיגה על חיובה בפני ועדת הערר, שכן לגירסתה לא נערכה בינה לבין וילף עיסקה תקיפה ומחייבת למכירת קרקעות. לטענת המערערת ניתנה לה אופציה להודיע לווילף כי תמכור לה את הקרקעות וזו לא מומשה ומכאן שהוראות ההסכם שעניינה במכר מקרקעין כלל אינן חלות; גם אם נאמר שהוראות המכר שבהסכם חלות על ענייננו, עדיין אין להן נפקות, שהרי לוקות הן בחסר משום שאין בהן מסויימות וגמירת הדעת כנדרש לשם יצירת התחייבות בתוקף על פי דיני החוזים. ועדת הערר דחתה את הערר והערעור נדחה.
ג. ערעור זה מציב בבסיסו שאלה שהיא, לכאורה, חוזית טהורה - שאלת נפקותו המשפטית של ההסכם שנערך בין המערערת לבין האחים וילף. הסכם זה מעניק, כלשונו, "אופציה" למערערת להתייחס לכספים שהופקדו בידיה כהלוואה שתוחזר בתנאים מסויימים או כתשלום על חשבון עיסקת מקרקעין. אולם, אליבא דאמת המשפטית אין כאן אופציה שבאה בגדר "חוזה אופציה", במובנו המשפטי. למעשה, חוזה כגון החוזה דנא הוא על פי מינוחו המשפטי "חוזה חילופין". ביסוד "חוזה האופציה" עומדת היכולת הניתנת לאחד המתקשרים לבחור אם להתקשר בעיסקה העיקרית אם לאו. בענייננו "האופציה" שהוענקה למערערת על פי לשון ההסכם אינה אופציה משפטית במובן הנ"ל, באשר לא הוענקה למערערת הבחירה בין קיום חיוביה לבין אי קיומם. וילף הפקידו סכומי כסף גדולים בחשבונה של המערערת, ולמערערת ניתנה זכות הבחירה להשיבם בצירוף ריבית על דרך של החזר הלוואה או, לחילופין, להעניק בתמורה זכויות בעלות בחלקות קרקע מסויימות לוילף. אין כאן בחירה בין קיום מחד לבין אי- קיום מאידך, אלא בבחירה בין שתי
דרכי קיום אלטרנטיביות. על המערערת לקיים את חיוביה על פי החוזה, בין בדרך האחת ובין בדרך האחרת.
ד. המערערת פנתה למפקח על מטבע חוץ והוא סרב לאשר לה להשיב לוילף את הכספים. היא לא ניסתה להשיג על סירובו של המפקח, ומאותו הרגע סוכלה, למעשה, החלופה הראשונה שלפיה תקיים המערערת את חיוביה על דרך של החזר הלוואה. משחלפה ועברה מהעולם החלופה של החזרת ההלוואה, ממילא מתממשת הבחירה בחלופה האחרת, שהיא אפשרית וממשית - עיסקת המקרקעין. כאשר נופלת אחת מן החלופות, ולו גם בלית ברירה, הופך חוזה החלופין לחוזה רגיל לכל דבר. תחולתה של הבחירה משתרעת למפרע, למועד כריתת החוזה ממש, ורואים את כל הזכויות והחיובים שעל פי החלופה שנבחרה, כאילו קמו ועמדו למן ההתחלה.
ה. אשר לטענת המערערת כי גם אם בפועל נעשה חוזה הרי הוא נעדר נפקות באשר לוקה הוא בחוסר מסויימות ובחוסר גמירות הדעת ואין הוא מחייב - על פי דיני החוזים חייב כל חוזה לקיים שני יסודות מרכזיים - יסוד גמירות הדעת ויסוד המסויימות. על אף שמדובר בשני יסודות שונים ונפרדים עשויים הם לאצול זה על זה. באשר ליסוד המסויימות - ההסכם קובע כי וילף יקבלו קרקעות מתוך שטח מסויים שבבעלות המערערת, הידוע מבחינת מיקומו והיקפו. הקביעה החסרה מתייחסת למעשה רק לזהות החלקות הספציפיות מתוך גוש החלקות שבידי המערערת. כאשר בחוזה לא הוסדר פרט זה או אחר, אך הצדדים קבעו פרוצדורה להשלמת עניין זה, אין לראות את החוזה כחסר. בענייננו נקבע מנגנון השלמה, ע"י שמאי מקרקעין מוסמך. אמנם, הצדדים לא קבעו מי יהיה השמאי, אך זאת יכול ביהמ"ש להשלים. מדובר כאן בעיסקה מורכבת וממושכת, ומעצם טיבה ואופייה אין מקום לצפות כי כבר בשלב הראשון ייקבעו הפרטים הסופיים והמדוייקים. כך שקביעת דרך בהסכם כיצד להשלים את העיסקה די בה כדי לקיים את יסוד המסויימות.
ו. אשר למבחן גמירות הדעת - מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי. גמירת הדעת נמדדת על פי אמות המידה של האדם הסביר, נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שהשמיעו לפני כריתת החוזה ולאחריה, וכן תוכן ההסכם עצמו. יש להביא בחשבון את מידת מסויימותו של ההסכם בין מכלול הגורמים וככל שוה פחות מפורט ומסויים מתחזקת ההנחה שלא היתה גמירת הדעת מצידם. בענייננו, אין בהסכם פירוט של מספר עניינים הקשורים בנכס, אולם כאשר משתמע מהמכלול שהצדדים התכוונו, אם לא יצליחו להסכים על הפרט החסר, לפנות לערוצי השלמה חוקיים, אין לומר שלא היתה גמירות דעת. אין בריבוי הפרטים החסרים כדי לשלול אוטומטית את קיומה של גמירות הדעת ויש לבחון כל מקרה לגופו. התנהגות הצדדים להסכם מאז נחתם מעידה כאלף עדים על כך שהם ראו עצמם קשורים בעיסקה למכירת מקרקעין ומחוייבים על פיה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד ח. שטריקס למערערת, עו"ד גב' נ. אלשטיין למשיב. 10.11.93).

ע.א. 4062/91 - מרדכי שמלי נגד צפורה שמלי ואח'

*מזונות(הערעור נדחה).

א. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער בתשלום מזונות שני ילדיו בסכום של 900 ש"ח, החל ביום 23.2.91 צמוד לאותו מועד. ביהמ"ש גם אסר על המערער את הכניסה לדירת המגורים של המשפחה. במהלך הדיון הציע ביהמ"ש לבא- כוחו של המערער לחקור את המשיבה, אך המענה היה שלילי, מן הטעם שהתצהיר הראשוני של האשה הוא מיושן וכי לא הגישה כנדרש תצהיר חדש. ביהמ"ש שב והציע חקירה אך זו סורבה. בערעור מעלה המערער את הטענה - נטולת היסוד - שלא התאפשרה לו חקירת האשה. הערעור נדחה.

ב. התצהיר שליווה את התביעה יכול היה לשמש בסיס לחקירת האשה והסירוב לקיים חקירה היה ויתור שבטעות יסודו. אשר לסכום המזונות - ביהמ"ש בחן את צרכי הקטינים, שעולים על הסכום שנפסק, וסבר שאין האשה משתכרת באופן שניתן לחייבה בתשלום מדיני צדקה, אם כי ממילא היא משלימה את הנדרש הלכה למעשה. ביהמ"ש קבע כי יכלתו של המערער מגיעה לכדי 1600 ש"ח לחודש. אין ממש בטענה נגד הסכום שנפסק. צו איסור הכניסה לדירה לא הוגבל בזמן, וכמקובל בפסיקת ביהמ"ש העליון, יש להציב גבול של זמן כדי לשוב ולשקול את המשך קיומו של הצו. בנסיבות הענין נקבע כי הצו יעמוד בתקפו עד ליום 31.12.94 וביהמ"ש ישוב וידון בעניין לבקשת אחד מבעלי הדין, לקראת תום המועד האמור.
ג. מבלי שהדבר נתבקש, אך כדי לחסוך התדיינות נוספת, החליט ביהמ"ש העליון כי מאחר ואחד משני הילדים הגיע לגיל 18, יעמוד סכום המזונות לילד האחר על 600 ש"ח תוך הצמדה ועידכון כאמור בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. עינב למערער, עו"ד י. ווינברג למשיבים. 2.11.93).

בג"צ 5764/91 - חנה מרום נגד בית הדין הרבני האזורי טבריה ואח'

*המנעותו של ביה"ד הרבני הגדול מלפסוק בעניין שעליו הוגש ערעור(העתירה נתקבלה בחלקה).

א. העותרת ובעלה (המשיב השלישי - להלן: המשיב) מתדיינים זה שנים רבות בבתי הדין הרבניים ובביהמ"ש המחוזי. ככל שמדובר במזונות האשה ושלושת ילדיהם הרי ענין זה נדון בביהמ"ש המחוזי וניתנו פסקי דין מתאימים. המשיב הגיש לבית הדין הרבני האיזורי תביעת גירושין, ואילו העותרת נטתה לקדם תהליך של שלום בית. ביה"ד פסק כי האשה היא עוברת על דת ומצווה לבעל לגרשה, וכי האשה חייבת לקבל גט. כנגד החלטה זו ערערה העותרת לביה"ד הרבני הגדול, ועיקר השגותיה בכך שלא זכתה לדיון הוגן. לטענתה, לא איפשר לה ביה"ד להביא את ראיותיה, לחקור חלק מעדי התביעה ופסק הדין ניתן בטרם הושלם הדיון ובלא שנשמעו סיכומים. המשיב חלק בבית הדין וגם בבג"צ על הצגת דברים זו ולטענתו התקיים הדיון כדת וכדין. בית הדין הגדול נתן פסק דין שבו נאמר "למעשה, כיום אין משמעות לערעור, שני הצדדים מעוניינים בגירושין... המשיב מוכן לתת למערערת את הבית במושב אניעם...". בית הדין מציע בהמשך פתרון למחלוקת הממונות ופוסק על העברת זכויות הבעל בבית שבמושב לעותרת. בסיכום אין בית הדין הגדול אומר דבר אם הוא מקבל את הערעור או דוחה אותו. עתירת האשה היא כי יינתן צו נגד בית הדין הרבני האיזורי בטבריה ובית הדין הרבני הגדול בירושלים שלפיו יבוטלו פסקי הדין שניתנו. העתירה נתקבלה בחלקה.
ב. קיימת מחלוקת של ממש מה בדיוק קרה בבית הדין האיזורי, ולא ניתן לפענח את האמת העובדתית מתוך עיון הפרוטוקול. היה מקום שבית הדין הגדול יאמר את דברו לעניין מחלוקת עובדתית זו ויכריע לגביה. אם האמת היא כגירסת העותרת, כי אז חטא בית הדין האיזורי לעיקרי הצדק הטבעי, והמשמעות המשפטית היא שלא פעל עפ"י סמכותו, ובכוחו ובסמכותו של בג"צ להתערב. אם האמת העובדתית היא כגירסת המשיב, כי אז העניין כולו נתון לסמכות הייחודית של מערכת בתי הדין הרבניים. על כן היה על בית הדין הגדול לומר את דברו. אילו הוצג הפתרון של בית הדין הגדול כהצעת הסדר לבעלי הדין וההצעה כרוחה היתה מתקבלת, כי אז ניתן היה לראות בפסק הדין של בית הדין הגדול הכרעה מוסכמת המביאה קץ להתדיינות. אולם לא כך נעשה הדבר והפתרון שהוצע אינו מקובל על העותרת. מכאן שמהבחינה משפטית על בג"צ לקבוע כי בית הדין הגדול לא סיים, למעשה, מלאכתו ולא הכריע בנושא הערעור לגופו. לפיכך הוחלט להחזיר את הדיון לבית הדין הגדול על מנת שייתן פסק דין במחלוקת שהובאה
להכרעתו ע"י העותרת. עם זאת אין מקום לביטול פסק הדין של בית הדין האיזורי, שהרי הערעור עליו הוגש לבית הדין הגדול והדיון שם טרם נסתיים.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, טל. החלטה - השופט לוין. עו"ד פריימן לעותרת, עו"ד ברגמן למשיבים. 11.11.93).

ע.א. 5955/91 - ברייטשטיין יוסף ואח' נגד יצחק אמנה ואח'

*מחיקת תובענה מחוסר מעש(ערעור על החלטה למחוק את התובענה מחוסר מעש - הערעור נחקבל).

א. המשיב, קבלן בניין, בנה המערערים קנו דירותיהם באותו בנין. בשנת 1977 הגישו המערערים תובענה בה ביקשו כי ביהמ"ש יצהיר שעל המשיבים לתקן ליקויי בנייה שונים, ימנה כונס נכסים שיבצע את התיקונים, ויחייב את המשיבים לרשום את הדירות ע"ש המערערים. ביהמ"ש מינה את המערער 21, עו"ד לשצ'ינסקי, במרץ 1978, ככונס נכסים לשם רישום הדירות ע"ש המערערים ו"באשר לליקויים ולתיקונים... הוחלט למנות מהנדס...". חוות הדעת של המהנדס נושאת תאריך ינואר 1987. בחוות הדעת מונה המומחה ליקויים קשים ואי התאמות בבנין והוא אומד את הנזקים בכ- 121.000 דולר. בתיק לא נעשה דבר וגם בעקבות דו"ח המומחה משנת 1987 לא נעשה דבר. המשיבים התעוררו ביולי 1990 וביקשו ביטולו של צו עיקול זמני שהוטל על נכס שלהם עוד באפריל 1979. הכונס התנגד לביטול העיקול והבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים. התברר כי התיק העיקרי איננו, ומשום מה הודיע מזכיר ביהמ"ש כי התיק בוער והושמד. המשיבים חזרו והגישו בשנת 1991 בקשה להסרת העיקול והבקשה הגיעה לידי שופט שהתייחס לאישור מזכיר ביהמ"ש שהתיק הושמד, וציין כי אפילו לא היה רישום שהתיק הושמד, הרי נוכח הזנחת הטיפול מזה כ- 10 שנים, אין מנוס אלא להשתמש בסמכות ביהמ"ש עפ"י תקנה 156 (מחיקה מחוסר מעש). לפיכך החליט למחוק את התובענה וביטל את העיקול, אלא אם כן יחודש ע"י ערכאת הערעור. הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש העליון מתח ביקורת על השתלשלות העניינים שגרמה להיעדרו של התיק, וציין את הליקויים הנובעים מהשמדת התיק, אם אומנם הושמד, בניגוד וללא הצעדים הנדרשים עפ"י חוק הארכיונים באשר להשמדת חומר ארכיוני. לגופו של עניין ציין ביהמ"ש העליון כי היה כאן חוסר מעש מצד המערערים בכל הנוגע לליקויי הבניה. ככל הנראה התרכז הכונס במאמץ לרשום את הדירות ע"ש הקונים, אבל במקביל נשמט מתשומת לבו הענין של ליקויי הבניה. ברם, תרומה נכבדה לתופעה המתוארת תרמה היעלמותו של תיק ביהמ"ש. עפ"י תקנה 156 לתקנות סדר הדין רשאי ביהמ"ש על דעת עצמו להורות לבעלי הדין לבוא וליתן טעם מדוע לא תימחק התובענה מחמת חוסר מעש. פירושו של דבר שעל ביהמ"ש לעורר את הענין, ואם גם לאחר מכן ייבצר מביהמ"ש להמשיך בדיון, בהיעדר ענין או בהיעדר בעל דין או בהיעדר ראיות, תימחק התביעה.
ג. במקרה דנן לא פעל ביהמ"ש ביוזמתו, אלא דווקא כשבעלי הדין התעוררו, האחד להסרת העיקול והשני להמשכת ההליך. בעניין זה לא היה מקום להורות על מחיקת התובענה מחמת חוסר מעש. התובעים יסבלו נזק חומרי ניכר מאוד אם התובענה תימחק. אמנם ייגרם גם עוול כלשהו למשיבים אם תתחדש התביעה כיום, עפ"י חוות דעת של מומחה שניתנה בשנת 1987, אבל את הקשיים בניהול הדיון יש לשקול לעומת הנזק הרב העלול להיגרם למערערים שתביעתם נמחקה מבלי שיהיה להם יומם בביהמ"ש. לפיכך יש לבטל את החלטת המחיקה מחוסר מעש, ואת ביטול העיקול הזמני. הדיון בעתירות המקוריות יוכל להיעשות על סמך תיק משוחזר אחיד ומסודר, שיהא על בא- כוח המערערים להכין ולהגיש לביהמ"ש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד אברהם לשצינסקי למערערים, עו"ד רון באור למשיבים. 3.11.93).

ע.פ. 2742/92 - יעקב סוויסה נגד מדינת ישראל

*הרשעת גבר בעבירה של אינוס אשתו(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בעבירת אינוס, כלפי אשתו, ובהסגת גבול ותקיפה, איומים והיזק בזדון, ונדון ל- 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר מאסר על- תנאי של חמישה חודשים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר להרשעה - זו התבססה על מתן אמון בדברי האשה שאותה אנס ובדחיית אמינות עדות המערער בביהמ"ש. עדות האשה נסתייעה בדברי המערער בהודאתו למשטרה. מעשי האלימות של המערער הניעו את בתו הקטינה למהר ולהזעיק את המשטרה. העובדה שהמערער היה שתוי וכי תוקפנותו היא בגדר תופעות לוואי של שיכרותו, אין בה כדי להפחית מאחריותו הפלילית, כי לא נתקיימו כאן הנסיבות בהן מדבר סעיף 20 בחוק העונשין.
ג. אשר לעונש - אין להתערב בו. משסירבה האשה לקיום יחסי מין היתה הביאה עליה אסורה על המערער. כפיית יחסי מין בכוח על אשתו הוא מעשה אינוס, ודינה ככפיית יחסים כאמור על כל אישה אחרת. למערער הרשעות קודמות בעבירות תקיפה ואלימות, והתנהגותו האלימה במקרה דנן מדגישה את הסכנה הטמונה בהתנהגותו כל אימת שהוא שותה לשכרה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אברהם פריימן למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 23.11.93).

ב.ש.א. 5534/93 (ע.א. 5532/93) - ד"ר דוד גונזבורג נגד אלנה גייל גרינוולד ואח'

*פטור מאגרה וערבון בתובענה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים)(בקשה של המשיכים לבטל החלטה בדבר פטור מאגרה וערבון - הבקשה נדחתה).

א. המבקש והמשיבה, שניהם ילידי ואזרחי ארה"ב, נישאו במדינת ניו- יורק ומנישואין אלה נולד להם בן. בני הזוג התגרשו ונקבעו ביניהם הסדרים למשמורת הילד בידי האם, תוך קביעה זכות ביקור לאב. לימים נישאה האם ובשלב מסויים עלו המשיבה ובעלה לישראל עם הילד. המבקש פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש סעד לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים). ביהמ"ש המחוזי קיים דיון בבקשה ומצא ש"זכויות המשמורת" של האב לגבי הילד כמוגדר באמנה לא הופרו. על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הוגש ערעור בתיק העיקרי. עם הערעור הגיש המבקש בקשה לפטור מאגרה ומערבון. הבקשה מסתמכת על הוראות סעיף 22 לאמנה. על יסוד בקשה זו ניתנה - במעמד צד אחד - החלטה הפוטרת את המבקש מאגרה ומערבון. המשיבים פנו בבקשה לבטל את החלטת הפטור ולחייב את המבקש בתשלום אגרה והפקדת ערבון. הבקשה נדחתה.
ב. טענתו המרכזית של בא- כוח המשיבים היא כי מפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי יש ללמוד שאין תחולה לאמנת האג ומכאן שאין תחולה גם להוראות הפטור שבה. יש לדחות טענה זו. פניית המבקש לביהמ"ש המחוזי נעשתה לפי אמנת האג ומכוחה. סמכותו של ביהמ"ש נקנית על יסוד העילה המפורטת בכתב הפנייה אליו, והעובדות המצביעות על קיום סמכותו. טיבו של ההליך לא נבחן עפ"י תוצאותיו. העובדה שביהמ"ש דן בפנייה שהוגשה לו ודחה אותה לגופה, אינה מלמדת שהפנייה המקורית לא נעשתה לפי האמנה. יתירה מזאת, הערעור שהוגש תוקף את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ומבקש לשנות את תוצאתו. גם נימוקי הערעור נשענים על הוראות האמנה. בנסיבות אלה יש לקבוע כי ההליך המקורי - כמו גם הערעור - הינם הליכים שננקטו לפי אמנת האג ומכאן שקיים להם פטור מאגרה ומערבון מכוח הוראות האמנה.

(בפני: הרשם צור. עו"ד פרידמן למבקש, עוה"ד פרימר וקצין למשיבים. 18.11.93).

ע.פ. 6068/93 - גיבי גגולשוילי נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

א. המערער ועוד אחד (להלן: לוי) הואשמו עפ"י שני כתבי אישום נפרדים בביצוע רצח בצוותא. בשלב מסויים של הדיון ביקשה המדינה כי שני התיקים יאוחדו, לפי סעיף 90 לחוק סדר דין הפלילי, כדי לשמוע שורה של עדי תביעה שהובאו מחוץ לישראל. ביהמ"ש נעתר לבקשה וציין כי יחליט עם תום בירור המשפט של לוי, אם ישמע גם את כל משפטו של המערער. לאחר מכן שוב הופרד המשפט ונשמע רק משפטו של לוי עפ"י כתב האישום הנפרד שלו. עם תום הדיון בתיקו של לוי ביקש הסניגור כי המותב שדן במשפטו של לוי יפסול את עצמו מלדון בעניינו של המערער. טענתו היתה כי לוי - שיהיה גם עד תביעה במשפטו של המערער - העיד במשפט הקודם דברים המכוונים נגד המערער, ובפסק דינו של לוי יש התייחסויות למערער, כעל מי שהיה לפחות נוכח בעת ביצוע הרצח בעקבות קשר שקשר עם המערער, בעוד המערער מתכוון להכחיש נוכחותו במקום. בהחלטתו - הדוחה את בקשת הפסילה - הסתמך ביהמ"ש, בעיקרו, על דברים שנאמרו ע"י הנשיא שמגר בע.פ. 350/91 (פד"י מ"ה(2) 345). הערעור נתקבל.
ב. אכן הדברים שנאמרו בע.פ. הנ"ל מקובלים הם. דא עקא, הכל הוא עניין של מידה ושיעור. באותו מקרה היתה התייחסות לאמינותו של סוכן משטרתי המעיד בשורה של משפטי סמים, והתייחסות לאמינותו של עד אינה דומה להתייחסות מפורשת לנאשם שבתיקו עומדים להתחיל לדון. אם ביהמ"ש קובע במשפט, הקודם לפי הסדר, ממצאים המתייחסים במישרין לעבירה החמורה המתייחסת לנאשם בתיק המאוחר יותר, יש לכך השלכה לשאלה אם במשפט המאוחר, שהוא משפט נפרד ולא משפט משותף בו מואשמים נאשמים בצוותא, מן הנכון שישב אותו הרכב שקבע כבר כי הנאשם במשפט השני קשר קשר עם הנאשם במשפט הראשון, או כי סייע בטישטוש עקבות וכד'. לפי המבחן האובייקטיבי החל בכגון דא, מן הנכון כי במשפטו של המערער ישב מותב אחר. התוצאה היתה אחרת אילו היה מדובר במשפט בו נאשמו הנאשמים מעיקרו לפי כתב אישום אחד. הראיות שהתקבלו בעת שהמשפטים אוחדו לפי סעיף 90 ישמשו כראיות שנתקבלו כדין במשפטו של המערער.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ששי גז למערער, עו"ד אמנון דה- הרטוך למשיבה. 23.11.93).

ע.א. 2426/90 - קצין התגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) נגד יורשי המנוח ארז לוי ז"ל

*זכותו של יורש להמשיך בתובענה של חייל שנפטר כאשר תביעתו להכיר בו כנכה לא נסתיימה עד לפטירתו(ערעור ברשות - הערעור נדחה).

א. המנוח ארז לוי, יליד 1964, גוייס לשירות סדיר בצה"ל ביום 11.8.82. שנה לאחר מכן נתגלתה אצלו מחלה ממארת וביום 9.2.84 הגיש תביעה להכרה בנכות עקב מחלה, שלטענתו נגרמה לו בזמן ועקב השירות. ביום 16.5.84 דחה קצין התגמולים את התביעה. ביום 2.6.84 הגיש המנוח ערעור לוועדת הערר, לפי סעיף 33 לחוק הנכים, על החלטתו של קצין התגמולים. ביום 27.12.85, תוך שהערעור תלוי ועומד, נפטר המנוח. אמו הוכרזה כיורשת יחידה ובא- כוח האם ביקש לאפשר לה, כיורשת המנוח, לבוא כמערערת במקום בנה. ועדת הערר קיבלה את הבקשה. לדעתה אין להבחין לעניין סעיף 39א' לחוק הנכים שלפיו "נפטר נכה ובשעת מותו הגיעו לו תשלומים מכוח החוק, ישולמו הסכומים... ליורשיו", בין מי שכבר הוכח כנכה בעבר ובין מי שטוען לזכותו כנכה. חייל שנפגע בזמן שירותו ועקב שירותו הופך לנכה בזמן שנפגע ולא בזמן שהוכר כנכה. על החלטה זו ערער קצין התגמולים לביהמ"ש המחוזי, וביהמ"ש אימץ את נימוקי ועדת הערר והוסיף כי לפי עקרונות כלליים שבדין, אכן יש לאפשר החלפת תובע שנפטר ביורשיו. הערעור שהוגש ברשות נדחה.

ב. אין חולק כי זכות הנכה לפי חוק הנכים הינה זכות אישית, כטענת קצין התגמולים. חוק הנכים מעניק לנכה את הזכות למיגוון של סעדים שהם אישיים, וסעיף 14(א) לחוק הנכים קובע כי אסור לנכה להעביר את זכותו לתגמול או לתתו בערבות או לשעבדו כל שיעבוד שהוא. אולם מכך אין עולה כי תגמולים שהיו צריכים להיות משולמים לנכה, אולם לא שולמו לו בשל פטירתו, לא יעברו ליורשיו של הנכה. סעיף 39א' קובע כאמור כי תשלומים שהגיעו לנכה יועברו ליורשיו, וסעיף זה חל גם על מי שטרם הוכר כנכה, ומצוי בהליך הכרתו ככזה בעת פטירתו, אם ייקבע לאחר פטירתו כי יש להכיר בו כנכה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין, החלטה - השופט גולדברג. עו"ד נ. שטרן למערער, עו"ד נפתלי גרינברג למשיבים. 28.11.93).

בש"א 2205/93 - יהושע הדר נגד חיה הדר

*הארכת מועד (בקשה להארכת מועד - הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי דחה תביעה לביטול הסכם גירושין שנערך בין הצדדים וקבע את סכום המזונות שעל המבקש לשלם למשיבה. לאחר תום המועד להגשת ערעור הגיש המערער בקשה להארכת מועד כאשר לטענתו לא הוגש הערעור במועד משום ש"ניסיתי לחסל את הסכסוך עם המשיבה בדרכי נועם...". הבקשה להארכת מועד נדחתה. הלכה פסוקה היא כי כל מו"מ לפשרה בין צדדים אינו בבחינת טעם מיוחד להארכת המועד, ולא יכול להיות ספק כי נסיון לחסל את הסכסוך בדרכי נועם בכלל זה. אך גם אם היתה עילה להארכת מועד המבוססת על מו"מ לפשרה, הרי בענייננו, בחילופי מכתבים שהיו בין הצדדים ואשר הוגשו לביהמ"ש, לא ניתן לראות מו"מ לפשרה. מדובר באיחור של כחודש ימים ואיחור זה ניכר ביותר. הלכה היא שככל שהאיחור גדול יותר, כך יש צורך בנימוקים כבדי משקל יותר להצדקת הבקשה להארכת המועד.

(בפני: הרשם צור. עו"ד תוסיה- כהן למבקש, עו"ד א. רוט למשיבה. 17.11.93).

בג"צ 4051/93 - אינציגר פנחס דב ואח' נגד מנהל מס הכנסה ומס רכוש

*בקשה לפטור מתשלום מס רכוש בגין מקרקעין שהזכויות שבהם הוגבלו לפי חוק התכנון והבניה (העתירה נדחתה).

עתירת העותרים מכוונת נגד החלטת המשיב שלא להעניק להם הקלות במס רכוש לשנת המס 1992 ואילך, אותו חוייבו לשלם בגין חלקות קרקע שבבעלותם בנתניה. את עתירתם השתיתו על הוראות סעיף 79 לחוק התכנון והבניה (להלן: החוק) אשר זו לשונו "הוגבלו זכויותיו של פלוני בקרקע מכוח סעיפים 77 או 78, רשאי שר האוצר לפטרו... מתשלום כל מס המגיע לאוצר המדינה בקשר לאותה קרקע...". אין מחלוקת שביום 9.7.92 פורסמה הודעה על תוכנית כמובנה בסעיף 77 לחוק המתייחסת גם לחלקות העותרים, וכי ביום 19.11.92 פורסמה הודעה לפי סעיף 78 לחוק, בה נקבעו תנאים מגבילים הנוגעים לשימוש ולמתן היתרי בניה על הקרקעות שבתחום התוכנית. טענת העותר היא שבנסיבות אלו נתקיימו תנאי סעיף 79 לחוק. טענת המשיבים היא, שהואיל והתנאים אשר נקבעו כאמור על פי סעיף 78 אין בהם הגבלה מעבר להגבלות שהיו קיימות מכוח תוכנית קודמת שקיבלה תוקף ב- 26.8.92, אין העותרים זכאים לפטור לפי סעיף 79. העתירה נדחתה. עפ"י האמור בסעיף 79, תנאי לפטור על פיו הוא, ש"הוגבלו זכויותיו של פלוני בקרקע מכוח סעיף 77 או 78". לא די בעצם פרסום תנאים לפי סעיף 78, כאשר אין הגבלה מכוח תנאים שנקבעו לפי סעיף זה ביחס למצב שהיה קודם לפרסומו.

(בפני השופטים: אור, חשין, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד אינציגר לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 9.11.93).

ע.פ. 5988/93 - עזרא אלפי נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המערער טוען כי משנדון עניינו יחד עם נאשמים אחרים וחלקם הודה, יש חשש ממשי למשוא פנים אם השופט שיכריע בעניינם של אלו שהודו ויגזור ענשם, גם ידון בעניינו. לפיכך ביקש את פסילתו של השופט. השופט דחה את הבקשה והערעור על כך נדחה. חוק סדר דין הפלילי מתיר הבאה לדין של מספר נאשמים בצוותא חדא ואיחוד משפטים, ואף פירט מה יהיו סדרי הדין אם חלק מן הנאשמים מודה. אין בהוראות בדבר צירוף נאשמים והודאת מקצתם דבר וחצי דבר המחייב פסילת השופט שדן במשפט מראשיתו, רק בשל כך שחלק מן הנאשמים הודה. היפוכו של דבר, יש ללמוד מדבר המחוקק כי הודאה כאמור, שתוצאותיה הדיוניות מותוות מראש, אינה משנה מאופן בירור האשמה לגבי מי שלא הודה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד רובינשטיין למערער, עו"ד למברגר למשיבה. 9.11.93).

ע.א. 4815/92 - בלו סקיי... בע"מ נגד החברה לפיתוח חוף אילת והמינהל

*דחיית תביעה עקב השתק פלוגתא (הערעור נדחה).

בשעתו הקצה המינהל באמצעות המשיבה הראשונה (להלן: החברה) קרקעות למערערת בהסכם הרשאה. ניתנה אופציה למערערת לקבל את הקרקע מן המינהל במחיר ובתנאים שיהיו מקובלים במינהל ביום מתן הסכמת המינהל לניצול האופציה. המינהל דרש המלצת החברה לצורך מימוש האופציה ובגלל חילוקי דעות בין החברה למערערת לא נתנה החברה את המלצתה. גם תנאים אחרים למימוש האופציה לא נתמלאו והענין הגיע לביהמ"ש העליון שקבע כי שלושה תנאים למימוש האופציה לא נתמלאו. לפיכך קיבל בשעתו את ערעור המינהל וקבע כי אין המערערת זכאית לממש את האופציה. לאחר מכן הוגשו משפטים שונים ובכללם תביעת המערערת לפיצויים מהמשיבים בגין הכשלת מימוש האופציה. ביהמ"ש קבע כי הנושאים שהועלו ע"י המערערת כבר הוכרעו בערעור הקודם ולפיכך קיים השתק פלוגתא ודחה את תביעת המערערת. הערעור נדחה.
ביהמ"ש העליון התייחס לנתונים כפי שהוכרעו בפסק הדין הקודם ולנושאים שהועמדו לדיון בתובענה החדשה והגיע למסקנה כי אכן יש לדחות את הערעור מחמת השתק פלוגתא. הצדדים בענייננו זהים לצדדים בהליך הקודם; המחלוקת בקשר למהות התנאים למימוש זכות האופציה עמדה בלב לבו של ההליך הקודם, וההכרעה בה היתה חיונית לתוצאה הסופית. מחלוקת זו שהוכרע בה היא המחלוקת שעומדת לדיון בהליך הנוכחי. לפיכך דין הערעור להידחות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. דמארי למערערת, עו"ד א. בן- שחר לחברה, עו"ד גב' רבקה פלדמן למינהל. 28.11.93).

ע.א. 1169/93 - אמנון אהרוני נגד הניה אהרוני ואח'

*הסמכות למתן ארכה להגשת ערעורים

(הערעור נדחה).

ארכה להגשת ערעור לביהמ"ש העליון היא בסמכותו של ביהמ"ש העליון ולא בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי. זאת ועוד, ביהמ"ש המחוזי לא התיימר להאריך את המועד להגשת ערעור, אלא רשם בפניו הסכמת בעל הדין השני שלא לטעון כי חלף המועד לערעור. דא עקא, הסכמת בעל הדין השני אינה מספיקה כדי לזכות בהארכת מועד. אין גם הצדקה להארכת המועד, שכן מדובר באיחור של חמישה חודשים, ואין לגלות טעמים מיוחדים שיצדיקו את הארכת המועד. גם לגוף העניין אין הצדקה להתערבות ביהמ"ש העליון, שהרי טעמי הערעור הם בגדר השגה על ממצאים עובדתיים ובקשה על שיערוך שיעור המזונות, ובכגון דא אין ביהמ"ש העליון מתערב.