תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 25

ע.א. 4114/90 - אברהם בן שושן נגד כריכיה... בע"מ ושמיר חברה לביטוח בע"מ

יחסי עובד מעביד בין אגודה שיתופית לבין חבר באגודה העובד במפעלה. חובת זהירות של האגודה לחבריה גם אם אין ביניהם יחסי עובד מעביד * אשם תורם(מחוזי ת"א - ע.א. 464/89 - הערעור נתקבל).

א. המערער חבר בכריכיה שהיא אגודה שיתופית העוסקת בכריכת ספרים (להלן: המשיבה). המשיבה השניה (להלן: המבטחת) ביטחה את המשיבה, בין השאר, בביטוח אחריות מעבידים. המערער ושלשת החברים האחרים במשיבה עבדו בכריכיה, ובנוסף עבדו בכריכיה בזמנים הרלבנטיים שבעה עובדים שכירים. המערער היה מנהל הכריכיה, ובנוסףלכך הפעיל במשך שנים רבות מכונה מסויימת (להלן: המכונה). באפריל 1985 נפגע המערער כאשר אגודל יד שמאלו נתפס במכונה. הוא הגיש לבימ"ש השלום תביעה לפיצויי נזיקין בגין אובדן השתכרות ובגין כאב וסבל, בנוסף לפיצוי עקב תאונת העבודה שקיבל מהביטוח הלאומי. בימ"ש השלום דחה את תביעת המערער נגד המשיבה, מן הטעם שלא מצא כי התקיימו יחסי עובד מעביד בינה לבין המערער, ומכאן כי לא קמה חובת זהירות של המשיבה למערער. לאור מסקנה זו דחה ביהמ"ש גם את תביעתו של המערער נגדהמבטחת, משום שבהיעדר עוולה של המשיבה, לא קמה חבות של המבטחת. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסה"ד וערעור ברשות לביהמ"ש העליון נתקבל.
ב. כדי שתקום אחריות בגין עוולת רשלנות, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, נדרש קיומם של שלשה יסודות: חובת זהירות, הפרת חובה וגרם נזק. מסקנת בימ"ש השלום היתה כי לא קיימת חובת זהירות של המשיבה למערער משום שלא התקיימו ביניהם יחסי עובד מעביד. אשר לכך, מהמסקנה שלא מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים לא נובעת בהכרח המסקנה שלא קיימת חובת זהירות בין צד למשנהו.
ג. אשר לעניין יחסי עובד ומעביד בין אגודה שיתופית לבין חבריה - לאגודה קיום משפטי עצמאי ונפרד מחבריה. טוענת המשיבה כי למרות האישיות המשפטית הנפרדת, חבר באגודה שיתופית אינו יכול להיות עובד בה, שכן מהותה ומטרתה של האגודה השיתופית שוללות הענקת מעמד של "עובד" לחבר באגודה. טענה זו גורפת מדי. אמנם, כדבר שבשיגרה אין לראות חבר באגודה שיתופית כ"עובד" בה. אך כאשר עבודתו של החבר באגודה השיתופית אינה נובעת מעצם חברותו באגודה, ניתן לראות בו עובד של האגודה השיתופית, כנוסף להיותו חבר בה. כשבוחנים את נסיבות המקרה שבפנינו עולה שאין סיבה לראות במקרה הנדון מקרה יוצא מן הכלל המצדיק לראות את חבר האגודה בגדר עובד שלה. בהתאם לתקנון האגודה העבודה באגודה היא תנאי לחברות בה. כמו כן, מצויבתקנון סעיף שלפיו מי שמאבד את כושר עבודתו - חברותו באגודה נפסקת. גם מעדויות הצדדים עולה שהעבודה היתה חלק מהחברות. לפיכך בדין נקבע במקרה זה שאין יחסי עובד ומעביד בין המערער לבין המשיבה.
ד. אולם בכך שהמערער חבר האגודה, אין כדי לשלול את חובת הזהירות המוטלת על האגודה כלפיו - אם זו קיימת, שלא מכח היותו עובד שלה. אם כי המערער אינו עובד של המשיבה, הרי אין ספק שהוא מבצע עבודה עבורה.
ה. לעניין חובת הזהירות המושגית של המשיבה - אין ספק שבעל מכונה, יכול וצריך לצפות נזק שיארע לאדם העושה שימוש ברשות במכונה, במסגרת פעילותה הרגילה. המשיבהטוענת כי חבר באגודה שיתופית הוא ה - EGO ALTER שלה. הוא חלק מהגוף המקבל את החלטותיה ועל כן אין לאפשר תביעה בנזיקין לאדם שהוא אורגן או חלק מאורגן, האחראי על מעשה שנטען שהוא המעשה הרשלני שביצע התאגיד כלפי אותו אדם. טענה זו אין לקבל. מנקודת המבט של דיני התאגידים, יש בטענה זו כדי לערער את העקרון בדברהאישיות המשפטית הנפרדת בין התאגיד לבין נושאי המשרה שלו. יש בטענה של היעדר חובת זהירות מושגית בין תאגיד לאורגן כדי להעניק לתאגיד חסינות בפני תביעות האורגן, ללא הצדקה.

ו. אשר לחובת הזהירות הקונקרטית - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, אדם סביר היה יכול וצריך לצפות את התרחשות הנזק. נותרת השאלה אם היתה התרשלות מצד המשיבה, והתשובה לכך היא חיובית. על המשיבה היה לדאוג לגידורה של המכונה או להרכבת מגן נאות עליה, ומשלא דאגה לגידור סביר ולהנהגת כללי בטיחות בעבודה, הפרה את חובת הזהירות כלפי המערער. הפרת חובה זו היא בנסיבות המקרה הסיבה העובדתית והמשפטית לקרות הנזק.
ז. אשר לטענת אשם תורם - טענה זו מתבססת על שני ראשים עיקריים: אשמו התורם שלהמערער בכך שהיה חבר בגוף שהיה אמור להחליט על אמצעי מיגון נאותים למכונה; אשםתורם הנובע מאופן הפעלת המכונה ע"י המערער, התנהגותו עובר לשעת התאונה עצמה וכןלפני כן כמנהל הכריכיה. אשר לטענה המייחסת למערער "אשם תורם" בגין היותו אחראי על החלטות האגודה באשר לאמצעי המיגון של המכונות - טענה זו שוב מעלה את סוגיית היחס בין האורגן לחברה. אם אסיפת החברים או כל אורגן אחר, שרוצים לייחס לו אחריות, אישרו פעולה שגרמה לנזק, או לקחו בה חלק או כיוצא בזה, היינו, היו מעורבים אישית בפעולות האגודה המהוות עוולה, ניתן יהיה לחייב את אסיפת החברים או את האורגן האחר בנזיקין. אסיפת חברים ככזו אחראית למעשה רשלני שהתבטא באי נקיטת אמצעי זהירות מתאימים בעת הפעלת המכונה. האסיפה היתה האורגן המוסמך לקבל החלטות באשר לרמת הבטיחות הנדרשת באגודה, ובתפקיד זה חבה האסיפה חובת זהירות כלפי החבר המפעיל את המכונות. ברם, לא די בכך שאדם מהווה חלק מאורגן כדי לחייב אותו אישית בנזיקין, אפילו אותו אורגן אחראי ברשלנות. מי שטוען לאחריותו האישיתשל חבר באורגן, עליו להראות קירבה אישית וישירה שלו למעשה הרשלני. בענייננו, טענת האשם התורם מכח היותו של המערער חבר באסיפת החברים לא חוזקה בכל ראיות שהן. משלא הוכח שהמערער היה אחראי אישית לנוהלי הבטיחות בכשירותו כחבר באסיפה הכללית, בין באופן ייחודי ובין כחלק מהגוף הקולקטיבי, אין לקבוע שמעשיו הם בגדר"אשם תורם".
ח. אין גם לייחס למערער אשם תורם הקשור להפעלת המכונה בעת אירוע התאונה על פי נסיבות אירוע התאונה. ברם, יש ממש בטענת המשיבה שהמערער - בהיותו המנהל והאחראיעל המכונה - היה אחראי לכך שלא היו הוראות בטיחות ונוהלי עבודה בנוגע למכונה. כמו כן בהחלט ייתכן שהוא היה אחראי לכך שתשומת לב האגודה לא הופנתה לעובדה שיש סיכון בשימוש במכונה. מטעם זה יש לקבוע שאשמו התורם של המערער עולה לכדי שליש מהנזק.
ט. להלן עובר פסה"ד לדון בשאלת חבותה של המבטחת ולאחר ניתוח סעיפי הפוליסה הנוגעים לביטוח מעבידים, פירוש סעיפים אלה, כוונת הצדדים, וכן נסיבות המקרה דנא, הגיע ביהמ"ש למסקנה שהפוליסה המתייחסת ל"עובדים" כוללת גם את חברי האגודה שעבדו באגודה. לעניין גובה הנזק - בימ"ש שלום קבע את גובה הנזק בשיעור של 90,000 ש"ח למקרה שיוחלט בערעור כי המשיבות חייבות בפיצוי המערער ובסכום שנפסק אין להתערב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' מריימין למערער, עו"ד א. קונפורטי למשיבות. 30.11.93).

רע"א 4256/93 - שיכון עובדים בע"מ נגד ארז תעשיות בניה בע"מ ובל"ל

*הפעלת ערבות בנקאית מסוג ערבות ביצוע(מחוזי חיפה - המ' 4063/93 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המערערת, המבצעת פרוייקט בנייה ברחובות, חתמה במרץ 1990 על זכרון דברים עם ארז, חברה הנמצאת עתה בפירוק ובכינוס נכסים, לבניית שלשה בניינים שמספריהם 73,82,83. הבנק הוציא ערבות בנקאית לביצוע התחייבויות ארז עד לסכום של 158,000
ש"ח. כעבור זמן נחתמה תוספת לזכרון הדברים בה נקבע כי יוקמו שני בניינים נוספים ע"י ארז, שמספריהם 79,81, וניתנה ערבות בנקאית נוספת, היא הערבות נשוא הדיון. בערבות זו נאמר "הננו ערבים בזה כלפיכם לסילוק כל סכום עד לסך 316,000 ש"ח... בקשר עם ביצוע בניינים 69,81,82... אנו נשלם לכם... תוך שבעה ימים לאחר יום קבלת דרישתכם הראשונה בכתב...". התעוררו סכסוכים בין הצדדים והמבקשת פנתה לבנק בבקשה למימוש הערכות. ארז עתרה לביהמ"ש למתן צו מניעה, שימנע את מימוש הערבות, בשתי טענות: הערבות אינה מתייחסת לבניינים מסויימים שבגינם מבקשת המבקשת להפעיל את הערבות; יש לברר קודם למימוש הערבות את טענות ארז בדבר חובותיה של המבקשת כלפיה. בגדר התובענה האמורה ניתן לארז צו זמני והערעור נתקבל.
ב. הגישה הרווחת גורסת כי הערבות הבנקאית הינה ערבות אוטונומית, עצמאית ובלתי תלויה במערכת היחסים שבין הנושה לחייב. במספר פסקי דין אף נקבע כי האוטונומיות של הערבות, המתבטאת בהתחייבות הערב לשלם לפי דרישה ראשונה של הנערב, מבלי שהלה יצטרך לבסס את דרישתו. אינה נפגעת ע"י ציון העילה למתן הערבות בכתב הערבות. אמנם, גם לעניין ערבות בנקאית אוטונומית ייתכנו חריגים במקרים נדירים, בהם התנהגות הנערב היתה חמורה במיוחד, וכלל זה אינו מוגבל רק למקרה מרמה וזיוף. בהתקיים נסיבות מיוחדות יכול איפוא ביהמ"ש להורות על עיכוב מימוש הערבות. ג. בענייננו נימק ביהמ"ש המחוזי את החלטתו בשניים אלה המחייבים בירור: טענתה של ארז בדבר הפסקת עבודתה בגלל סיבות התלויות בשיכון עובדים; טענתה בדבר ייחודהערבות לבניינים שמספריהם נקובים בה ואשר אינם נשוא התביעה של המבקשת. הטענה הראשונה אינה מצביעה על כל נסיבות מיוחדות המצדיקות יישום חריג לכלל מימוש הערבות הבנקאית; ואילו לעניין הטענה השניה - די להביא לקבלת הערעור בטענתה של המבקשת שנגרמו לה נזקים בסכומים העולים על סכומי שתי הערבויות בבנין מס' 82 הנזכר בערבות הנדונה. העובדה שהנסיבות הקשורות לבנין מס ' 82 שנויות במחלוקת, אין בה, בנסיבות העניין כדי לגרוע מאופיה האוטונומי של הערבות.
ד. נטען שארז, המצוייה בהליכי פירוק, לא היתה רשאית להגיש את תובענתה ללא היתר של ביהמ"ש המחוזי. אך עניין זה בא על תיקונו, בהחלטת ביהמ"ש המחוזי שנתנה היתר להגיש את התובענה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד רפאל גרוס למבקשת, עו"ד ש. בן יוסף לארז, עו"ד ארנון הירש לבנק. 14.11.93).

ע.א. 2341/91 - בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח'

*פירוש פוליסת ביטוח של חברת ביטוח לבנק(מחוזי ת"א - ת.א. 1331/83 - הערעור נדחה).

א. על פי הסכם עם בנק ישראל העמידו הבנקים המסחריים אשראי מסובסד במטבע חוץ ליהלומנים והיהלומים הופקדו בבנק כמשכון להבטחת האשראי. הוראות בנק ישראל איפשרו לבנקים למסור ליהלומנים בנאמנות את היהלומים לתקופה מוגבלת לצרכי עיבודם וליטושם. המערער (להלן: הבנק) מסר בנאמנות למספר יהלומנים יהלומים ששועבדו לטובתו, אלא שהיהלומים לא חזרו לידי הבנק ומספר יהלומנים אף הורשעו בפלילים בעבירה של קבלת דבר במרמה. הבנק תבע מחברות הביטוח פיצוי בגין הנזק שנגרם לו. חברות הביטוח טענו כי הפוליסות המכסות, בין השאר, נזק שיגרם לבנק עקב גניבת רכוש, שלבנק יש בו אינטרס, בתוך חצרי הבנק - אינן חלות במקרה זה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המבטחות, בין היתר, מן הטעם שהיהלומים לא היו בחצרי המבוטח בעת קרות האירוע הביטוחי. הערעור נדחה.
ב. בפוליסות הכתובות בשפה האנגלית מצויינים התנאים לתכולתן, ונאמר כי הן מבטחות רכוש הנמצא ב- "PREMISES ANY". השאלה היתה אם ההגדרה בפוליסה למונח
"PREMISES ANY" חלה על כל מקרה המצויין בפוליסה, וכולל מקרה כגון דא, ובעניין זה קיבל ביהמ"ש את גירסת המבטחות כי המונח מתייחס לכל מקרה המצויין בפוליסה לצרכי הביטוח. לחילופין טען הבנק שאף אם חלה ההגדרה הנ"ל הרי ענייננו בא בד' אמותיה. גם בעניין זה התקבל הטיעון של המבטחות. פרשנותה של פוליסת ביטוח, כמו פרשנות כל חוזה, הינה פרשנות מהותית, המתמקדת בכוונת הצדדים, ולא פרשנות מילולית גרידא, המתבססת על דקדוקי לשון.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד משה קפלנסקי למערער, עו"ד גב' רחל לויתן למשיבות. 30.11.93).

ע.א. 4301/92 - מולזדה פהימה נגד בנק אמריקאי ישראלי בע"מ

*רשות להתגונן(הערעור נדחה).

א. המשיב הגיש תובענה בסדר דין מקוצר נגד המערערת, המתגוררת ככל הנראה באיראן, לתשלום יתרת חובה שבחשבונה אצל המשיב בסכום של כ- 3 מליון ו- 400 אלף ש"ח. חשבון זה נפתח ע"י אחותה של המערערת בשנת 1975 מכח יפוי כח שהמערערת נתנה לה. בשנת 1980 חתמה המערער על יפו"כ כללי לבן אחותה יעקב נעימי ויתרת החובה נוצרה, בין השאר, על יסוד בקשות של המערערת באמצעות נעימי למשיבות שונות. הוגשה בקשת רשות להתגונן נגד התובענה, המבוססת על תצהירו של נעימי, ולאחר שזה נחקר עליו דחה ביהמ"ש המחוזי את הבקשה ונתן פס"ד לפי כתב התביעה. בתצהיר שניתן לתמיכה בבקשה כתב נעימי שהעובדות נשוא התביעה מוכרות לו "מידיעה אישית", אך בהמשך התצהיר הצהיר הוא על הדברים לפי "מיטב ידיעתו". פרטים שונים שטען אותם לא פורטו בתצהיר, וכן העלה טענות מטענות שונות הנוגעות לכך שהעיסקות נעשו ללא ידיעת המערערת ע"י מיופה כוחו, היינו הוא עצמו. המצהיר כותב בתצהירו כאמור שהעובדות ידועות לו מידיעה אישית, אך אינו מפרט מה מקור הידיעה האישית, ולגבי חלק מן העובדות האמורות בתצהיר וודאי מדובר בידיעות הידועות לו מכלי שני מבלי שהוא מפרט את מקורות הידיעה. הערעור נדחה.
ב. בדחותו את הבקשה לרשות להתגונן היה השופט ער להלכות הקובעות שאין לפסוק בשלב הבקשה על יסוד שיקולים שבמהימנות ועל יסוד שקילת סיכויי ההוכחה של טענות הבנק. עם זאת קבע השופט שנעימי לא פירט בתצהיר או בחקירה פרטים מפרטים שונים הנוגעים לחברות שבבעלותו אשר משכו את הכספים ואשר כביכול עשו זאת ללא הרשאת המערערת וכיוצא באלה פרטים. בכל הנסיבות בדין נדחתה הבקשה לרשות להתגונן.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד דניאל עזריאל למערערת, עו"ד ש.ז. פונדמינסקי למשיב. 9.11.93).

ע.א. 1079/92 - ד"ר אברהם גדליה נגד כתון דאלי

*קיום צוואה(מחוזי באר שבע - ת.ע. 87+294/88/160 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המנוח מנשה גדליה נפטר במרץ 1987 בגיל 64. הוא היה אדם אמיד וערירי. שליטתו בשפה העברית היתה מוגבלת. הוא התגורר בבאר שבע בגפו בדירה בבעלותו. בשנת 1985 חלה במחלת כליות, ועד למותו אושפז מעת לעת בבית החולים סורוקה לצורך טיפול בדיאליזה. מכל בני משפחתו טיפל בו בחוליו בן אחיו, המערער, שהוא רופא העובד בבית החולים סורוקה. למנוח היו שלוש אחיות והקשר ביניהן ובין המנוח התרופף או אף נותק בעת חוליו. בין מאי 1986 לפברואר 1987 חתם המנוח על 3 צוואות.
ב. במאי 1986 חתם על צוואה בה ציווה את רכושו למערער. ביום 9.12.86 חתם המנוח בביתו בבאר שבע על צוואה בה ציווה את רכושו, בחלקים שווים, ל- 3 אחיותיו ולמערער ובאותו מעמד חתם על מסמכים להעברת דירת מגוריו לבעלותה של אחת האחיות (המשיבה).
צוואה ב' ומסמכי העברת הדירה נערכו ע"י עו"ד שאול שוחט שנשכר ע"י בניה של המשיבה. הם מסרו לעו"ד שוחט מסמכים שקיבלו מאביהם המתייחסים לדירת המנוח ולחשבונו בבנק בשוויץ וכן הנחיות בדבר תוכן הצוואה. ביום 9.12.86 הוסע עו"ד שוחט ע"י בני המשיבה לבית המנוח בבאר שבע יחד עם מי שעליו הוטל לשמש עד לחתימה. בבאר שבע פגש עו"ד שוחט באחות ובגיס שהמתינו בבית המנוח. אז נחתמה צוואה ב'. המנוח סיפר למערער כי הוחתם ע"י קרובי משפחה על מסמכים שונים והמערער חשד כי מדובר בצוואה. לאחר התייעצות עם עו"ד מסר לעוה"ד רובין את פרטי רכוש המנוח ודירת מגוריו ועל פי הנחיותיו ערכה עו"ד רובין צוואה בה חזר המנוח וציווה את רכושו למערער. עוה"ד רובין ביקרה בבית החולים אצל המנוח ובמהלך הפגישה נכח גם המערער.
ג. עם פטירתו של המנוח הגישה המשיבה את הצוואה ב' לקיום ואילו המערער הגיש התנגדות לקיום צוואה ב' וביקש לקיים את צוואה ג'. המשיבה התנגדה לקיום צוואה ג', בין היתר, בטענת השפעה לא הוגנת של המערער על המנוח והשתתפותו בעריכת הצוואה על ידיו. המערער התנגד לאישור צוואה ב' בטענה אחת ויחידה כי קיימת צוואה מאוחרת. ברם, במהלך הדיון הועלתה הטענה והושמעו עדויות בדבר השפעה לא הוגנת והשתתפות בעריכת צוואה ב' ע"י המשיבה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי היו פגמים בעריכת שתי הצוואות, בין היתר בשל השתתפות הנהנים בעריכתן. עם זאת, מצא השופט, כי בעוד שהמנוח חתם על צוואה ג' מחמת השפעה לא הוגנת של המערער, הרי שבצוואה ב' נתן המנוח ביטוי לרצונו. בערעור ביקש המערער לקיים צוואה ג' ולחילופין לקבוע כי לצוואה ב' לא היה תוקף. הערעור נתקבל במובן זה שנקבע כי גם לצוואה ב' לא היה תוקף .
ד. ב"כ המערער ביקש להתערב בממצאים העובדתיים המתייחסים למהימנות העדים, מן הטעם שפסה"ד ניתן כעבור 20 חודשים משמיעת העדים. ברם, עבור הזמן אינו מבטל את היתרון השמור לערכאה הראשונה לעומת ערכאת הערעור. אכן, במקרה כזה ראוי לבחון ביתר קפדנות את קביעותיו של ביהמ"ש, אך בענייננו, מן הנימוקים שפורטו בפסה"ד לממצאי המהימנות, נראה כי הרושם שהותירו העדים לא מש מזכרון השופט. לפיכך יש לדון בערעור על בסיס העובדות שקבע ביהמ"ש המחוזי.
ה. באשר לצוואה ג' - נסיבות עריכתה כפי שנקבעו ע"י ביהמ"ש, ובהן עריכתה ביוזמת המערער ועל פי הנחיותיו ע"י עו"ד ששכר, ונוכחותו של המערער בעת הקראת הצוואה למנוח שהיה תלוי בו, הצדיקו את מסקנת ביהמ"ש המחוזי בדבר פסלותה. לעניין זה אין נפקא מינה שהמנוח לא רק חתם על הצוואה, אלא גם אישר בעל פה שהוא רוצה להוריש את רכושו למערער. בדומה לחתימתו של המנוח על הצוואה, גם דבריו נאמרו מתוך השפעה לא הוגנת של המערער שבו היה תלוי. לפיכך אין לקבל בקשתו החילופית של המערער לראות בדברים שאמר המנוח משום צוואת שכיב מרע.
ו. אשר לצוואה ב' - נסיבות עריכתה דומות לנסיבות עריכתה של צוואה ג', שנפסלה. ביהמ"ש המחוזי מנה פגמים אלה אך סבר כי הקובע הוא רצון המנוח, ובעניין זה היתה מסקנתו כי צוואה ב' מבטאת את רצונו. אכן, רצון המצווה הוא המכריע - כרגיל - לעניין תוקפה של צוואה, ואולם, בסעיף 35 לחוק הירושה נקבע כי "הוראות צוואה... המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן זוגו של אחד מאלה - בטלה". ההוראה קובעת חזקה חלוטה, על סמך מבחן אובייקטיבי, לקיומה של השפעה לא הוגנת, של "מי שערך אותה או היה עד לעשייתה". כאשר מדובר במי ש"לקח חלק באופן אחר בעריכתה" תיפסל הצוואה בנסיבות שבהן השתתפותו של הנהנה מעלה את החשש להשפעה לא הוגנת בעריכת הצוואה. עריכת הצוואה על סמך קשר ישיר בין המצווה לבין עוה"ד מבטלת את החשש מפני השפעה לא
הוגנת כתוצאה מפעילות הנהנה שקדמה לעריכת הצוואה. לעומת זאת, ניסוח הצוואה ע"י עוה"ד על פי הוראות הנהנה נחשב, ככלל, להשתתפות בעריכתה על ידיו.
בענייננו, צוואה ב' היא פרי יוזמת בעלה של המשיבה, בניה הם שפנו לעו"ד בשם האב, הם שמסרו לו מה לכתוב בצוואה והם שהפגישו את העוה"ד עם המנוח. עובדות אלה והנוכחות המשפחתית המאסיבית בבית המנוח, מעלות חשש של השפעה לא הוגנת, בגדר השתתפות בעריכת צוואת המנוח "באופן אחר" כאמור בסעיף 35 שיש בה כדי לפסול את הצוואה.
ז. סעיף 35 מאפשר ביטול חלקי של הצוואה, במובן זה שהביטול חל רק על ההוראה המזכה את הנהנה שהשתתף בעריכתה, ובענייננו שתי האחיות האחרות לא השתתפו בעריכתה. אולם, ביטול חלקי של הצוואה אפשרי רק כאשר ההוראה המזכה עומדת על רגליה ואין ביטולה מעוות את רצון המצווה. בענייננו, הוראת זיכוי אחת בצוואה ב', המחלקת את הרכוש בין ארבעה, עשוייה מקשה אחת. ביטול ההוראה ככל שהיא מזכה את המשיבה בלבד תעוות את רצון המנוח. בנסיבות אלה אין אלא לפסול את הצוואה כולה. (בפני השופטים: ש. לוין, אור, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד א. פרנקל למערער, עו"ד ד. רז למשיבה. 14.11.93).

על"ע 3660+4944/92+2333 - הועד המחוזי של לשכת עורכי הרין בת"א נגד עו"ד יחיאל גרבש

*ואח' - קולת העונש המשמעתי(ערעורים על קולת העונש - הערעורים נדחו).

א. בקשר לתביעה שהוגשה נגד המשיב ע"י מרשו להחזר שכ"ט ששולם לו, הגיעו הצדדים לפשרה, שקיבלה תוקף של פס"ד, ועל פיה התחייב המשיב להחזיר לתובע 300 דולר. המשיב לא שילם את הכסף אלא כעבור יותר משנה, כאשר הוגשה נגדו קובלנה בעקבות תלונת אותו מרשה. ביה"ד המשמעתי המחוזי זיכה את המשיב בעניין זה, בסברו, כי מדובר באי תשלום חוב אזרחי שאינו מהווה עבירת משמעת. ביה"ד הארצי קיבל את ערעור הוועד המחוזי והרשיע את המשיב בעבירה של אי שמירה על כבוד המקצוע. ביה"ד הארצי קבע, ובצדק עשה כן, כי קיים הבדל עקרוני בין חוב אזרחי רגיל שחב עו"ד במסגרת חייו הפרטיים, ובין חוב הקשור במישרין עם פעילותו המקצועית של עוה"ד. בגין עבירה זו הטיל ביה"ד על המשיב עונש של נזיפה. עבירה אחרת בה הורשע המשיב היתה איחור במתן תשובה במועד לפניית לשכת עוה"ד, ובהתחשב בתקופת הפיגור הלא ארוכה, הסתפק ביה"ד הארצי בהטלת עונש של אזהרה על המשיב. עוד עבירה שהמשיב נמצא בה אשם היתה התנהגות מתפרעת מצידו בדיון בפני ביה"ד המחוזי אשר אילצה את שופטי ביה"ד להוציאו מאולם ביה"ד. התקרית אירעה כחודש אחרי פטירת אביו של המשיב, מאורע שהיה לו קשר עם התפרצות המשיב, ובהתחשב בעובדה שהדבר קרה על רקע אמוציונאלי כאוב כאמור, החליט ביה"ד הארצי להתערב בעונש של נזיפה שהושת על המשיב, ולהסתפק ברישום עצם ההרשעה. הערעורים על קולת העונשים נדחו.
ב. אין ספק כי ביה"ד הארצי הקל בענשו של המשיב, אך בהתחשב בכל הנסיבות אין מקום להתערבות של ביהמ"ש העליון, בתור ערכאה שלישית. זאת בהתחשב בין היתר בשיקולים הבאים: האירועים שמדובר בהם התרחשו לפני 5 ו- 6 שנים; באשר לעבירה של אי תשלום חובו של המשיב למרשהו, התעוררו חילוקי דעות בין ערכאות ביה"ד אם מדובר בעבירה. היתה כאן התדיינות, שגרמה להיווצרות קביעה נורמטיבית חדשה, ועל כן יש הצדקה שלא למצות את הדין במקרה ראשוני זה; אשר ליתר האישומים הרי הסתמך ביה"ד הארצי על נסיבות אנושיות מיוחדות שהניעו אותו להקל עם המשיב.
ג. בתי הדין המשמעתיים סרבו לעיין בפסקי דין מרשיעים נוספים שניתנו ע"י בתי דין משמעתיים של הלשכה נגד המשיב, וזאת משום שפסקי דין אלה היו תלויים ועומדים

בפני ערכאת ערעור ולא היו עדיין פסקי דין סופיים. ב"כ הוועד המחוזי העלה בערעורו את הסוגייה העקרונית אם רשאית היתה, ואם חייבת היתה, הערכאה הראשונה להתחשב, לעניין שקילת העונש ההולם, גם בפסקי דין מרשיעים אלה. זוהי נקודה אשר מן הראוי ליתן עליה את הדעת במקרה מתאים. אך במקרה דנן אין מקום להתערבות בעונשים, אף אם ביהמ"ש יצא מתוך הנחה שאכן הורשע המשיב בעבירות משמעתיות נוספות. לפיכך אין מקום להיזקק לטענה זו,

(בפני השופטים: בך, גולדברג, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד עמוס ויצמן למערער, עו"ד אורי רגב למשיב. 17.11.93).

בג"צ 2918+4235/93 - עירית קרית גת, המועצה המקומית אריאל ואח' נגד מדינת ישראל

*קביעת איזורי עדיפות של ערי ואיזורי פיתוח ע"י ועדת מנכלי"ם של משרדי ממשלה, כאשר קיים חוק המעניק את הסמכות בנושא זה לוועדת שרים(העתירות נתקבלו).

א. עניינן של שתי העתירות הוא בהחלטת הממשלה מיום 24.1.93 בדבר "אזורי עדיפות לאומית - סיווג מחדש של ערי ואזורי פיתוח" (להלן: החלטת הממשלה). מאז שנות הששים נוקטת הממשלה מדיניות של פיזור אוכלוסין, אשר עודדה הקמת ערי פיתוח ויישובי פיתוח, איכלוסם וביסוסם. בשנת 1988 הוחק חוק ערי ואזורי הפיתוח, תשמ"ח - 1988 (להלן: החוק), שקבע תמריצים, הטבות ומענקים לערי הפיתוח. החוק גם קבע את הרכבה של וועדת שרים אשר "תסווג את ערי הפיתוח לשתי קבוצות...". מאז שנחקק החוק הוא לא יושם, והממשלה המשיכה לתת הטבות לפי רשימות שהוכנו מפעם לפעם. לאחרונה החליטה הממשלה לנקוט מדיניות אחידה וכוללת ולקבוע אזורי עדיפות לאומית ומינתה וועדת מנכלי"ם (להלן: וועדת המנכל"ים). זו המליצה לממשלה על אזורי עדיפות לאומית א' ו- ב' ותחמה את גבולותיהם, והממשלה אימצה המלצות אלה. טענתם של העותרים, המועצה המקומית אריאל וראש המועצה, היא כי הממשלה לא היתה מוסמכת לקבל החלטה אופרטיבית בדבר סיווגם של ערי ואזורי פיתוח, משום שהסמכות בנדון הוקנתה בחוק לוועדת שרים. הבסיס הסטטוטורי להחלטת הממשלה, כך הטענה, אינו יכול להיות מעוגן אלא בסעיף 29 לחוק יסוד: הממשלה, אולם אין הסעיף מקנה סמכות לממשלה מקום שהסמכות הוקנתה בדין לרשות אחרת. עירית קרית גת לא הצטרפה לטענה האמורה והשתיתה את עתירתה על חוסר סבירותה של החלטת הממשלה. בג"צ החליט לקבל את טענת העותרים המועצה המקומית אריאל וראש המועצה וממילא נתייתר הדיון בטענות של עירית קרית גת.
ב. לפי סעיף 29 הנ"ל "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין. כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". צודקים העותרים בכך כי בענייננו הפעולות הנוגעות להחלטה הנדונה של הממשלה זהות לפעולות שמוסדרות בחוק, וכאשר הסמכות על פי החוק הוענקה לוועדת השרים, לא חל סעיף 29 ואין לממשלה סמכות לפעול בנושא המוסדר ע"י החוק.
ג. באשר לכך שאין הממשלה מוסמכת לפעול כאמור, ושההחלטה המאמצת את המלצות וועדת המנכלי"ם צריכה להתבטל, היו דעות השופטים בביהמ"ש העליון אחידות. מאידך, השופטים גולדברג וגב' דורנר סברו שיש להשהות את ההחלטה למשך 4 חודשים ורק אז יכנס לתקפו הצו שהוצא ע"י בג"צ, ואילו השופט מצא סבר כי אין להשהות את הצו וכי הוא צריך להכנס לתקפו מיד.

(בפני השופטים: גולדברג, מצא, גב' דורנר. עוה"ד אבולוף ובן שושן לעירית קרית גת, עו"ד גלעד רוגל למועצה המקומית אריאל וראש המועצה, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 28.11.93).

בג"צ 2421/93 - צפורה כהנא נגד ביה"ד הרבני ואח'

*סמכות בי"ד רבני לקבוע כי על בני הזוג להתחלק בדירת המגורים, מחמת איסור לגור יחדיו לאחר הגירושין, למרות שעניין הרכוש לא נכרך בתביעת הגירושין(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי ברוב דעות השופטים גולדברג וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט טל).
א. העותרת והמשיב השלישי (להלן: המשיב) נישאו בקפריסין בנישואין אזרחיים בשנת 1963, בהיות האשה גרושה והאיש כהן לא יכלו להינשא בארץ בנישואין דתיים. השניים מתגוררים כדיירים מוגנים בדירה בחיפה ושניהם רשומים כשוכרים. בספטמבר 1990 הגישה האשה נגד האיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בחיפה בה תבעה מזונות ופס"ד הצהרתי כי הרכוש המפורט בתביעה שייך לה במחציתו. ביהמ"ש המחוזי נעתר לתביעה והצהיר כמבוקש. בפברואר 1991 הגיש האיש בביה"ד הרבני תביעה בה ביקש כי ביה"ד יקבע כי הוא "פנוי" לפי שהנישואין היו שלא כדין. בפברואר 1992 נפסק ברוב דעות לחייב את הצדדים להתגרש בגט פיטורין לחומרה, וכן נקבע כי על הצדדים להיפרד מן הדירה לפני ביצוע הגט בדרך של "גוד או אגוד", היינו שאחד הצדדים יקבל את הדירה וישלם לשני את חלקו בדירה. הדיין הרב אוריה, בדעת מיעוט, סבר שלפי ההלכה אין צורך אף בגט לחומרה. האשה ערערה לביה"ד הגדול וביה"ד דחה את ערעורה.
ב. בעתירתה טענה האשה כי אין סמכות לביה"ד לפסוק על פינוי דירה המוחזקת ע"י הצדדים בשכירות מוגנת, ובכלל כי לביה"ד לא היתה סמכות לדון בעניין הדירה שהוא עניין של רכוש. כן טענה כי יש לפסול את פסה"ד משום שהרב אוריה היה פסול לדון בתביעה, שכן אשתו היתה פציינטית של הבעל שטיפל בה בקליניקה שלו כרופא נשים. לא זו אף זו, אלא שבכתב תביעתו ציין הבעל במפורש שהוא מבקש שתביעת הגירושין שלו תידון בפני הרכב שהרב אוריה כלול בו. העתירה נדחתה פה אחד בכל הנוגע לפסילתו של הרב אוריה, ונתקבלה ברוב דעות השופטים גולדברג וגב' דורנר, נגד דעתו החולקת של השופט טל, בעניין סמכותו של ביה"ד לדון בעניין הדירה.
ג. השופט טל: באשר לפסלות הדיין הרב אוריה - יש לגנות בכל לשון של גנאי כל נסיון מצד בעל דין לברור לעצמו את הרכב הערכאה שתדון בענייננו, אך במקרה זה הובהר מהסברי המשיב שלא היה מניע פסול בבקשתו. את כתב התביעה כתב "כותב בקשות" וביוזמתו הציע לבקש שהרב אוריה יהיה בין הדיינים, מן הטעם שלדברי כותב הבקשות ידועה עמדתו של הרב אוריה שנישואין אזרחיים כאלה אינם מצריכים אפילו גט לחומרה. בכל נסיבות העניין לא היה מקום שהרב אוריה יפסול את עצמו.
ד. (דעת מיעוט): סעיף 3 בחוק שיפוט בתי דין רבניים מוסר לשיפוטם הייחודי של בתי הדין גם "כל עניין הכרוך בתביעת הגירושין". ישנם עניינים הכרוכים בתביעת גירושין מעצם טיבם וטיבעם, כגון החזקת הילדים, מה שאין כן עניינים שבחלוקת הרכוש. רק אם בעל דין כרך עניינים אלה בתביעתו קנה ביה"ד סמכות גם בהם. לא כרך האיש את ענייני הרכוש בתביעתו. הפסיקה של ביהמ"ש לעניין סמכות ביה"ד לפסוק בדבר דירת מגורי בני הזוג המתגרש אינה חד משמעית, ולעניין זה סבור השופט טל כי כאשר בני הזוג גרים בדירה אחת, וענייני הרכוש לא נכרכו בתביעת הגירושין שביניהם, ייתכן שביה"ד אינו מוסמך לדון בחלוקתה של הדירה מבחינת קניינית, אך הוא מוסמך ואינו יכול להימלט מלדון בהפרדת מגורי הזוג. זאת משום שאיש ואשה שהתגרשו, אסורים לגור יחדיו. עניין זה של הפרדת המגורים כרוך קשר אמיץ וחזק מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין.
ה. אין גם לראות את ביה"ד כמי שמתערב בנושא שהיה בדיון בביהמ"ש המחוזי, שכן ביהמ"ש רק הצהיר ששני בני הזוג הם שותפים מלאים בדירת בני הזוג, ולא דן בשאלת הפרדת הרכוש ביניהם. גם ביה"ד יצא מתוך הנחה שהדירה שייכת לשני בני הזוג אלא שהוא דן בדרך ההפרדה. גם אין בהחלטת ביה"ד חריגה מהוראות חוק הגנת הדייר. לפי חוק זה, אכן, רק בימ"ש השלום מוסמך לפנות דייר מוגן, אך כאן אין מדובר כלל
בפינוי של דייר מוגן. ביה"ד לא התיימר לפנות לא את האיש ולא את האשה, ובעיני ביה"ד איש מהם לא קיפח את הגנת החוק.
ו. השופטת דורנר: ביה"ד פסק כאן בחלוקת זכויות רכושיות של בני הזוג בדירה, וזאת הוא לא היה מוסמך לעשות. ביהמ"ש המחוזי אמנם לא חילק את הזכויות בדירה, משום שלא נתבקש לעשות כן, אך די היה בתביעה שהוגשה ע"י העותרת לפס"ד הצהרתי בדבר הזכויות ברכוש, כדי למנוע מביה"ד הרבני לפסוק בעניין הדירה. על פי הפסיקה פינוי דירת המגורים המשפחתית אינו עניין הכרוך בגירושין ואם לא נכרך במפורש אין לביה"ד סמכות לדון בנושא. האיסור ההלכתי של מגורים בדירה משותפת, נוגע לתוקף הגירושין, וככל תנאי אחר המתחייב מן ההלכה, מוסמך ביה"ד הרבני להתנות סידור גט בפירוד. אך אינו יכול לדון בדרך חלוקת המגורים. לפיכך יש להפוך את הצו על תנאי להחלטי ככל שהוא נוגע לביטול החלטת ביה"ד הרבני בדבר חלוקת הדירה.
ז. השופט גולדברג הצטרף בפס"ד קצר לפסק דינה של השופטת דורנר.

(בפני השופטים: גולדברג, גב' דורנר, טל. עו"ד בן יהודה לעותרת, עו"ד תירוש לבעל. 28.11.93).

ע.פ. 4040+4460/92+4368 - מדינת ישראל נגד מוסא ואחמד חמאד

*ואח' - הרשעה ברצח, בנסיון לרצח ובהחזקת נשק ומידות העונש רמזי ומוסא חמאד נגד מדינת ישראל
(מחוזי ת"א - ת.פ. 219/91 - הערעורים של רמזי ומוסא נדחו והערעור של המדינה נגד קולת עונשו של מוסא נתקבל וכנגד קולת עונשו של אחמד נדחה).
א. בביהמ"ש המחוזי הובאו לדין הנאשמים רמזי, מוסא ואחמד חמאד. ביהמ"ש המחוזי הכריע את הדין ביחס לשלשה כדלהלן: רמזי ומוסא הורשעו בעבירה של קשירת קשר לבצע מעשה רצח של האימאם ביפו, רמזי הורשע גם ברצח האימאם ואחיו ובנסיון לרצח, ומוסא הורשע גם בעבירה של נשיאת נשק שלא כדין. אחמד הורשע בעבירה של החזקת נשק שלא כדין, בכך שלאחר שנסיון הרצח נכשל קיבל מידי המשתתפים בנסיון שק ובו כלי נשק. רמזי נדון לשני מאסרי עולם המצטברים זה לזה וכן מצטברים לכל עונש אחר שהוא מרצה. מוסא נדון לחמש שנים מאסר שמתוכן שנתיים וחצי בפועל ואחמד נדון לשנה מאסר שמתוכה 21 ימים לריצוי בפועל. רמזי ומוסא מערערים על הרשעתם ואילו המדינה מערערת על קולת ענשם של מוסא ואחמד. הערעורים של רמזי ושל מוסא על הרשעתם נדחו וערעור המדינה על קולת עונשו של מוסא נתקבל ועל קולת עונשו של אחמד נדחה.
ב. הרשעתם של רמזי, מוסא ואחמד מבוססת בעיקרה על עדויותיהם של העדים יתום וחרזי, אשר על פי גירסת התביעה, היו שותפיו של רמזי לקשר לרצוח את האימאם ולנסיון הכושל לרצחו. העד יתום היה בתקופה הרלבנטית אסיר עולם שיצא לחופשה מהכלא ולא חזר אליו. כחודשיים לאחר ביצוע הרצח נתפס ובמסגרת תיקים שהיו תלויים נגדו נעשתה עימו עיסקה שבמהלכה גילה על הפרשה של הקשר והנסיון לרצוח את האימאם. בקשר לכך גם נחתם עימו הסכם שעל פיו ישמש עד מדינה. העד חרזי גם הוא היה אסיר נמלט וגם הוא שיתף פעולה עם המשטרה וסיפר את הידוע לו בעניין הקשר ונסיון הרצח. לפי דברי שני עדים אלה, היו בכלא יחד עם רמזי, שגם הוא נמלט מהכלא והוא הציע להם להשתתף ברצח האימאם. השניים נפגשו עימו ובעת הפגישה הביא להם מוסא כלי נשק כדי לבצע את הרצח של האימאם. בסופו של דבר הנסיון לרצח נכשל. האימאם נרצח רק כמה שבועות לאחר מכן. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עדויותיהם של יתום וחרזי באשר לקשירת הקשר, הנסיון לרצח, אספקת הנשק ע"י מוסא, ומסירת הנשק לאחמד כדי שהוא ישמור עליו. לעדויות אלה היה סיוע מספיק בראיות אחרות כדי להביא להרשעת רמזי ומוסא בקשר ובנסיון לרצח וכן להרשעתו של מוסא בקשר להחזקת הנשק.
ג. אשר לרצח של האימאם ואחיו שבועיים לאחר נסיון הרצח - קיימת ראייה, על פיה רמזי הודה בפני העד יתום שהוא היה זה אשר ביצע את מעשה הרצח. יתום סיפר כי כשהיה במעצר באבו כביר נפגש עם רמזי ושוחח אתו, ועל פי תכנם של הדברים שהוחלפו בין השניים, כוונת הדברים היתה ברורה: הודאה ברצח. את אמירותיו של נאשם, לרבות אלה שיש עימן התוודות, יש לבדוק על רקע אמירתן ומה המשמעות שלהן בהתחשב בנסיבות אמירתן ומועד אמירתן. על רקע הנסיבות בענייננו, ובהתחשב בעובדה שהדברים נאמרו למי שהיה שותף של רמזי לקשר ולנסיון לרצוח את האימאם, אין להבין את דבריו של רמזי אלא כאמירה שהוא ביצע את מעשה הרצח. לעדותו של יתום לא היה צורך בסיוע, שכן הוא לא היה שותף לעבירה של הרצח עצמו, ודי היה ב"דבר מה נוסף".
ד. אשר לעונשים - ביהמ"ש המחוזי דן את רמזי לשני מאסרי עולם מצטברים ומצטבר לעונש שרמזי מרצה ובכך אין להתערב. אשר לענשו של אחמד - העונש אמנם קל, אך אחמד היה שנה במעצר בית ואף נאלץ להימצא מחוץ למקום מגוריו. כמו כן, אין ראייה שלפיה היה מעורב בפרשה, פרט לכך שקיבל להחזקתו נשק לפרק זמן מסויים. אחמד גם סיים לרצות את המאסר שהוטל עליו כבר לפני שנה וחצי, ותהיה בכך החמרה רבה עימו אם עתה יוחזר לכלא. לעומת זאת, מוסא הורשע בעבירות של קשירת קשר לביצוע רצח ונשיאת נשק. הוא היה שותף לקשר ונקט בצעדים לביצועו ע"י שהביא את הנשק. העונש שהוטל עליו אינו מבטא את חומרת מעשיו. כמו כן יש לו שתי הרשעות קודמות בעבירות שיש עימן אלימות. מאידך, הוחלט לא למצות עימו את הדין משני נימוקים: ראשית, על פי העונש שהוטל עליו הוא אמור היה להשתחרר ממאסרו, לאחר ריצוי מלא של העונש, כחודש לאחר פסה"ד בביהמ"ש העליון; שנית, אין זה מקובל למצות את הדין בערעור על קולת העונש. ברם, גם אם לא ימוצה הדין הרי העונש קל ומחייב התערבות בצורה משמעותית. לפיכך הוחלט שהמאסר בפועל יעמוד על 5 שנים ועוד שנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' רחל סוכר למערערת, עו"ד נתן קנת לאחמד, עוה"ד משה מרוז ויפתח לרמזי, עו"ד משה שרמן למוסא. 25.11.93).

בג"צ 2716/93 - אליאס רישמאווי נגד נגיד וועדות הערר ביו"ש והממונה על מס הכנסה בבית לחם

*היעדר סמכות של וועדת ערר ביו"ש לחייב נישום בהפקדת סכום כסף על חשבון מס הכנסה נשוא הדיון, כתנאי להמשך הדיון הערר. 395(העתירה נתקבלה).

א. העותר, תושב יו"ש, הגיש ערר בפני וועדת ערר בראשות המשיב הראשון (להלן: הנגיד) על שומת מס הכנסה לשנים 1990-1986 שהוציא המשיב השני (להלן: הממונה). ביום שנקבע לשמיעת הערר לא התייצבו העותר ובא כוחו, וב"כ הממונה ביקש שהוועדה תחייב את העורר, כתנאי להמשך הדיון בערר, להפקיר ערובה בגובה של 100,000 ש"ח. ב"כ הממונה נימק את בקשתו בגובה המס השנוי במחלוקת יחד עם הצמדה וריבית המצטרפים לכמליון ש"ח, וכן בהתחמקותו המתמשכת של העורר מתשלום מס, וכדי להבטיח דיון מהיר וענייני בערר. ב"כ הממונה לא פירש לשם מה הוא מבקש את הפקדת הסכום של 100,000 ש"ח, האם זה להבטחת הוצאות הממונה או להבטחת תשלום המס המגיע. היו מספר ישיבות בנושא ובסופו של דבר החליט הנגיד לחייב את העותר להפקיד במזומן או בערבות בנקאית סכום של 100,000 ש"ח, "סכום מסויים מהסכום השנוי במחלוקת". העתירה נתקבלה.
ב. השאלה הנשאלת היא מניין שאב הנגיד את סמכותו לחייב את העורר להפקיד את סכום הכסף האמור. מסעיפים שונים בהוראות בדבר סדרי דין בוועדות עררים (יהודה ושומרון) עולה כי הוועדה רשאית לצוות על עורר ליתן ערובה לתשלום הוצאותיו של המשיב. אולם הצו של הנגיד בדבר הפקדת 100,000 ש"ח לא בא כערובה להוצאות הממונה,
אלא כתשלום על חשבון המס המגיע מן העורר. הוועדה לא היתה מוסמכת לצוות על הפקדת סכום כסף על חשבון המס השנוי במחלוקת ובכך חרגה הוועדה מסמכותה. מטעם זה יש לקבל את העתירה ולהורות כי חיוב ההפקדה כאמור יבוטל. עם זאת רשאי הממונה לעתור לוועדה בבקשה לחייב את המשיב להפקיד ערובה להוצאות הממונה.

(בפני השופטים: גולדברג, חשין, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד פלדמן לעותר, עו"ד שפר למשיבים. 10.11.93).

בש"א 4719/93 - MAJESTY ..HER. נגד רבקה ריינהולד ואח'

המועד להגשת עתירה לדיון נוסף כאשר היום האחרון למועד הקבוע חל בתחילת הפגרה. הארכת מועד להגשת עתירה כאמור(הבקשה נדחתה).

א. בביהמ"ש העליון ניתן ביום 1.7.93 פס"ד הנוגע להתדיינויות שבין המבקשת למשיבים. ביום 31.8.93 הגישה המבקשת בקשה לקבלה לרישום של עתירה לדיון נוסף, ולחילופין בקשה להארכת המועד להגשת עתירה לדיון נוסף. נטען בבקשה כי התקופה הקבועה להגשת עתירה לדיון נוסף הסתיימה ביום 16.7.93, והואיל ובתאריך זה החלה פגרת בתי המשפט, אין להביא את תקופת הפגרה במניין הימים מכח תקנה 529 לתקנות סדר הדין האזרחי, כך שהמועד להגשת העתירה תם ביום 1.9.93. כן טוענת המבקשת כי אותה תוצאה עולה גם מתחולת סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות הקובע כי "במניין ימי התקופה יבואו גם ימי... פגרה... זולת אם הם הימים האחרונים שבתקופה". לחילופין מבקשת המבקשת להאריך את המועד להגשת העתירה לדיון נוסף מטעמים שהובאו בבקשה. הבקשה לקבלה לרישום והבקשה להארכת מועד נדחו.
ב. התקופה להגשת העתירה לדיון נוסף הסתיימה ביום 16.7.93 ובתאריך זה החלה פגרת בתי המשפט שנמשכה עד 31.8.93. תקנה 529 קובעת אמנם כי תקופת הפגרה לא תובא במניין הימים שנקבעו "בתקנות אלה או שנקבעו בידי ביהמ"ש או הרשם...". אך תחולת הוראה זו פרושה על פני תקנות סדר הדין האזרחי בלבד ולא על תקנות הדיון הנוסף, שהינן מעשה חקיקתי נפרד בפני עצמו. דיון נוסף הינו הליך מיוחד ולצורך מימושו הותקנו תקנות סדר דין מיוחדות. אשר לתחולתו של סעיף 10(ג) - גם הוראה זו אינה חלה על הליכי הדיון הנוסף.
ג. אשר לבקשה החילופית של המבקשת להאריך את המועד - לעניין זה הועלו שלשה טעמים: האחד - מחלת עורך הדין אשר טיפל בעניינה של המבקשת; השני - העובדה שהמבקשת היא ממשלה זרה וההתייעצות עימה דורשת תרגום מסמכים וזמן; השלישי - חשיבות העניין העומד לדיון. גם נימוקים אלה אינם יכולים להועיל למבקשת. אשר לנימוק הראשון - מחלת בעל דין או עו"ד יכולה להוות צידוק להארכת המועד מטעם מיוחד אם הוכח דבר קיומה של המחלה בתקופה הרלבנטית ואם הוכח שבשל המחלה נבצר היה לטפל בעניין. בענייננו לא הובאו כל פרטים על מחלת עוה"ד ואין כל תיעוד רפואי על כך ועל תקופת היעדרו. אך גם בהתעלם מנימוק זה, הרי לא הוכח שהיעדרותו של עוה"ד מנעה מן המבקשת או מבאי כוחה האחרים לטפל בעניין. גם הנימוק השני אינו מצדיק הארכת המועד. הצורך לקיים התייעצות עם המבקשת הוא מובן, אך בעידן המודרני אין קושי לקיים התייעצות ישירה או באמצעי תקשורתי כזה או אחר תוך פרק זמן של 15 ימים. העובדה שבעל הדין נמצא בחו"ל - היא כשלעצמה - אינה מצדיקה הארכת המועד. גם הטעם השלישי לא מצדיק הארכת המועד. הלכה היא כי חשיבות העניין העומד לדיון אינו בבחינת טעם העומד לעצמו, אלא יכול הוא - בנסיבות מיוחדות - להוות טעם מצטבר לטעם קיים. בענייננו לא נמצא צידוק ענייני להארכת המועד, כך שחשיבות העניין אינה משנה את התוצאה.

(בפני: הרשם צור. עוה"ד נשיץ ומאיר למבקשים, עוה"ד גב' אייזן, לשם ואהרון למשיבים. 5.11.93).

ע.א. 415/89 - חסן סלים דרויש נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

*הכרזה על חברי המועצה המוסלמית העליונה כ"נפקדים" לצורך הקניית מקרקעין לאפוטרופוס על נכסי נפקדים (הערעור נדחה).

חלקת מקרקעין מסויימת נרשמה בשעתו על שם המועצה המוסלמית העליונה. בפברואר 1966 נרשמה הערת אזהרה שלפיה הקרקע מוקנית לאפוטרופוס על נכסי נפקדים בהתאם לסעיף 30(ב) לחוק נכסי נפקדים. העניין הגיע פעם אחת לביהמ"ש העליון והוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי שתידון השאלה אם חברי המועצה המוסלמית העליונה היו נפקדים, כך שיחול על העניין סעיף 1(ה) לחוק בכסי שלפיו "נכס נפקד" הוא נכס אשר בתקופה הרלבנטית בעלו החוקי היה נפקד. ביהמ"ש המחוזי התייחס בדיון השני לסעיף 30 לחוק המטיל על הנפקד או בעליו של הנכס הנפקד את חובת ההוכחה כי אינו נפקד או כי הנכס אינו נפקד, לאחר שהאפוטרופוס הכריז על האיש או על הנכס כנפקדים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער, שמונה בשעתו כנאמן ע"י בית דין השרעי, לא הצליח להוכיח שחברי המועצה המוסלמית העליונה לא היו נפקדים. הערעור נדחה. שאלות שונות הועלו בערעור וביהמ"ש העליון התייחס לסעיפי החוק השונים הנוגעים להכרזה על נפקדות ודחה את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ש. אופיר למערער, עו"ד משה גולן למשיבים. 26.10.93).

בש"פ 5602/93 - ששון מרי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (מעשה סדום והתעללות מינית של אב בבתו).

397 (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל). העורר הואשם במעשה סדום והתעללות מינית בבתו כת ה- 11 וביהמ"ש המחוזי החליט לעצרו עד תום ההליכים. בקשה לעיון חוזר בגידרה העלה הסניגור הצעה לחלופת מעצר נדחתה. בקשת המדינה למעצרו של העורר התבססה על החשש של שיבוש מהלכי המשפט בהדחת עדי התביעה, וחומרת העבירה. בעת הדיון בערר לא חלקה עוד באת-כוח המדינה כי בהצעת הסניגור יש כדי לשכך את החשש של שיבוש מהלכי המשפט. נותרה השאלה אם בחומרת העבירה יש כדי לחייב את החזקת העורר במעצר. הערר נתקבל.
המעשים המיוחסים לעורר הם אכן חמורים ומעוררי סלידה, אך מצוות המחוקק היא, שלא יינתן צו מעצר אלא אם נוכח ביהמ"ש כי "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות". הוראה זו חלה גם מקום בו מיוחסת לנאשם עבירה חמורה. אכן, יש מקרים בהם די בחומרת המעשים כדי להוביל למסקנה, כי אין מנוס ממיצוי עילת המעצר. כך הוא, בעיקר, כשמדובר במעשים שלפי מהותם, או נסיבות ביצועם, הינם בעלי חומרה מופלגת. בכגון דא עשוי הצורך לקיים את אמון הציבור ביעילות האכיפה של החוק הפלילי, להוות מטרה לגיטימית יחידה ועצמאית למעצר. המעשים המיוחסים לעורר, ככל שהם חמורים, ספק אם הם נכללים בקטיגוריית המעשים שהם בעלי חומרה מופלגת, כאמור. לפיכך הוחלט לשחרר את העורר בערובה ובתנאים מגבילים.

(בפני: השופט מצא. עו"ד משה גלעד לעורר, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 29.10.93).

בש"פ 5193/93 - מדינת ישראל נגד אלברט איפרגן ואח'

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (שוד מזויין) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נדחתה).

המשיבים הואשמו, בין היתר, בעבירות של שוד מזויין, גניבת רכב, התפרצות לבנק וגניבה מכספי הבנק. השנה למעצרם תמה ביום 30.9.93 והבקשה היא להארכת המעצר בשלושה חודשים נוספים. הבקשה נדחתה. גם בהנחה שקיימות ראיות לכאורה אין הצדקה להארכת המעצר. רק לאחר תקופה של חודשים מאז הגשת כתב האישום, נמסר לסניגורים חומר חקירה שצריך היה להמסר להם זמן ניכר קודם לכן. דבר זה עיכב את ההליכים בביהמ"ש. עד היום נתקיימו רק תשע
ישיבות להוכחות ולא כולן היו ישיבות מלאות. בתום השנה המצב הוא שאפילו ראיות התביעה טרם הסתיימו, ויש יסוד להנחה שגם שלושה חודשים נוספים לא יספיקו להביא לגמר הדיון בתיק. לפיכך אין הצדקה להארכת המעצר.

(בפני: השופט אור. עו"ד גב' רחל סוכר למבקשת, עו"ד משה לוי למשיבים. 28.9.93).

ע.פ. 2251/92 - ציון יונה נגד מדינח ישראל

*חומרת העונש (נסיון לשוד קשיש וחבלה) (הערעור נדחה).

המערער נכנס למחסן שבו נמצא קרבן העבירה, איש קשיש בגיל 79, כדי לבצע שוד. המערער היה רעול פנים ובידו האחת החזיק אקדח (שרק לאחר מעשה הסתבר כי הוא אקדח צעצוע) ובידו האחרת סכין. הוא קרא בקול "זה שוד. את הכסף או שאירה". המתלונן נטל מחבת שהיתה בקירבתו וחבט בה בעוצמה על ידיו של המערער. התפתחה תיגרה שבמהלכה הלם המערער בזקן במוט עץ והיכה בו עד זוב דם. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של נסיון לשוד וגזר לו מאסר בפועל של חמש שנים. השופט ציין כי בין שיקולי הענישה התחשב בעובדה שהמערער מרצה מאסר של שנתיים ולא הורה כי המאסר יהיה מצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה. אם האישום מסתכם בנסיון לשוד ולא בשוד, הרי זה משום שלא עלה בידי המערער ליטול דבר מידי הקרבן. בנסיבות אלה ראוי שהעונש יהיה חמור, מרתיע והולם את הפסיקה לענין רמת הענישה המתבקשת כלפי אלה שתוקפים ושודדים קשישים. אכן, גזר הדין נוטה במידה מסויימת לצד החומרה, אולם אין לומר שביהמ"ש לא התחשב במידה הראוייה בנסיבות לקולא. (בפני השופטים: ד. לוין, גב' דורנר, טל. עו"ד מ. טרם למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 3.10.93).

ע.פ. 4724+5004/92 - אושרי סעדיה נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (אונס וחבלה) (ערעורים על מידת העונש - ערעורה של המדינה על קולת העונש נתקבל).

המערער הכיר את המתלוננת בפאב בתל אביב. הוא הציע לה ללכת עימו אל מאחורי הפאב כדי לשתות קפה, ובדרך סחב אותה בשערותיה לחדר מדרגות של בניין מגורים ובאלימות רבה הפשיט אותה ואנס אותה. מיד לאחר מכן, בדרכם חזרה לפאב, הרים שבר זכוכית ואיים עליה שאם תגלה את מעשה האינוס יפגע בה. משניסתה המתלוננת להימלט מפניו במונית, נכנס למונית והורה לנהג להסיע אותם לביתו שלו. שם שוב אנס אותה פעם אחר פעם באיומים ובכח. הוא היכה אותה ואף נשך אותה. ביהמ"ש המחוזי ציין את חומרת המעשים של המערער, אך יחד עם זאת נתן משקל רב לאישיותו המעורערת, בכך שהוא סובל מפעם לפעם מהפרעות נפשיות, וטיפול תרופתי אין בו כדי להושיעו. בכל הנסיבות גזר ביהמ"ש למערער 4 שנים מאסר בפועל, ושנתיים מאסר על תנאי. ערעורו של המערער על חומרת העונש נדחה, וערעורה של המדינה על קולת העונש נתקבל.
המעשים מופלגים בחומרתם, הפגיעה במתלוננת היתה מזעזעת, ולא עולה על הדעת כי התגובה להתנהגות נפשעת שכזו תהיה כה פושרת. העונש שמושת על הנאשם צריך לשמש התראה והרתעה לרבים. הוא חייב לבטא את סלידת הציבור הרחב ממעשים נלוזים כאלה. מעל הכל, כשמדובר באישיות כשל המערער, שעל פניה מצביעה היא עד כמה יכול הוא להיות מסוכן לסביבתו, יש להרחיקו לתקופה משמעותית מקשר ישיר עם הציבור תוך תקווה שבעת שבתו בכלא ייעשה מאמץ להעניק לו מזור וסיוע. על כן, ובהתחשב בכך שאין ממצים את הדין בערעור על קולת העונש, הוחלט להעמיד את העונש על 7 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. עו"ד מ. מרק למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 18.11.93).

ע.פ. 1401/93 - אברהים אלסגדייה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בייבוא קוקאין ומידת העונש (הערעור על ההרשעה נדחה ועל מידת העונש נתקבל).

המערער הורשע בייבוא 150 גרם קוקאין ונדון ל- 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה על הסף. באשר למידת העונש - הערעור נתקבל.
העונש שהושת על המערער עולה במידה רבה מאד על העונש שהושת על שותפו, אחד בשם דדון, במשפט אחר ובקשר לאותה עיסקה, וגם עולה על העונש שהושת על מעורב נוסף באותה עבירה שהורשע בשני מקרים דומים. אכן, שבע שנות מאסר, מתוכן רק 5 שנים מאסר בפועל, על עיסקת סמים מסוג קוקאין ובכמות ניכרת, אינו עונש חמור והוא תואם את המדיניות הנורמטיבית המקובלת ואף נוטה במידה מסויימת לקולא. אולם, לא ניתן להתעלם מנקודות המוצא שנקבעו ע"י השופט לעניין העונש. השניים האחרים שנדונו לעונשים קלים יותר הורשעו אמנם בנסיון לבצע את העבירה של עיסקה בסם וייבואו לישראל ואילו המערער הורשע בעבירה מושלמת, אך שוני זה הוא מלאכותי ותולדה של עיסקת טיעון. בפועל אלה וגם זה היו מעורבים באותה עיסקה ובאותה מידה. דדון נדון לשתי שנות מאסר בלבד. הוא הודה במעשה, הודאה שנשמעה מתוכה חרטה, וכמובן שלהודאה כזו יש השפעה על מידת העונש לכף הרחמים. נסיבה זו אינה עומדת למערער שקיים את הדיון עד הסוף ולא נשמעה מפיו חרטה על המעשה. ברור מעל פני הראיות כי המערער היה מאוד פעיל במעשה העבירה והוא שהדריך וכיוון את דדון בקשר לפעולות שינקוט בנדון. בכל הנסיבות מדיניות אחידות הענישה, שאינה מחייבת דווקא עונש זהה, אלא שמירת פערים סבירים, מצדיקה התערבות במידת העונש. לפיכך יועמד העונש על 5 שנים מאסר שמתוכן 3 שנים וחצי מאסר בפועל.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, חשין. עוה"ד מנדל ופרנקו למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 2.11.93).

בש"פ 5924/93 - יוסי מלכה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (החזקת הירואין)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר ואחד משה מהגר הואשמו בהחזקת 104 גרם הירואין וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרם עד תום ההליכים. הסניגור טוען כי בראיות המצויות בידי התביעה אין אחיזה מספקת לטענה כי גם העורר היה שותף להחזקת הסם. הערר נדחה.
בשל חשד למעורבות בעסקי סמים עקבה המשטרה אחרי מהגר והעורר. השניים נראו יחד בהזדמנויות רבות והשוטרים התרשמו כי הם מקיימים ביניהם קשרים הדוקים. באחד העיקובים נצפה מהגר לבדו כשהוא מחטט במקום מסתור בסביבה נידחת ובמקום זה חשפה המשטרה את הסם כשהוא מחולק ל- 14 אריזות ניילון. על גבי שתיים מן האריזות אותרו שתי טביעות אצבע של מהגר ועל עשר זוהו 11 טביעות אצבע של העורר. הוא העלה השערה שללא ידיעתו נעשה שימוש בשקיות ניילון שנמצאו בביתו. מהגר עצמו אימת את השערת העורר. טענת הסניגור היא שלנוכח קיומו של הסבר כאמור, אין בעצם הימצאותן של טביעות האצבע משום ראייה לכאורה לאשמת העורר. טענה זו דינה להידחות. טביעת אצבע מהווה ראייה נסיבתית, שאת ערכה הראייתי הלכאורי יש לבחון לפי מקום הימצאה ועל רקע הנסיבות הקונקרטיות של המקרה. בענייננו נודעת חשיבות רבה למספר הגדול של טביעות האצבע, חלקן של האגודל הימני או השמאלי, שהותיר העורר על גבי 10 מן האריזות. כן יש חשיבות לכך, שזולת טביעות אצבעותיהם של העורר ומהגר לא נמצאו על גבי האריזות טביעות אצבע אחרות, וכן לקשר ההדוק שקיימו השניים ביניהם בימים הסמוכים לתפיסת הסם.