תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 5

רע"א 566/93 - פרי תנובה בע"מ נגד ישרארון פוד בע"מ ואח'

*הנמקה לא מספקת של בורר כאשר בכתב הבוררות הוטל עליו לנמק את פסקו(מחוזי ת"א - ה.פ. 1678/92 - הערעור נתקבל).

א. בין המערערת למשיבות נחתם הסכם בוררות. סעיף 4 להסכם קבע כי "הבורר... יהיה קשור בהוראות החוק המהותי ויהיה עליו לנמק את פסקו". הבורר נתן את פסקו, ובחלקו העיקרי נאמר "מרביתו של הסכסוך שנדון בבוררות זו נסוב סביב השאלה... פריתנובה טענה כי התחייבותה של ישרארון... ישרארון טענה מנגד כי הסיכום... לאחר ששמעתי בהרחבה את טיעוני הצדדים, ולאחר שקראתי את המסמכים אשר הוצגו בפני, אני מקבל את עמדתה של ישרארון...". המערערת ביקשה מביהמ"ש המחוזי להורות על ביטול פסק הבוררות ולחילופין להחזיר את הפסק לבורר על מנת שישלים את נימוקיו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "ההנמקה בעניין שלפנינו מגלה בצורה ברורה את הלך מחשבתו של הבורר, הלך מחשבה שהוליכו למסקנות שבפסק הבוררות". בנוסף קבע השופט כי מאחר שהמערערת לא הצביעה בפניו על עיוות דין שנגרם לה, הרי שדין בקשתה לביטול פסק הבוררות להדחות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור, הערעור נתקבל והתיק הוחזר לבורר להנמקת פסקו. הוחזר לבורר להנמקת פסקו.
ב. להנמקה של פסק הבורר פעולה בשני מישורים שונים : במישור היחסים שבין הבורר לצדדים, באה ההנמקה להבהיר לבעלי הדין (במיוחד לזה שהפסיד) את דרך חשיבתו של הבורר, ויש בה להבטיח כי הבורר בחן את הראיות והטענות טרם שנתן את הפסק. המישורהשני הוא המישור "החיצוני" הקשור לביקורת השיפוטית על הפסק, שכן בהנמקת הפסק ניתן לעמוד על כך אם קמה אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק (כגון שנמנע הבורר מלפסוק בהתאם לדין המהותי למרות שחוייב בכך). על הבורר לנמק את פסקו כך שיהא בו להראות לקורא כי לא נעלמו מעיניו הנושאים שעמדו לפניו להכרעה, כי לא נשתכחו מלבו טענות הצדדים, כי מצוייה בו התייחסות עניינית לכל אלה, וטעמים, לפחות בתמצית, שהביאו לתוצאת הפסק. מקריאת פסק דינו של הבורר עולה כי אין בו כלנימוק להכרעה בשאלה המרכזית של המחלוקת, והבורר הסתפק באמירה כללית כי הוא "מקבל את עמדתה של ישרארון". לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לבורר כדי שינמק את התוצאה שאליה הגיע.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. לשם למבקשת, עו"ד ר. עברון למשיבים. 20.6.93).

ע.א. 563/89 - חנה כהן נגד הסנה ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים. ניכוי גימלאות עתידיות של המוסד לביטוח לאומי בגין נכות, כאשר טרם נקבע אחוז הנכות לצמיתות(מחוזי חיפה - ת.א. 1649/83 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. המערערת, ילידת 1950, נפגעה בתאונת דרכים במאי 1982. בעקבות פגיעתה בירך ותופעות לואי שגרמו לנמק נקבעה לה נכות רפואית לצמיתות בשיעור של %40. כן נקבע שבנוסף לטיפולים כירורגיים בעבר היא צפויה לניתוחים כירורגיים בעתיד. קודם התאונה עבדה המערערת כעובדת נקיון ובעקבות התאונה נמנע ממנה להמשיך ולעסוק בעבודה זו. בהתחשב בכך ובהיות המערערת בעלת השכלה של חמש כיתות בלבד ולפיכך חסרת אפשרות לעבוד בעבודה עיונית של ממש, וכן בהתחשב בנימוקים נוספים אחרים, קבע ביהמ"ש את נכותה התיפקודית של המערערת והפסד כושר השתכרותה בשיעור של %60 מכושר השתכרותה קודם התאונה. את כושר השתכרותה קודם התאונה קבע ביהמ"ש בהתחשב בהשתכרותה כעובדת נקיון בקופת חולים ובתוספת של %10 בגין עבודות ניקיון נוספות כהן נהגה לעבוד. הערעורים נדחו בעיקרם.
ב. ביהמ"ש קבע בפסק דינו שיש לנכות מסכום הפיצויים את הגימלאות שהתובעת קיבלה ועתידה לקבל מהמוסד לביטוח לאומי בהתאם לפרק ו' 2 לחוק הביטוח הלאומי העוסק בביטוח נכות. בקבעו את חובת הניכוי הסתמך ביהמ"ש על נכותה הזמנית של המערערת
בשיעור של %40 בעת מתן פסק הדין. לעניין זה נתקבל הערעור. בעת מתן פסק הדין טרם נקבעה למערערת נכות לצמיתות. על פי הוראות סעיף 127 כ"ז לחוק הביטוח הלאומי, כשהנכות נופלת מ- %40, אין הנכה זכאי לקיצבת נכות לפי פרק ו' 2 לחוק. יוצא, שצפויהיה, בעת מתן פסה"ד, שכל הפחתה בנכות הזמנית של המערערת תביא לשלילת זכותה לקיצבת נכות. לפיכך, לא היה מקום להורות על ניכוי גימלאות בהנחה שנכותה של המערערת היא %40 לצמיתות. בנסיבות מיוחדות כגון אלה, יש "להקפיא" חלק מהפיצויים, השווה לסכום המהוון של קיצבאות הנכות מיום פסה"ד ואילך, ולא להורות על ניכויו מהפיצויים. רק לאחר קביעת שיעור נכות צמיתית ע"י המוסד, ניתן לברר אם יש לנכות מהפיצויים סכום מוקפא זה או את חלקו.
ג. טענה אחרת של המערערת היא כי לעניין חישוב הנזק שאינו נזק ממון יש לקחת בחשבון גם ימי אישפוז צפויים בעתיד. דין טענה זו להידחות. תקנה 2(א)(1) לתקנות בדבר מבחנים לחישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון, הדנה בפיצוי בגין ימי אישפוז, קובעת את הפיצוי המגיע בלשון זו "שני פרומיל מן הסכום המקסימלי כפול מספר הימים שבו היה הניזוק מאושפז... בשל התאונה". מדובר כאן במספר ימים "שבו היה הניזוק מאושפז" ולא בימים שהוא עתיד להתאשפז.
ד. אשר לטענות המשיבים - על פי פסה"ד חוייבו המשיבים לשלם למערערת ריבית בגין הפסדי העבר הכוללים הפסדי השתכרות של כ- 72,000 ש"ח, הוצאות רפואיות של 10,000 ש"ח והוצאות על נסיעות כ- 31,000 ש"ח. טענת המשיבים היא כי צריך להתחשב בכך ששולמו למערערת עד למועד פסה"ד תשלומים ע"י המוסד וכן תשלומים תכופים ולגבי אלה לא חושבה הריבית. אכן, הסכומים של תשלומי המוסד והתשלומים התכופים מגיעים ביחד לסכום הדומה לסכום הפסד ההשתכרות בעבר, ועל כן לא היה מקום לחשב ריבית על הפסדי ההשתכרות בעבר, אלא לגבי הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה בעבר.
ה. אשר לשיעור הריבית - לא היה מקום לחשב לגבי הוצאות העבר ריבית צמודה בשיעור %8 מיום הוצאתן. יש לחשב ריבית בשיעור %4 בלבד עד 13.4.89, מועד כניסתו לתוקף של סעיף 12 לחוק ההוצל"פ אשר הביא לשינוי הגדרת "הפרשי הצמדה וריבית" בחוק פסיקת ריבית והצמדה. מתאריך זה ואילך יש לחשב את את הריבית לפי שיעור של %8. בגין הנזק הלא ממוני המשיבים חוייבו לשלם למערערת ריבית צמודה בשיעור %8 לשנה מיום התאונה וגם בעניין זה נדרש תיקון בפסה"ד. עד לתיקון הגדרת "הפרשי הצמדה וריבית" כאמור, שלטה ההלכה שהתובע זכאי לריבית לא צמודה על סכום הפיצוי כשהוא מחושב ליום התאונה. עם שינוי ההגדרה כאמור שונתה גם דרך החישוב של הריבית לגבי נזק זה. על כן יש לחשב ריבית לא צמודה עד לתאריך 13.4.89 ומתאריך זה ואילך תבוא ריבית על סכום הנזק הלא ממוני כשהוא מחושב ליום פסה"ד בשיעור %8 לשנה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ח. נכות למערערת, עו"ד א. מזור למשיבים. 17.6.93).

ע.א. 5933/92 - אלאסד פאיז סאלם נגד מכתשים מפעלים כימיים בע"מ

*מחיקת ערעור שהוגש וקובל שלא כדין(הערעור נמחק מהרישום מן הטעם שהוגש וקובל שלא כדין).

א. בביהמ"ש המחוזי היתה תלוייה ועומדת תביעת פיצויים שהגיש המערער נגד המשיבים. ביום 22.9.92 ניתן פס"ד הדוחה את התביעה בשל שימוש לרעה בהליכי בתי המשפט מצד התובע. פסה"ד ניתן בהיעדר הצדדים והתובע הגיש בקשה לביטולו. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 11.11.92. על פסה"ד מיום 22.9.92 ועל ההחלטה מיום 11.11.92 הגיש התובע ערעור ביום 15.12.92. הערעור נמחק מן הרישום.
ב. פסה"ד שניתן ביום 22.9.92 ניתן לערעור בזכות בתוך הזמן הקבוע. המערער לא הגיש ערעור בזמן ובמקום זאת הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה לביטול הפסק מן הטעם
שניתן על פי צד אחד (תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי). ספק אם פסק דינו של ביהמ"ש מיום 22.9.92 ניתן "על פי צד אחד". פסה"ד אמנם ניתן שלא במעמד הצדדים, אך אין בכך כדי ללמד שמדובר בפס"ד שניתן במעמד צד אחד, על המאפיינים המיוחדים שלו. אדרבה, מן האמור בהחלטת ביהמ"ש המחוזי מיום 11.11.92 עולה כי פסה"ד ניתן לאחר שניתנה למערער הזדמנות ליתן טעם מדוע לא תימחק התביעה. על כל פנים, גם פס"ד הניתן במעמד צד אחד ניתן לערעור בתוך הזמן הקבוע. בענייננו, הערעור על פסה"ד הוגש לאחר תום המועד ולפיכך קיבולו במזכירות נעשה שלא כדין.
ג. ב"כ המערער מפנה לתקנה 398א' לתקנות סדר הדין האזרחי וטוען כי אם הוגשה בקשה לביטול פס"ד שניתן על פי צד אחד יידחה המועד להגשת ערעור על פסה"ד עד לאחר מתן ההחלטה בבקשת הביטול. טענה זו יש לדחות. ראשית, כאמור, פסק הדין מיום 22.9.92 אינו פס"ד שניתן כמעמד צד אחד; שנית, תקנה 398א' כפי שתוקנה בתשנ"ב, קובעת מועד להגשת ערעור על החלטה שניתנה כבקשה לביטול פס"ד שניתן על פי צד אחד, ואין בה כל התייחסות לעניין זכות הערעור על פסה"ד עצמו ולמועד הגשתו; שלישית, גם אם נניח שהמועד הקובע הוא ההחלטה בבקשת הביטול, המועד להגשת ערעור או בקשה לרשות ערעור על החלטה בבקשה לביטול פס"ד הינו 15 ימים והמערער פנה לביהמ"ש העליון לאחר שחלפו 15 ימים.
ד. עניין אחר נוגע לשאלת טיב הערעור על ההחלטה בבקשת הביטול - אם בזכות הוא אם ברשות. המערער טוען כי עומדת לו הזכות להגיש ערעור, אך הלכה היא כי ההחלטה הניתנת כבקשה לביטול פס"ד אינה "פסק דין" אלא "החלטה אחרת" והגשת ערעור עליה טעונה קבלת רשות.

(בפני: הרשם צור. 6.6.93).

ע.פ. 92+191/93/4395 - מדינת ישראל נגד אלי דבראשווילי עופר שרביט נגד מדינת ישראל

*הרשעה בשוד וקולת העונש(הערעור של שרביט נדחה והערעור של מדינת ישראל נתקבל)

א. שרביט ודבראשווילי (להלן: הנאשמים) ואדם נוסף חברו יחדיו לבצע מעשה שוד. בהגיעם במכונית אל קרבת פונדק שברחוב דיזנגוף בתל אביב, יצא אחד מבין השלשה מהמכונית, פנה אל עבר שניים שהסבו ליד שולחן בפונדק והתריע בפניהם כי "זה שוד", חטף תיק שהיה מונח על השולחן וירה ברגלו של אחד המתלוננים. כל אחד משני הנאשמים הועמד לדין בנפרד. שרביט נמצא אשם בביצוע מעשה שוד בצוותא עם אחרים ונדון ל- 4 שנים מאסר בפועל והופעלו במצטבר 6 חודשים מאסר על תנאי וכן הוטל עליו מאסר על תנאי של 18 חודשים. דבראשווילי נמצא אשם בביצוע שוד בצוותא עם אחרים, ונדון ל- 30 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי. גזר הדין של דבראשווילי ניתן לאחר גזר הדין של שרביט וביהמ"ש התייחס לעונש שהושת על שרביט וראה לאבחן בין השניים מבחינת המעורבות במעשה השוד. המדינה ערערה על כך שלא הושתו על דבראשווילי 4 שנות מאסר כמו על שרביט וערעורה נתקבל. שרביט ערער על כך שנקבע עובדתית בהכרעת הדין כי ידע שבידי אחד מהמשתתפים אקדח וכן על כך שהופלה לרעה מבחינת העונש לעומת דבראשווילי וערעורו נדחה.
ב. שני הנאשמים והאדם השלישי היו מעורבים במעשה השוד, שהיה שוד מזויין תוך שימוש בנשק חם. ברור כי תכנון השוד ודרך ביצועו היו מקובלים על כל השלשה. אין זה משנה כלל מי בפועל השתמש בנשק ומי מילא תפקידים אחרים ואילו הם. שרביט אחראי לשוד המזויין יחד עם האחרים והוא ידע כי מצוי עימם נשק שישמש להם במהלך השוד. אשר לעונש - קיימים אמנם הבדלים קלים בין שרביט לבין דבראשווילי מבחינת הרקע האישי ומידת המעורבות בפלילים בעבר, אולם השפעתו של הבדל זה במקרה דנן אינה
יכולה להיות אלא שולית. המקרה עצמו חמור מאוד, והצדיק הטלת עונש מאסר לתקופה ארוכה ואף מעבר ל- 4 שנים. משהשלימה התביעה עם המאסר של 4 השנים שנגזר על שרביט, והסתפקה בכך בעת משפטו של דבראשווילי, יהווה עונש זה לענייננו העונש הראוי וההולם גם לדבראשווילי. לפיכך הועמד ענשו של דבראשווילי על 4 שנים מאסר בפועל וכן שנה וחצי מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' דורנר. עו"ד גב' מיקי חשין למדינה, עו"ד ע. גנין לשרביט, עו"ד ש. בן אריה לדבראשווילי. 10.6.93).

ע.פ. 2546/92 - אברהם למדן נגד מדינת ישראל

*הרשעה של סוכן מכס בעבירות מכס ומס קניה כאשר העבירות בוצעו ע'" עובד משרדו(מחוזי ת"א - ע"פ 1033/88 - הערעור נתקבל).

א. בימ"ש השלום הרשיע את המערער ואת בנו יעקב למדן (להלן: יעקב) וכן שתי חברות שיעקב היה מנהלן בעבירות לפי פקודת המכס, חוק סוכני המכס וחוק מס קניה. המערער הינו סוכן מכס מורשה ובמשרדו עבד יעקב כפקיד רישוי. טענת המערער היתה כי לא ידע על מעשי העבירה שנעשו במשרדו ולא נטל בהם חלק. לגבי יעקב היתה קביעת בימ"ש השלום כי הוכח ש"למעשה הוא היה האיש הפעיל במשרד והראיות... הובילו אליו, כמי שמעורב... בהכנת רשמונות הייבוא... התרשמתי כי יעקב למדן פעל במשרד... לא כפקיד רישוי הכפוף לסוכן המכס הממונה עליו, אלא כמי שיש לו סמכויות דומות לאביו, אם לא למעלה מזה...". באשר למערער ציין בימ"ש השלום כי מלבד העובדה שמכונת הכתיבה נמצאה במשרדו והיא שייכת לו וכי הרשימונים הוחתמו בחותמת שלו לא הובאו ראיות ישירות המצביעות על מעורבותו במעשי העבירה. אעפ"כ נמצא גם המערער אשם משום ש"לא מתקבל על הדעת, בגלל הקירבה המשפחתית ההדוקה בין אב לבן הפועלים במשרד אחד... שלא ידע למדן האב על המתרחש במשרד...". ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורו של המערער והערעור לביהמ"ש העליון נתקבל.
ב. הקירבה המשפחתית שבין המערער לבנו ויחסיהם התקינים, אינם יוצרים חזקה משפטית בדבר ידיעת המערער על מעשיו הפליליים של הבן יעקב במשרדו. במיוחד, לאור קביעת ביהמ"ש כי יעקב לא עשה במשרד כפקיד רישוי הכפוף לסוכן המכס הממונה עליו "אלא כמי שיש לו סמכויות דומות לאביו, אם לא למעלה מזה". הדפסת מסמכים עם נתונים כוזבים במכונת כתיבה של המערער, במשרדו של המערער, והחתמתם בחותמת של המערער, אין בהם כדי ללמד על ידיעת המערער כי יעקב עושה באלה שימוש פלילי, כשליעקב היתה יד חופשית לעסוק בשחרור טובין מן המכס.
ג. תתכן הסקת ממצא נגד נאשם על פי ראיות נסיבתיות בלבד, אולם ממצא כזה יוסק רק אם יהיה "מסקנה הגיונית אחת ויחידה" הנובעת ממסכת הראיות. בענייננו, אין לאמר מן הראיות הנסיבתיות כי עולה מהן מסקנה יחידה בדבר ידיעתו והסכמתו של המערער לביצוע העבירות.
יש שניתן לקבוע כי אדם ידע על ביצוע העבירה, ואף נטל חלק בה, בהתבסס על מעמדו של אותו אדם במשרד או בתאגיד בו בוצעה העבירה. אולם אין מקום לקבוע חזקה כי בעל משרד יודע, או חייב לדעת, כל שעושים פקידיו במשרדו. לעניין זה אין לך אלא נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך מתן דגש למידת שליטתו וידיעתו של הנאשם על פעולותיהם של עובדיו, על מידת הפיקוח והריכוזיות שלו, והיקף העבודה ונוהליה. נסיבותיו של המקרה שלפנינו אינן מובילות להנחה לכאורית בדבר ידיעת המערער על מעשיו הפליליים של יעקב, וממילא לא היה עליו לסתור הנחה זו.
ד. בפרשנותם של סעיפים שונים בחוק סוכני המכס נפסק כי כדי שתהיה עבירה בהתנהגות סוכן המכס צריך שתהיה לו כוונה פלילית. דרישת המחשבה הפלילית מלמדת כי מדובר בעבירה רגילה בכל הנוגע להוכחתה ע"י התביעה. הצורך במחשבה פלילית הוא
יסוד לעבירה בסעיפים אלה של פקודת המכס ואין לומר כי כל אימת שהוכח קיומו של היסוד העובדתי עובר נטל ההוכחה לכתפי הנאשם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד שאול מחרז למערער, עו"ד מיכאל שקד למשיבה. 17.6.93).

ע.א. 283/89 - עירית חיפה ומדינת ישראל נגד איה מוסקוביץ ואח'

פיצויים בגין רשלנות בטיפול רפואי. קיצור תוחלת חיים. .1 *תשלומים עתיים כמקום תשלום חד פעמי(מחוזי חיפה - ת.א. 655/84 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו).

א. הקטינה איה מוסקוביץ אושפזה בדצמבר 1983 בבית החולים רוטשילד בחיפה לשם ניתוח קל במפרק הירך. היא היתה אז כבת שנה וחצי. במהלך ההרדמה נגרם לאיה נזק מוחי קשה שהביא לשיתוק מוחין עם פיגור שכלי ולשיתוק מוטורי בארבעת הגפיים. לאחר כ- 6 חודשי אישפוז הועברה איה לבית הוריה שם נשארה כשנה וחצי. לאחר מכן נמסרה לטיפול במעון שם שהתה כשנה וחצי ולבסוף חזרה לבית הוריה שבו היא נמצאת עד כה. איה והוריה הגישו תביעה נגד העיריה ומשרד הבריאות האחראיות על בית החולים. באשר למצבה של איה התעוררה מחלוקת רפואית אם תוחלת חייה נתקצרה עקב הנזק הרפואי שנגרם לה. ביהמ"ש המחוזי השתכנע כי בהשגחה וטיפול טובים ניתן למנוע את הסיבוכים העלולים להביא לקיצור תוחלת החיים, ולדעתו תוכל איה לקבל טיפול כזה מידי הוריה. לפיכך קבע ביהמ"ש את הפיצוי לפי שהייתה של איה בבית ההורים. כן קבע כי תשלום הפיצוי יבוצע בתשלום חד פעמי ולא בתשלומים עתיים. כמעט כל פריטי הנזק היו נושא לערעור, אך עיקר הערעור נסוב על 3 שאלות מרכזיות: האם קוצרה תוחלת חייה של איה, ואם כן באיזה שיעור? האם תטופל איה בבית הוריה או במוסד? האם המקרה הוא מקרה הולם לפיצוי בתשלומים עתיים? בעניין זה קבע ביהמ"ש העליון שאיה צריכה להיות מטופלת בבית הוריה, שכן היא צריכה לקבל את הטיפול הטוב ביותר; כי תוחלת חייה של איה אכן קוצרו וכי המקרה הולם לפיצוי בתשלומים עתיים ולא כפי שפסק ביהמ"ש המחוזי.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הטיפול הטוב ביותר שאיה יכולה לקבל הוא מידי הוריה. צדק השופט בכך כי אין להתפשר על הטיפול האופטימלי הדרוש להרחיק סכנה לחיים של הנפגע. המזיק חייב לשאת בהוצאה הכרוכה בכך, אף אם גבוהה היא בשיעור רב מההוצאה הכרוכה בטיפול במוסד. אין מחלוקת שאיה לא תוכל לקבל במוסד את הטיפול הטוב הדרוש לה שהיא מקבלת בבית הוריה.
ג. אשר לקיצור תוחלת החיים - גם אם איה תטופל בבית לא ניתן לשלול כליל את הסיכון הצפוי לה במשך השנים, של קיצור תוחלת החיים. טיפול טוב יוכל לצמצם את הסיכון באופן ניכר, אך אין לדבר על שלילה מוחלטת. נקודת המוצא כי ההורים, שהם היום כבר כבני 38 ו- 41, יוכלו להמשיך ולטפל באיה במשך כל תוחלת חייה, שהיא כ- 70 שנה, אינה אלא הנחה אופטימית, אם לא דמיונית. ההשערה שאחריהם ימשיכו האח והאחות לעשות כן אינה אלא תקווה שאין לדעת אם תתממש. השאלה היא רק שאלת מידתו ושיעורו של הסיכון לקיצור תוחלת החיים. ברם, אין צורך לעסוק בשאלה הקשה של הערכה זו, מן הטעם שגישתו של השופט בעניין התשלומים העתיים אין לקבלה, וכאשר מדובר בתשלומים עתיים, השאלה של קיצור תוחלת החיים אין לה משמעות רבה לעניין קביעת הנזק.
ד. באשר לתשלומים עתיים - להבדיל מחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים העוסק כאפשרות של תשלומים עתיים, פקודת הנזיקין עוברת בשתיקה על אופן תשלום הפיצויים, אם בתשלום חד פעמי או בתשלומים עתיים. ברם, כבר פסק ביהמ"ש העליון בעבר כי הסמכות לפסוק פיצויים עתיים נתונה לביהמ"ש, גם ללא הסכמת הצדדים. אלא שבעבר לא השתמשו בתי המשפט בסמכות זו מחמת קשיים שונים. בינתיים הצטבר נסיון מסויים בהפעלת הוראות סעיף 6 לחוק הפיצויים והתקנות שהותקנו על פיו לתשלומים עתיים.
בענייני נזיקין הגיעה השעה להפעיל את הסמכות לפסוק תשלומים עתיים ולהתוות אמות מידה וקווים ברורים להפעלת הסמכות והעילות לדון מחדש בתשלומים אלה.
ה. חסרונה המהותי והעיקרי של שיטת התשלומים העתיים הוא בחשש לכשל כלכלי של המזיק, שבו תלוי הניזוק לקבלת הפיצויים הדרושים לו לקיומו לאורך זמן. חסרון נוסף, שהשיטה אינה נותנת בידי הניזוק סכום חד פעמי שבאמצעותו הוא יכול לשקם את עצמו ולבנות את עתידו. ברם, שני שיקולים אלה אין להם תחולה כללית. כאשר מדובר במזיק המבוסס, ובענייננו כשמדובר במדינת ישראל, אין חשש לכשל כלכלי של המזיק. כמו כן, כשמדובר בנכים שאינם בני שיקום אין יתרון בתשלום חד פעמי שיש בו כדי לשקם ולבנות את עתידו של הנפגע. היתרון של קבלת סכום חד פעמי גדול הופך במקרים כאלה לחסרון. תשלום חד פעמי גדול שהשליטה בו אינה נתונה בידי הנפגע עצמו, עלול לשרת גם מטרות שאינן ישירות שלו. בעייה נוספת היא שמירת ערכו של סכום כסף גדול לטווח יותר ארוך. במאזן היתרונות נגד החסרונות של שיטת התשלומים העתיים - המקרה דנא הוא מקרה שבו שיטת התשלומים העתיים מתאימה ורצוייה מבחינת האינטרסים הן של איה והן של המערערים.
ו. התקנות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים פותחות פתח רחב יתר על המידה לפניות להגדלת התשלומים העתיים - אחת ל- 6 חודשים ובכל מקרה שחלה החמרה במצבו של הנפגע לרבות בכושר ההשתכרות שלו. מאידך, אין הן פותחות כל פתח לדיון חוזר בהפחתת הפיצוי. בתביעות נזיקין, שבו אין ביהמ"ש כבול בתקנות, יש לאפשר דיון חוזר הן להגדלה והן להפחתה, אך רק בהתחולל שינוי בעל השלכה משמעותית על שיעור הפיצויים או על המשך תשלומם. הדבר הוא בידי ביהמ"ש הפוסק בתביעה לקבוע את המקרים שרק בהתקיימם ניתן יהיה לפנות בבקשה כזו.
ז. להלן קבע ביהמ"ש את סכומי הפיצויים בגין פרטי הנזק השונים; קבע באילו פריטים יש לשלם מראש בתשלום חד פעמי את פריט הנזק; באלו נסיבות, ובאיזה טווח שלשנים מקביעה אחת לשניה, ידון ביהמ"ש מחדש בשינוי סכומי התשלומים העתיים.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, מצא, חשין. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד מ. ורבה למערערות, עו"ד ב. שיפמן למשיבים. 1.6.93).

ע.פ. 3123+3429/91 - רוני שירזי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות של כוונה לגרום למוות וקולת העונש(ערעור על ההרשעה וערעור נגדי על קולת העונש - הערעורים נדחו).

א. המערער הואשם בשני אישומים של יריות לעבר אנשים בכוונה לגרום למותם. באחד האירועים, בשעה 30:1 לאחר חצות, ירה דרך חרכי התריס לביתו של אחד אורי עזרא כאשר בדירה שהו אורי עזרא, אשתו ושני ילדיהם. האירוע השני התרחש בשעה 00:12 בצהריים כאשר המערער התפרץ לדירתם של דוד דרעי וזהבה בשן, נכנס לחדר השינה בו ישנו וירה לעברו של דרעי ופגע בו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בשני עבירות של נסיון לרצח ובעבירה של התפרצות וגזר לו 10 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. ערעורו של המערער על הרשעתו וערעורה של המדינה על קולת העונש נדחו.
ב. באישום הראשון ביסס ביהמ"ש הרשעתו בעיקר על הודעותיהם של אורי עזרא ואשתו ועדויותיהם בביהמ"ש. בתחילה תיאר עזרא את המערער מבלי לנקוב בשמו, ששה ימים לאחר הירי מסר את שמו ולבסוף כביהמ"ש חזר בו מן הזיהוי, וביהמ"ש קיבל את הודעתו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. באשר לכך שבהתחלה לא מסר את שמו של המערער ורק לאחר 6 ימים מסר את השם, הסביר עזרא במשטרה שהוא חשש מפני המערער. הסבר זה נתקבל על דעת ביהמ"ש כהסבר סביר ואין לראות בעדותו של עזרא עדות כבושה כטענת הסניגור. כמו כן יכול היה ביהמ"ש לקבל את הודעותיו של עזרא במשטרה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות ולדחות את גירסתו בביהמ"ש.
ג. אשר לטענה שגם אם ירה המערער אין להרשיעו בעבירה של נסיון לרצח - יש לייחס לאדם כוונה לתוצאות הטבעיות של מעשיו. כוונה זו לא נסתרה בנסיבות העניין. קשה לומר על אדם שבא עם אקדח עם משתיק קול לבית, דיבר עם אדם וירה לעברו מטווח של כ- 30 ס"מ, כי לכאורה התכוון לדבר אחר פרט לקטילתו של אותו אדם. העובדה שעזרא לאנפגע אין בה כדי לשנות לעניין זה, שכן הכדור חלף בסמוך לעזרא.
ד. הרשעת המערער באישום השני מבוססת על עדותה של ילדה שחזתה באירוע בזמן שחזרה מבית הספר ועל ראיות נוספות המחזקות עדות זו. גם בעניין זה אין לקבל את טענותיו של הסניגור נגד קבלת עדותה של הילדה. אי דיוקים בעדותה של הילדה הוסברוע"י ביהמ"ש שהחליט לקבל את עדותה ובכך אין להתערב. גם במקרה זה טען הסניגור שהמערער לא התכוון לרצוח את דרעי, אך הדברים שנאמרו לעניין האישום הקודם יפים גם כאן, מה גם שבמקרה זה ירה המערער לעברו של דרעי ואף פגע בו בבית החזה.
ה. המדינה מערערת על קולת העונש. התביעה טוענת כי ממעשיו החמורים של המערער ומעבירות רבות בהן הורשע בעבר, עולה כי אינו רואה ערך בחיי אדם ואינו מהסס לפגוע באנשים. לדעת התביעה, חומרת העבירות והיחס האמור של המערער לחיי אדם - מחייבים עונש חמור יותר. מנגד טען הסניגור כי מדובר בבחור צעיר, אב לבן, ודי בעונש שנגזר ע"י ביהמ"ש המחוזי. בנסיבות העניין הוחלט לא להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט ברק. עוה"ד ד. יפתח וש. בןאריה למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 16.6.93).

בג"צ 849/92 - שמן (תעשיות) בע"מ ואח' נגד מינהלת מרכז ההשקעות ו"אסם"... בע"מ

שיהוי בהגשה עתירה. זכות העמידה של העותרות המתנגדות למתן מעמד של "תכנית מאושרת" למפעל אחר. *המטרות שבגינן ניתן המעמד של "תכנית מאושרת"(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. ביום 27.10.91 החליטה מינהלת מרכז ההשקעות (להלן: המינהלה) לפי החוק לעידוד השקעות הון לקבל את בקשתה של "אסם" ולאשר כ"תכנית מאושרת" במובן החוק אתהקמתו של מתקן לזכוך שמן והקשייתו. הבקשה של "אסם" לאישור תכנית השקעה בסך של 3,800,000 ש"ח, להקמת המתקן, הוגשה ביום 19.2.90. הבקשה נדונה חמש פעמים (מהן פעמיים בערר) ונדחתה, ורק בשישית, אישרה המינהלה את הבקשה. העותרות תוקפות את חוקיות החלטתה של המינהלה, בשתי טענות עיקריות: האחת - הליך אישור הבקשה היה בלתי תקין וראייה לכך הדיונים המרובים שקויימו והמהפך שנפל בדיון השישי; השניה- בקשתה של "אסם" אינה עומדת בקריטריונים הקבועים בחוק העידוד. העתירה נדחתה.
ב. "אסם" העלתה טענה טרומית שהעותרות השתהו בהגשת העתירה. משנודע לעותרות דבר אישור בקשתה של "אסם", הן פנו, ביום 8.11.91, למינהלה וביקשו לעכב את המשך ההליכים כדי שיוכלו לשקול פנייה לבג"צ. הוקצב להם זמן של שבועיים אך העתירה הוגשה רק כעבור כשלשה וחצי חודשים. ברם, בתקופת הזמן הזה ניהלו העותרות מו"מ עם"אסם" במטרה להגיע עמה להסכם לפיו תמשיך לרכוש מהן שמנים ולא תממש את האישור שהוענק לה ע"י המינהלה, והמו"מ לא נשא פרי. אין העותר רשאי לפנות לבג"צ בטרם מיצה את האפשרויות האחרות העומדות לרשותו. בנסיבות מקרה זה אין, איפוא, מקום לטענת השיהוי.
ג. אשר לטענה טרומית אחרת בעניין זכות העמידה של העותרות - טענת המשיבות היא כי אפילו נגועה החלטת המינהלה באי חוקיות, או בפגם מפגמי המשפט המינהלי, אין לעותרות זכות עמידה, מאחר ואין הן תובעות דבר לעצמן וכל מבוקשן הוא שלילת הטבהמזולתן. "אסם" מוסיפה ואומרת כי לעותרות לא תגרם פגיעה ממשית כתוצאה מאישור בקשתה. גם טענה זו דינה להידחות. לעותרות יגרם נזק ע"י כך ש"אסם" תייצר שמנים,הן בכך שהיא תפסיק לקנות מהעותרות והן בכך שקיים סיכוי כי אם יהיה לה עודף שמנים היא תמכור אותם. אמנם אין "אסם" מחוייבת לרכוש מהעותרות שמנים, אך אם
העותרות נפגעות מכך, יש להן זכות עמידה בטענה כי האישור שניתן ל"אסם" לא ניתן כדין. לעניין זכות העמידה ההלכה כפי שהתגבשה היא כי די בפגיעה ממשית בעותר כדי שתהיה לו זכות עמידה בטענה כי אישור מסויים שניתן לפלוני ניתן שלא כדין.
ד. לגופו של עניין, טענת העותרות כי הליך האישור של בקשת "אסם" ע"י המנהלה לוקה בכמה וכמה פגמים - דינה להידחות. ריבוי הדיונים שקויימו בבקשתה של "אסם" לא היה בו פגם כנטען ע"י העותרות. גם הטענה כי בקשתה של "אסם" אינה עונה על הקריטריונים הדרושים לאישור על פי חוק העידוד דינה להידחות. בנסיבות המקרה עונה הבקשה על המטרות המנויות בסעיף 1 לחוק. אין המפעל צריך לענות על כל המטרות, ודי גם אם מטרה אחת או שתיים מתמלאות. כזה הוא המצב בענייננו.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מצא. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד צ. אגמון לעותרות, עו"ד גב' יוכי גנסין למינהלת מרכז ההשקעוח, עו"ד י. לוי ל"אסם". 27.5.93).

בג"צ 4950/90 - תקוה פרנס ואח' נגד שר הבטחון ואח'

חוקיות רשימה של אנשים הנתונים לבדיקות מיוחדות וחיפושים כשהם עוזבים את הארץ או חוזרים אליה. הפעלת שיקול הדעת שלא לפרסם ברשומות תקנה בת פועל תחיקתי(העתירה נדחתה).

א. במסגרת הבדיקות הבטחוניות הנערכות בנמלי הים והאויר, קיימת קבוצה מסויימת של נוסעים שאצלם נערכת בדיקה בטחונית מיוחדת. נוסעים אלה כלולים ברשימה הנקבעת ע"י שירות הבטחון הכללי (להלן: השב"כ), ונערך חיפוש מיוחד בגופם ובחפציהם, כשהם יוצאים מהארץ וחוזרים אליה. לעיתים קרובות ניטל חומר שנמצא בכליהם, מצולם ומוחזר להם. העותרים הם שלשה הנמצאים ברשימה והאגודה לזכויות האזרח בישראל. הבסיס החוקי לביצוע החיפושים הינו, בין השאר, צו ההגנה (שעת חירום) (צנזורה) תש"ך- 1960 (להלן: הצו המקורי) הקובע איסור על העברת מסמכים מחוץ לישראל או לתוךישראל שלא בדרך הדואר. צו זה לא פורסם ברשומות, ובינתיים, לאחר הגשת העתירה, הוצא צו אחר שפורסם ברשומות. ביסוד העתירה עומדת הטענה כי הצו המקורי הוצא למטרות זרות, הוא בלתי סביר ודינו להתבטל. כן נטען כי אין לערוך בדיקות בטחוניות מיוחדות בעותרים ובמיוחד יש להימנע מלקיחת חומר כתוב ולצלמו. העתירה נדחתה.
ב. הכללת שמו של אדם ברשימה המיוחדת מבוססת על מידע בטחוני שנאסף וקיים ברשומות השב"כ. בין הנכללים ברשימות נמצאים אנשים אשר המידע אודותם מצביע על קשר מתמשך עם גורמי טרור בחו"ל, הזדהות ותמיכה בתפיסת עולם ובדרך חיים אשר כתוצאה מקשר זה עשויים האנשים הכלולים ברשימה להעביר חומר בטחוני אסור גם שלא מדעת. בג"צ בדק חומר חסוי והגיע למסקנה כי הנוהל של הכללת האנשים ונוהלי ביצוע חיפוש הקבועים בכתובים מטעם השב"כ אין להציגם, מטעמי בטחון, לעותרים.
ג. באשר לצו המקורי שלא פורסם - הסמכות להוציא צו ולא לפרסמו ברשומות מצוייה כתקנות ההגנה (שעת חרום). אכן, הכלל הוא כי "תקנות בנות פועל תחיקתי" יפורסמו ברשומות. תקנה כזו אשר לא פורסמה ברשומות אינה נכנסת לתוקף. עם זאת, על פי המצב המשפטי הקיים, חוק עשוי לפטור מחובת הפרסום ברשומות. דבר חקיקה חדש, אשר יוחק אחרי כניסתם לתוקף של חוק יסוד: חופש העיסוק, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יוכל לפטור מחובת פרסום רק אם הוא מקיים את דרישותיה של "פסקת ההגבלה" בחוקים אלה. כאשר חוק פוטר מחובת הפרסום של חקיקת משנה, נתונה השאלה אם לפרסם את חקיקת המשנה לשיקול דעתה של הרשות המתקינה. שיקול דעת זה נתון לביקורת שיפוטית ויש להפעילו בסבירות, תוך עריכת איזון ראוי בין השיקולים הקשורים לפרסום או לאי פרסום. בענייננו, טוב עשה שר הבטחון שפירסם את הצו החדש ומנע מבג"צ את הצורך
להכריז על בטלותו של הצו המקורי שלא פורסם. כל המעיין בצו החדש רואה שלא היה כל טעם שלא לפרסמו.
ד. הצו החדש צמצם את היקף תחולת האיסורים, להעברת מסמכים או חפצים שיש בהם "ידיעה הפוגעת בבטחון המדינה או העלולה לפגוע בו", לעומת הצו המקורי שאסר על כל העברה כאמור. בכך באה על תיקונה טענתם המוצדקת של העותרים כי הצו המקורי חורג מהסמכות שהוענקה לשר הבטחון.
ה. העותרים טוענים כי יש לקיים הליך של ביקורת בדיעבד על הכללת שמו של אדם ברשימה וביקורת שיפוטית על הליך זה ובעניין זה הדין עם העותרים. יש לאפשר לכל מי שכלול ברשימה לתקוף את ההחלטה על הכללתו בה. בענייננו נוהגים ברוח זו גם המשיבים. על פי המקובל, מי שרואה עצמו נפגע מהכללתו ברשימה רשאי להשיג לרשות המוסמכת אשר תחליט בעניינו ותנמק את החלטתה בכתב. נגד החלטת הרשות המוסמכת ניתן לפנות לבג"צ שיקיים ביקורת שיפוטית מלאה בענין זה. הטענה שאין לצלם את החומר לאו טענה היא. אין זה סביר להניח כי המשיבים רשאים לתפוס חפץ פלוני, אך אינם מוסמכים להקל עם בעל החפץ בדרך של צילום החומר והשבתו לבעליו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עו"ד נטע זיו גולדמן לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 16.6.93).

ע.א. 1721/92 - סורוקין אריה (אלברט) נגד פקיד השומה

התיישנות בהוצאת שומה לפי מיטב השפיטה. דילוג על שלב ההשגה בהוצאת השומה(מחוזי חיפה - עמ"ה 97/91 - הערעור נתקבל).

א. המערער, רופא שיניים, רשום במרשם התושבים בשם אלברטו סורוקין ומספר תעודת הזהות שלו הוא מס' פלוני (להלן: המספר הנכון). ביום 20.7.83 התריע רו"ח מטעם המערער בפני רשויות מס הכנסה בחיפה על קיומם של שני תיקים במס הכנסה שנפתחו למערער. האחד ע"ש אריה סורוקין שמספר תיקו הוא כמספר הזיהוי הנכון, והשני ע"ש אלברט סורוקין שמספר תיקו שגוי. עקב כך, כתב רוה"ח, חוייב המערער פעמיים בהגשת הצהרת הון ובקנסות. עוד הזכיר רוה"ח כי פעמים מספר בעבר כבר ביקש לסגור את התיק הכפול. ביום 12.6.85 הגיש המערער דו"ח על הכנסתו לשנת המס 1984 בשם אלברט סורוקין ובו נרשם המספר השגוי של תעודת הזהות. ביום 9.4.86 הוציא המשיב למערער שומה בהיעדר דו"ח לפי מיטב השפיטה על יסוד סעיף 145(ב)(2) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) (להלן: הפקודה). השומה נשלחה למערער כשהפרטים השגויים רשומים בה. במקביל הוציא המשיב אישור על קבלת הדו"ח מיום 12.6.85 (הודעת שומה עצמית). רוה"ח הלין על השומה בהיעדר דו"ח מיום 9.4.86, מן הטעם שהמערער כבר הגיש ביום 12.6.85 דו"ח על הכנסתו לשנת המס 1984. בעקבות תלונה זו ביטל המשיב את הודעת השומה בהיעדר דו"ח והוציא תחתיה, ביום 15.6.87, הודעת שומה עצמית, הזהה להודעת השומה העצמית שהוצאה למערער קודם לכן, אך בתיקון מספר תעודת הזהות. הודעה זו מתייחסת ליום הגשת הדו"ח 12.6.85.
ב. ביום 24.4.91 הוציא המשיב למערער שומה לפי מיטב השפיטה לפי סעיף 152(ב) לפקודה. שומה כזו אפשר להוציא לאחר הודעת שומה שהוצאה לפי סעיף 145(ב)(2) לפקודה, "שהנישום השיג עליה" ובעלי הדין לא באו לידי הסכם על הסכום בו יש לשום אותו. המערער ערער על השומה לפני ביהמ"ש המחוזי וטען שתי טענות: טענת התיישנות שהרי לפי סעיף 145(א)(2) לפקודה רשאי המשיב לקבוע את המס לפי מיטב שפיטתו רק "תוך 4 שנים מתום שנת המס שבה נמסר לו הדו"ח"; לא היה מקום להוצאת צו על יסוד סעיף 152(ב) לפקודה כל עוד לא הוצאה למערער שומה לפי מיטב השפיטה לפי סעיף 145(א)(2) והוא השיג עליה.
ג. השופט קבע בפסק דינו שהדו"ח מיום 12.6.85 נשא מספר תעודת זהות שגוי ולכן יש לראותו כבלתי מוגש וממילא לא התיישנה השומה לפי מיטב השפיטה. לחילופין קבע השופט כי המערער גרם "עקב טעותו החוזרת והנשנית" ל"בלבול" אצל המשיב ועקב כך חל שיבוש בלוח הזמנים הקבוע בפקודה ובנסיבות אלו מושתק המערער מלטעון לקיומה של התיישנות והעלאת הטענה נוגדת את עקרון תום הלב. עם זאת סבר השופט שלמעשה לא ניתנה למערער הזדמנות להשיג על השומה ולפיכך קיבל את הערעור והשומה הוחזרה לשלב הוצאת השומה לפי סעיף 145(א)(2) כאילו הוצאה במועד מתן פסה"ד. הערעור נתקבל.
ד. הטענה שהמערער הוא שגרם במחדליו ל"בלבול" לא הועלתה בהודעה המפרטת את נימוקי השומה וגם לא בתצהירים שהוגשו ונזכרה לראשונה בסיכומי המשיב בביהמ"ש המחוזי. לפיכך לא ניתן למערער למצות את הראיות בעניין זה. ממכתבו של רוה"ח מיום 20.7.83 יוצא, שכבר כשנתיים לפני הגשת הדו"ח הופנתה תשומת לבו של המשיב לעובדת ניהולם של שני תיקים בשמו של המערער. נטען ע"י המערער ולא הוכחש שגם בשנים 6 - 1985 הגיש דוחו"ת לפי המספר השגוי של תעודת הזהות ולא אירעה כל תקלה בהוצאת השומות. לפיכך, אין טעמו האמור של השופט יכול לעמוד וממילא אין לדון בטענת ההשתק ובטענת היעדר תום הלב.
ה. לעובדה שלא טעותו של המערער היא שגרמה לטעותו של המשיב יש גם תוצאות לגבי טעמו הראשון של השופט שהדו"ח שהוגש עם המספר השגוי אינו רו"ח וממילא לא חלה התיישנות. אם הדו"ח מיום 12.6.85 לא שימש גורם או גורם מכריע לטעות של המשיב, יש לראותו כתקף ביום הגשתו. הדבר אף אושר בדיעבד ע"י הודעת השומה העצמית, שהוצאה ע"י המשיב ביום 15.6.87. אותה שעה טרם חלפה תקופת ארבע השנים ואעפ"כ לא עשה המשיב שימוש בסמכותו לפי סעיף 145. בנסיבות אלה דין טענת ההתיישנות להתקבל.
ו. הדין עם המערער גם בטענה הנוספת שהעלה כי כאשר המשיב הוציא שומה לפי מיטב השפיטה לפי סעיף 152(ב) לפקודה דילג על שלב ההשגה. אין לקבל את טענת המשיב כי יש לראות בפנייתו של רוה"ח, המלינה על השומה מיום 9.4.86, השגה פורמלית, וגם אין זה מקובל ששמיעת השגותיו של המערער על השומה לפני שני מפקחים שונים ריפאה את הפגם. הצו על פי סעיף 152 אינו יצור בפני עצמו. הוא מבוסס על השומה שהוצאה לפי סעיף 167. אם השומה הוצאה בחוסר סמכות והיא בטלה לא יכול הצו להכשירה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד דורון שפי למערער עו"ד יורם מרגליות למשיב. 10.6.93).

ע.פ. 3974/92 - מוריס אזולאי וציון בן סעדיה נגד מדינת ישראל

*הרשעה במכירת מנות סמים ללקוחות שונים(מחוזי באר שבע - ת.פ. 284/91 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. באחד הלילות, באוגוסט 1991, הוצב מארב משטרתי שצפה לעבר דירתו של המערער השני (להלן: ציון) שברח' הרב קוק בבאר שבע. אותה שעה שהו בדירה ציון והמערער הראשון (להלן: מוריס). שני שוטרים צפו לעבר הכניסה לדירת ציון, ושני שוטרים שימשו כצוות מעצר (להלן: צוות המעצר) ועליהם היה מוטל לעצור את "הלקוחות" לאחר קניית הסם. השוטרים דיווחו זה לזה על המתרחש באמצעות מכשירי קשר, ואחד מאנשי הצוות רשם את הדיווחים. בתום המארב ערך כל אחד מהשוטרים דו"ח על בסיס הרישום שנערך בעת המארב ורישום זה, שכונה "טיוטא", לא נשמר. השוטר טהל, שעמד בתצפית, דיווח על שבעה "לקוחות", אך צוות המעצר עצר ארבעה בלבד, שבהחזקתם נתפס הרואין, ואילו שלשת הלקוחות הנוספים הלכו לדרכם ללא מפריע שכן שוטרי צוות המעצר נקראו למקום אחר. בשעה 2 לאחר חצות ביקשו השוטרים להיכנס לדירה והמערערים סרבו לפתוח את הדלת. השוטרים פרצו את הדלת וכאשר נכנסו לדירה לא מצאו בה סמים. המערערים
הואשמו בכתב אישום אחד במכירת סמים לשבעה אנשים. במשפט העידו מטעם התביעה השוטרים שנעזרו ברישומים שהעתיקו מן הטיוטא. המערערים טענו כי לא ניתן להבחין ממקום התצפית בנעשה בכניסה לדירה. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון מלא בעדי התביעה ולא ראה בהשמדת הטיוטא עילה להפחית ממשקל עדויותיהם. מסקנתו היתה כי מכלול הראיות הנסיבתיות מוליך למסקנה הגיונית אחת ויחידה, והיא כי המערערים מכרו סמים לשבעה אנשים. מוריס נדון ל- 4 שנים מאסר וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של שנתיים ואילו ציון נדון ל- 3 שנות מאסר. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. בערעור נטען כי עדות השוטר טהל, שעמד בתצפית, אינה מהימנה מספיק, לנוכח הסתירות שבה ובעיקר לנוכח העובדה שהעד הסתמך על טיוטא שהושמדה. המערערים ביקשו בערעור לאפשר להם להוכיח שממקום התצפית על הגג לא ניתן לראות את המתרחש כתוך דירת ציון ולהורות על עריכת ביקור במקום האירוע. ככלל יש לשמור על סדרי הבאת הראיות הקבועים כחוק סדר הדין הפלילי. ביהמ"ש שלערעור יתיר הבאת ראיות לשם עשיית צדק ולמניעת עיוות דין. בענייננו אין לחשוש מעיוות דין. ראשית, עדותו של טהל בדבר עסקאות שבוצעו ליד דלת הכניסה לדירה נתמכת במעצרם של ארבעה אנשים, על יסוד דיווחו, שהיו מעורבים בעיסקת הסם. שנית, אין זה מתקבל על הדעת כי במארב מתוכנן ייבחר מקום תצפית ממנו לא ניתן לראות את הנעשה באיזור שאמורים לצפות עליו. כאמור, נתן ביהמ"ש המחוזי אמון בטהל ואין להתערב בכך.
ג. אשר לטענה שאין הוכחות מספיקות - מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי אינה וודאות מוחלטת, אלא שכנוע מעבר לספק סביר. ספק סביר מתקיים כאשר ניתן להסיק מחומר הראיות מסקנה המתיישבת עם חפות הנאשם, שהסתברותה אינה אפסית אלא סובסטנטיבית. כאשר להוכחת האישום מובאות ראיות נסיבתיות, ספק סביר עשוי להיווצר גם במצב שבו מן הראיות, אף אם מהימנותן אינה מוטלת כספק, אפשר להסיק בסבירות עובדות שאין בהן אשמה של הנאשם. כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על ביהמ"ש לשקול על פי מבחני ההגיון ונסיון החיים, את הסבריו של הנאשם וכן היפותזה סבירה אחרת אם יש מקום להסקת מסקנה חד משמעית שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם.
ד. בענייננו, בבדיקת הראיות הנסיבתיות יש להבחין בין אלה שברשותם נתפס סם ובין אלה שלא נעצרו. באשר לאלה שנעצרו - האפשרות כי הסם שנתפס אינו החומר שנמכר אינה מציאותית. באשר לשלושה שלא נעצרו - על כניסתם של הקונים לבניין העיד שוטר אחד, קופרמן, ועל עיסקת המכירה העיד שוטר אחר, טהל. בעת מתן עדויותיהם בביהמ"ש השניים לא זכרו את פרטי האירועים והם נעזרו בדוחו"ת שרשמו. אולם, כאמור, העתיקו לדוחו"ת אלה רישומים שנרשמו בטיוטא, והטיוטא עצמה הושמדה. קופרמן העיד על עצמו כי לפני כתיבת הדו"ח הוא שאל את טהל על האנשים שראה וערך את הדו"ח על סמך דברי טהל. מכאן שעדותו של קופרמן אינה ראייה עצמית. טהל, במהלך חקירתו הראשית, אמר כי אינו מסוגל לספר מזכרונו על הלקוחות, וביהמ"ש קיבל את הדו"ח שערך טהל כראייה עצמאית על פי כלל הקפאת הזכירה שבעבר. דא עקא, שהדו"ח הועתק מן הטיוטא שהיא המסמך המקורי שהיה צריך לשמש להקפאת הזכירה בעבר.
ה. אכן, בהיעדר אפשרות להגיש את המקור אפשר להגיש גם ראייה משנית, ובלבד שהונחה דעתו של ביהמ"ש כי הרישום המשני הוא מהימן ומדוייק. בענייננו, לא גילה טהל בעדותו כי העתיק מתוך הטיוטא את אשר רשם בדו"ח. על כך סיפר קופרמן שהעיד אחריו. ממילא לא נחקר טהל בדבר דיוק ההעתקה. בנסיבות אלה, באין תמיכה חיצונית כלשהי לעדות טהל, לא היה זה בטוח להרשיע על פיה את המערערים במכירת סמים לקונים שלא נעצרו. בעקבות הזיכוי בחלק מן האישומים יש להפחית את העונשים, ולהעמיד את
ענשו של ציון על שתי שנות מאסר ואת ענשו של מוריס על 3 שנות מאסר שאליהן יצטברו שנתיים מאסר על תנאי שהופעלו.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד ח. קאזיס למערערים, עו"ד א. דה הרטוק למשיבה. 23.5.93).

ע.א. 196/89 - פקיד שומה ירושלים נגד חברת אמי פרטס בע"מ

*הוצאת "שומת ניכויים" למס הכנסה(מחוזי י-ם - עמ"ה 30/87 - הערעור נתקבל).

א. בעקבות ביקורת שערך המערער בפנקסי המשיבה, הוציא המערער ביום 15.2.85 שומת ניכויים, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 167(א) לפקודה, לתשלום מס וקנס. המשיבה הגישה השגה על השומה, וקודם שהחליט המערער בהשגה על שומה זו, הגיעו הצדדים לכלל הסכם, שמכוחו הוצאו למשיבה שומות סופיות על הכנסותיה ב- 3 שנות המס הנדונות. לאחר הוצאתן של השומות לגבי ההכנסות, ערך המערער, ביום 5.6.87, צו שומה לניכויים שהוא נושא דיוננו. בצו זה הודיע המערער על החלטתו, לדחות את השגת המשיבה נגד שומת הניכויים. בערעורה בביהמ"ש המחוזי העלתה המשיבה טענת סף, לאמור, כי לאחר שהוציא שומות סופיות על הכנסותיה בשנות המס הנדונות, שוב לא היה המערער מוסמך לחזור ולחייבה בצו שומה בגין יתרת הניכויים. השופט קיבל את ערעורה של המשיבה על יסוד הטענה האמורה בלבד, ובלא שנדרש לגופה של המחלוקת בדבר חבותה של המשיבה. החלטת השופט נסמכה על ההלכה שנפסקה בע"א 157/63 (פד"י י"ז 1896) ובע"א 418/67 (פד"י כ"א(2) 730). הערעור נתקבל.
ב. בשני המקרים שעליהם סמך השופט את החלטתו, מדובר במקרים שבהם השומה בגין הניכויים נערכת למעביד, לאחר שבשל שנת המס הנדונה כבר נערכה לעובד שומה סופית. במקרה כזה סבר ביהמ"ש שאין להגיש למעביד שומות המתייחסות לשכר העולה על זה שנקבע בגדר השומה לעובד, לגבי אותה תקופה עצמה. אין זה המצב בענייננו, שבו לא הוצאו לעובדים שומות בעניין גובה משכורותיהם. השומות הסופיות התייחסו להכנסותיה של המשיבה, בעוד שצו השומה התייחס להכנסות של עובדי המשיכה, שביחס אליהן לא הוצאו כל שומות. יצויין עוד שבעקבות שני פסקי הדין האמורים תוקנה פקודת מס הכנסה, וגם תיקון זה מוציא מכלל תחולה של ההלכות הנ"ל את המקרה שלפנינו שאירע לאחר התיקון.
(בפני השופטים: ש. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט מצא. עוה"ד ש. בורנשטיין וד. לוי למערער, עו"ד י. תוסיה כהן למשיבה. 14.6.93).

ע.א. 473/93 - טלי ליבוביץ נגד מיכאל ליבוביץ

*פניה לביהמ"ש לקבלת סעד להחזרת קטין עפ"י חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) כאשר הבקשה הוגשה באיחור של 10 חדשים(מחוזי ת"א - ת"א 4384/90 - הערעור נתקבל).

א. המערערת והמשיב, אזרחים ישראלים, נישאו בישראל בשנת 1983. בשנת 1986 נסעו לארה"ב וקבעו את מקום מושבם בלוס אנג'לס. שם נולד בנם באוגוסט 1988 (להלן: הקטין). הורי האב ובני משפחתו, וכן רוב רובם של קרובי האם, נמצאים בישראל. האב נהג לשהות מדי פעם בישראל תקופות ארוכות יחסית, לשם ביקור הוריו ובענייני עסקים, וגר בוילה הרשומה על שמו בהרצליה. כאשר שהה האב באחד מביקוריו בארץ, נטלה האם את הקטין, ללא ידיעת האב, והגיעה עמו ארצה ביום 24.10.91. מיד לאחר מכן הגישה האם תביעה לביהמ"ש המחוזי למזונות הקטין ולהחזקתו, ומאז התקיימו הסדרי ראייה בין האב ובין הקטין. המשיב הגיש כתב הגנה כתביעת המזונות והמשמורת ופנה לביה"ד הרבני בתביעה לשלום בית ולחילופין להכריז על המערערת כעל מורדת. ביום 2.9.92 הגיש האב בקשה, על פי הוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) (להלן: האמנה), להחזרת הקטין לארה"ב. השופט הורה לעכב את הגשת הסיכומים בתיק
המזונות ודן בבקשה לפי אמנת האג. ביהמ"ש קיבל את הבקשה והורה לאם (המערערת) להחזיר את הקטין ללוס אנג'לס תוך 15 יום. הערעור נתקבל.
ב. יעדיה של אמנת האג, כנאמר בשלשת סעיפיה הראשונים, הם "להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר לא כדין הורחקו... להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין... יכובדו...". נקבע באמנה כי ילד שהורחק שלא כדין "הרשות השיפוטית... תצווה להחזיר את הילד... אין הרשות השיפוטית... חייבת להורות על החזרת הילד, אם... האדם... שבידיו מופקדת ההשגחה... לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה... או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה...". ביהמ"ש המחוזי סבר כי המשיב, לא הסכים ולא השלים, עם ההרחקה ולפיכך יכול היה גם לאחר עבור 10 חודשים לבקש החזרת הילד על פי האמנה.
ג. השאלה היחידה שצריך לדון בה היא אם היתה השלמה מצד האב והתשובה על כך היא חיובית. משהוחלט כך אין צורך לדון בכל השאלות האחרות שהעלו באי כח הצדדים. העקרון שבבסיס חוק אמנת האג הוא לאפשר פעולה מיידית ודחופה של השבת הקטין למקום מגוריו הרגיל ומניעת שינוי הסטטוס קוו. כשמצויה הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף", אין חובה להורות על החזרת הילד כאמור באמנה, וניתן להסיק שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו, מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. ההשלמה יכול ותתבטא במעשה או במחדל, ויכולה להיות מפורשת או משתמעת. כאשר מדובר בהשלמה, מן הראוי שביהמ"ש ייבחן קיומה של זו בזהירות, תוך בדיקת כלל הנסיבות, האם אכן ניתן להסיק ויתור על הדרישה המיידית להחזרת הסטטוס קוו כפי שהיה עובר לחטיפה. אמת מידה חשובה בעניין זה היא משך הזמן שעבר מאז נודע להורה על החטיפה ועד שפנה לביהמ"ש. טענה כי לא ידע על קיומה של האמנה לאו טענה היא. די בכך שההורה הנחטף מודע לעצם הרחקתו של הילד ולכך שההורה החוטף פגע בזכויותיו. אין צורך שהמודעות תהא בנוגע לזכויות החוקיות המדוייקות לפי האמנה.
ד. בענייננו, המשיב היה מודע למעשה החטיפה כ- 10 חודשים לפני שפנה לביהמ"ש בבקשה לפעול על פי האמנה. הוא התייעץ עם עו"ד מיד אחרי החטיפה והחל בהליכים משפטיים שונים בביהמ"ש בישראל, ובמשך כל התקופה לא נעשה דבר על פי האמנה, ולא נשמע אף לא ברמז על כוונה לפעול להשבת הסטטוס קוו. בנסיבות המקרה אין כל ספק כי נתהוותה השלמה כמשמעה בסעיף 13(א) לאמנה. טעם רב להתנהגות זו בכך שמדובר בזוג הורים ישראליים, המשיב נמצא בישראל בחודשים שקדמו להרחקה, בתחום שטח ה"הרחקה" - ישראל - מתגוררים כל בני המשפחה הן של המערערת והן של המשיב, ומשנודע לאב על ההרחקה נכנס להליך שנראה לו כטבעי ביותר בנסיבות אלה והוא התדיינות בביהמ"ש המחוזי בשאלת המשמורת. אין גם לקבל את טענת ב"כ האב כי גם אם היתה השלמה בתחילה יכול היה לחזור בו מן ההשלמה.
ה. נותרה השאלה אם אין חובה לצוות על השבת הקטין לארה"ב מבחינת טובתו של הילד, שהורחק ע"י האם ממקום מגוריו הרגיל ללא הסכמת האב. במקרה כגון זה על ביהמ"ש לתת דעתו לכך שעליו להגיב בחומרה על מעשה חטיפת ילד, אך יחד עם זאת על ביהמ"ש לתת דעתו לנסיבות המקרה ועל פי עקרון העל של טובת הילד. בענייננו, מתוך 4 וחצי שנות חייו נמצא הילד כבר שנה וחצי בישראל, הוא התקבל יפה בגן הילדים ומבקר שם, וכן ההליכים המשפטים בין בני הזוג הגיעו בחלקם לקראת סיומם. בנסיבות אלה טובת הקטין וטובת בעלי הדין מחייבת שהדיון יסתיים בישראל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עוה"ד ש. מורן וש. גלס למערערת, עוה"ד א. טירר, ע. טלד וא. פרידמן למשיב. 21.6.93).

בג"צ 5018/91 - גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ ואח' נגד ממשלת ישראל ואח'

*בקשה לקבלת הטבות מסויימות כ"מפעל מאושר" בהסתמך על "הבטחה שלטונית"
(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרות הן בעלות מפעלים לייצור מוצרים פלסטיים והקימו מתקנים פטרוכימיים אשר קיבלו מעמד של מפעל מאושר על פי החוק לעידוד השקעות הון (להלן: חוק העידוד). עתירתן היא כי יוכרו כמפעלים הנמצאים באיזור פיתוח ב', לצורך מתן הטבות על פי חוק העידוד, וכי יתנו למפעליהן המאושרים הטבות בתנאים זהים למפעלים מאושרים הנמצאים באיזור פיתוח ב'. ברור לעותרות כי איזור מפרץ חיפה אינו עונה על הגדרת איזור פיתוח ב' לפי חוק העידוד. את עתירתן מבססות העותרות על התחייבות שקיבלו מאת הממשלה. התחייבות זו כלולה בסעיף 8 של מכתבו של שר המסחר והתעשיה מיום 2.12.75 שבו נאמר "הממשלה תעניק לחברה בעלת המפעל... בכל עת את העידוד שיינתן למפעל או למפעלים בתעשיה הפטרוכימית שיהיו קיימים באותה עת, בהתאם להוראות החוק, ההסכמים ואמות המידה שבאותה עת". בעתירה נאמר כי לאחרונה נודע לעותרות כי במשך השנתיים האחרונות אישרה וועדת השרים לענייני כלכלה למפעלים שונים העוסקים בתחום הכימיקלים והפטרוכימיה הטבות ומענקים בשיעור הניתן למפעלים המוקמים באיזור פיתוח ב'. העותרות הצביעו על כרמל אולפינים בע"מ (להלן: כרמל) שמפרץ חיפה, וכן על חיפה כימיקלים בע"מ שמפעליה גובלים בחצריה של גדות. העתירה נדחתה.
ב. השופטת נתניהו סברה כי ההבטחה שניתנה לעותרות היא הבטחה שלטונית, אלא שיש למשיבים צידוק חוקי להשתחרר מן ההבטחה בנסיבות העניין. השופטת נתניהו דחתה טענת הפלייה שהעלו העותרות, שכן ההטבות לכרמל הותנו במיזוג בין בתי הזיקוק לבין תעשיות פטרוכימיות והמיזוג הזה בוצע.
ג. השופט אור סבר כי אפילו אם יראו באמור בסעיף 8 של המכתב הבטחה שלטונית - מבלי להכריע בדבר - הרי לא נתמלאו תנאי ההבטחה, על מנת שתקום לעותרות עילה לתבוע על סמך הבטחה זו את ההטבה שניתנה לכרמל. את האמור בסעיף 8 יש להבין כך שרק אם תתקיימנה בעותרות אותן הוראות חוק או אמות מידה כמו לגבי מפעל או מפעלים בתעשיה הפטרוכימית שיקבלו הטבות עידוד, תהיינה גם הן זכאיות להטבות כאלה. אין מחלוקת שביצוע מיזוג בין בתי הזיקוק לבין מפעלים פטרוכימיים היווה תנאי לקבלת ההטבה ע"י כרמל ותנאי זה הוא אמת המידה שעל פיה מוענקת ההטבה. באמת מידה כזו לא עמדה גדות.
ד. השופט מצא הסכים אף הוא לדחיית העתירה וציין כי האמור בפיסקה 8 למכתב איננו מבטא יותר מהצהרת כוונות להנהיג, בכל עת בעתיד, מדיניות עידוד שוויונית בענף ייצור הפטרוכימיה ואין בו הבטחה שלטונית. ברם, לגופו של עניין אין צורך בהכרעה אם ענייננו בהבטחה שלטונית אם לאו, שכן אין מדובר בהבטחה שתוכנה הקונקרטי מוגדר וקבוע, אלא בהבטחה שהיא גמישה ונתונה לשינויי מדיניות ואף מכילה מנגנוני התאמה למדיניות המשתנה. עצם קיומה, מבחינת העותרות, מותנה במה שיוענק, כהטבות, למפעלים פטרוכימיים אחרים בהתאם להוראות החוק, ההסכמים ואמות המידה שבאותה עת. אין לומר כי התנאים שבהם הותלתה ההבטחה נתמלאו. משהוברר כי התנאי לקיום ההבטחה לא מתקיים, אין צורך לדון בשאלה אם המשיבים הראו צידוק שלא לקיים את הבטחתם.