תקציר סביר כרך מ"ב חוברת 8

בג"צ 2937/91 - טרייסטר יהודה ואח' נגד בני שליטא ואח'

*חיוב ראש מועצה וסגנו להחזיר לקופת המועצה כספים שלפי הטענה שולמו שלא כדין(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל פרט להערה באחד הנושאים).

א. העותרים, תושבי מנחמיה, כיהנו בעת הגשת העתירה כחברי המועצה המקומית מנחמיה (להלן: המועצה) וייצגו, לטענתם, את הרוב המוחלט של תושבי המקום בעלי זכות ההצבעה. בתקופה הרלבנטית כיהנה המועצה כמועצה לעומתית. העותרים עתרו נגד מי שהיו אז ראש המועצה (המשיב הראשון - להלן: ראש המועצה), סגנו (המשיב השני - להלן: הסגן) ואח'. הם העלו עתירות שונות נגד המשיבים. בינתיים נתקיימו בחירות למועצה והעותר היה לראש המועצה ואילו המשיב וסגנו אינם מכהנים עוד בתפקידים האמורים. במהלך העתירה נותרה לדיון רק שאלת חיובם של ראש המועצה הקודם וסגנו להשיב לקופת המועצה כספים שהוציאו ממנה, לפי טענת העותרים, שלא כחוק. בעקבות תלונות העותרים נערכה ביקורת ע"י משרד הפנים והוגש דו"ח פנימי שלפיו נעשו הוצאות רבות ללא בסיס חוקי. ברם, דו"ח חיצוני שנערך לפי החלטת משרד הפנים לא הצביע על הוצאות בלתי חוקיות. מנכ"ל משרד הפנים נתן החלטה, בהתבסס על הבדיקות שנעשו, כי אין לחייב את ראש המועצה להחזיר סכומים לקופת המועצה להוציא כספים שהועברו להפועל טבריה. עמדת השר בפני בג"צ היתה שאין להתערב בהחלטת המנכ"ל משני נימוקים: האחד נוגע לסמכות המנכ"ל והשני לשיקול הדעת שלו. באשר לסמכות המנכ"ל -הטענה היא כי הסמכות לזקוף כל הוצאה שאינה חוקית לחובתו של מי שהוציא או הרשה להוציא אותה, כאמור בסעיף 189(א) לצו המועצות המקומיות (להלן: הצו), מתקיימת רק אם מבקר החשבונות החיצוני שמונה לפי סעיף 188(א) לצו קבע שהיא בלתי חוקית, ובענייננו לא נעשתה קביעה כזו. הנימוק השני היה עניין שבשיקול דעת. הטענה היא כי החלטת המנכ"ל שאין מקום לפעול על פי סעיף 189 והנימוקים שניתנו לה הם סבירים ואין מקום שבג"צ יתערב בהם. העתירה נדחתה פרט לנושא אחד שלגביו העיר בג"צ שמן הראוי שהמנכ"ל ידון בה מחדש.
ב. באשר לעניין הסמכות - הטענה כי קביעת המבקר החיצוני שהוצאה היא בלתי חוקית היא תנאי מוקדם לשימוש בסמכות השר בסעיף 189 אין לקבלה. קשר מחייב כזה בין הוראת סעיף 188 וסעיף 189 לצו אינו מתחייב מלשונם של הסעיפים. סעיף 188 אמנם מדבר על ביקורת חשבונות חיצונית האמורה להיעשות כעניין תקופתי שבחובה ובשיגרה, אך אין בכך תנאי לשימוש בסמכות של השר לפי סעיף 189 לחייב את ראש המועצה להחזיר כספים למועצה.
ג. אשר לשאלת שיקול הדעת - הוראת סעיף 189 לצו המסמיכה את השר לחייב אישית את מי שהוציא או הרשה להוציא הוצאה בלתי חוקית מקופת הרשות המקומית, היא הכלי היעיל ביותר להבטיח, בדרך ההרתעה, כי נבחרי הציבור נושאי משרות ברשויות הציבוריות, ינהגו במלוא האחריות בכספי הציבור שהם מופקדים על השימוש בהם לצרכי הציבור ולרווחתו. השימוש בסמכות זו חייב, מצד אחד, להיעשות בזהירות, רק לאחר בירור יסודי של העובדות, ובהתחשב גם בנסיבות ובאילוצים שבהם פעלו אלה שהוציאו או הירשו את ההוצאה, ובשיקול שלא להרתיע מועמדים רציניים ומתאימים מלקבל על עצמם תפקיד ציבורי כפוי טובה. אך מצד שני אל לו לבעל הסמכות לנהוג יתר סלחנות בהפעלת סמכותו זו. השאלה היא אם לוקה החלטת השר בפגם של חוסר סבירות.
ד. באשר לתשלום שכרו של סגן ראש המועצה - על פי סעיף 115 לצו והקריטריונים שקבע השר, לא ניתן היה למנות למועצת מנחמיה סגן ראש מועצה בשכר. על אף זאת שילמה המועצה שכר לסגן במשך שנים ארוכות, מאז 1981 ועד 1989. לטענת ראש המועצה הוא קיבל לכך אישור מאת השר והמנכ"ל. דא עקא שמסמך המאשר את טענתו של ראש המועצה בדבר אישור שקיבל מהשר לא נמצא בתיק. הנזק לקופת המועצה מתבטא במקרה זה לא רק בשכר שכבר שולם אלא גם בקיצבת הפרישה, ששולמה וממשיכה להשתלם לסגן מקופת
המועצה, אם לא תתקבל החלטה לפעול על פי סעיף 189. לפיכך החליט בג"צ שהשר יעיין מחדש בהחלטת המנכ"ל בנושא זה.
ה. באשר להוצאות אחרות - יש לדחות את העתירה. נושא אחד הוא תשלום הוצאות משפטיות בתביעה שהגיש ראש המועצה דאז נגד ראש המועצה דהיום בגין הוצאת לשון הרע. מתצהירו של המנכ"ל מסתבר שמימון הליכים משפטיים בהם מעורבים נבחרי מועצות מקומיות ועובדיהן בקשר למילוי תפקידם, הפך לתופעה נפוצה המרבה להעסיק את המשרד. מונתה וועדה לדון בכללים בנושא זה, אך ראש המועצה הודיע כי הוא מקבל מראש את הכרעתו של המנכ"ל לאור הכללים שייקבעו. טענה אחרת היתה כי ראש המועצה העניק הנחות ממיסים לתושבים ללא אישור של וועדת ההנחות והמועצה ולפיכך עליו לשלם תשלומים אלה. גם טענה זו יש לדחות. הקלות במיסים מותרות לפי סעיף 152 לצו בהתחשב במצבו החומרי של החייב בהם. וועדת ההנחות אינה וועדה סטטוטורית, והצו אינו מתנה את מתן ההנחות בהחלטת הוועדה. מועצת מנחמיה פעלה כמועצה לעומתית והדבר הביא לשיתוקה של המועצה וועדותיה. בדיקת משרד הפנים העלתה כי ההנחות כולן ניתנו על סמך העילות המוגדרות בחוק או עילות שאישר השר ולא גילתה בעניין זה חריגות מהנהגים התקינים. במצב דברים זה החלטת המנכ"ל שלא לפעול בעניין הינה סבירה ואין מקום להתערב בכך.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מצא. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד רפאל שטוב לעותרים, עו"ד עוזי עצמון לראש המועצה וסגנו, עו"ד גב' יוכי גנסין לשר הפנים. 9.6.93).

ע.א. 1939/92 - בלנקה מיכאלה גבריל ואח' נגד מקס גבריל

*מזונות(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת והמשיב נשואים מאז 1979 ולהם שני ילדים קטינים, ילידי 1981 ו- 1983. ביהמ"ש המחוזי חייב את המשיב לשלם לשני ילדיו הקטינים מזונות בסכום של 1690 ש"ח לחודש החל ביום 1.1.91 צמוד למדד, וכן נתן צו זמני האוסר כניסתו של המשיב לדירה. בשלב הערעור נתבקשה הארכת תוקף הצו לאיסור הכניסה לדירה. בדצמבר 1990 עזב המשיב את דירת המשפחה, בעקבות מחלוקת ומריבות עם אשתו, והוא מתגורר בנפרד. המשיב טען כי אינו חייב במזונות אשתו משום שהיא מורדת וכן משום שהיא עובדת כמהנדסת מחשבים ומשכורתה משמשת תחת מזונותיה. ביהמ"ש סבר כי האשה אינה מורדת ומבחינה עקרונית חייב המשיב במזונותיה, אך בנסיבות העניין, יישם את הכלל שלפיו מעשי ידיה במזונותיה. אשר למזונות הילדים, הרי האב חייב במזונותיהם, לרבות בדמי טיפול. המשיב הוא גניקולוג העובד בקופת חולים ומקיים גם פרקטיקה פרטית ולדעת ביהמ"ש הגיעה משכורתו ל- 7,000 ש"ח לחודש. על יסוד כל אלה וצרכי הקטינים הגיע ביהמ"ש למסקנה בדבר קביעת שיעור המזונות האמור. בערעור נטען כי האשה זכאית לתוספת על הכנסתה וכן כי הכנסת המשיב היא כ- 1,000 1 ש"ח לחודש ולא 7,000 ש"ח. עוד נטען כי הצרכים החיוניים של הקטינים הם כפולים מאלה שנקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי. כן נתבקש ביהמ"ש להאריך את תוקפו של צו המניעה האוסר כניסת המשיב לדירה. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע למזונות האשה. הכנסתה מכסה כנאות את צרכיה ואין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור, אף אם מדובר על הבדלים שוליים בין מה שנפסק לבין מה שערכאת הערעור היתה פוסקת. אשר למזונות הילדים - נראה שביהמ"ש קימץ ידיו בכל הנוגע לכיסוי צרכיהם. הקטינים זכאים למדור, וראש זה של המזונות כולל גם חלקם היחסי של הקטינים בהוצאות החזקת הבית כגון מיסים, חשמל, מים, טלפון וכדומה. התחוור גם כי אחד הילדים זקוק להוצאות מיוחדות בקשר
ללימודיו, וגם דמי הטיפול אינם באים לידי ביטוי מוחשי בקביעת סכום המזונות. מאידך, מאפשר שיעור הכנסתו של המשיב קביעתו של סכום שיכסה את הצרכים כנאות. לפיכך הוחלט להעמיד את שיעור המזונות על סכום של 2,500 ש"ח לחודש צמוד למדד של נובמבר 1990. אשר לעניין צו המניעה לכניסת הבעל לבית - לאור חוות הדעת המקצועית אין מקום להארכה נוספת של הצו. הקשר עם האב חשוב לטובת הילדים ואין להכביד עליו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' סימה לוינזון למערערים, עו"ד יצחק קלמנטינובסקי למשיב. 21.6.93).

בג"צ 5609+5799/91+5073 - תאטראות ישראל בע"מ ואח' נגד עירית נתניה ואח'

*ואח' - פירוש חוק עזר לסגירת עסקים בשבת ותחולתו על הקרנת סרטים בבתי קולנוע(העתירה נתקבלה).

א. בשנת 1957 התקינה המשיבה חוק עזר לנתניה (פתיחת עסקים וסגירתם). סעיף 3(ד) לחוק העזר קובע "בימי מנוחה... לא יפתח אדם ולא ירשה לפתוח בית עינוג אלא לצורך פעולות תרבות וחינוך". המונח "בית עינוג" מוגדר בסעיף 1 לחוק העזר וכולל "כל מקום שבו מתקיימים הצגת תאטרון, קולנוע... בין שהם בתמורה ובין שאינם בתמורה". לטענת העותרים, הוראות חוק העזר האמורות לא נאכפו בנתניה מעולם. בחודש פברואר 1989 נפתח בתחומי המשיבה מרכז מסחרי הקרוי "קניון השרון" בו ממוקמים אולמות בית הקולנוע נשוא העתירות. הקניון ממוקם באיזור הכולל מבני ציבור, מסחר ומגורים, ובמשך תקופה של כשנתיים וחצי מופעל בית קולנוע באותו מקום ע"י העותרת גם בימי מנוחה. ביום 26.12.90 נכנס לתוקף החוק לתיקון פקודת העיריות (להלן: חוק ההסמכה) שמטרתן להסיר ספק באשר לחוקיות חוקי העזר האוסרים פתיחת עסקים בשבת בעקבות פס"ד שניתן ע"י בימ"ש בירושלים. בהסתמך על חוק ההסמכה תוקן חוק העזר בנתניה ובהסתמך על תיקון זה החליטה העיריה כי הוראות סעיף 3(ד) יחולו בכל תחום השיפוט של נתניה (היינו האיסור לפתיחת עסקים), למעט שטח מסויים. העותרים העלו טענות מטענות שונות נגד קביעת איסור פתיחת בתי עינוג בקניון שבו מצויים בתי הקולנוע שלהם, טענו טענות של חוסר סבירות, הפלייה, וכיוצא באלה טענות, וביקשו להורות למשיבים שלא לנקוט כל פעולה נגד פתיחת בתי הקולנוע בקניון השרון. המשיבים דחו את הטענות השונות של העותרים וביקשו לדחות את העתירה. בג"צ החליט לקבל את העתירה, בלי להתייחס לרוב רובן של הטענות שהועלו.
ב. סעיף 3(ד) לחוק העזר, אשר לפי האמור בו תחולתו על בית עינוג, חל על ימי המנוחה, ומתיר פתיחה של בתי עינוג "לצורך פעולות תרבות וחינוך". "בית עינוג" הוא "כל מקום בו מתקיימים אירועים" כמפורט בהגדרת בית עינוג. העולה מן האמור כיסעיף 3(ד) מורה כי "בימי מנוחה... לא יפתח אדם... מקום בו מתקיימת הצגת... קולנוע אלא לצורך פעולות תרבות וחינוך". השאלה היא למה כוונו המילים "פעולות תרבות וחינוך". בהיעדר הגדרה, משמעותן היא זו המקובלת בין בני אדם בני חברתנו, כמקובל בחברה מערבית במאה העשרים. המושגים תרבות וחינוך הם בהירים ונהירים. לא יכול להיות ויכוח שתרבות כוללת ספרות, אמנות, מוסיקה, מחול, תאטרון וקולנוע. מכאן שפעולות תרבות וחינוך המותרים לפי חוק העזר כוללות באופן חד משמעי וברור הן הצגות קולנוע, והן הצגות תאטרון, הן קונצרט והן הרצאה. מה שאסור באולם קולנוע הוא פעולות שאינן פעולות תרבות וחינוך. התיקון לחוק לא היה בו כדי לגרוע ממילותיו של הסיפא לסעיף 3(ד).
ג. סוף דבר, בהקשרן של העתירות דנא, אין שינוי במצב המשפטי לאור חקיקתו של חוק ההסמכה, תיקוני חוק העזר וההחלטה שנתקבלה מכח תיקונים אלו. פתיחתו של בית הקולנוע לצורך הקרנת סרטים היתה מותרת טרם כניסתו של חוק ההסמכה לתוקפו והיא
מותרת אף לאחריו. ההחלטה מכוחו של חוק העזר העירוני אמנם צמצמה את תחולתו של סעיף 3(ד) לגבי איזור מסויים, אך הסעיף עדיין חל כלשונו על שאר איזורי העיר, ומשום כך לעניין פתיחתו וסגירתו של בית הקולנוע בקניון השרון לא השתנה דבר. לפיכך הוצהר כי פתיחת הקולנוע בימי המנוחה היתה כדין בהתאם לחיקוקים הקיימים ואין להגביל פתיחתו בימי המנוחה במצב המשפטי הקיים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד יעקב עציוני, יעקב קורן, גב' ענת קאופמן ודן יקיר לעותרים, עוה"ד נתן מאיר ודוד גלס למשיבים. 24.6.93).

רע"א 2193/93 - שושנה ערוסי נגד אוחנה אסף והפניקס חברה לביטוח בע"מ

*החלטת בימ"ש מחוזי, במסגרת תביעת פיצויים, כי על התובעת לעבור בדיקה לקביעת גיל(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקשת נפגעה בתאונת דרכים ותבעה את נזקיה מן המשיבים. במהלך הראיות נתעוררה מחלוקת בין בעלי הדין לעניין גילה של המבקשת ובגידרה הגישה המבקשת כראייה תמצית רישום של משרד הפנים המציין שהיא ילידת שנת 1929. הראיות העלו, לכאורה, שקיים ספק לגבי גילה ולפיכך הורה ביהמ"ש המחוזי, לבקשת המשיבים וחרף התנגדותה, שהיא תבדק וגילה ייקבע ע"י המחלקה בבית חולים הדסה בירושלים "המטפלת בבדיקות מסוג זה". בקשת רשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. מכח סעיף 3 לחוק מירשם האוכלוסין משמשת תמצית הרישום ראייה לכאורה לפרטי הרישום, ויש לדחות טענת המבקשת שחוק קביעת גיל מונע קביעה אינצידנטלית של גילו של אדם בגדר תובענה לנזיקין ולצורך אותו עניין כאמור בסעיף 76 לחוק בתי המשפט. אין החוק לקביעת גיל דן אלא בסמכותו של ביהמ"ש ליתן פס"ד הצהרתי בבקשה לקביעת גילו של אדם, ואין הוא מונע דיון בגילו של אדם בעניין המתעורר בבימ"ש אחר.
ג. עם זאת יש ממש בטענת המבקשת שלא היה מקום לכפות עליה להיבדק בבית חולים כדי לקבוע את גילה. הוראת כפיה כזו קיימת רק בסעיף 9 לחוק קביעת גיל, שפוקד לפי חוק שירות בטחון צד לה, שלעניינה יכול והמבקש יהיה חייב להיבדק ע"י וועדה רפואית לפי החוק הנ"ל. בהיעדר הוראה חוקית אחרת לא ניתן ליישם הוראה זו על המקרה שלפנינו מכח סמכותו הטבועה של ביהמ"ש. לפיכך אין להורות למבקשת להיבדק. עם זאת, לסירוב המבקשת להיבדק כאמור עשוייה להינתן משמעות, וביהמ"ש רשאי ליתן לו משקל ראייתי ואופרטיבי ככל שתחייבנה הנסיבות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. עפרון למבקשת, עו"ד גורי סובל למשיבים. 22.6.93).

רע"א 2093/93 - קל בנין בע"מ נגד מדינת ישראל ושיכון ופיתוח

*מתן סעד זמני של צו מניעה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקשת הגישה לביהמ"ש המחוזי תובענה על דרך של המרצת פתיחה שתכליתה אכיפת מה שהיא ראתה כהתקשרות מחייבת בינה לבין המשיבות. בגדרה של התובענה עתרה המבקשת גם למתן סעדים זמניים ובכללם למנוע מהמשיבות הוצאת מכרזים באשר לאותן עבודות שהיא טוענת שנמסרו לה. ביהמ"ש המחוזי ציין בהחלטתו כי ברשות המבקשת מסמכים המדברים בעד עצמם, שניתן להבין מהם כי אכן הוענקו לה זכויות העבודה הנטענות. עם זאת דחה השופט את הבקשה בסברו כי מוטב להעדיף "את הדרך התקינה, המקובלת מימים ימימה למסירת עבודות מטעם הממשלה או נציגתה בעניין זה (שיכון ופיתוח) והיא דרך המכרזים המעוגנת בהוראות החשב הכללי...". השופט הביע את דעתו כי יכול והמסמכים שבידי המבקשת יצדיקו קיומה של עילה לפיצויים, אך אין בכך כדי לשחרר את הפרוייקט מחובת המכרז. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. אין חולקין שמצויים ברשות המבקשת מסמכים התומכים בטענתה בדבר קיום התקשרות מחייבת, ואף אין חולקין כי לפי ההוראות שניתנו לה עלתה המבקשת על השטח ואף ביצעה עבודות בהיקף לא מבוטל. המחלוקת בין בעלי הדין היא בעיקרה אם נוצרה התקשרות מחייבת לעניין ביצוע העבודות בין המבקשת לבין המשיבות. אין המדינה חולקת על העובדה שבמועד הרלבנטי היא היתה רשאית, בתנאים מסויימים הכלולים בהנחיותיה הפנימיות, להתקשר ללא מכרז בחוזה לאספקת עבודות ושירותים, והשאלה אם תנאים והנחיות אלה נתמלאו טעונה אף היא בירור בתובענה. בנסיבות אלו זכאית המבקשת למתן צו זמני על מנת להבטיח את זכויותיה לאכיפת ההתקשרות כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). לפיכך הוחלט להאריך למבקשת תקפו של צו ארעי שניתן ע"י ביהמ"ש העליון וזאת עד לגמר הדיון בתובענה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד א. רפאל למבקשת. 31.5.93).

בג"צ 3261/93 - רוברט סטיבן מנינג נגד שר המשפטים ואח'

*טענה נגד הסגרת העותר לארה"ב, בנימוק שלא יוכל בכלא בארה"ב לקיים את מצוות הדת(העתירה נדחתה).

א. ממשלת ארה"ב ביקשה את הסגרתו של העותר ונתקיימו הליכי הסגרה אשר בהם הכריז ביהמ"ש המחוזי על העותר כבר הסגרה וביהמ"ש העליון דחה את ערעורו. שר המשפטים ציווה על ביצוע ההסגרה וכנגד זה פנה העותר לבג"צ וטענתו היא כי בבית כלא בארה"ב לא יינתן לו חופש הפולחן, לפי מצוות הדת היהודית. העותר, יהודי דתי, חושש כי השלטונות האמריקניים יגבילו את זכותו לאכול אוכל כשר, לחבוש כיפה, ללבוש ציצית ולהניח תפילין. הוא פנה בעניין זה לשר המשפטים ומטעמו של השר היתה פניה לשלטונות האמריקניים. בתשובה נתקבלו הצהרות שלפיהן יזכה העותר לכל צרכיו הדתיים במסגרת האפשרויות של התקציב והבטחון בבית הכלא. כן צויין שאם העותר יסבור כי זכויותיו נפגעו בכלא יוכל לפנות לערכאות שיפוטיות בארה"ב לתיקון המעוות. תשובות אלה אינן מניחות את דעתו של העותר. מנגד טוענת ב"כ המשיבים כי מתשובת השלטונות האמריקניים עולה שזכויות הפולחן של העותר מובטחות בארה"ב. זאת ועוד, לטענתה, שאלת מידת חופש הפולחן, אינה במסגרת השיקולים המנחים את שר המשפטים בבואו לחתום על צו ההסגרה. חוק ההסגרה מפרט סייגים להסגרה ובין אלה לא נכלל סייג המונע הסגרה ללא הבטחה מפורשת לגבי חופש הפולחן. העתירה נדחתה.
ב. סמכותו של שר המשפטים בביצוע צו ההסגרה מעוגנת בסעיף 18 לחוק ההסגרה, וסמכות זו כורכת עמה שיקול דעת. היקפו של שיקול הדעת נקבע על פי תכליתו של חוק ההסגרה. תכלית זו מורכבת מתכליתו הספציפית של חוק ההסגרה ותכלית כללית בדבר קיום עקרונות יסוד של מדינת ישראל. שמירה על חופש האמונה, הפולחן והדת, הוא עקרון יסוד של המשפט הישראלי. כל חוק יפורש באופן המגשים את חופש האמונה הפולחןוהדת. למותר לציין, כי חופש זה אינו העקרון היחיד שיש להתחשב בו. תכליתו הכללית של כל דבר חקיקה מורכבת ממכלול ערכיה של מדינת ישראל. במסגרת זו יש לפרש גם את חוק ההסגרה. במסגרת פירושו של חוק ההסגרה והפעלת הסמכויות על פיו, יש להתחשב בחופש האמונה, הפולחן והדת, ויש להתחשב גם בעקרונות האחרים של המשטר והמשפט. מתבקשת פעולת איזון ושקילה אשר על פיה תקבע תכליתו הסופית של חוק ההסגרה והפעלתו למקרה הקונקרטי.
ג. בענייננו אין צורך לקבוע את משקלו היחסי של החופש האמור, ואת מבחני האיזון הראויים בין חופש זה לבין ערכיה האחרים של המדינה, ובין אלה לבין תכליתו המיוחדת של חוק ההסגרה. הטעם לכך הוא כי ביהמ"ש שוכנע שחופש הפולחן של העותר יישמר ויקויים ע"י השלטונות האמריקאיים ביחס לעותר. מן המפורסמות הוא כי ארה"ב שומרת - במסגרת התיקון הראשון לחוקה - על חופש הפולחן של כל אדם וגם על חופש
הפולחן של עצורים ואסירים. על עקרונות אלה חזרו שליחיה המוסמכים של ארה"ב בפני נציגיה של מדינת ישראל.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט ברק. עו"ד י. גולן לעותר, עו"ד גב' עירית קאהן למשיבים. 30.6.93).

בג"צ 3991/92 - המועצה המקומית אבו סנאן נגד שר החינוך והתרבות וסלמאן אלשייך

*פנייה לבג"צ בעניין מכרז למינוי עובד כאשר ניתן לפנות לביה"ד לעבודה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. המשיב השני (להלן: המשיב) שימש כמנהל חטיבת הביניים בבית הספר באבו סנאן, וכן שימש, במשרה חלקית, כמפקח על החינוך המיוחד במגזר הדרוזי. בשנות הלימודים תשנ"א ותשנ"ב שימש המשיב כמפקח בלבד ולא כמנהל חטיבת הביניים ותחתיו שימש כמנהל בפועל אחד מר קשקוש. בתחילת שנת הלימודים תשנ"ב הוגשה תביעה לביה"ד האיזורי לעבודה בחיפה, ע"י אחד נביל ניקולא, שהיה מורה בחטיבת הביניים, כי ביה"ד יורה למשרד החינוך לפרסם מכרז למינוי מנהל חטיבת הביניים. משרד החינוך הודיע על כוונתו לפרסם מכרז לשנת הלימודים תשנ"ג ונוכח הודעה זו חזר בו התובע מהתביעה. המכרז פורסם ביוני 1992. לאחר זמן בוטל המכרז נוכח הודעת המשיב כי הוא מתכוון לחזור לניהול חטיבת הביניים. נגד ביטול המכרז הוגשה תביעה לביה"ד האיזורי לעבודה בחיפה ע"י המורה נביל ניקולא הטוען לקיום המכרז. במקביל הוגשה העתירה דנא ע"י העותרת הטוענת כי ביטול המכרז נעשה שלא כדין ומשיקולים פסולים. שר החינוך דוחה טענות אלה. המשיבים העלו טענה מקדמית כי הסמכות לדון בעניין נשוא העתירה נתונה לביה"ד האיזורי לעבודה, על פי סעיף 24 לחוק ביה"ד לעבודה. ב"כ העותרת טוען כי יש סמכות מקבילה לבג"צ לדון בנושא, לפי שיקול דעתו, ומן הראוי שבג"צ ישתמש בסמכות זו, שכן אין לעותרת מעמד בביה"ד לעבודה. העתירה נדחתה.
ב. חוק ביה"ד לעבודה שונה לאחרונה וסמכותו של ביה"ד לעבודה הורחבה ונקבעה לו סמכות ייחודית לדון בתובענה שעילתה במו"מ לקראת כריתת חוזה ליצירת יחסי עובד ומעביד או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או אי קבלתו. עם הרחבת סמכותו של ביה"ד לעבודה, צומצמה סמכותו של ביהמ"ש האזרחי. סמכותו של בג"צ לא שונתה, ועילה המבוססת על אותם הנושאים עשוייה - מקום שהיא כרוכה בתפקיד ציבורי עפ"י דין - לידון במקביל הן בבג"צ והן בביה"ד לעבודה. אם מוגשת עתירה בעניין כזה לבג"צ יהא עליו להפעיל את שיקול דעתו ולבחון אם מן הראוי הוא שהוא ידון בעניין. במצב הדברים הרגיל מן הראוי לו לסכסוך כנ"ל להיות נדון בביה"ד לעבודה. זוהי הערכאה הטבעית לסכסוכים מעין אלה. עם זאת עשויים להיות מקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם יהא צידוק לדון בעניינים אלה בבג"צ והמקרה שלפנינו אינו נמנה עמהם.
ג. בדונו בעניין נשוא העתירה שלפנינו יפעיל ביה"ד לעבודה את כללי המשפט הפרטי והציבורי. הוא יכריע בתובענה שבפניו על פי אותה מערכת נורמטיבית שהיתה מופעלת ע"י בג"צ. המשפט בישראל הוא אחד, והוא חל בכל מערכות השיפוט. על כן ביה"ד לעבודה הדן בעניין בעל אופי ציבורי, מחיל עליו את דיני העבודה ואת דיני המשפט המינהלי. כאשר אותו עניין עצמו יבוא לדיון בפני בג"צ, בעתירה על החלטת ביה"ד הארצי לעבודה, הוא ידון בעניין על פי אותה מערכת נורמטיבית עצמה. תורת שיקול הדעת המינהלי, הקובעת אמות מידה ראויות להפעלת סמכות מינהלית, חלה בכל בימ"ש ובי"ד. עילות הפסלות, כגון מטרה זרה או חוסר סבירות, משותפות הן לכל הערכאות.
ד. האחדות הנורמטיבית האמורה חלה גם בעניין דיני המעמד בפני ביהמ"ש. דיני המעמד פותחו בעיקר ע"י בג"צ והם חלק מהמשפט המינהלי הישראלי. הם חלים בכל מקרה בו מתעורר "סכסוך ציבורי". על כן, מי שיש לו מעמד כדין בפני בג"צ, יש לו גם מעמד כדין בפני ביה"ד לעבודה. רק כך ניתן לקיים הרמוניה בשיטת המשפט ולהבטיח
חוסר שרירות בתוצאות. הרשות בידי העותרת לפנות לביה"ד לעבודה. בפני בי"ד זה תלויה ועומדת תובענה של ניקולא שעניינה דומה. אם תוגש תובענת העותרים תתעורר השאלה אם יש מקום לאחד את הדיון בין שתי התובענות ובשאלה זו אין בג"צ נוקט עמדהוהיא נתונה לשיקול דעתו של ביה"ד לעבודה.

(בפני השופטים: ברק, בך, גב' דורנר. החלטה - השופט ברק. עו"ד ע. דקואר לעותרת, עו"ד גב' מרים רובינשטיין לשר החינוך, עו"ד ג. עזאם למשיב. 24.6.93).

ע.פ. 621/88 - אליעזר פיילר ואח' נגד מדינת ישראל

פירוש איסור "מגע" עם פעילי אש"פ הקלה בעונש לאחר שפגישות עם פעילי אש"פ אינן מהוות עוד עבירה פלילית.
(מחוזי ת"א - ע"פ 1311/88 - הערעור על ההרשעה נדחה ועל מידת העונש נתקבל).

א. המערער הראשון (שנפטר בינתיים) ושלשת המערערים האחרים השתתפו ביום 6.11.86 ברומניה במפגש עם קבוצת אישים פלשתינאים וביניהם פעילי אש"פ. זמן קצר לפני נסיעת המערערים למפגש תוקנה הפקודה למניעת טרור (להלן: הפקודה) והוסף סעיף 4(ח) שלפיו "מגע" עם אדם הממלא תפקיד בארגון שהממשלה הכריזה עליו כארגון טרוריסטי עובר עבירה. עיקרו של הדיון בבימ"ש השלום ובביהמ"ש המחוזי התמקד במשמעותו של הדיבור "מגע". התביעה טוענת לפירוש מילולי רחב הכולל עקרונית "כל" מגע, ואילו ההגנה טוענת לפירוש מצמצם, המדבר אך ורק במגע "שיש עמו תמיכה" בארגון הטרוריסטי שבו מדובר. בימ"ש השלום ובעקבותיו ביהמ"ש המחוזי דחו את הפרשנות המצמצמת הנ"ל ומכאן הרשעת המערערים. בימ"ש השלום גזר לכל אחד מהמערערים מאסר בפועל שירוצה בעבודת שירות, מאסר על תנאי וקנס של 5,000 ש"ח. כן חייב ביהמ"ש את כל אחד מהמערערים בתשלום 1000 ש"ח ע"ח הוצאות המשפט. הערעור על ההרשעה נדחה ועל מידת העונש נתקבל בהתחשב בכך שבינתיים בוטל הסעיף האמור והמעשים שביצעו המערערים אינם מהווים עוד עבירה פלילית. (ערעורו של המערער הראשון בוטל לאחר שנפטר).
ב. המחוקק נקט בלשון פשוטה וברורה על פניה בסעיף 4(ח), וכל אחד משני הסניגורים מנמק את עמדתו "המצמצמת" בדרך משלו ומצטרף גם להנמקת השני. עו"ד פלדמן טוען לכפיפותו של כל חוק - וסעיף 4(ח) בכלל זה - לעקרונות היסוד החוקתיים שגובשו בפסיקת ביהמ"ש העליון, וכאשר איסור שקובע חוק פוגע בעקרון יסוד חוקתי פגיעה בלתי סבירה, מוסמך ביהמ"ש להתערב ולתקן את המעוות, אם ע"י תיקון החוק ואם ע"י הכרזה על בטלותו של האיסור. בענייננו, טוען עו"ד פלדמן, האיסור הנדון פוגע בצורה קשה וחמורה בעקרון היסוד החוקתי המבטיח "חופש ביטוי", הכולל בתוכו את חופש הפעילות הפוליטית, ולפיכך יש לצמצם את האיסור. מאידך מבקש עו"ד זכרוני לצמצם היקפו של איסור ה"מגע" ע"י יישום כללי הפרשנות המדריכים את בתי המשפט בדרך כלל. לדעתו, אין לומר שלשון החוק ברורה, ונקודת המוצא צריכה להיות כי הדיבור "מגע" הינו דיבור רב משמעי המחייב תוספת ממקדת וקבלת הפירוש המצמצם כאמור. גישה זו של שני הפרקליטים אין לקבלה. ביהמ"ש מוסמך וגם חייב להבהיר משמעות של דיבור עמום הטעון הבהרה, אך אינו מוסמך להוסיף סייג מאפיין לנוסח ברור של חוק ולצמצם בדרך זו את תחולת האיסור. המחוקק אסר על כל מגע, מבלי לקבוע תוספת מאפיינת מסייגת הנעוצה באופיו של המגע או בתכליתו, והוספת תוספת כזו משמעה גלישה מובהקת אל תחומו הבלעדי של המחוקק.
ג. טענה אחרת בפי המערערים כי הערכאות דלמטה טעו בכך שלא קבעו כי התביעה לא הרימה את נטל ההוכחה בקשר לתפקידים שמילאו בשעתו אנשי אש"פ שעימם נפגשו. הטענה היא שהוכחת עובדה זו אינה עניין למומחיות, ועדותם של העדים שהוצגו כ"מומחים" לאהיתה למעשה אלא עדות מפי השמועה. טענה זו אין לקבלה. המבנה של ארגון מחבלים, חלוקת התפקידים בין אנשיו ותכלית פעילותו - כל אלה הם עניין ללימוד ולהתמחות מקצועית, וניתן להוכיח פרטים אלה בעדותו של "מומחה" כחריג לכללים הפוסלים עדות
סברה ועדות מפי השמועה. אין גם לקבל את הטענה כי אין להתייחס לעדות המומחים משום שהוגשה תעודת חסיון, שלפיה היו העדים מנועים להעיד על מקורות המידע שלהם. עדות המומחה אינה מאבדת את משקלה רק בשל כך שמוטל חסיון על מקורות המידע שלו. אין גם לקבל טענה בדבר בטלותה של הכרזת שעת חירום מ- 1948 מחמת מרוץ הזמן. אין לה לטענה זו על מה שתסמוך.
ד. אשר לעונש - העובדה שהמערערים טיפחו בסתר ליבם את התקווה כי יצליחו להניע את ביהמ"ש לחדש הלכה ולהימנע מליישם את הוראות המחוקק כמשמעותן וכוונתן, כטענת הסניגורים, אינה מפחיתה מחומרת המעשה שעשו. ברם, ביני לביני, תוקנה הפקודה והמעשים הנדונים אינם מהווים עוד עבירה. על פי ההלכה שנפסקה ע"י ביהמ"ש העליון בעבר, מן הראוי להקל בענשו של נאשם כאשר העבירה שבעטייה הורשע בוטלה. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור על העונש, לבטל את גזר הדין ולהשית על כל אחד משלשת המערערים קנס של 1000 ש"ח ו- 1000 ש"ח ע"ח הוצאות המשפט. הערעור של המערער הראשון בוטל בהתאם לחוק הקובע כי "נפטר אדם יפסק כל הליך פלילי נגדו".

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, קדמי. החלטה - השופט קדמי, הוסיף הערה קצרה המשנה לנשיא אלון. עוה"ד זכרוני ופלדמן למערערים, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 21.6.93).

ע.א. 279/89 - הסנה..בע"מ ואח' נגד שלום דמתי ואח'

*טענות חילופיות בכתב הגנה ובהודעת צד ג' * פירוש פוליסה לביטוח כתאונות דרכים שלא במסגרת הביטוח הסטטוטורי אלא בנוסף לו.
* "היעדר רשיון נהיגה" כראיה לכאורה בדבר רשלנות.
* הצמדת סכום הפוליסה.
(מחוזי חיפה - ת.א. 1187/90 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המשיב 4 (להלן: הנפגע) נפגע בתאונת דרכים עת הוסע בטרקטור בתחומי המושב אחיהוד. הטרקטור היה בבעלותו של המשיב 1 (להלן: המשיב) ובעת התאונה נהג בו בנו של המשיב (להלן: יהודה). הנתבע הגיש תביעה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפיצויים), נגד יהודה (הנהג); נגד המשיב שכלפיו נטען כי התיר את השימוש בטרקטור; נגד המערערת שהיתה המבטחת של השימוש בטרקטור לפי פקודת ביטוח רכב מנועי ונגד קרנית. קרנית שלחה הודעה לצד שלישי למשיב וליהודה, ואילו המשיב שלח הודעה לצד שלישי לשתי המערערות. הודעתו של המשיב למערערות נסמכה על פוליסה קיבוצית לביטוח אחריות כלפי צדדים שלישיים (להלן: הפוליסה) שהוצאה גם היא ע"י המערערת לטובת בעלי טרקטורים וכלים חקלאיים אחרים, והעניקה כיסוי בסכום מוגבל של 500,000 ל"י לתוצאות אירועים שיתרחשו "באשמתו או ברשלנותו של המבוטח". במכתב נפרד הצהירה המערערת, שהביטוח לפי הפוליסה יחול גם אם הנוהג בטרקטור לא יהיה בעל רשיון נהיגה. מאידך, הביטוח הסטטוטורי של הטרקטור, הותנה בהיותו של הנהג בעל רשיון נהיגה תקף, תנאי שלא התקיים בפרשתנו.
ב. השופט העמיד לדיון בשלב הראשון שתי שאלות: האחת, כלום שימושו של יהודה בטרקטור היה בהיתר מאת המשיב ? והשנית, אם יהודה נהג שלא בהיתר, כלום היה הנפגע מודע לכך. גירסת המשיב היתה שיהודה נטל את הטרקטור ללא ידיעתו. יהודה טען כי הנפגע ידע כי שימושו בטרקטור איננו בהיתר מאת המשיב. בהחלטת ביניים שניתנה ע"י ביהמ"ש ביום 8.11.82 קבע השופט כי שימושו של יהודה בטרקטור היה בהיתר מאת המשיבוכי יהודה לא אמר לנפגע כי נטל את הטרקטור שלא בהיתר. על רקע ממצאים אלו, ולאחר שמיעת יתר הראיות, נתן ביהמ"ש המחוזי ביום 9.7.84 את פסק דינו הראשון.
ג. באותו פס"ד נדחתה תביעת הנפגע נגד המערערת, תוך קביעה שהביטוח הסטטוטורי לא כיסה את שימושו של יהודה שנהג ללא רשיון, ואילו הפוליסה (לרבות המכתב שבצידה) לא העמידה לנפגע עילה ישירה כלפי המערערת. גם טענת קרנית כי יש להטיל על המערערת השתתפות בגבולות סכום הפוליסה נדחתה. תביעת הנפגע נגד קרנית נתקבלה והיא חוייבה לפצותו בגין נזקיו. את חבותם של יהודה ושל המשיב כלפי קרנית בחן
השופט על פי פקודת הנזיקין, ומשקבע שהאחריות לאירוע התאונה רובצת לפתחיהם של יהודה והנפגע בחלקים שווים (אשמו התורם של הנפגע נמצא בכך שהסכים להיות מוסע כשהוא רכוב על היצול של הטרקטור) חייב ביהמ"ש את יהודה להחזיר לקרנית את מחצית סכום הפיצויים שאותו חוייבה לשלם לנפגע. על המשיב לא הושת כל חיוב וכפועל יוצא מכך נדחתה גם ההודעה לצד ג' שלו כלפי המערערת. ערעורה של קרנית נגד החלטה זו לביהמ"ש העליון נתקבל בשעתו ובפסה"ד נקבע שזכות החזרה של קרנית לפי סעיף 9 לחוק הפיצויים, מבוססת על חבותם המוחלטת של המשתמש ושל מתיר השימוש ולפיכך הריהי קיימת גם ללא אשם בנזיקין. לפיכך חוייבו המשיב ויהודה לשלם לקרנית את מלוא סכום הפיצויים שאותו חוייבה לשלם לנפגע. לאור התוצאה הוחלט להחזיר את הדין לביהמ"ש המחוזי כדי שיפסוק בהודעה לצד שלישי ששלח המשיב למערערת על יסוד הפוליסה. לאחר שמיעת טענות הצדדים נתן השופט פס"ד משלים בו קיבל את ההודעה לצד שלישי של המשיב וחייב את המערערת לשפותו על הסכומים שחוייב לשלם לקרנית, וזאת עד לגבול הפוליסה כשהסכום צמוד ליום הוצאת הפוליסה (17.3.78). הערעור נתקבל בחלקו.
ד. חבותה של המערערת כלפי המשיב, על פי הפוליסה, היתה מותנית בשני תנאים עיקריים: האחד שבעת התאונה השתמש יהודה בטרקטור בהיתר מן המשיב; והשני, שהנזק לנפגע נגרם "באשמתו או ברשלנותו" של המשיב. עמדת המשיב, כאמור, היתה, שהוא לא התיר ליהודה להשתמש בטרקטור אך בהודעה לצד שלישי נטען - על דרך החילופין וההתנייה - כי "אם ביהמ"ש יקבע ש(יהודה) נהג בטרקטור בשעת התאונה לפי רשותו... הרי שהצדדים השלישיים... חייבים לשלם את הנזקים... על פי חבותם לפי הפוליסה". בהסתמכה על גירסת המשיב עצמו, לפיה לא התיר ליהודה להשתמש בטרקטור, ביקשה המערערת לשלול את התקיימותו של היסוד הראשון. ביחסים שבין המשיב לבינה, טענה המערערת, נתפס המשיב על גירסה זו, שהיא בחינת הודאת בעל דין, והוא מנוע מלטעון להיפוכה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ובדין נדחתה. לא כל התבטאות של בעל דין לחובת עצמו, בעניין השנוי במחלוקת במשפט, היא בבחינת הודאה שבעל הדין נתפס עליה. הודאה הנכללת בכתבי הטענות או הנמסרת בגדר הליך דיוני המיועד לכך, מובילה לצמצום המחלוקת ופוטרת את בעל הדין שכנגד מהבאת ראיות להוכחת עמדתו בנושא ההודאה. התבטאות אחרת של בעל דין, לרבות עדותו שתוכנה מנוגד לעניינו או תומכת בצדקת עמדתו של בעל הדין היריב, אינה נתפסת כהודאה "פורמלית" אלא כראיה בין שארהראיות שבידי בעל הדין היריב להסתמך עליה.
ה. הכלל הוא שהודעה לצד שלישי משמשת ככתב תביעתו של הנתבע נגד הצד השלישי ועל הנתבע מוטל לפרש בה את מהות תובענתו ואת נימוקיה. אך להעמדת עילתו כלפי הצד השלישי די לו לנתבע להסתמך, לחילופין, על עילת תביעתו של התובע כלפיו, מבלי להודות בה. הטעם לכך נעוץ באחת ממטרותיו העיקריות של מתן הודעה לצד שלישי, והיא, שגם הצד השלישי יהיה קשור בהכרעה שתיפול במשפט שבין התובע והנתבע. במה שטען המשיב בהודעתו למערערת - לאמור, שאם ביהמ"ש יקבע כי יהודה נהג בטרקטור בשעת התאונה ברשותו, כי אז חייבת המערערת לכסות את נזקי הנפגע, היה כדי להוציאוידי חובת הטיעון הדרוש. גם תקנה 72(ב) שנתווספה לתקנות סדר הדין האזרחי, אינה אוסרת על טענות עובדתיות חילופיות בכתב טענות אלא "כנגד אותו בעל דין". נמצא שגם על פי המבחן הדיוני החדש, אותו הנהיגה התקנה, אין פגם בטענות עובדתיות חילופיות הנטענות כלפי בעלי דין שונים בגדרו של אותו הליך.
ו. טענה אחרת של המערערת היתה כי לא התקיים היסוד השני שבו היתה מותנית חבותה כלפי המשיב, והוא שהנזק לנפגע נגרם "באשמתו או ברשלנותו של המשיב". הטענה היתה כי אחריותו של המשיב כלפי הנפגע, אם אמנם הוא אחראי, אינה נובעת מאשמו, אלאמהוראות חוק הפיצויים המטיל על מתיר השימוש אחריות גם ללא אשם. גם טענה זו בדין
נדחתה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אשמו של המשיב מתבטא במתן היתר ליהודה לנהוג בטרקטור. טעמי השופט למסקנה זו היו כי ליהודה לא היה רשיון נהיגה וחזקה על הנוהג ללא רשיון שאיננו בעל כישורים מספיקים לנהוג ובידי המשיב לא היו נתונים על פיהם יכול היה להניח שליהודה יש המיומנות הדרושה. בעניין זה התייחס ב"כ המערערים לע"א 456/61 (פד"י ט"ו 2460) שבו נקבע כי "היעדר רשיון נהיגה כשלעצמו... אינו יכול לשמש אפילו 'לחיזוק הוכחה לכאורה'". אשר לכך יש לסטות מן ההלכה האמורה ולהעדיף את הגישה הרואה בעצם הפקדתו של רכב מנועי בידי נהג בלתי מורשה משום ראייה לכאורה לקיום רשלנות, אלא שאת דרגתה ומידתה של הרשלנות מוטל על ביהמ"ש לקבוע ולאמוד על פי נסיבותיו העובדתיות של המקרה הנדון. בנסיבות המקרה אין להתערב בקביעת השופט שבהתרת הנהיגה ליהודה יש משום רשלנות.
ז. בהחלטת ביניים קבע השופט המחוזי, כאמור, כי יהודה והנפגע נושאים באחריות שווה לתוצאות התאונה. טוען ב"כ המערערת, לחילופין, שאת חבות המערערת היה על השופט לקצוב על פי אותה אמת מידה וטענה זו דינה להתקבל. על פי המותנה בפוליסה זכאי המשיב לשיפוי מן המערערת רק בגין מה שיחוייב בו עקב תאונה שגרם לה ברשלנותו. כמידת הרשלנות כן שיעור ההשתתפות בפיצוי על הנזק. מכאן שאת חבות המערערת יש לאמוד בשיעור שווה לחלקו של המשיב באחריות לגרימת התאונה. אין בכך כלום, שכלפי קרנית חוייב המשיב בהחזרת מלוא דמי הנזק ששולמו על ידה לנפגע, שכן חיוב זה הוטל עליו לא על פי אמת המידה הנזיקית אלא לנוכח חבותו המוחלטת לפי סעיף 2(ג) לחוק הפיצויים.
ח. באשר לשאלה מה חלקו של המשיב באחריות לגרימת התאונה הרי יש להעמיד חלק זה על %50. בכן תיושם אמת מידה ראוייה של ייחוס רשלנות הנהג למי שהתיר את הנהיגה. טענת ב"כ המשיב היתה כי משלא טענה המערערת לפני הערכאה הראשונה, שבקביעת היקף חיובה לפי הפוליסה יש להביא בחשבון את אשמו התורם של הנפגע, שוב אינה רשאית להעלות טענה זו בערעורה. טענה זו דינה להידחות. לפני הערכאה הראשונה טענה המערערת כי אין להטיל עליה כל חבות כלפי המשיב, מפני שהתאונה לא היתה פרי אשמו. בטענה זו גלומה, מניה וביה, גם "מקצתה" של הטענה, היינו, שאם יימצא שהמשיב נושא באשם חלקי לגרימת התאונה, תיקבע חבותה כלפיו באופן יחסי למידת אשמו.
ט. עוד טענה בפי המערערת שיש לקבלה. היא חוייבה בתשלום סכום הביטוח בתוספת הפרשי הצמדה החל מיום הוצאת הפוליסה, וצודק ב"כ המערערת שמן הדין היה להורות על הצמדת הסכום רק מיום אירוע התאונה, כחמישה חודשים לאחר יום הוצאת הפוליסה. הפוליסה לא כללה כל תנייה בדבר הצמדה. בהצמדת הסכום החל מיום הוצאת הפוליסה היתה איפוא מידה של התערבות בהסכם בין הצדדים, והתערבות כזאת אינה מותרת אלא במקרים נדירים ועל יסוד נימוקים מיוחדים.
י. פסה"ד ניתן מפי השופט מצא והסכים לו השופט מלץ. הנשיא שמגר הסכים אף הוא לפסה"ד והוסיף פס"ד קצר לחיזוק גישת השופט מצא שלא אימץ את הקביעה שנקבעה בע"א 456/61 הנ"ל. משהוכח היעדר הרשיון ותו לא, נוצרת הנחה לכאורית שבעובדה, שהאדם אינו כשיר למלאכה שביצע. התרת הנהיגה למי שחסר רשיון היא בגדר התרשלות לכאורה. יכול והנהג עצמו יצליח לסתור את ההנחה, למשל ע"י הצגת העובדה שעבר הכשרה מעשית ולא הוציא רשיון, אך בכך לא די לגבי מי שמתיר הנהיגה. הלה יצא ידי חובת הנטל הראייתי שהוטל עליו, אם יוכיח שידע על ההכשרה המעשית. מידת הידיעה מראש של נותן ההיתר קובעת בכגון דא ולא מערכת הנסיבות כפי שהיא מסתברת בסופו של דבר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד חיים מנדלבאום למערערים, עו"ד נ. שילה בארי למשיב. 27.6.93).

ע.א. 5597+5607/90 - מזל כהן נגד תקליטי סי בי אס בע"מ

*פירוש חוזה(מחוזי ת"א - ת.א. 2090/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המשיבה (להלן: החברה) נוהגת להתקשר עם זמרים בחוזה, בנוסח אחיד, שלפיו רוכשת החברה בתקופת ההסכם זכות בלעדית בהפקת שירי הזמרים והקלטתם. ההסכם הוא לשנה אחת ולחברה יש זכות להאריכו מדי שנה עד לתקופה של 6 שנים. בתמורה לכך מתחייבת החברה לשלם לזמר %10 מהמחיר הקמעונאי של התקליטים שהפיקה ולפצות אותו בפיצויים מוסכמים מראש בסכום מינימלי אם בתקופת ההסכם (שנה) היא לא תפיק תקליט. את הפיצוי כאמור קובע סעיף 15 לנוסח האחיד. בחוזה עם המערערת (להלן: הזמרת) נמחק סעיף 15 הנ"ל ובמקומו נערכה תוספת להסכם (להלן: התוספת) שבו התחייבות של החברה כי "בכל שנה... אנו נקליט... לפחות תקליט ...L.P. אי ביצוע התחייבותנו הנ"ל בשנה כלשהי יגרום לביטול הזכויות והאופציות... המוקנות לנו...". אף שהחברה הפיקה תקליט אחד בלבד, בשנה השניה של ההסכם, הסכימה הזמרת להארכת חוזה ההקלטה 3 פעמים. התקליט שהופק בשנה השניה לא זכה להצלחה. מספר חודשים לאחר ההארכה השלישית, משלא החלה החברה בהפקת התקליט, נפגשה הזמרת עם מנכ"ל החברה והלה הציע לשחרר אותה מהתחייבויותיה בחוזה ההארכה האחרון. הזמרת דרשה כי החברה תבטל את החוזה והחברה עשתה כן. הזמרת הגישה תביעה נגד החברה ותבעה תשלום פיצויים בסכום השווה ל- 150,000 דולר. החברה התגוננה בטענה כי בתוספת הוסכם שהתוצאה היחידה של אי הפקת תקליט תהיה ביטולה של זכות ההארכה של החברה. ביהמ"ש המחוזי נדרש לפירוש התוספת להסכם והגיע למסקנה שכלכלית אין מקום לממש את החוזה בדרך המילולית העולה מהטקסט. לדעתו התנהגות הצדדים מלמדת כי הצדדים הסכימו להפיק תקליט כל שנה ואין מקום לפטור את החברה מתוצאות מחדלה. לפיכך חייב ביהמ"ש את החברה לשלם לזמרת פיצויים בסכום השווה ל- 31,000 דולר בגין פגיעה במוניטין, עוגמת נפש והפסד שנגרם לה. שני הצדדים ערערו לביהמ"ש העליון, כאשר הזמרת טענה כי בתוספת התחייבה החברה להפיק תקליט מדי שנה והיא חייבת לפצותה בשל אי הפקת ארבעה תקליטים, ואילו החברה טענה כי בתוספת נקבע שתוצאתה היחידה של אי ההפקה היא ביטול של זכות ההארכה. ערעורה של הזמרת נדחה ושל החברה נתקבל.
ב. העיקר בפירוש החוזה הוא התחקות אחר אומד הדעת של הצדדים, וכאשר הקשר הדברים, מכלול החוזה ומטרתה הכלכלית של העיסקה שאותה החוזה בא להגשים, מלמדים על כוונה שונה מן הכוונה הנלמדת ממשמעותן הרגילה של מילות החוזה, יש לתת למילים משמעות רחבה, המתיישבת עם תכלית החוזה. בענייננו התחייבה החברה בתוספת להפיק תקליט בכל שנה ונקבע כי אי ביצוע ההתחייבות יגרום לביטול האופציה להארכה. התוספת שולבה לתוך החוזה המקורי במקום סעיף 15 שנמחק. לשון התוספת כפשוטה, ההיסטוריה של התוספת והגיון הדברים, מובילים למסקנה כי כוונת הצדדים היתה שאי הפקת תקליט תגרור אחריה תוצאה אחת ויחידה, והיא אובדן של זכות ההארכה של החברה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד יאיר לנדאו למערערים, עו"ד דוד קוגן למשיבה. 29.6.93).

רע"א 2986/92 - מרים וקרן הוכשטיין נגד ד"ר ליאון עידו צ'רפק

*קביעת דמי שכירות בבית עסק עפ"י התשואה של שווי המושכר כפנוי(מחוזי י-ם - ע"א 5/92 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיב, רופא שיניים במקצועו, הינו דייר מוגן במושכר בן שני חדרים ושירותים, בנכס שבבעלות המבקשות. חדר אחד משמש למשיב למרפאת שיניים ושימוש זה מכניס את המושכר לגדרן של תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת
השיעורים המירביים והפחתות). משלא הגיעו הצדדים להסכמה על שיעור דמי השכירות, הגישו המבקשות בקשה לביה"ד לשכירות כדי שייקבע שיעור זה. סעיף 52ב' לחוק הגנת הדייר אומר כי "בקבעו דמי שכירות של בית עסק יתחשב ביה"ד בכל הנתונים העשויים להשפיע על גובה דמי השכירות של בית העסק, לרבות סוג העסק, האיזור שבו הוא נמצא והשימוש...". הצדדים נחלקו בשאלה אם יש להתחשב בשימוש בפועל שעושה המשיב במושכר, או שמא יש להתחשב בשימוש הפוטנציאלי הגלום במושכר כטענת המבקשות. ביה"ד לשכירות מינה שמאי מוסכם אשר הביע דעתו כי "הערכת שווי הנכס לפי השימוש הקיים - 100,000 דולר... אולם הנכס ביעודו כחנות אחרי שיפוצו והתקנת חלונות ראווה לחזית... ערך הנכס בהתחשב בפוטנציאל המסחרי הגלום בו הוא 145,000 דולר". ביה"ד לשכירות קבע "שאין לקבוע את שווי המושכר לפי המטרה המוגדרת לדייר בחוזה השכירות... השווי שיש לקבוע אותו הוא לפי האפשרויות של הניצול הפוטנציאלי והיעיל, ולפי מגבלות הרישוי והצורך בשינויים מבניים". על פסק דין זה ערער המשיב לביהמ"ש המחוזי ובו נחלקו דעות השופטים כשהתוצאה היתה קבלתו של הערעור. דעת הרוב היתה כי נוכח לשונו של סעיף 52(ב) לחוק הגנת הדייר לא התכוון המחוקק לשימוש הפוטנציאלי האפשרי במושכר, אלא לכל היותר לשימוש לאחת ממטרות השכירות כפי שנקבעו בהסכם השכירות. לא כן היתה דעת שופט המיעוט שסבר כי "... שוויו של נכס הוא שוויו בשוק במכירה מרצון לקונה מרצון... כפי שהוא ניתן לניצול פוטנציאלי, ובלבד שפוטנציאל זה יהא 'סמוך ונראה' ולא מסופק, ולא ספקולטיבי...". הערעור נתקבל.
ב. בבר"ע 241/85 (פד"י ל"ט(4) 589) נקבע שקביעת דמי השכירות הראויים תיתכן, בין היתר, ע"י קביעת השווי של הנכס כשהוא פנוי והערכת התשואה שיש בידי המשכיר לקבל מן הנכס כשהוא פנוי. שווי זה אינו יכול להקבע במנותק מן הפוטנציאל המסחרי הטמון בנכס. אם הושכר הנכס למטרה שהושכר, חזקה היא, הניתנת אמנם לסתירה בראיות, כי בדרך זו, או בדומה לה, ניתן למצות את הפוטנציאל שבו. לכן אין על ביהמ"ש להפליג בהשערות לגבי השכרת המושכר לשימוש אחר מכניס יותר. אולם יש להבחין בין פוטנציאל ריאלי הגלום בנכס, ובין פוטנציאל ספקולטיבי שבו. הראשון, שהוא הקובע לענייננו, הוא זה שמימושו וודאי או קרוב לוודאי. אין הוא תלוי על בלימה. מידת הוודאות לניצול הפוטנציאל המסחרי של מושכר ע"י משכיר סביר, תלוייה בנסיבותיו של כל מקרה, והיא דרושה הכרעה של ביה"ד לשכירות, כי אכן מדובר במימוש פוטנציאלי שהוא "סמוך ונראה". המושכר בענייננו נמצא בקומת הקרקע באיזור מסחרי מרכזי, לידו מצויות חנויות ונדרשת רק עבודת בניה מזערית כדי להופכו לחנות. בנסיבות אלה צדק ביה"ד לשכירות בקבעו את שווי המושכר כפי שקבע.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד משה דרורי למבקשות, עו"ד ג. ארנברג למשיב. 30.6.93).

ע.א. 5293/90 - בנק הפועלים בע"מ נגד שאול רחמים בע"מ ואח'

*קביעת ביהמ"ש המחוזי כי ספרי הבנק אינם מהווים ראיה נגד הנתבע באשר הופרה חובת האמון בין הבנק לבין הלקוח * הגדרת תדפיסים ממוחשבים כ"ספרי בנק" לצורך הוכחת מצב החשבון של הלקוח.
(מחוזי י-ם - ת.א. 349/85 - הערעור נגד שני המשיבים הראשונים נתקבל ונגד המשיבה השלישית נדחה).
א. ביום 23.7.82 פתחה המשיבה הראשונה (להלן: החברה) חשבון עו"ש בסניף תלפיות ירושלים של בנק הפועלים (להלן: החשבון). במועדים מאוחרים יותר חתמו המשיבים השני והשלישי, בני זוג, בעלי המניות של החברה, על כתבי ערבות בלתי מוגבלים בסכום לחובותיה של החברה בגין החשבון. ביום 30.7.82 נטלה החברה הלוואה של 200,000 דולר (להלן: ההלוואה הראשונה), מחברת דגם מערכות בע"מ בערבות הבנק. בכספים שקיבלה בהלוואה זו רכשה החברה מניות של בנק הפועלים. מקץ שנה, כשהגיע
מועד הפרעון של ההלוואה, נטלה החברה הלוואה נוספת (להלן: ההלוואה השניה) על מנת לפרוע את ההלוואה הראשונה והפעם ממלווה אחר. גם להלוואה זו ערב הבנק. לאחר המפולת בבורסה פסקה הפעילות בחשבון החברה כמעט לחלוטין. הבנק פרע את ההלוואה השניה ויתרת חובה של החברה בחשבונה הגיע לסכום של כ- 309 מליון ש"י (להלן: החוב). הבנק תבע את פרעון החוב ותביעתו הופנתה נגד החברה כחייבת עיקרית, ונגד המשיבים השני והשלישי כערבים לחובותיה.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת הבנק. ביהמ"ש קבע כי בנסיבות בהן מוכחת הפרה של חובת האמון אותה חב הבנק ללקוח, קורסת ההנחה הלכאורית בדבר היות הרישומים בספרי הבנק ראייה לאמיתות תוכנם, ולא ניתן להשתית על רישומים אלה תביעה של הבנק נגד הלקוח. ביהמ"ש ניתח את מערכת היחסים בין הבנק ובין החברה והגיע למסקנה כי יחסי האמון בין הצדדים "התמוטטו". מסקנה זו עוגנה בנתונים עובדתיים שונים ובכללם כי מנהל הבנק שיכנע את החברה בתואנות שווא ליטול את ההלוואה הראשונה כדי לרכוש מניות של הבנק; הבנק נמנע מלבצע פקודות מכירה שנתנה החברה בקשר למניות הבנק ואילו נמכרו המניות יכלה החברה לשלם את ההלוואה הראשונה; מנהל הבנק שיכנע את החברה לקנות מניות של הבנק למרות שידע או היה צריך לדעת על הויסות ותוצאותיו הבלתי נמנעות; בעת פרעון ההלוואה הראשונה עמדו לזכות המשיבים בבנק עתודות פיננסיות המתבטאות בתכניות חסכון ובניירות ערך שדי היה בהן כדי לפרוע את ההלוואה הראשונה, ובהתאם לסעיף קיזוז יכול היה הבנק לקזז את החוב שבחשבון האמור ע"י מכירת ניירות הערך ושבירת תכניות החסכון. מסקנת ביהמ"ש היתה כי חובת האמון של הבנק כלפי החברה הופרה ולכן ספרי הבנק אינם משקפים נכונה את חוב החברה והבנק צריך היה להוכיח בפירוט כיצד נוצר חובה של החברה כלפיו ומשלא עמד בנטל זה נדחתה התביעה. הערעור נגד החברה והבעל - המנהל נתקבל והערעור נגד האשה נדחה.
ג. ב"כ הבנק תוקף בסיכומיו הן את קביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש המחוזי והן את המסקנות שהסיק מהן. באשר למישור העובדתי - ככל שמדובר בממצאים עובדתיים אין דרגת הערעור נוטה להתערב בדרך כלל. ברם, אם הממצאים אינם מתיישבים עם הראיות האמינות שהוצגו בפני ביהמ"ש, או שנפלה טעות עקרונית היורדת לשורש הדברים יתערב ביהמ"ש שלערעור. הוא הדין כאשר קביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש אינן מעוגנות בממצאי מהימנות ומבוססות בשיקולים שבהגיון. גם אז רשאי ביהמ"ש שלערעור להתערב מאחר ולערכאה הדיונית אין בכגון דא כל יתרון על הערכאה שלערעור. בהתחשב בגישה זו ובנתונים העובדתיים כפי שעולה מן הראיות החליט ביהמ"ש העליון לקבל את הערעור באשר למספר ממצאים עובדתיים. נותרה בעינה הקביעה כי לא הומצאו לחברה כל האסמכתאות לפעולות שבוצעו בניירות הערך, וכן נותרה הקביעה בדבר השכנוע או שידול של מנהל הבנק לרכישת מניות הבנק. ברם, אין להשתית על נתונים אלה מסקנה בדבר שלילת ערכם הראייתי של ספרי הבנק.
ד. להוכחת תביעתו צירף הבנק לתביעה עותק צילומים של תדפיס ממוחשב שכותרתו "מצב חשבון ליום..." בו מופיעה יתרת חובה בחשבון החברה בסכום של למעלה מ- 309 מליון ש"י. כן הוגשו מטעם הבנק דפי חשבון ממוחשבים המתייחסים לתקופה הרלבנטית. באשר לשאלה אם ניתן לראות תדפיסים ממוחשבים אלה כספרי הבנק - התשובה לכך היא חיובית. הבנק לא טען כי המשיבים מנועים מלטעון נגד הנתונים המופיעים בספרי הבנק, אך טען כי לא היה בטענותיהם כדי לערער את החזקה של נכונות הרישומים שבספרי הבנק. יש ממש בטענתו של הבנק. במקרה הרגיל ניתן לתקוף את הרישומים המופיעים בספרי הבנק באחד משני סוגים עיקריים של טענות: כי הרישום איננו מבטא את המציאות העובדתית מחמת טעות שנפלה ברישום או בעריכת החישובים; כי העיסקה או הפעולה אשר בוצעה ומשתקפת ברישומים אינה תקפה כנגד הלקוח מחמת שנעשתה שלא כדין
או שנפלו בה פגמים כלשהם. המשותף לשני קווי הטיעון כי יש בהם כדי להשמיט את הבסיס מתחת לטענת הבנק שהרישום בספרים משקף נאמנה חיוב תקף של הלקוח כלפיו. טענה שאין בכוחה לעשות כן, אינה יכולה לערער את ההנחה בדבר תקפם של הנתונים הרשומים בספרי הבנק. יישום אמת מידה זו לעובדות שהוכחו אינו מוביל למסקנה כי ההנחה בדבר אמיתות הרישומים בספרי הבנק קרסה.
ה. אשר לזכות הקיזוז של הבנק שלא הפעיל אותה ביחס לחשבונות אחרים של החברה - לשון סעיף הקיזוז בהסכם אינה מרמזת על חובה כלשהי המוטלת על הבנק, ולכאורה עולה כי המדובר בזכות המוקנית לבנק והוא רשאי לעשות בה שימוש לפי שיקול דעתו. זאת ועוד, על רקע עובדות המקרה דנן, פעולה של איחוד חשבונות וקיזוז, עומדת בניגוד לרצונם של מנהלי החברה, בעלת החשבון. אלה כלל לא רצו בשבירת תכניות החסכון. לאור המסקנה שהבנק לא חייב היה להפעיל את זכות הקיזוז, אין צורך לדון בשאלה אם זכות הקיזוז של הבנק חלה גם על חשבון המניות של החברה הנמצאת בפקדון בידי הבנק. לפיכך יש לקבל את הערעור נגד החברה ונגד המשיב הראשון שחתם על הערבות.
ו. שונה המצב באשר לערבותה של המשיבה השלישית. היא כופרת בכך שהיא חתמה על כתב הערבות וטוענת כי חתימתה מזוייפת. הכלל הוא כי כאשר נתבע כופר בחתימתו על מסמך, על התובע להראות כי החתימה על גבי המסמך היא אמנם חתימתו והבנק לא הצליח להראות זאת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד צבי אגמון, מישאל חשין וש.ז. פונדמינסקי למערער, עוה"ד יוסף שגב ורונן הורוביץלמשיבים. 29.6.93).

בש"פ 2972/93 - מדינת ישראל נגד ראמזי זרעיני וסעד קהמוז

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (סמים - הירואין)

(בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נדחתה). שני הנאשמים הואשמו בהחזקת הירואין בכמויות גדולות. כתב האישום כולל רשימה של 45 עדי תביעה. המדינה ביקשה בשעתו לעצור את המשיבים עד תום ההליכים והם נעצרו. עתה מבקשת המדינה הארכת המעצר מעבר לשנה והבקשה נדחתה.
רק כעבור כ- 7 חודשים מיום מעצרם של המשיבים עלה עד התביעה הראשון על דוכן העדים. שני ימי משפט בוזבזו אז על שמיעתם של שלשה עדים בלבד. בגלל דחיות שונות התקיימו ישיבות ההוכחות הבאות בשני ימים בסוף מאי, כשנה לאחר המעצר, ובאלה נשמעו 7 עדים נוספים ובהם 5 עדים שעדותם היתה קצרה ביותר. השופט הציע לקבוע מספר ישיבות עם תחילת הפגרה, אך ב"כ התביעה סרבה בטענה שהיא יוצאת להשתלמות. המשך שמיעת המשפט נקבעה ל- 4 ימי הוכחות באוגוסט ובספטמבר, והתוצאה היא כי במשך השנה התקיימו רק 4 ישיבות של שמיעת הוכחות ואף אלה ישיבות קצרות בהן נשמעו עדים קצרים וחסרי חשיבות. אף אחד מהעדים המרכזיים, לרבות עד המדינה, טרם החל כלל במתן העדות ויש עוד לשמוע כ- 30 עדי תביעה. כבר עתה ידוע שהתקופה של 3 חודשים המבוקשת לא תספיק וגם ששה חודשים לא יספיקו לסיום המשפט. הארכת המעצר מעבר לשנה היא חריג שיש לעשות בו שימוש רק במקרים מיוחדים, כגון כשמדובר במשפט רב היקף במיוחד, וכאשר ביהמ"ש בתיאום עם באי כח בעלי הדין עושה מאמץ רציני לסיים את הדיון תוך תקופת השנה. זה איננו המצב בתיק דנא. לפיכך הוחלט לשחרר את שני המשיבים בערבות ותוך הגבלות תנועה ומעצר בית חלקי.