תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 10

בש"א 616/94 - אי.סי.אס מערכות כבלים בישראל בע"מ ואח' נגד הממונה על ההגבלים העסקיים והרשות השניה לטלויזיה ורדיו

*סעד זמני בערעור על החלטה שלא לאשר הסדר כובל(בקשה לסעד זמני - הבקשה נתקבלה).

א. המבקשות 4-1 הן בעלות זכיונות לשידורי כבלים. לכל אחת מהן הוקצו אזורים טריטוריאליים מוגדרים לקיום השידורים. המבקשות הקימו את המבקשת החמישית היא חברת .I.C.P (להלן: .I.C.P) והן בעלות המניות בה. מטרת הקמת .I.C.P היתה להקל ולייעל את ביצוע רכישת זכויות שידור בחו"ל ולטענת המבקשות רכישה מרוכזת ארצית אחת של כל המבקשות ביחד מאפשרת להן לרכוש סדרות איכותיות וזולות יותר. הממונה על ההגבלים העיסקיים (להלן: הממונה) קבע כי ההסדר הוא "הסדר כובל" לפי חוק ההגבלים העיסקיים. המבקשות הגישו ערר על קביעת הממונה לביה"ד להגבלים עיסקיים בינואר 1990. ביום 15.12.91 הוגש לביה"ד הסדר שנערך בין הצדדים שקיבל תוקף של :צו ביניים. ההסדר הוארך מפעם לפעם ובאוקטובר 1993 החל הדיון לגופו של אישור ההסדר. הממונה תמך בהסדר, בכפוף לתנאים שנקבעו, לתקופה מוגבלת עד פברואר 1995. גם המבקשות הגבילו בקשתן לתקופה שעד פברואר 1995. בינואר 1994 פסק ביה"ד שלא לאשר את ההסדר הכובל. המבקשות הגישו ערעור לביהמ"ש העליון וביקשו בצו ביניים סעד זמני לאפשר להן להמשיך את ההסדר עד להחלטה בערעור. הבקשה נתקבלה.
ב. לדברי המבקשות, מימוש פסה"ד, ללא הותרת ההיתר הזמני על כנו, יביא למצב בלתי הפיך. משמעות הדבר שעל המבקשות לפרק את ICP או למכור את מניותיה לגורמי חוץ. חברה זו מעסיקה יותר מ-300 עובדים שיהא עליה לפטר והיא מחזיקה ציוד יקר ערך בסדר גודל של מליוני שקלים. החברה גם קשורה בכ-500 חוזים עם ספקים של זכויות שידור בארץ ובחו"ל ומרבית החוזים אינם ניתנים להמחאה. מול הצעדים הדרסטיים הנדרשים מן המבקשות עומדת האפשרות להקפיא את המצב הקיים אשר נמשך בהיתר זמני להנחת דעתו של הממונה כ-4 שנים, וזאת לפרק זמן מוגבל עד שיתברר הערעור.
ג. כדי לתת סעד זמני נדרש גם שיש סיכוי כלשהו לערעור. די בסיכוי קלוש כדי להיענות לבקשת עיכוב ביצוע. בענייננו טוענים המבקשים בערעורם כי מדובר בשאלות משפטיות חדשות שטרם לובנו בביהמ"ש העליון. הערעור ביסודו אינו על ממצאים עובדתיים אלא על המסקנות שהסיק ביהמ"ש המחוזי, ונראה, מבלי להביע דעה בערעור לגופו, שהמבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכחת סיכוי מסויים בערעור. אין לומר כי נתינת הסעד הזמני או עיכוב הביצוע יגרום נזק מוכח למשיבים השקול כנגד הנזקים למבקשות. הממונה הביע למעשה עמדה נויטראלית בנדון והשאיר לביהמ"ש את שיקול הדעת אם להיעתר לבקשת המבקשות אם לאו, ומי שמתנגד הוא הרשות השניה לטלויזיה והרדיו. ברם, כאמור, יש מקום בנסיבות העניין להיעתר לבקשת המבקשות.

(בפני: השופט טל. עוה"ד ראובן בכר, גב' איריס סורוקר, בן פורת ופינס למבקשות, עו"ד ר. גרשוני לממונה, עו"ד י. קרניאל לרשות השניה לטלויזיה והרדיו. 15.2.94).

ע.פ. 1057/93 - עלי אל מצרי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בייבוא סמים וחומרת העונש(מחוזי י-ם - ת.פ. 145/92 - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

א. המערער הורשע בקשירת קשר בשלשה מקרים לייבוא סמים. במקרה האחד מדובר בייבוא 20 ק"ג הירואין מתורכיה, גם במקרה השני מדובר בייבוא הירואין מתורכיה ובמקרה נוסף בייבוא חשיש במשקל של חצי טון מרבת עמון או מלבנון. האישום כלל גם ביצוע עיסקה בסם, אך ביהמ"ש המחוזי לא מצא ראיה לביצוע העיסקה אלא לקשירת הקשר. ביהמ"ש גזר את דינו של המערער ל-8 שנים מאסר שמתוכן 6 שנים לריצוי בפועל.
הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל והעונש הועמד על 5 שנים מאסר בפועל.
ב. הראייה המרכזית שהוצגה בביהמ"ש המחוזי היא בקלטת המתעדת בצורה ברורה את השיחות שנתמשכו בין המערער לבין שותפו לעיסקה אחד ג'ולאני. הסניגור טען נגד קבילותה של הקלטת כראייה ולחילופין כי המשמעות שיוחסה לדברים שנאמרו בשיחה שונה מכפי שסבר ביהמ"ש המחוזי. לדעת הסניגור אין ללמוד מתכנה של השיחה גמירות דעת למימוש הקשר המסויים, אלא לכל היותר ניתן להסיק מאותה שיחה כי השניים החליפו דעות, העלו רעיונות ולא הגיעו לכלל קשירת קשר. בדין נדחו טענותיו של הסניגור. אשר לקבילותה של הקלטת - ביהמ"ש בחן את השלבים של ההקלטה ומצא כי אין בהם דופי. באשר לתוכן השיחה הסיק השופט מכלל הדברים כי השניים גמרו בדעתם לבצע את העיסקאות. כשמעיינים בתמליל ברור בעליל כי שני המשוחחים, המערער וג'ולאני, מצויים היטב בעסקי סמים, קשרים ענפים להם ברשתות להברחת סמים בחו"ל ובישראל, וכי מקובל על שניהם לפעול יחדיו לייבוא הסמים. העובדות העולות מעל פני הדברים מבססות את כל הנדרש מבחינה משפטית כדי שאותה שיחה תהיה בגדר קשירת קשר לביצוע עבירה על פי המבחנים שנבחנו בפסיקה. יש גם בקלטת חיזוק לעדותו של ג'ולאני.
ג. אשר לעונש - טוען הסניגור כי המערער הוא בן 41 ללא הרשעות קודמות, מנהל עסק ומטופל באשה ו-10 ילדים. הוא זוכה משני האישומים הכבדים יותר של הבאת הסמים ואם אכן הסם לא הובא ארצה הרי זה מלמד שהמערער התחרט וחזר בו מהכוונה לממש את הקשר. ביהמ"ש המחוזי לא ראה לייחס משקל לטענה שהסמים לא הובאו לישראל, שכן לא היו ראיות לעניין זה לא לכאן ולא לכאן. כקנה מידה לעונש הראוי ראה השופט את העונש שנגזר על ג'ולאני שלפי ניסוחו של השופט הוא "רב מג בייבוא סמים לישראל". הסניגור טען גם כי העונש מופרז בחומרתו שכן מדובר בקשר שנקשר בשנת 1989 והמערער נעצר ונפתחה נגדו חקירה רק בינואר 1992. התובע סבר כי השופט בדרגה הראשונה כבר נתן את הדעת והתחשב בעובדה זו כשגזר את הדין. ברם, נראה שהשופט לא נתן ביטוי בגזר הדין לעובדה שחלפו שנתיים וחצי מאז קשירת הקשר ועד למעצר. לפיכך הוחלט כי מתוך 8 שנים מאסר שנגזרו למערער רק 5 שנים יהיו לריצוי בפועל ו-3 שנים יהיו על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, גב' דורנר. החלטה - השופט לוין. עו"ד ח. משגב למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 28.2.94).

ע.א. 3864/93 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ(מחוזי באר שבע - תיק אימוץ 47/92 - הערעור נדחה).

א. 4 מבין ילדי המערערים, 2 בנים ו-2 בנות, ילידי 1990, 1988, 1985, 1984, הוכרזו כבני אימוץ, בשל חוסר המסוגלות ההורית של המערערים ולמען טובת הילדים. ביהמ"ש סקר את מכלול העובדות, שקל את הנדרש מהבחינה המשפטית, ומתוך לבטים נראים לעין, הכריז על כל ארבעת הקטינים כבני אימוץ. המערערים סוברים כי מלכתחילה ניתן היה למצוא מוצא ראוי יותר למצוקתם ולקשיים שהתהוו בטיפול בילדים, ועל אחת כמה וכמה, כך טוענים הם, במציאות דהיום, לאחר שהמערער הצליח להתבסס במקום עבודה, להרחיב במידה ניכרת את דירת מגוריו ולהקדיש הרבה מזמנו לטיפול בילדיו. הא ראייה, טוענים הם, שבינתיים נולדו להם עוד שני ילדים והם זוכים לטיפול הורי נאות. הערעור נדחה.
ב. המערערים ביקשו כי בשלב זה, ייבחן המצב כולו מחדש ע"י מומחה, ועל פיו, במידה רבה, ישק דבר. ביהמ"ש העליון מינה מומחה שבדק את הנושא, אך הוא הגיע לאותה מסקנה שאליה הגיעה הפסיכיאטרית שהגישה חוות דעת לביהמ"ש המחוזי, כי טובת
הילדים דורשת כי הם יוכרזו כבני אימוץ. על יסוד חוות הדעת הגיע ביהמ"ש העליון לכלל מסקנה כי אין ברירה מלפניו אלא לקבוע כי כל ארבעת הילדים הקטינים הם בני אימוץ. עם זאת הוסיף ביהמ"ש העליון תנאי שאין להפריד בין שני הילדים הבוגרים יותר ויש למסרם לאימוץ לאותם הורים מאמצים והוא הדין בשתי הבנות הקטנות יותר שיש למסרם לאימוץ לאותם הורים מאמצים.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, טל. החלטה - השופט לוין. עו"ד מ. ליפשיץ למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 22.2.94).

ע.פ. 2013/93 - שלום קלפה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהריגה בתאונת דרכים וחומרת העונש(הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

א. המערער נהג מכונית ותוך כדי נסיעה סטתה המכונית ימינה ופגעה בשלשה אנשים.אחד מן הנפגעים נהרג במקום והשניים האחרים נפצעו. התאונה נבעה מכך שהמערער "נרדם על ההגה" לאחר שנהג זמן קצר ביותר. מעדותו של המערער עולה כי הוא נקלע למשבר בחיי הנישואין ולבעיות כלכליות ומצב זה הטריד את מנוחתו עד שלא ישן באופן סדיר משך 10 ימים שקדמו לתאונה. הוא פנה למגן דוד אדום ולחדר מיון ושם יעצו לולקחת כדור שינה. זה לא השפיע עליו והוא לא נרדם. למחרת היום חזר לחדר המיון ושוב לקח כדור הרגעה. מחדר המיון השתחרר בשעה 30:3 לפנות בוקר וכעבור שעתיים התעורר עם "ראש נפוח" ונסע לעבודתו. אז אירעה התאונה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין וגזר לו 7 שנים מאסר, שמתוכן 5 שנים לריצוי בפועל, וכן פסל את המערער מלהחזיק ברשיון נהיגה לצמיתות. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
ב. לא יכול להיות ספק כי עוצמת הסטייה מנורמת הזהירות הסבירה של מי שנוהג במצב דוגמת המצב בו נהג המערער מגיעה כדי רשלנות רבתי וסטייה גסה מנהיגה סבירה. בכך התקיים היסוד האובייקטיבי שבעבירה. אשר ליסוד הנפשי של פזיזות - בהיעדר ראייה ישירה ליסוד זה, חזקה על המערער כי היה מודע לסיכון שבנהיגתו, ולפחות נהג מתוך תקווה כי הסיכון לא יתממש והוא יצא בשלום מנהיגה כזאת. משלא הוכח היפוכו של דבר עומדת החזקה בעינה, ומכאן ששני יסודות העבירה הוכחו ושבדין הורשע המערער.
ג. אשר לעונש - צדק ביהמ"ש בשימו את שיקול ההרתעה במרכז שיקוליו לעונש. אולם בצד שיקול זה אין להתעלם מנסיבותיו של המערער ולעובדה כי מאז שקיבל את רשיון הנהיגה בשנת 1981 עבר רק שתי עבירות תנועה שגררו ברירת קנס בלבד. המערער אינו, אם כן, עבריין תנועה מועד ואת המקרה יש לראות על רקע המשבר שפקד אותו באותה תקופה. בנסיבות אלה יש מקום להקל עם המערער ולהעמיד את המאסר בפועל על 4 שנים ותקופת הפסילה על 10 שנים.

(בפני השופטים: גולדברג, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט גולדברג. .* עו"ד עמיקם לויתן למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 24.2.94).

ע.פ. 3152/93 - זיו פרידמן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה עקב נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער, בהיותו בן 20 שנה, נהג ברכב פרטי, כשהוא שיכור, כאשר נוסעים עמו שניים מחבריו. הוא נהג במהירות מופרזת, עקף כלי רכב מבלי להאט, עבר עם רכבו משמאל לקו הפרדה ועבר מנתיב נסיעה למשנהו תוך שהוא חוסם כלי רכב אחרים המשתמשים בדרך. במהלך נהיגתו סטה הרכב ופגע בעמוד חשמל. כתוצאה מכך נהרג אחד מנוסעי המכונית ונוסע שני נפצע קשות. המערער עצמו נחבל והמכונית נהרסה כליל. הוא הורשע
בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין ונדון ל-3 שנים מאסר בפועל ולפסילה מלהחזיק ולקבל רשיון לצמיתות. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. אין ספק שמדובר בנהיגה מסוכנת ברכב תוך זלזול במשתמשים אחרים בדרך. אין מדובר בטעות אנוש, ואין מדובר בגורמים חיצוניים שתרמו לקרות התאונה. בפנינו מקרה מובהק של נטילת הגה מכונית ע"י מי שיודע ומרגיש שהוא נמצא תחת השפעת משקאות משכרים, מצב אשר אינו מאפשר לו נהיגה בטוחה ברכב, ובכך הוא נוטל על עצמו סיכון של פגיעה באחרים. מחובתו של ביהמ"ש לתרום את חלקו להדברת הנגע של תאונות הדרכים, ובפרט, במקרים שהנהיגה היא פרי התנהגות מופקרת של לקיחת סיכונים, אשר תוצאותיה קשות וכרוכות בקטילת חיי אדם או בפגיעה חמורה באחרים.
ג. אכן, בבוא ביהמ"ש לקבוע את העונש שהנאשם ראוי לו; אל לו להתעלם מנסיבותיו האישיות. בענייננו, מדובר בצעיר חיובי, ששירת בעת התאונה בצה"ל ביחידה מובחרת ותיפקודו בה ראוי לשבח. למערער אין הרשעות קודמות והוא הודה בכל העובדות שיוחסו לו בכתב האישום. עוד מסתבר ששני הנפגעים במכונית היו חבריו ומכאן הצער הרב ורגשי האשמה הקשים המלווים את המערער מאז התאונה. אולם, במקרים רבים של תאונות קשות הנפגעים הם בני משפחתו או חבריו של הנהג העבריין, ומתן משקל רב מדי לעובדה שהנפגעים הם חבריו של המערער, יפגע במסר שיש להעביר בענישה המתחייבת בגין עבירות בנהיגה שנסיבותיה ותוצאותיה חמורות. יש לציין שבמסגרת התחשבות במערער ובצרכיו מרצה המערער את עונש המאסר בתנאים מיוחדים בבית ספר לשוטרים, שם הוא עוסק בעבודה עם מחשב.
ד. הסניגור הדגיש את חומרת עונש הפסילה, כאשר עונש זה ימנע מהמערער את השימוש ברכב אף בתקופה בה יגיע לבגרות ובשלות כאלה, שהסכנה שיסתבך בעבירות דומות כבר לא תהיה קיימת. עוד הדגיש שהנהיגה בכלי רכב הם מצרכיו של כל אדם בתקופתנו, ושלילתה לצמיתות מהווה עונש חמור ומכביד מדי. אכן, כמו עונש המאסר שהוטל על המערער, גם עונש הפסילה הינו עונש חמור. אך גם העבירה ותוצאותיה חמורים. צריך שיהיה ברור לכל מי שמזלזל באחרים המשתמשים בדרך ובחייהם, שהעונש יהיה חמור, כולל פסילתו מלנהוג ברכב, לאחר שהוכיח בהתנהגותו שכלי הרכב מהווה כלי מסוכן בידיו כשהוא נוהג בו.

(בפני השופטים: אור, קדמי, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד ע. לויתן למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 28.2.94).

ע.פ. 3473/93 - ננקיאשווילי גלה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגרימת חבלה. *קלטת כראייה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות כאשר בעת הגשתה ובהכרעת הדין לא הוזכר סעיף זה(הערעור על ההרשעה נדחה ועל מידת העונש נתקבל במובן זה שהתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לדון מחדש בעונש).
א. ביום 6.6.92 בשעות הערב נדקר עזרא זכריה - נרקומן וסוחר סמים - באור יהודה. עזרא הגיע לבית החולים שיבא במצב קשה וניצל אודות לטיפול מהיר שקיבל. עזרא הותקף בשל סכסוך על מיקום תחנת סמים, בה עסק יחד עם שותפו דלל, אף הוא נרקומן. הוא הכיר היטב את תוקפו, אך סירב למסור למשטרה את שמו של התוקף. ביום 14.7.92, בביקור משטרתי שיגרתי בדירתו של דלל - שהיה מוכר כעבריין - מצאו השוטרים בדירה גם את עזרא והמערער. דלל והמערער נלקחו לחקירה כחשודים בדקירת עזרא, ובחקירתו סיפר דלל כי בעת המעצר נערכה בביתו פגישת פיוס בין המערער לבין עזרא שנושאה הדקירות שדקר המערער את עזרא. ביום 21.7.92 הצליח קצין המודיעין מרציאנו - במהלך שיחה שניהל עם עזרא - להוציא מפיו כי הדוקר היה המערער. המערער הואשם בגרימת חבלה חמורה לעזרא, ובמשפט העיד עזרא כי התוקף אינו המערער. הוא הוכרז כעד עויין. דלל העיד בחוסר רצון בולט על השיחה בין המערער לבין עזרא בעת
הסולחה. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון בעדויות דלל ומרציאנו ולעומת זאת לא האמין למערער ולעדיו וכן לא האמין לעזרא כי המערער אינו האיש שדקר אותו. לאחר שביהמ"ש הרשיע את המערער ביקש הסניגור לדחות את הדיון כדי לאפשר לו להביא עדים לעניין העונש, אך הבקשה לא נתקבלה וביהמ"ש גזר את דינו של המערער. בביהמ"ש העליון הסכימו הצדדים כי יש מקום להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי על מנת שישמע את העדים מטעם המערער. לפיכך נתקבל הערעור בעניין העונש אך הערעור על ההרשעה נדחה.
ב. הסניגור טוען כי קלטת השיחה בין עזרא ומרציאנו - המהווה עדות שמיעה - אינה כשירה לשמש ראיה, שכן התביעה לא הצהירה כי בכוונתה להסתמך על הקלטת מכח סעיף 10א' לפקודת הראיות, ואף ביהמ"ש המחוזי לא איזכר הוראה זו בהכרעת דינו. טענה זו יש לדחות. השיחה המוקלטת היא ראייה קבילה על פי סעיף 10א' הנ"ל. אין באי הזכרת הסעיף, ע"י התביעה בעת הגשת הראייה כדי לפגום בקבילות הקלטת כראייה לתוכנה. אימרה שנתן עד מחוץ לכתלי ביהמ"ש, העומדת בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10א', כשירה כראיה לתוכנה גם אם הוגשה לצורך אחר. ב"כ של צד במשפט פלילי חייב לתת דעתו לכך כי הצד השני עשוי להסתמך על תוכן ראייה קבילה על פי סעיף 10א', גם אם היא הוגשה למטרה אחרת. אשר לאי איזכור סעיף 10א' בהכרעת הדין - ביהמ"ש קבע כי הוא מעדיף את דברי עזרא בקלטת על פני עדותו בביהמ"ש, ואי איזכור סעיף 10א', אינו פוסל את הראייה ואינו פוגע במסקנת ביהמ"ש המחוזי, שבחר להסתמך על הקלטת.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד ד. יפרח למערער, עו"ד גב' נ. אלשטיין למשיבה. 7.2.94).

ע.פ. 3377+3670/92 - ראסן מעמר ומחמוד מעמר נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 438/91 - הערעורים נדחו).

א. בצהרי יום שבת ב-4.8.90 נמצאה גופתו של שומר מוסך סובארו באיזור התעשיה ביפו, שאול יצחק, ערירי בן 68, כשהוא מת בחדר השומר במוסך. הגופה היתה מכוסה בשמיכות ובכרים, הפה היה חסום בסמרטוט והידיים והרגליים כפותות. המוות נגרם ביום שישי בין השעות 1 ו-4, כאשר סיבת המוות היתה חסימה של דרכי הנשימה. המנוח עסק במכירת משקאות וסיגריות לעובדי המוסכים. הוא החזיק את כספו ואת המצרכים שהציע למכירה בחדר השומר, שאליו לא הירשה לאיש להיכנס. בחדר נתגלתה על גבי קופסת סיגריות, טביעת אצבע של אדם זר. כעבור שנה, באוגוסט 1991, הגיע לתחנת המשטרה המערער מחמוד וסיפר כי אחד האני ברבך, תושב חאן-יונס (להלן: האני), התוודה בפניו, למחרת ביצוע הרצח, כי הוא זה שרצח את השומר. האני נעצר ואחרי ששמע מפי החוקרים כי מחמוד מסר להם שהוא הרוצח, גילה להם כי מחמוד, שהיה חברו הקרוב, סיפר לו יום לפני הרצח כי המערער ראסן מועמר (להלן: ראסן) הציע לו לשדוד זקן מת"א שאינו מפקיד כספו בבנק, וכי למחרת יום הרצח סיפר לו מחמוד כי שדד עם ראסן את השומר במוסך סובארו, וכי בעוד ראסן מחפש את כספו כפת הוא את ידיו ואת רגליו של השומר, סתם את פיו בסמרטוטים וכיסה אותו בכרים ובשמיכות. הם נטלו מתוך החדר 400 ש"ח וסיגריות והטמינו את השלל במקום מחבוא בקירבת המוסך. לימים הסתכסך האני עם מחמוד וזמן מה לאחר מכן, לדברי האני, הגיע ראסן לביתו והזהיר אותו כי לא יעז לגלות "מה שעשינו, אני והוא, שהרגנו את הזקן בישראל".
ב. ראסן ומחמוד נעצרו והתברר כי טביעת האצבע שנמצאה בחדרו של המנוח היא של ראסן. בחקירה הודו השניים כי היו מעורבים בפרשה, אך כל אחד מהם הטיל את האשמה העיקרית על חברו. בעימות שהוקלט בין ראסן לבין האני, הטיח האני בראסן כי בשיחת האיום אמר לו כי הוא ומחמוד רצחו את השומר. תחילה הכחיש ראסן כי דיבר עם האני על הרצח, אך בהמשך העימות הודה כי איים עליו לבל יספר על רצח השומר ע"י מחמוד,
אך הכחיש כי קשר עצמו לרצח. במשפט העיד האני על שיחותיו עם מחמוד וראסן, עליהן סיפר בחקירתו במשטרה. אולם לא חזר על גירסתו כי ראסן הודה בפניו כי היה שותף לרצח, ואישר את גירסת ראסן כי דיבר על הרצח שביצע מחמוד. הודעת האני במשטרה וכן קלטת שיחת העימות הוגשו לביהמ"ש. בעדותו קיבל מחמוד על עצמו את האחריות הבלעדית לביצוע העבירות. ביהמ"ש המחוזי דחה את עדויות המערערים כי מחמוד לבדו ביצע את העבירות והרשיע את השניים ברצח בהסתמכו על הודאת שני המערערים בפני האני, הודאה הנתמכת בחלקים המהימנים בעדויותיהם, בצירוף הראיות הנסיבתיות המוכיחות את נוכחותו של ראסן בזירת העבירה ואת היכרות המערערים עם המנוח. הערעורים נדחו.
ג. סניגורו של ראסן טען, בין היתר, כי ההודעה והקלטת, אינן כשרות לשמש ראייה נגד ראסן, שכן התביעה לא הצהירה כי כוונתה להסתמך עליהן כראייה מכח סעיף 10א' לפקודת הראיות וביהמ"ש לא הזכיר הוראה זו בהכרעת דינו. כן טען כי לא הוכח שלראסן היתה המחשבה הפלילית שכן בנסיבות המקרה קיים ספק אם צפה את מותו של המנוח כתוצאה מכפיתתו ע"י מחמוד. סניגורו של מחמוד טען כי משמצא ביהמ"ש המחוזי כי מחמוד לא העיד אמת לגבי חלקו של ראסן, חייב היה לדחות גם את עדותו בדבר מעשיו שלו. כן טען כי לא היה זה בטוח להסתמך על עדות האני שבחקירתו במשטרה מסר הודעות סותרות. הערעורים נדחו.
ד. באשר לערעורו של ראסן - הראייה המרכזית נגדו הינה טביעת אצבעו שנמצאה בחדר בו בוצע הרצח. טביעת אצבע שנמצאה בזירת העבירה, שזוהתה עם טביעת אצבעו של הנאשם, מוכיחה בוודאות מוחלטת כי הוא היה במקום העבירה. בהיעדר הסבר סביר למציאותה, ניתן להסיק מטביעת האצבע כשהיא לעצמה כי הנאשם הוא שביצע את העבירה. במקרה שלפנינו המערערים הודו כי המנוח לא נהג להכניס איש לחדרו. ראסן הכחיש בחקירתו כי היה בחדר והסברו בעדותו כי נכנס לחדר לאחר שמחמוד כפת את המנוח נדחה כדבר שקר.
ה. הראיות הנסיבתיות משתלבות בדברי ראסן להאני, עליהם סיפר האני בחקירתו במשטרה, ודברי האני בחקירה קבילים כראיה נגד ראסן מכח סעיף 10א' לפקודת הראיות. העובדה שסעיף זה לא הוזכר במפורש לא ע"י התביעה ולא בהכרעת הדין אינה משנה מעובדה זו. אימרה שנתן עד מחוץ לכתלי ביהמ"ש, העומדת בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10א', כשרה כראייה לתוכנה גם אם הוגשה לצורך אחר.
י. מכלול הראיות מוכיח כי ראסן ומחמוד גרמו בצוותא למות המנוח, ולעניין זה אין נפקא מינה שראסן נטל את הרכוש ומחמוד תקף את המנוח. אשמתם אינה נקבעת על פי המעשה הספציפי שעשה כל אחד מהם, אלא יש לראות את המעשים הפליליים שעשה כל אחד מהם כאילו בוצעו ע"י שניהם כאחד. אין גם לקבל את הטענה כי לא הוכח היסוד הנפשי. המחשבה הפלילית הדרושה בעבירה של רצח בדרך גרימת מוות תוך ביצוע עבירה, הינה צפיית האפשרות למות הקורבן. המערערים השאירו את המנוח ביום שישי, לאחר שעות העבודה, במוסך באיזור תעשיה כשהוא כפות, פיו חסום וראשו מכוסה בשמיכה. אם מוסיפים לכך את העובדה כי המנוח היה אדם מבוגר, ברור שהשניים חזו מראש את מותו מחנק.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד ח. משגב לראסן, עו"ד א. דואני למחמוד. 21.2.94).

רע"א 374/94 - ג'ורג' סעיד ואח' נגד פקיד הבחירות לבחירות בכפר יאסיף ואח'

*דחיית ערעורי בחירות מבלי לאפשר למערערים לחקור את המצהירים 151(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נחקבל).

א. ביהמ"ש המחוזי דחה שני ערעורי בחירות המתייחסים לסיבוב השני של הבחירות שהתקיימו לראשות המועצה המקומית כפר יאסיף. בבחירות אלה זכה המשיב השלישי
(להלן: המשיב) ב-1823 קולות והמערער הראשון זכה ב-1791 קולות, דהיינו ב-32 קולות פחות. הן בביהמ"ש המחוזי והן בערעור טוענים המערערים נגד חוקיות ותוצאות הבחירות. המערער צימצם את טיעונו לעניין אחד והוא שבמועדים קרובים ליום הבחירות נעשו מעשי שוחד ושחיתות שונים ע"י המשיב, או מי מתומכיו, מעשים אשר יש בהם להצדיק פסילת הבחירות. פרטים אלה לא נתבררו ולא נתלבנו בערכאה הראשונה. מטעם המערערים הוגשו למעלה מ-10 תצהירים לאימות הטענות הנ"ל והוגש גם תצהיר מטעם המשיב. על אף בקשות חוזרות ונשנות של ב"כ המערערים לחקור, ולו חקירה קצרה ועניינית, את המשיב ומצהירים אחרים, לא נעתר לכך ביהמ"ש. ביהמ"ש לא מוכן היה לסמוך על התצהירים מטעם המערערים, על אף שהחתומים עליהם לא נחקרו בפניו. מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי היתה "ככל שהמשכתי לשמוע בהרחבה... את טענותיו של מר דקואר (ב"כ המערער)... הלכה והתחזקה עמדתי כי הדברים דו משמעיים מדי... כדי להראות... קיומה של מסכת שחיתות מצד המשיב... עניין השוחד וודאי עוד ייחקר ויתברר... אולם, בשלב זה של החקירה... אין לומר כי ישנה וודאות מספקת שידו של המשיב בדבר...". הערעור נתקבל.
ב. ללא חקירה כלשהי של המצהירים מטעם המערערים וללא מתן אפשרות לחקור את המשיב ואחרים על תצהיריהם, נבצר היה מביהמ"ש להגיע למסקנה של ממש בדבר העובדות לאמיתן. אם אמנם אירעו מעשי שחיתות ושוחד והיה בהם כדי להשפיע על תוצאות הבחירות, ראוי שהדבר יתלבן כבר בשלב זה, ואין זו נחמה שמעשי השוחד והשחיתות יתבררו ויתלבנו סופית בעתיד, ואולי אף יביאו להגשת כתבי אישום. ביהמ"ש לא ניסה לברר את טענות המערערים בדרך המקובלת לבירור עובדות בערעור אשר הוגש בדרך המרצה בצירוף תצהירים. בנסיבות אלו אין מנוס מלהחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי על מנת שיברר את טענות המערערים ע"י מתן אפשרות לחקירת המצהירים. ב"כ פקיד הבחירות הסכימה לכך שהתוצאה על פיה יש להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה הינה תוצאה המתבקשת בנסיבות המקרה.

(בפני השופטים: אור, זמיר, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד דקואר למערערים, עו"ד גב' אסנת מנדל לפקיד הבחירות, עוה"ד האשם שחאדה, עסאם חטיב ונהידה שחאדה למשיב. 9.2.94).

ע.פ. 4103/92 - מדינת ישראל נגד ארז פינקלשטיין ויצחק ציקושווילי

*מידת העונש (גרימת חבלה ואיומים)(ערעור על מידת העונש - הערעור נדחה).

א. שני המשיבים, ילידי 1974 ו-1975, הורשעו בביהמ"ש לנוער, בעבירות שעניינן גרימת חבלה חמורה לנער בן 17 בחשד כי מסר מידע למשטרה על המשיב הראשון וכן הורשע המשיב השני בהחזקת סכין ובאיומים על נהג מונית. על פי המלצת שירות המבחן דחה ביהמ"ש המחוזי את מתן גזר הדין כדי לאפשר למשיבים לעבור תהליך של שיקום, שיחרר אותם מהמעצר וגזר הדין ניתן כעבור 9 חודשים. בתקופה זו התנהגות המשיבים היתה ללא דופי והפסיכולוגים שטיפלו במשיבים הצביעו על סיכויים טובים להצלחת שיקומם. ביהמ"ש העדיף את שיקולי השיקום בגזר דינו. למשיב הראשון גזר ביהמ"ש 3 שנים מאסר על תנאי והעמידו בפיקוח שירות המבחן למשך שנה. המשיב השני, שהיה תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי של 6 חודשים, נדון למאסר של ששה חודשים בחופף למאסר על תנאי שהופעל, כשהמאסר ירוצה בעבודות שירות, וכן גזר למשיב השני 3 שנים מאסר על תנאי והעמיד אותו בפיקוח שירות המבחן למשך שנה. המדינה טענה כי העונש קל מדי וכן טענה נגד הפעלת מאסר על תנאי בדרך של עבודות שירות. הערעור נדחה.
ב. בעניינו של המשיב הראשון נתברר כי חזר ועבר עבירה שבגינה נדון לשנה מאסר בפועל וכן הופעל המאסר על תנאי האמור כך שעליו לרצות 4 שנים מאסר בפועל.
בנסיבות אלה חזרה בה המדינה מערעורה. אשר למשיב השני - מתסקיר שירות המבחן עולה כי שיקומו עלה יפה והצבא גילה נכונות לדון מחדש בעניינו לאחר שדחה את גיוסו בשל עברו הפלילי. בנסיבות אלה אין מקום להתערב בענשו.
ג. המדינה טענה כי ביהמ"ש חייב לשלוח את המשיב השני לבית הסוהר, שכן הדין אינו מתיר לביהמ"ש להורות כי מאסר מותנה שהופעל ירוצה בעבודות שירות. טענה זו מבוססת על נוסחו של סעיף 51ב'(א) לחוק שבו נאמר כי "בימ"ש שגזר על אדם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על ששה חודשים, רשאי להחליט שהנדון ישא את עונש המאסר... בעבודת שירות...". טוענת ב"כ המדינה כי מאסר על תנאי הוא עונש מאסר לכל דבר שרק ביצועו נדחה ומכאן שביהמ"ש ש"גזר" את עונש המאסר הוא ביהמ"ש שהטיל את המאסר על תנאי, ואילו ביהמ"ש המפעיל את העונש מורה רק על ביצוע המאסר ואין הוא מוסמך לקבוע כי המאסר ירוצה בעבודת שירות. לעניין זה נדחתה טענת ב"כ המדינה והוחלט כי בימ"ש המפעיל מאסר על תנאי רשאי להורות כי הנדון ירצה את המאסר שיופעל בעבודות שירות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ד. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למערערת, עו"ד א. חובב לפינקלשטיין, עו"ד ד. מלכא לציקושווילי. 7.2.94).

בג"צ 720/94 - ח'דר מסלמני בע"מ נגד שר החקלאות ואח'

*ליקויים בסדרי מכרז לייבוא בשר כבש(העתירה בוטלה והמשיבים חוייבו בהוצאות).

א. לקראת חג הרמאדן גדל הביקוש לבשר כבש והוחלט על מתן רשיונות יבוא ל-5,000 טלאים חיים. משרד החקלאות החליט לבצע הגרלה בין מבקשי רשיונות יבוא. המשרד פירסם בשתי עיתונים מודעה על חלוקת הרשיונות, נקבע כי ההקצבה לכל יבואן תהיה 1,000 ראש, והודגש כי בין המגישים תיערך הגרלה. 60 מבקשים פנו למשרד החקלאות ונערכה הגרלה. כל מבקש רשיון קיבל מספר ו-60 המספרים הוכנסו לתיבת קרטון והפתקים עורבבו. בתיבה ננקב חור שאיפשר הוצאת פתק אחד ומזכירה הוציאה פתקים ולזוכים נמסר דבר הזכיה. שמות הזוכים לא נמסרו למשתתפים האחרים, גם לא לאחר שביקשו מידע על כך. העותרת, שלא זכתה בהגרלה, מלינה על סדרי ההגרלה. עם פתיחת הדיון בבג"צ ביקש ב"כ העותרת לחזור בו מהעתירה, שכן הדיון נערך ערב תחילתו של חג הרמאדן והעתירה חדלה להיות מעשית. עם זאת עמד על טיעוניו לגופם וביקש לפסוק לו הוצאות. העתירה בוטלה והעותרת זכתה להוצאות.
ב. חלוקת רשיונות בדרך הגרלה אינה דרך לעקיפת כללי היסוד של דיני המכרזים. נהפוך הוא: ההגרלה היא אמצעי לביצוע שיוויוני של חלוקת היתר שלטוני. היא דרך להגשמתה של "תחרות מאורגנת", ובכך היא מכפיפה עצמה לתפיסות היסוד המונחות ביסודו של "המכרז הרגיל". פנייתו של משרד החקלאות מהווה "מכרז", כאשר אחת מחוליותיו החשובות - קביעת הזוכה - נעשית בדרך ההגרלה. על כן חייבת ההגרלה לקיים את הלכות היסוד של הגינות ושוויון, המונחות ביסוד של "תחרות מאורגנת" המתבצעת ע"י השלטון. מן הראוי על כן כי יוכנו כללים כתובים וברורים, שיסדירו את אופן ביצוע ההגרלה. אין להשאיר עניין זה להחלטות אד-הוק של הרשויות המוסמכות. כללים אלה צריכים לקבוע את דרכי הקמת וועדת ההגרלה, סדרי ההגרלה, כללי עריכת פרוטוקול וכיוצא באלה נושאים. כל אלה לא נעשו בעניין שלפנינו על פי כללי המינהל התקין. משבוטלה העתירה בשל המועד המאוחר לשמיעתה, זכאי העותר להוצאותיו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, מצא, חשין. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"ד ראובן יהושע לעותרת, עו"ד גב' אסנח מנדל למשיבים. 24.2.94).

בג"צ 2708/93 - עו"ד מתתיהו עצמון נגד הועד המרכזי של לשכת עוה"ד ומוחמד בורג'אל

*החלטת לשכת עוה"ד לאשר רישום כמתמחה של מי שהורשע בעבר בעבירות בטחוניות(העתירה נדחתה).

א. המשיב השני (להלן: המשיב) ביקש להירשם כמתמחה על פי חוק לשכת עוה"ד. בהחלטה ראשונה שניתנה ע"י הועד המרכזי, ביום 8.12.92, נדחתה בקשתו של המשיב. לאור פניה נוספת של ב"כ המשיב שב הועד המרכזי ודן בעניינו והחליט להיעתר למשיב ולרשמו כמתמחה. כנגד החלטה זו מופנית עתירתו של העותר הטוען כי לא היתה עילה לשנות מההחלטה הקודמת ולהחליט על רישומו של המשיב כמתמחה נוכח עברו הפלילי, שעיקרו בעבירות בעלות אופי בטחוני שיש עימן פגיעה חמורה בבטחון המדינה. העתירה נדחתה.
ב. סעיף 27 לחוק לשכת עוה"ד (להלן: החוק) מעניק ללשכה שיקול דעת שלא לרשום מתמחה "אם נתגלו עובדות שלאורן סבורה הלשכה שהמועמד אינו ראוי לשמש עו"ד". סעיף 44 לחוק קובע כי ללשכה שיקול דעת שלא לקבל כחבר הלשכה מועמד אם הלה הורשע בעבר בעבירה פלילית שיש בה משום קלון. הסעיף הדן ברישום מתמחים כאמור אינו קובע מהן העובדות המצדיקות אי רישום מועמד כמתמחה. הועד המרכזי צריך לשקול באלו מקרים ראוי מועמד לשמש כעו"ד, ורק אם ראוי הוא לכך הוא ראוי גם להרשם כמתמחה, ובשלב מאוחר יותר כחבר לשכת עוה"ד. במסגרת שיקול הדעת שיפעיל, על הועד המרכזי לשמור על רמתו וכבודו של מקצוע עריכת הדין ולהקפיד לבל יסתננו לשורותיו מי שאינם ראויים לכך. קביעת אמות המידה של התנהגות ראויה מסורה למוסדות לשכת עורכי הדין המוסמכים. המחלוקת בין הצדדים היא אם הלשכה והועד המרכזי הפעילו את שיקול הדעת כהלכה.
ג. עברו הפלילי של המשיב כולל עבירות רבות ובכללן הרשעה משנת 1975 בשל עבירות שביצע ב-1974 ובגינן נדון ל-4 שנות מאסר. באותו תיק הודה המשיב כי יחד עם אחר הקים תא חבלה עצמאי שבין מטרותיו חטיפת חיילים ישראלים שישמשו כבני ערובה לשחרור מחבלים וביצוע פיגועים מרשימים במקומות ציבוריים בישראל. ב-1983 נדון למאסר על תנאי של 6 חודשים בגין הפרעה לשוטרים שביקשו לעצור את אחיו. לאחר מכן נדון לקנס ומאסר על תנאי בגין עבירות על תקנות ההגנה (שעת חירום) ועוד שורה של עבירות. כשפנה המשיב בשנית בבקשה להירשם כמתמחה, הביע חרטה על המעשים שעשה, והבהיר כי עברו שנים מאז ביצע את העבירה העיקרית הראשונה והוא התבגר, הקים משפחה ועתה הוא רוצה להיות שומר חוק. בהתחשב באלה החליט הועד המרכזי, ברוב דעות, להיעתר למשיב. נימוקי הועד המרכזי היו העובדה שחלפה תקופה ארוכה מאז העבירות בהן הורשע בשנת 1975 וחרטתו הכנה של המשיב. לעניין הנימוק הראשון הדגישב"כ הועד המרכזי את הוראות חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים. לפי החוק הנ"ל וחוקי ההתיישנות כאשר תגיע שעתו של המשיב להיות עו"ד כבר תחול התיישנות על כל העבירות שעבר. לנסיבות אלו הצטרפה הבעת החרטה של המשיב שמצאה ביטוייה הן במכתב של ב"כ והן בתצהירו.
ד. אכן, את מעשיו והתנהגותו של המשיב בעבר, ובעיקר את העבירות משנת 1974, יש לראות בחומרה. לעבירות אלה, שבעת הדיון בועד המרכזי ניתן עוד היה להתייחס אליהן, היה על הועד המרכזי להתייחס בחומרה ולשקול בכובד ראש אם המשיב שעבר אותן ראוי להמנות על קהל עוה"ד. ברם, לצד חומרת המעשים, קיים גם השיקול של הזמן הרב שחלף, והאפשרות שהתנהגות שלילית בעבר לא תחזור עוד בעתיד. גם לחוטא בעבר יש לתת, בנסיבות מתאימות, סיכוי לעתיד.
ה. ההחלטה היא בידי הועד המרכזי. כל שמוטל על בג"צ לבחון הוא אם החלטתו חורגת ממתחם הסבירות. ראוי להזכיר בעניין זה, שבעוד שהמבקש רשאי לערער לביהמ"ש העליון
על סרוב לרשמו כמתמחה, אין זכות ערעור כזו למי שחולק על החלטת הלשכה לרשום מתמחה. הפיקוח של בג"צ בדבר סבירות פעולת הרישום, גבולותיו צרים מגבולות ההתערבות של ביהמ"ש העליון כשהוא יושב כערכאת ערעור, שאז מוסמך הוא ליתן את אותה החלטה אשר לדעתו היה על הרשות להחליט. בהתחשב בכל הנסיבות הנ"ל אין לומר על החלטת הועד המרכזי כי היא פסולה בשל חוסר סבירות המצדיק את התערבות בג"צ.

(בפני השופטים: אור, חשין, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד צבי טרלו לעותר, עו"ד משה עליאש לועד המרכזי, עו"ד חוסיין אבו חוסיין למשיב. 6.2.94).

ע.א. 3829/91 - אבינועם וואלס נגד נחמה גת ואהרן שחר

החזקת בית בנאמנות ע"י יורש עבור שאר היורשים. רישום הבית ע"ש היורש הנאמן עפ"י יפו"כ של היורשים. *מכירת הבית ע"י היורש כנאמן(מחוזי י-ם - ת.א. 257+393/90 - הערעור נדחה).

א. המשיבה היא הבעלים הרשומים של בית הנמצא בירושלים. הבית היה שייך בשעתו לאחד אלכסנדר רבינוביץ, סבם של המערער והמשיבה. אביה של המשיבה, אחד מבניו של המנוח, טיפל בנכס במשך שנים רבות, לנוכח העובדה ששאר היורשים שהו בחו"ל. היורשים ייפו את כוחו של האב לטפל בנכס כראות עיניו והעניקו לו סמכויות רחבות, כולל הסמכות למכור את הבית, להעביר את הרישום בו על שם אחר ועוד. האב נפטר בשנת 1989. לפני כן, בשנת 1986, כאשר חלה האב עבר הטיפול בנכס לבתו המשיבה. באפריל אותה שנה, בעצת עו"ד, נעשה שימוש ביפוי הכח שנתנו היורשים לאב והרישום בנכס הועבר ע"ש המשיבה. במאי 1989 חתמה המשיבה עם המשיב השני (להלן: המשיב) חוזה למכירת הבית. המערער ביקש לרכוש את הבית ותבע מהמשיבה לבטל את הסכם המכר. המשיבה הצליחה להשיג את ביטול ההסכם עם המשיב, אך בהסכם הביטול נקבע שאם המערער לא ירכוש את הבית עד לתאריך 7.7.90 תהא למשיב אופציה לקנות את הבית בתנאי הסכם המכר שבוטל. דבר האופציה היה ידוע למערער. המערער לא הזדרז לקנות את הבית בשל מחלוקת בינו לבין המשיבה באשר לדרך בה היו אמורים כספי המכירה להתחלק בין היורשים. המערער הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי לצו מניעה שימנע מהמשיבה להעביר את הבית ע"ש המשיב ואילו המשיב הגיש תובענה בה תבע לאכוף את ביצוע הסכם המכר.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה החזיקה בבית בנאמנות עבור שאר היורשים, ומכיוון שכך רשאית היתה לנהוג בנכס מנהג בעלים ולמכור אותו. זאת ועוד, על פי חומר הראיות לא חלק המערער על זכותה של המשיבה למכור את הבית, וכל הסכסוך שנוצר נבע אך מהמחלוקת לגבי אופן חלוקת פדיון המכירה בין היורשים. אומר ביהמ"ש המחוזי כי מכל מקום הכיר המערער בסופו של דבר במכירה. לפיכך חייב ביהמ"ש המחוזי את המשיבה לבצע את הסכם המכר למשיב. הערעור נדחה.
ג. השאלה העיקרית היא מתוקף מה החזיקה וניהלה המשיבה את הבית נשוא המחלוקת. המערער טוען כי היא היתה שליחה של אביה שהיה שלוח של היורשים כולם, ועם מות השלוח הסתיימה השליחות וממילא גם שליחות המשנה. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שמעמדה היה של נאמן, ולחילופין ניתן לראות בהתנהגות המערער הסכמה בדיעבד, למכירה, כך שגם אם מדובר בשליחות הרי זו זכתה לאישור בדיעבד. כשבוחנים את מערך הזכויות והחובות של המשיבה וצדדים אחרים ביחס לבית, כפי שהם היום, נראה שהמשיבה החזיקה בבית כנאמן עבור שאר היורשים. הבעלות נרשמה ע"ש המשיבה בלבד, וכאשר הבעלות הרשומה היא זו של האחראי על ניהול העסק בעוד שהבעלות שביושר היא של גורם אחר - זו הסיטואציה הקלאסית של נאמנות. הודאת המשיבה בכך שהבעלות בנכס היא של שאר היורשים אינה שוללת את היותה נאמן. הודעה זו שוללת רק את ההנחה, העולה מן הרישום, כי המשיבה היא הבעלים היחיד של הבית. הקושי בקביעה כי המדובר בנאמנות עולה מן הדרך "ההסטורית" הבודקת את שרשרת העברת הזכויות בנכס. לפי סעיף 2 לחוק הנאמנות "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם הנאמן,
או על פי כתב הקדש". בענייננו אין חוק היוצר נאמנות, אין חוזה ואין כתב הקדש. נותרת השאלה אם ניתן לקבוע "נאמנות משתמעת" העולה מכוונת הצדדים המשוערת והתשובה לכך היא חיובית. בעובדות המקרה שבפנינו קיימות עדויות ברורות לכך שכוונת הצדדים היתה ליצור נאמנות.
ד. מתעוררת השאלה אם הפרה המשיבה את חובת הנאמנות שלה כלפי המערער והתשובה לכך היא שלילית. אין לומר כי מכירת הבית למשיב מהווה חריגה מתנאי הנאמנות. הכלל הוא כי לנהנה אין זכות או כח להתערב בדרך הניהול של הנכס. הוא רשאי לייעץ לנאמן, ולהפנות תשומת לבו להזדמנויות עיסקיות ודרכי פעולה אפשריות, אך אין לו שליטה או חלק בקבלת ההחלטות וביצוען.
ה. יתירה מכך, גם אם צודקת הטענה כי המשיבה חרגה מתנאי הנאמנות, אין בכך כדי להועיל למערער. פעולה שביצע נאמן בנכס, גם אם נעשתה תוך חריגה מתנאי הנאמנות, או חריגה מסמכותו כנאמן - היא בת תוקף, אם מדובר בקונה שרכש את הנכס בתמורה ובתום לב. אכן, בענייננו מדובר בעיסקה שטרם הושלמה ואין בטחון שהכללים האמורים חלים. יש לבדוק אם כן מי גובר בסיטואציה שבה קיימת הפרת חובת נאמנות (אם היתה "4. הפרה כזו), הנהנה, או קונה שרכש מן הנאמן התחייבות לעיסקה ולא קניין מלא. מסעיף 14 לחוק הנאמנות עולה שביהמ"ש רשאי (ולא חייב) לבטל עיסקה אם הקונה "ידע או היה צריך לדעת" שמדובר בפעולה הנעשית תוך הפרת חובת הנאמנות. בענייננו לא נטען ובוודאי לא הוכח שהמשיב צריך היה לדעת שמדובר בפעולה הנעשית מתוך הפרת חובת הנאמנות (אם אכן היתה הפרה שכזו). אין לצמצם את לשונו של סעיף 14 לפעולות שנשלמו בלבד. המטרה של מתן חופש פעולה לנאמן ושל הענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עם נאמנים, עומדת גם כאשר מדובר ב"פעולה" אשר משמעותה הקניית התחייבות למכירת נכס בלבד, הנעשית בדרך כלל כשלב מקדים למכירת הנכס. אין גם לשכוח שהקונה עושה עיסקה עם נאמן שהנכס רשום על שמו. המטרות החשובות של הקניית אמינות ובטחון למרשם תומכים במסקנה כי יש לאפשר למי שעושה עיסקה עם בעלים רשום - גם אם הוא יודע שמדובר בנאמן, אך במיוחד אם איננו יודע על כך, להסתמך על הרישום ככל האפשר.
ו. זאת ועוד, באיזון בין הבעלים לבין צד ג' תם לב, כאשר מדובר בנאמן אשר הפר את חובותיו, הסיכון רובץ לפתחו של הבעלים ולא של צד ג'. הבעלים הוא שבחר את נציגו-הנאמן ונתן לו את הבעלות בנכס והחתים אותו בחותם של אמינות. לצד ג' קיימות יותר סיבות להסתמך על נציג שהוא נאמן, מאשר על נציג שהוא שלוח בלבד. בנסיבות אלו "האשם" המרכזי בהבאתו של הנאמן לעיסקה הוא הנהנה ועליו לשאת בסיכון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דב פרימר למערער, עו"ד משה באב"ד למשיבה, עו"ד דוד מינץ למשיב. 10.2.94).

ע.א. 4590/92 - צפורה כהנא נגד איתן כהנא

*סמכות ביהמ"ש לדון במזונות. *כריכת עניין המזונות בתביעת גירושין. *טענה לפטור ממזונות בשל היות הנישואין נישואי איסור. *שיעור המזונות(מחוזי חיפה - תמ"א 1122+1457/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).
א. המערערת והמשיב נישאו בנישואין אזרחיים בקפריסין בשנת 1963. המערער כהן והמערערת היתה גרושה בעת נישואיהם ולפיכך לא נישאו בפני רבנות. כעבור כ-30 שנה פנה המערער לביה"ד הרבני בבקשה לקבל גט מן הטעם שמדובר בנישואי איסור וביה"ד הרבני פסק על גט לחומרה. בפני ביה"ד לא נדון עניין המזונות שבין הצדדים. בביהמ"ש המחוזי הגישה המערערת תביעת מזונות ותביעה לחלוקת רכוש. ביהמ"ש פסק כי על המשיב לשלם למערערת מזונות בשיעור של 1,600 ש"ח לחודש צמודים למדד נובמבר
1990. ביהמ"ש דחה את טענת המשיב כי הוא פטור ממזונות האשה בשל היות הנישואים נישואי איסור. באשר לתביעת האשה להצהיר על זכויותיה מכח יסוד חזקת השיתוף, קבע ביהמ"ש כי מדובר בבני זוג שנישאו לאחר נישואין קודמים, כאשר לכל אחד היו נכסים לפני הנישואין, ועל כן הסיק שכוונת הצדדים היתה שכל נכס הרשום על שם שניהם יהיה שייך לשניהם, ואילו נכס הרשום אך ורק או בחלקים שונים על שם מי מבני הזוג, כוונת הצדדים היתה שהוא שייך רק למי שהנכס רשום או המצויין בשמו. הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה.
ב. באשר לערעור הנגדי של הבעל - אין להסיק במקרה דנן כי נושא המזונות של האשה היה כרוך בכלל בתביעת הגירושין. גם נעדרה כל כנות מתביעת הגירושין. המשיב והמערערת נישאו בשנת 1963 וחיו כבני זוג במשך עשרות שנים. כ-30 שנה לאחר הנישואין נזכר המשיב כי היו אלו נישואי איסור ופנה לביה"ד בבקשת גט. פניה זו היא על פניה נטולת תום לב וכנות, ואין ללמוד ממנה אלא שכאשר המשיב החליט להיפרד מאשתו, מצא לעצמו תירוץ בנימוק שלא החשיבו כל השנים. אין אדם יכול לפטור עצמו בדרך כמתואר מחובותיו הממוניות כלפי בן הזוג. יתירה מזאת, אין גם לגלות מפסה"ד של ביה"ד הרבני האיזורי או הגדול התייחסות כלשהי לעניין המזונות. אין לדעת מה היה ביה"ד מחליט בעניין המזונות אילו עלתה השאלה בפניו בנסיבות מקרה זה, בו נתגלו סממנים בולטים של ניצול בלתי ראוי של עיקרי הדין האישי.
ג. באשר לגובה המזונות - יש לקבל את ערעורה של המערערת. המשיב משתכר כ-15,000 ש"ח לחודש וגם אם עליו לשאת בהוצאות הבית, אין לראות בסכום של 1,600 ש"ח תשלום ראוי למזונותיה, אף שהוא בא להשלמת מעשי ידיה. לפיכך יש להעמיד את סכום המזונות על 4,000 ש"ח לחודש. לעניין ההוצאות עבור החזקת הבית, יש לכלול בכך גם הוצאות התחזוקה כגון תיקוני מיכשור ותיקוני תחזוקה בדירה הדרושים לצורך מגורים בה, ובלבד שסך הכל ההוצאה על החזקת הבית לא תעלה על 1,500 ש"ח לחודש. אשר לשיתוף ברכוש על יסוד חזקת השיתוף - כאשר מדובר על בני זוג שהיו נשואים 30 שנה, ראוי היה שהדיון יהיה פרטני יותר מכפי הדרך שהלך בה ביהמ"ש המחוזי, היינו שלגבי כל פריט ינותחו העובדות הקשורות למועד רכישתו, מקור ההשקעה הכספית ונתונים כיוצא באלה, וכי יוחלט לגבי כל פריט על יסוד ניתוח העובדות. לצורך כך הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מאיר בן יהודה למערערת, עו"ד אשר א. רוט למשיב. 30.1.94).

ע.א. 2776/91 - אלנה ואן קליף ואח' נגד משה רובינשטיין ואח' +ע.א. 2793/91 - בית חרות... בע"מ נגד אלנה ואן קליף ואח'

העברת מקרקעין במתנה. קבלת החזקה במקרקעין להשלמת המתנה. *פיצויים בגין הפרת הסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 1692/84 - ערעור המערערים בע.א. 2776/91 נתקבל).

א. המערערים בע.א. 2776/91 (ואן קליף ואח' - להלן: הקונים) כרתו במרץ 1981 חוזה עם המשיבים בע.א. 2776/91 (רובינשטיין - להלן: המוכרים). בחוזה זה מכרו המוכרים לקונים את זכויותיהם בחלקה 46 בגוש פלוני (להלן: חלקה 46) ובחלקה 42א' באותו גוש (להלן: חלקה 42א'). המוכרים היו בעלי זכות החכירה בחלקה 46, ובשנת 1959 בנו לול על החלקה תוך חריגה לשטח החלקה הסמוכה חלקה 42. זכות החכירה לגבי חלקה 42 רשומה ע"ש מושב בית חרות (להלן: המושב). בין המושב ובין המוכרים הוסכם כי חלקה 42 תחולק לשתי חלקות - 42א' ו-42ב' וכי חלקה 42א' (שטח החריגה) תצורף לחלקה 46. טענת המושב היתה כי הוסכם להעביר למושב בתמורה לחלקה 42א' שטח מסויים של חלקה 46 ושטח זה לא הועבר, ולכן אין למוכרים, וממילא גם לא לקונים, כל זכויות בחלקה 42א'. המוכרים מצדם טענו כי אין הם צד במחלוקת, שכן הם מכרו
לקונים את זכויותיהם בחלקה 42א' כפי שהיו ובמצב שהיו זכויות אלה בעת חתימת החוזה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אכן היתה תכנית לחילופי קרקע כמתואר, אך תכנית זו נזנחה, והמושב הסכים להעביר למוכרים את חלקה 42א' ללא כל תמורה. בין הראיות לכך מנה ביהמ"ש מכתב שכתב המושב בנובמבר 1980 למינהל, בו ציין כי הסכים בשנת 1962 לחלוקה מחדש של החלקה 42 ולצרף חלק ממנה לחלקתו של רובינשטיין (המוכרים) ללא תמורה. ביהמ"ש קבע כי הסכמת המושב משנת 1962 הינה בגדר מתנה עליה חלים דיני המג'לה, ומתנה כזו נשלמת כאשר התקיימו בה מסירה מצד הנותן ונטילה מצד מקבלי המתנה. מעשה המסירה והנטילה התקיימו במקרה שלנו משום שחלקה 42א' היתה בחזקת המוכרים ללא עוררין מצד המושב במשך כ-19 שנה עד שהועברה לקונים. לאור זאת קבע ביהמ"ש כי יש לחייב את המושב ואת המוכרים לבצע את כל הפעולות הדרושות כדי להעביר את הזכויות בחלקה 42א' על שמם של הקונים.
ג. הקונים תבעו מהמוכרים גם פיצויים הקבועים בסעיף 11 לחוזה שביניהם ושלפיו "במקרה של הפרת החוזה... ישלם הצד המפר... סך 10,000 דולר... כפיצויים מוסכמים וקבועים מראש...". לטענת הקונים, היות ורישום חלקה 42א' (הכלולה בהגדרת "הנכס" י. שבראשית החוזה) לא בוצע עד יום הגשת התביעה, הפרו המוכרים את החוזה והקונים זכאים לפיצויים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לדחות את התביעה לפיצויים משום "שלא הוכח כי הנתבעים (המוכרים) אינם מוכנים לעשות מצידם כל פעולה הדרושה כדי שהזכויות בחלקה 42א' תועברנה ע"ש התובעים (הקונים)". המושב מערער על קביעת ביהמ"ש כי חלקה 42 ניתנה במתנה למוכרים והקונים מערערים על כך שהמוכרים לא חוייבו בתשלום פיצויים. ערעורו של המושב נדחה וערעורם של הקונים נתקבל.
ד. בערעורו טוען המושב כי לא מדובר במתנה, וכי גם אם מדובר במתנה, אין מדובר במתנה שניתנה בשנת 1962 אלא במתנה שניתנה בשנת 1980, כאשר נכתב המכתב למינהל ועל כן מדובר במתנה על פי חוק המתנה שהשלמתה צריכה להתבצע ע"י רישום בלשכת רישום המקרקעין. מוסיף המושב וטוען כי גם אם מדובר במתנה לפי דיני המג'לה, הרי לא בוצעה נטילה של המתנה ולכן ניתן לחזור ממנה. טענות אלה של המושב יש לדחות. קביעת ביהמ"ש שהמושב העביר את זכויותיו למוכרים ללא תמורה מבוססת על ממצאים עובדתיים ואין להתערב בהם. בצדק קבע ביהמ"ש כי המתנה ניתנה בשנת 1962 וחלים עליה דיני המתנה שבמג'לה. מכתבו של המושב מ-1980 רק מבהיר כי ההסכמה שניתנה ב-1962 עדיין תקפה. סעיף 837 למג'לה קובע כי "מתנה נקשרת בהצעה וקבלה ונגמרת בנטילה". נטילה היא קבלת החזקה בנשוא המתנה ע"י המקבל, והחזקה הפיזית בשטח היתה בידי המוכרים, ללא עוררין, במשך כ-20 שנה. מעבר לכך, על בסיס המכתב למינהל רשמו המוכרים הערת אזהרה על זכותם בחלקה 42א' וכן התקשרו בחוזה עם הקונים לפני שחזר בו המושב מהסכמתו. פעולות אלו מהוות נטילה קונסטרוקטיבית או יוצרות השתק המונע מהמושב לטעון כי הוא לא נתן את המתנה.
ה. באשר לערעור הקונים על אי פסיקת פיצויים - את זכאותם מבססים הקונים על מספר הפרות של המוכרים. ראשית, טוענים הם כי המוכרים הצהירו כי "... הנכס נקי מכל חוב, שעבוד או זכות אחרת של צד ג'". סעיף זה מפרשים הקונים כאילו כולל הוא התחייבות של המוכרים לדאוג שהזכויות יירשמו בלי שיימצא אף צד שלישי שיתנגד להעברה. אין לפירוש זה כל עיגון בלשון הסעיף. כל שיש בו הוא הצהרה כי אין לצד שלישי זכויות בנכס. הצהרה זו היא אכן נכונה, שהרי ביהמ"ש המחוזי קבע כי בעל הזכויות בחלקה הם המוכרים. מעבר לכך, הפירוש הסביר של סעיף זה הוא כי אין לצד ג' זכויות בנכס, ולא כי אין בנמצא אף גורם שיתנגד התנגדות (בלתי מוצדקת) להעברת הזכויות בנכס הנמכר.

ו. שנית, טוענים הקונים כי המוכרים הפרו את התחייבותם בסעיף 7ב' לחוזה שלפיה "העברת הזכויות בנכס ע"ש הקונים תבוצע לא יאוחר מיום 15.7.81...". לטענת הקונים, היה על המוכרים לדאוג כי המושב יסיר את התנגדותו כרי שאפשר יהיה לרשום את הנכס. על טענה זו משיבים המוכרים כי לא התחייבו בשום מקום בחוזה לרשום את הזכויות בחלקה 42א' על שם הקונים וכי כל שהתחייבו בחוזה הוא להעביר את זכותם, ולגבי חלקה 42א' ההעברה בוצעה על דרך של המחאת זכויות ביפוי כח בלתי חוזר שנמסר לעו"ד של הצדדים. בעניין זה יש לדחות את טענת המוכרים. במבוא לחוזה נאמר כי חלקה 42א' אינה רשומה בלשכת רישום המקרקעין - אך זהו תאור מצב עובדתי שאינו מצביע על אופן העברת הזכויות בו. לעומת זאת, בסעיפים 2 ו-7ב' לחוזה מדובר על העברת הזכויות בנכס (קרי חלקה 46 וחלקה 42א' גם יחד) "על שם" הקונים. את הביטוי "על שם" אין להבין אלא כמכוון לרישום הזכויות. הקונים לא הודיעו למוכרים כי הם רואים בהם כמי שהפרו את החוזה, אולם, כיוון שמדובר בהפרה נמשכת ועד הגשת התביעה בביהמ"ש המחוזי לא נרשמה חלקה 42א' על שמם, הרי משנטען בכתב התביעה כי המוכרים הפרו את החוזה והוכח שאכן כך הדבר, זכאים הקונים לפיצויים המוסכמים שנקבעו בחוזה בשל ההפרה.
ז. בערעור שכנגד טענו המוכרים כי ביהמ"ש המחוזי טעה שלא פסק לטובתם הוצאות "לאור העמדה שנקטו בה בכתב הגנתם ובמהלך הדיון". ב"כ המוכרים טוען בערעור שכנגד כי אינו מבין במה חטא. ברם, ביהמ"ש המחוזי קבע כי עדותו של מר רובינשטיין (המוכר) במהלך המשפט "רצופה תמיהות וסתירות שאינן ניתנות לישוב" וכי "אין הוא מאמין לדברי הנתבע (רובינשטיין)". בנסיבות אלה צדק ביהמ"ש כשלא פסק הוצאות לטובת המוכרים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, אור. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"ד בנימין ארבל לקונים, עו"ד ר. שרון למוכרים, עו"ד מנחם סגל למושב. 12.1.94).

רע"פ 6086/93 - ציון שלום נגד מדינת ישראל

דחיית צו הריסה. הטלת קנס כפל שווי בבנייה לא חוקית

(הבקשה נדחתה).

נגד המבקש ניתן צו הריסה בביהמ"ש המחוזי והוא ביקש דחייה ל-24 חודש. ביהמ"ש אישר דחייה של 12 חודשים בלבד, למרות שהמדינה הסכימה לדחייה של 18 חודשים. הבקשה היא כי נושא זה, מבחינת אופיו הכללי, יידון בערעור נוסף בטענה כי ביהמ"ש חייב לנמק ולפרט מדוע לא קיבל עמדת המבקש או המדינה. הבקשה נדחתה. דחיית מועד ביצוע היא בשיקול דעתו של ביהמ"ש, ולעניין זה אין נפקא מינה אם מדובר בדחיית מועד ביצוע של עונש מאסר, לבין דחיית ביצועו של צו הריסה. אין ביהמ"ש קשור לעמדתה של המדינה, כפי שאינו חייב לקבל עמדת הנאשם. ביהמ"ש אינו חייב להיכנס לפרטי ההנמקה מדוע העדיף 12 חודש על 18 חודש.
טענה שניה עניינה קנס כפל השווי שהוטל מכח הוראותיו של סעיף 219(ג) לחוק התכנון והבניה. לפי סעיף זה קנס או תביעה לגביית רווחים מבניה בלתי חוקית לא יחולו אם הוכח לביהמ"ש כי לפני מתן גזר הדין הרס הנשפט את המבנה. טענת הסניגור היא כי דין דחיית ביצוע כדין ביצוע ההריסה, וממילא אין להפעיל את סמכות ביהמ"ש לפי סעיף 219(א) להטיל תשלום כפל השווי. אין לקבל טענה זו. סעיף 219(ג) דן בהריסה לפני גזר הדין. כאשר ההריסה היא אחרי גזר הדין, ויהיה זה מיד אחרי גזר הדין, אין הדבר משליך על הסמכויות לפי סעיף 219. על אחת כמה וכמה שאין דחיית הביצוע בעלת משמעות לעניין זה.