תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 11

ע.א. 610/93 - מדינת ישראל נגד יובל קובי

*בקשה לקבל רשיון למונית(מחוזי י-ם - ע"ש 49/92 - הערעור נתקבל).

א. המשיב עובד כנהג מונית החל באוגוסט 1982. הוא הגיש בקשה לקבלת רשיון להפעלת מונית, ועלה בהגרלה שנערכה בהתאם להוראות סעיף 14ד'(ה) לפקודת התעבורה. נשלחה לו הודעה ביום 7.11.91, לפיה זכייתו זו כפופה לאישור וועדת המוניות. בישיבת וועדת המוניות ביום 26.3.92 הוחלט שאין להעניק למשיב רשיון כאמור, מפני שאין הוא ממלא אחר התנאים הקבועים בסעיף 6(א)(2) לחוק לתיקון פקודת התעבורה (להלן: החוק המתקן). לפי סעיף 6 הנ"ל נדרש ממבקש הרשיון כי נהג בישראל במונית כעיסוק עיקרי במשך 6 שנים לפחות לפני אפריל 1986, תנאי שלא נתקיים במשיב שהחל לנהוג במונית רק ב-1982. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי וטען כי סעיף 6 לחוק המתקן מדבר בתוספת של מכסה למבקשי רשיונות, בעוד שהמכסה הקבועה בסעיף 14 לפקודה ממשיכה להתחלק, ולפי אותו סעיף אין המבקש צריך לעמוד בכישורים מסויימים, אלא בהגרלה בין המבקשים ולפיכך הוא זכאי לקבל את הרשיון. סעיף 6 הנ"ל, שכותרתו "הוראת שעה", אומר כי "על אף האמור בסעיף 14(א) לפקודה, שר התחבורה... יקבע לגבי שנת 1990 מכסה של רשיונות..." ולהלן באים הסייגים שבחוק המתקן. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורו של המשיב וקבע כי המלים "על אף האמור" באים, במקרה דנן, להוסיף על סעיף 14. הערעור נתקבל.
ב. השאלה העיקרית היא אם סעיף 6 הנ"ל מוסיף על סעיף 14 וקובע כי בנוסף למכסה השנתית תוקצה "מכסה מיוחדת" או שמא הוא מחליף את סעיף 14 למשך שנה אחת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הביטוי "על אף" יכול להתפרש בשני אופנים הפוכים: ניגוד - הפוסל את הראשונים, וניגוד - המוסיף על הראשונים, כאשר לדעתו הפירוש הראוי כאן הוא הפירוש השני. המערערת משיגה על הפירוש הנ"ל והדין עימה. כאשר מילות החוק אינן ברורות ואינן חד משמעיות, אזי יש להיעזר בפרשנות בתכליתו של החוק. בבחינת תכליתו של החוק, עשוי השופט, בין השאר, לבדוק גם את ההיסטוריה החקיקתית של החוק, לרבות הויכוחים בכנסת לעניין החוק הנדון. בענייננו, משבוחנים את התכלית החקיקתית ואת ההיסטוריה החקיקתית, עולה כי יש לפרש את סעיף 6 לחוק המתקן כך שהביטוי "על אף" הוא במשמעות של ניגוד ולא של תוספת. לפיכך יש להחזיר על כנה אתהחלטת וועדת המוניות.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' תמר בורנשטיין למערערת, עו"ד א. הורנשטיין למשיב. 21.2.94).

בג"צ 1000/92 - חוה בבלי נגד ביה"ד הרבני הגדול ירושלים ואח'

*החלת הדין הכללי על דיוני ביה"ד הרבני בענייני רכוש הנכרכים לענייני גירושין(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותרת והמשיב השלישי (להלן: המשיב) נישאו ב-1957. להם שלשה ילדים. המשיב הגיש תביעת גירושין לביה"ד הרבני האיזורי וכרך בה מזונות וחלוקת רכוש. בני הזוגהתגרשו וביה"ד המשיך לדון בחלוקת הרכוש. העותרת טענה כי היא זכאית, על פי הלכת שיתוף הנכסים, למחצית הרכוש. ביה"ד הרבני האיזורי דחה את הטענה בקבעו כי "הצדדים נישאו לפני תחילת חוק יחסי ממון בין בני זוג... כל טענת ב"כ האשה להחיל... פסיקת ביהמ"ש האזרחי שחייב את הלכת השיתוף בין בני הזוג. ביה"ד קובע בבירור כי פסיקת ביהמ"ש אינה מחייבת כלל וכלל את ביה"ד הרבני, וביה"ד פוסק רק כפי ההלכה היהודית, שבה לא קיים מושג של שיתוף בנכסים, רק זכויות שמגיעות לאשה מכח תנאי כתובה וההלכה". העותרת ערערה לביה"ד הרבני הגדול וזה דחה את ערעורה ואישר את הנמקת ביה"ד האיזורי. העתירה נתקבלה.

ב. המשנה לנשיא ברק סקר בהרחבה את נושא חוק שיווי זכויות האשה, הזכויות של כל אחד מבני הזוג במסגרת המשפט הכללי וההבחנה שנעשתה בין התוצאה החלה בהתדיינות בין בני הזוג כאשר מצד אחד, הדיון ביניהם מתקיים בבימ"ש אזרחי, ומצד שני, כאשר הדיון מתקיים בפני ביה"ד הרבני. בסיכומו של דבר קבע המשנה לנשיא ברק כי: הלכות המשפט העברי, בדבר שיתוף (או אי שיתוף) בנכסים בין בני זוג החיים חיים משותפים,אינן מתיישבות עם חוק שיווי זכויות האשה; שנית, וזה העיקר, על ביה"ד הרבני, בדונו בענייני רכוש הנכרכים לענייני גירושין - להכריע בסכסוך באשר למהותו של הרכוש העומד לחלוקה על פי המשפט האזרחי הכללי. הלכת שיתוף הנכסים כפי שפותחה ע"י ביהמ"ש העליון, היא חלק מהמשפט האזרחי הכללי, ועל כן על ביה"ד הרבני להכריעבסכסוך על פי הלכות אלה.
ג. הנשיא שמגר הצטרף לפסה"ד בפס"ד קצר והסכים להם השופט לוין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא ברק, ד. לוין. עוה"ד ז. ולנר וי. אלון לעותרת, עו"ד בר שלטון לבעל. 7.2.94).

בג"צ 3914/92 - לאה לב ואח' נגד ביה"ד הרבני האיזורי בת"א ואח'

סדרי הדין בבתי הדין הרבניים. הנסיבות בהן יתן ביה"ד צו עיכוב יציאה של אחד מבני הזוג המתדיינים לפניו(העתירה נתקבלה).

א. העותרת והמשיב השלישי (להלן: המשיב) נשואים ולהם שלשה ילדים קטינים. בין העותרת לבין המשיב נתגלעו סכסוכים והעותרת הגישה תביעה למזונות ולהחזקת הילדים לביהמ"ש המחוזי. כן הגישה תביעת גירושין לביה"ד הרבני. המשיב הגיש לביה"ד הרבניתביעה לשלום בית ובמסגרת זו ביקש לעכב את יציאתה של העותרת מן הארץ. בבקשה צייןהמשיב כי "האשה מנהלת מזה תקופה רומן עם גבר זר תושב ארה"ב וכי בכוונתה לעזוב... את ישראל ולעבור להתגורר עם הילדים בארה"ב, ביחד עם גבר זה". העותרת טענה כי היא נוסעת רק לביקור בחו"ל. לאחר דיון בנוכחות הצדדים קיבל ביה"ד החלטהכי לאור החומר שהוצג בפניו "ולנוכח טיעוניו של הבעל אשר... חושש שיציאת האשה לחו"ל... יגרום לקרע סופי... מחליט ביה"ד..." להשאיר על כנו צו זמני של עיכוב יציאה שניתן לפני כן במעמד צד אחד. ערעור לביה"ד הגבוה נדחה והעתירה לבג"צ נתקבלה.
ב. הדין המהותי על פיו דנים בתי הדין הרבניים בענייני המעמד האישי הוא המשפט העברי. חוק שיפוט בתי דין רבניים אינו קובע כל הוראה באשר לסדרי הדין על פיהם ינהגו בתי הדין, והם מוסמכים להתקין לעצמם סדרי דין. מקורה של סמכות זו הוא בסמכותה הטבועה של כל ערכאת שיפוט לקבוע לעצמה סדרי דין. סמכות זו אינה בלתי מוגבלת ואין היא רחבה יותר מהסמכות המפורשת לקבוע סדרי דין המוענקת לבתי המשפט. הסמכות השיפוטית הטבועה היא במהותה "סמכות שלטונית" ויש להפעילה בסבירות. הפעלהסבירה משמעותה איזון ראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים שיש לקחתם בחשבון. הצדק הדיוני והיעילות עשויים להוביל לכיוון שונה מזה בו מכוונות זכויות האדם. באיזון בין השיקולים המתנגשים יש ליתן משקל נכבד לשיקולים בדבר זכויות האדם. היקפה של הסמכות הטבועה - הן לעניין רוחבה והן לעניין מגבלותיה - חלה גם לענייןסמכותם הטבועה של בתי הדין הרבניים לקבוע לעצמם סדרי דין.
ג. עיכוב יציאה מן הארץ כסעד ארעי או כסעד ביניים דיוני, יכול להנתן רק כאמצעי דיוני הבא לסייע לצד "במימוש הסעד שהדין המהותי נותן לו". הסמכות להענקתסעד דיוני זה צריכה לאזן בצורה הראוייה בין הערכים, האינטרסים והעקרונות הנאבקים על הבכורה בגדרי הדין הדיוני. אמת המידה הראוייה לאיזון היא זו: ניתן לעכב יציאתו של בעל דין מישראל, אם קיים חשש כן ורציני כי יציאתו תסכל או תכשילאת ההליך השיפוטי, או תביא למניעת ביצועו של פסה"ד. כאן מונה המשנה לנשיא שורה
של אמות מידה הנוגעות לעיכוב היציאה מן הארץ במערכת האיזון האמור. בסיכומו של דבר מגיע המשנה לנשיא כי חשש למסקנה שיציאת האשה לחו"ל תגרום לקרע סופי בין הבעל והאשה, איננו נימוק המצדיק איסור היציאה. ראשית, צריך שיהיה "חשש כן ורציני" לטענה הנטענת ולא הונח כאן היסוד של חשש כזה; שנית - וזה העיקר - לא התקיימה הדרישה כי יציאתה של העותרת מהארץ תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי של שלום בית. ההליך השיפוטי לא היה מסוכל ע"י יציאתה של העותרת מחוץ לישראל שכן מדובר בנסיעה לתקופה קצרה. ניתן להבטיח חזרתה באמצעות ערובה מתאימה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עוה"ד מ. בר שלטון וי. בר שלטון לעותרים, עו"ד י. סידי לבעל. 10.2.94).

ע.א. 4937/92 - אגרא אגודה יצרנית חקלאית... בע"מ נגד חיה רוט וישראל שיקלר

*הצטרפות "בטעות" לאגודה שיתופית. *תקפותן של החלטות אסיפה כללית של אגודה שיתופית שיש בהן כדי לחייב חיובים כספיים של חבר לכיסוי חובותיה של האגודה(מחוזי ת"א - ת.א. 2175/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. המערערת, אגודה שיתופית, פועלת בכפר חיבת ציון, בו פועלת גם אגודה מוניציפאלית המתקראת "חיבת ציון" בה חברים התושבים בישוב. חלק מחברי חיבת ציון -חברים גם במערערת. המשיבה היתה חברה במערערת, והעבירה את היחידה במשק לנכד אחותה (המשיב השני - להלן: המשיב) בסוף שנת 1987. זכויותיה הועברו למשיב במינהל ובאגודה המוניציפאלית "חיבת ציון". ביום 7.1.88 חתם המשיב על בקשה להצטרף כחבר במערערת וביום 15.1.88 הודיעה לו המערערת כי בקשתו אושרה. המשיב הגיב מיד, במכתב מיום 4.2.88, בו הוא כופר בכך שביקש להצטרף כחבר. בהמשך עמד על כך שאכן חתם על בקשה להצטרף כחבר, אך ביקש, במכתבים מאפריל ומאוקטובר 1988, לראות במכתב מפברואר בקשה לביטול חברותו באגודה.
ב. לפני חיסול חשבונה של המשיבה במערערת הודיע המערער למשיבה, ביום 5.11.87, כי עליה לשלם את חלקה בגין ערבות שערבה המערערת כלפי בנק הפועלים לכיסוי חובה של קרן החקלאות השיתופית בע"מ. קרן זו נכנסה להליכי פירוק ועקב כך תבע הבנק את המערערת. במסגרת הסדר פשרה הוסכם כי הבנק יעמיד לרשות המערערת הלוואה מיוחדת לפרעון חובה, בערבות שווה של כל החברים בה באותה עת. הסדר הפשרה אושר באסיפה הכללית של המערערת ביום 27.8.87 והמשיבה טוענת כי לא השתתפה באסיפה האמורה. מרבית חברי האגודה חתמו על כתב הערבות ולגבי אלה שסירבו לחתום החליטה האגודה בישיבת ועד ההנהלה מיום 2.11.87 לחייב את חשבונם בסכום של 4,975 ש"ח. סכום זה מהווה את החלק היחסי של כל חבר במערערת בערבות.
ג. המשיב והמשיבה עתרו לביהמ"ש כי ייקבע שאינם חברים באגודה המערערת ואין הם חבים בכל חוב כספי כלפיה. טענת המשיבה היתה בשני ראשים: כי אינה חברה במערערת; כי אם היתה חברה עדיין חיובה ע"י המערערת חסר תוקף משום שנעשה ללא הסכמתה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה היא חברה במערערת, אך מאידך קבע שלחיוב מהסוג בו מדובר היה צורך בקבלת הסכמת המשיבה ולא היה די בהחלטה של האסיפה. באשר למשיב נקבע כי היה חבר במערערת. המערערת ערערה על שחרורה של המשיבה מהשתתפות בהסדר שהושג עם בנק הפועלים והמשיבים בערעור שכנגד מבקשים לתקוף את הקביעה כי כל אחד מהם חבר באגודה המערערת. הערעורים נדחו.
ד. המשיב חתם על טופס בקשה להצטרפות למערערת אלא שטענתו היתה כי חשב בטעות שהוא חותם על בקשה להצטרף לאגודה המוניציפאלית. לא כל פער בין כוונה סובייקטיבית למציאות אובייקטיבית מצדיק ביטול חוזה. כדי להצליח בטענתו, מוטל על המשיב להראות שבנסיבות המקרה היה דבר מה מעבר לפער ברמה הקוגנטיבית המצדיק את ביטול החוזה. בנסיבות המקרה לא עמד המשיב בנטל זה. המשיב היה ער לקיומן של שתי אגודות שיתופיות שונות ומחומר הראיות ניתן לראות שהקפיד להתכתב באופן נפרד עם
שני הגופים על פי העניין. נקודת המוצא היא כי יש לתת עדיפות למצג האובייקטיבי, וביטול חוזה בטענת טעות הוא היוצא מן הכלל, לא כל שכן כאשר מדובר בטעות חד צדדית אשר הצד השני לא ידע עליה. המקרה שלפנינו אינו מצדיק חריגה מן הכלל. באשר לחברותה של המשיבה - הערעור שכנגד של המשיבה הוגש בשאלת חברותה במערערת לאחר יום 1.1.88, אך בתאריך זה כבר נסגר חשבונה אצל המערערת ולא היה כלל צורך בערעור בנקודה זו.
ה. המסקנה כי המשיבה פסקה מלהיות חברה במערערת ביום 1.1.88 אינה משליכה על שאלת חלקה בחובות המערערת לפני תאריך זה, אלא שהמשיבה טוענת שחיוב כזה יכול שיעשה רק בהסכמתה וזו לא היתה קיימת במקרה שבפנינו. האגודה השיתופית המוקמת על פי פקודת האגודות השיתופיות היא אישיות משפטית נפרדת; זכויותיה וחובותיה אינן זכויותיהם וחובותיהם של חבריה; רכוש האגודה אינו רכושם של החברים, ולהיפך. כדי לחייב חבר לעשות שימוש ברכושו הפרטי לשם כיסוי חובותיה של האגודה נדרשת הסכמתו המפורשת של החבר לכך. הסכמה זו יכולה להינתן בעצם ההצטרפות לאגודה שתקנונה כולל הוראה כזו, או באמצעות תיקון התקנון שחבר האגודה הסכים לו. אין אגודה יכולה לחייב את חבריה להשתתף בחובותיה ללא הסכמתם. המערערת טוענת שהמשיבה הסכימה להשתתף בחובות האגודה וטענה זו יש לדחות. המערערת מפנה לשני סעיפים בתקנונה בהם היא מבקשת לקרוא הוראות בדבר השתתפות חבר בחובות האגודה, אך כשבודקים שני סעיפים אלה עולה כי אין יסוד לטענת המערערת.
ו. טענה אחרת כי באגודה נוצר נוהג על פיו מיוחסים חובות האגודה לחבריה, מתבססת על תצהירו של חבר בועד ההנהלה של האגודה. השאלה מה דינו של נוהג כזה, אם התפתח, שאלה סבוכה היא. אין לומר, כדעת המשיבים, כי נוהג כזה גם אילו הוכח, היה פסול משום שהוא מנוגד לחוק או לתקנת הציבור. ברם, כמו שינוי בתקנון, יש להוכיח כי נוצר נוהג לפיו החברים באגודה הסכימו לכך כי האגודה תהא רשאית לחייב אותם ללא הסכמתם הפרטנית. על כן, לא די בטענה כי מספר פעמים קודם לכן נהגה האגודה בדרך זו. גם העובדה, שלא הוכחה, כי המשיבה אף היא נהגה לפי הנוהג שהתפתח בעבר - לא די בה. על הטוען לנוהג להוכיח באופן ברור וחד משמעי כי הנוהג שהתפתח איפשר וויתור על הסכמתם הפרטנית של החברים. עניין זה וודאי לא הוכח במקרה שלפנינו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מנחם גלברד למערערת, עו"ד שמואל שמואלי למשיבים. 13.2.94).

רע"א 158/89 - ברכיה מושב עובדים... בע"מ נגד גט ביטון

*קיום בוררות בין חבר במושב לבין המושב(מחוזי ת"א - המ' 2/88-11861 - הערעור נדחה).

א. המשיב הינו חבר במבקשת (להלן: המושב). בין המשיב למושב קיימים שני סכסוכים: הראשון עניינו חלוקת מכסת הפטמים בין חברי המושב; השני עניינו נזקים שנגרמו למשיב כתוצאה משטפונות. בתקנון של המושב מצוי סעיף בוררות שלפיו "כל סכסוך... ימסר למשפט החברים של ההסתדרות הכללית...". המוסד של משפט החברים בוטל החל ביום 3.4.86 ותחתיו הוקמה ע"י ההסתדרות רשות השיפוט בהסתדרות. המשיב עתר לביהמ"ש המחוזי למינוי בורר חליף שיכריע בשני הסכסוכים. ביהמ"ש נעתר לבקשות והורה שרשות השיפוט המחוזית בהסתדרות תשמש בורר בשני הסכסוכים. המושב טען כי אין סמכות לביהמ"ש למנות בורר חליף הואיל ועם ביטולו של משפט החברים פקע הסכם הבוררות שבתקנון המושב. מטענה זו חזר בו המושב בערעור. טענתו האחרת היא שהיתה הצדקה לכך שביהמ"ש יפעיל שיקול דעתו להמנע ממינוי בורר חליף. עוד טען המושב כי ביהמ"ש צריך היה להורות שהבורר שידון במכסת הפטמים יהיה קשור בדין המהותי,
ובכלל זה בהלכות מעשה בי"ד, נוכח החלטה הנוגעת לכך שניתנה ע"י ביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי מינה כאמור בורר חליף והערעור נדחה.
ב. השיקולים בדבר מינוי בורר חליף דומים לשיקולים אותם מפעיל ביהמ"ש בבואו להחליט אם לעכב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות. כשם שבמקרה האחרון נדרש ביהמ"ש לשאלה אם התקיימו נסיבות שיצדיקו סטייה מן ההתחייבות להעביר את הסכסוך לבוררות, כך בבואו למנות בורר חליף ישקול ביהמ"ש אם יש להתיר למי שמתנגד למינוי בורר חליף סטייה מהתחייבות כאמור. הכלל הוא שהסכם בוררות יש לקיים ובמסגרת דיון כזה ייטה ביהמ"ש למנות בורר חליף כל אימת שמתעורר הצורך בכך.
ג. אשר לסכסוך הנוגע למכסת הפטמים - המשיב חלק כבר בעבר על העיקרון שקבע המושב, לפיו תחולק מכסת הפטמים באופן שוויוני בין חברי המושב. בקשר לכך פנה לביהמ"ש המחוזי בבאר שבע לגבי חלוקת המכסה הנוגעת לשנת 1984/85, וביקש כי ביהמ"ש יצהיר שהוא זכאי לקבל את החלק הארי של מכסת הפטמים. בקשתו נדחתה, וביהמ"ש התייחס לסעיף 34 לחוק הלול וקבע כי השגותיו של המשיב לגבי העתיד תוכלנה להתברר בפני בורר בלבד. בשנת 1988 הגיש המשיב בקשה בדרך המרצה למינוי בורר על פי תקנון המושב לגבי המכסה של שנת 1988/89 ופירט נסיבות חדשות שנוצרו מאז ניתן פסה"ד. הנסיבות החדשות הן בכך שהמושב אימץ בספטמבר 1987 שיטת חלוקה לא שוויונית של מכסות החלב בין חבריו ובכך נוצר שינוי נסיבות מהותי שחייב דיון מחדש בעקרון החלוקה השיוויונית של מכסות הפטמים. ביהמ"ש קיבל את הטענה. מדובר במחלוקת הנוגעת לחלוקת מכסות ייצור במושב, בהתחשב בנסיבות העשויות להשתנות מדי שנה. באין הסכמה בין המושב וחבריו או מי מהם על חלוקת המכסה, המחלוקת דורשת הכרעה. לפתרון סכסוכים מסוג זה מכוון סעיף הבוררות שבתקנון המושב ואין כל סיבה למה לא ינהגו על פיו.
ד. טענה אחרת בפי המושב כי אופייה המתמשך של עילת התביעה מחייב, מכח כלל ההמשכיות המוכר בתביעת מזונות, קביעה כי על התובע להמשיך ולהתדיין בערכאה בה החל להתדיין מלכתחילה. הוא הגיש תביעתו הראשונה בביהמ"ש ואין לאפשר לו לדלג בין הערכאות. גם טענה זו דינה להידחות. כלל ההמשכיות רלוונטי למצב בו ביהמ"ש מוסמך לדון בתביעה, והוא נותן פס"ד המקבל את התביעה או דוחה אותה לגופה. לא זה המצב שלפנינו. המשיב אכן פנה בראשונה לביהמ"ש, אך ביהמ"ש דחה את תביעתו, בין השאר, משום שסבר כי לפי סעיף 34 לחוק הלול השגתו של התובע "יכולה להיות בפני בורר בלבד". בעקבות החלטה זו פנה המשיב לביהמ"ש קמא בבקשה למינוי בורר. במצב זה אין המושב יכול להבנות מכלל ההמשכיות.
ה. אשר לסכסוך הנוגע לנזקי השטפונות - במסגרת בוררות שהתקיימה בין המשיב למושב, חוייב המושב ביום 21.1.86 בפסקו של בורר, לבצע ניקוז בחצריו של המשיב. לטענת המבקש לא בוצע הניקוז, וגשמי זעף שירדו הציפו את לוליו וגרמו לאבדן התרנגולות של המבקש. גם בעניין זה מינה ביהמ"ש בורר. טענת המושב היתה שכל תשלום פיצויים שהוא עלול להתחייב בו, הוא זכאי לשיפויו מצד ג' שאחראי ברשלנותו להצפת לוליו של המשיב. לטענת המושב ראוי שההליכים בתביעת המשיב נגדו ואלו שבינו לבין צד ג' יידונו ביחד ואם הסכסוך בין המשיב למושב יתברר בבוררות דבר זה לא יתאפשר. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש בהנמקה ש"ניתן לעתור לצירוף צד נוסף לבוררות, או לפעול על פי עילת הפסק נגדו בערכאות". הנמקה זו אינה יכולה לעמוד. צד ג' אינו צד להסכם הבוררות וממילא לא ניתן לצרפו כצד נוסף בהליכי הבוררות וגם לא יהיה ניתן להסתמך על הפסק בין המשיב למושב. ברם, מדובר בתביעה של המושב מצד ג' שיהיה בה צורך רק אם תביעת המשיב נגד המושב תתקבל. יוצא, שאין מדובר במקרה שבוודאות יצטרך להתקיים בנוסף להליך הבוררות. כמו כן, בירור סכסוכים בין חבר מושב למושבו
ראוי שייעשה בבוררות. מנגנון זה נקבע בתקנון המושב ואין לחייב את החבר לוותר על יתרון וזכות אלה, רק בשל כך שיש למושב עילה לתבוע מצד ג' את השבת כל מה שיחוייב לשלם לחבר. נימוק נוסף קשור בדין אשר יחול בתביעת המשיב מהמושב. חיוב המשיב להתדיין בביהמ"ש כמוהו כשלילת זכותו שהפורום שיחליט בעניינו יפסוק שלא לפי הדין המהותי. שיקולים אלה בהצטברותם מצדיקים את עמדת המשיב שצריך היה למנות בורר חליף.
ו. אשר לטענת המושב כי ראוי שביהמ"ש יורה לבורר שידון בסכסוך הפטמים שיהיה קשור בדין המהותי - ב"כ המושב לא הבהיר מהו המקור המשפטי לדרישה זו. על פי סעיף הבוררות שבתקנון המושב, הבוררים יפעלו בהתאם לתקנון משפט החברים. משמע, שהסכם הבוררות כולל גם תנאים לגבי ההוראות על פיהן על הבוררים לדון ולהחליט. אם תקנוןזה קובע שהמשפט המהותי אינו מחייב, הרי שעל פי המוסכם בין הצדדים כך על הבוררים לפעול.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ש. ראובני למבקשת, עו"ד מ. פיכמן למשיב. 22.2.94).

בג"צ 6176/93 - אליקים... בע"מ ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח'

*מסירת קרקע ע"י המינהל ללא מכרז(העתירה נתקבלה).

א. הישוב אליקים קם בתחילת שנות החמישים. במשך השנים הוחכרו לישוב ע"י המינהל קרקעות בשטח של כ-2,240 דונם לעיבוד חקלאי. מאז שנת 1982 לא חודשו הסכמי החכירה עם העותרים. מאז תחילת שנות החמישים ועד היום מחזיקים הם בקרקע ברציפות, מעבדים את האדמות ומגדלים בהם גידולים שונים. נושא העתירה מתייחס לשטח של כ-12 דונם. ביולי 1991 הגישו הקיבוצים רמות מנשה ועין השופט (להלן: הקיבוצים) בקשה למינהל מחוז הצפון להקצאת קרקע, ללא מכרז, בשטח של 10-11 דונם בצומת אליקים להקמת שירותי דרך. הנהלת המחוז והנהלת המינהל המליצו בפני הועדה לפטור ממכרז של מועצת מקרקעי ישראל על פטור ממכרז. ביום 30.3.92 החליטה הוועדה לאשר את הקצאת המקרקעין לקיבוצים בלא מכרז. הנימוקים שהעלו הקיבוצים והמועצה המקומית מגידו לקבלת המקרקעין ללא מכרז, הם בעיקר המשבר בענף החקלאות והצורך למצוא מקורות תעסוקה לחברי הקיבוצים. העותרים לא ידעו על המו"מ שהתנהל בין הקיבוצים והמינהל וגילו ביום 2.5.93 כי לתאריך 4.5.93 מתוכנן טקס הנחת אבן הפינה לפונדק דרכים שיוקם ויופעל ע"י הקיבוצים. העותרים נקטו מיד בהליכים משפטיים שונים בבתי המשפט של עפולה ונצרת ללא הצלחה עד שפנו לבג"צ ביום 11.11.93. טענת העותרים היא כי החלטת המינהל נעשתה שלא כדין. העותרים קרובים למקרקעין יותר מן הקיבוצים, הם החזיקו ומחזיקים בקרקע ברציפות במשך עשרות שנים, והנימוקים שבגללם פטר המינהל את הקצאת המקרקעין ממכרז שרירים וקיימים גם ביחס לעותרים. העתירה נתקבלה.
ב. המינהל התקין מחייב שרשות ציבורית אשר מוכרת מנכסיה תתן לכל אזרח הזדמנות שווה להיות בין המועמדים לרכישתם. יש לבחון אם במקרה שלפנינו ראוי היה שהמינהל יעניק את המקרקעין בפטור ממכרז. התשובה היא שלילית. ההחלטה להעניק את הפטור ממכרז ניתנה ביום 30.3.92 (להלן: ההחלטה) ואותה שעה עדיין לא נכנס חוק חובת המכרזים (להלן: החוק) לתקפו ולא ניתן לתקוף את החלטת המינהל מכוחו של חוק זה. אולם, אותה שעה כבר פורסם החוק, והנורמות שנקבעו בו כבר היו ידועות. לפי סעיף 2 לחוק "המדינה וכל תאגיד ממשלתי לא יתקשרו בחוזה... במקרקעין... אלא על פי מכרז פומבי...". החוק מאפשר למחוקק המשנה לקבוע תקנות בדבר חריגים מכלל זה, ברם המקרה שלפנינו איננו נופל בגידרם.

ג. זאת ועוד, יום אחד בלבד לאחר החלטת הוועדה לפטור ממכרז את מסירת הקרקע לקיבוצים, ולפני כניסת החוק לתוקף, פורסם פס"ד פורז בבג"צ 5023/91 (פד"י מ"ו(2) 793) שקבע כללים מנחים מחמירים בעניין מסירת קרקעות ציבור ללא מכרז. אין זה סביר שהמינהל יפעל בניגוד לנורמות שנקבעו בחוק, גם אם טרם נכנס לתוקפו אז, וצריך היה לעיין מחדש בהחלטה לפטור ממכרז לאור פס"ד פורז שפורסם למחרת ההחלטה. השיקול שנתנה הוועדה לפטור ממכרז הוא שיקול נכבד, ואולם כתוצאה מהמצב שבו ענף החקלאות נתון במשבר, נפגעו גם העותרים. אילו היה המינהל עורך מכרז סגור המכוון רק לישובים שבתחום המועצה האיזורית היה הדבר בגדר הסביר. אולם, הענקת פטור ממכרז לגוף אחד באותה מועצה איזורית ולא לאחר, גם אם היוזמה לכך הגיעה רק משני הקיבוצים - איננה סבירה. לפיכך דין ההחלטה להעניק פטור ממכרז לקיבוצים להתבטל.
ד. המשיבים טוענים כי העותרים השתהו בפנייתם לבג"צ ובינתיים החלו מבצעים את העבודות, והשקיעו יותר ממליון ש"ח. גם טענה זו יש לדחות. לעותרים נודע דבר ההקצאה לקיבוצים רק ב-2 במאי וכבר ביום 4 במאי הגישו לביהמ"ש בעפולה תביעה לפינוי הקיבוצים מהמקרקעין, וביקשו צו מניעה זמני שיאסור על הקיבוצים לעלות על להאתר ולבצע בו עבודות חפירה ובינוי. ביום 17.8.93 הגישו העותרים המרצת פתיחה לביהמ"ש המחוזי בנצרת נגד המינהל בעילה כי הוא היקצה קרקעות בפטור ממכרז לקיבוצים שלא כדין. ביהמ"ש סבר שאין זה בסמכותו לדון בנושא ואז פנו העותרים לבג"צ. אין איפוא לומר שהעותרים ישבו בחיבוק ידיים היכול להיחשב כמחילה וויתור.
ד. יתירה מזאת, בחוזה הפיתוח מיום 3.5.93 ציין המינהל כי חלק מהשטח מוחזק ע"י אחרים, ללא היתר. הקיבוצים ידעו איפוא, לפחות מרגע חתימת חוזה הפיתוח, על קיומם של אחרים בשטח. אין לומר שהקיבוצים הם בבחינת "תמי לב". הם נטלו על עצמם את הסיכון ועליהם לשאת בתוצאות. לפיכך הוחלט לתת צו החלטי שלפיו הקצאת הקרקע לקיבוצים והחוזה שנערך בעקבותיה דינם להתבטל וכי אין להקצות את הקרקע אלא במכרז.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, בך, טל. החלטה - השופט טל. עוה"ד א. קטיעי וא. גרפי לעותרים, עו"ד קורן למינהל. 7.2.94).

ע.פ. 3341+3344/93+2738 - שאלתיאל עוזרי, משה צדוק ומרדכי אשכנזי נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה בעבירות סמים(מחוזי ת"א - ת.פ. 634/91 - הערעורים נדחו).

א. באחד הימים, בדצמבר 1991, בשעות לפני הצהרים, נפגשו שלושת המערערים בביתו של שאלתיאל בבית דגון ולאחר ששהו שם שעה ארוכה יצאו במכוניתו של שאלתיאל לכיוון פתח תקוה. בדרך סטתה המכונית לשביל עפר המוביל לפרדס. כעבור דקות ספורות חזרה המכונית בנסיעה על השביל, כשבתוכה שאלתיאל, ונסעה לפתח תקוה. כמחצית השעה מאוחר יותר חזרה המכונית והמערערים צדוק ואשכנזי נכנסו למכונית שיצאה לכיוון בית דגון. זמן קצר לאחר שהשלושה חזרו ועלו למכונית נעצרו ע"י המשטרה. אל השביל הגיע כח משטרתי שפתח בסריקה. נתגלו עקבות נעלים שהובילו מן השביל אל בינות לעצים וחזרה. סמוך לגומה שבה נמצא ריכוז של עקבות נתגלתה מתחת לאדמה שקית ניילון ובה ארבע שקיות נפרדות שהכילו כ-200 גרם הרואין. טכנאי מז"פ צילם את העקבות והכין יציקת גבס של שתיים מהן. בבדיקת ההשוואה שנערכה בין הנעליים שנעל צדוק לבין יציקות העקבות נקבע כי ישנה זהות בין העקבות לבין סוליות הנעליים שנעל ברמה של "אפשרי" שמשמעותה היא: ראשית - שקיימת "זהות" בין העקבות; ושנית - שה"זהות" היא ברמה הנמוכה מבין ארבע רמות הזהות הנוהגות בתחום זה. בחיפוש שנערך במכוניתו של
שאלתיאל נמצאו מאזניים אלקטרוניים שעליהם שרידי סם. בחקירתם נתבקשו השלושה למסור פרטים באשר לתכלית פגישתם וכל אחד מהם נתן גירסה שונה. רק בעדויות בביהמ"ש תיאמו את גירסותיהם.
ב. כתב האישום ייחס למערערים שתי עבירות בשני אישומים נפרדים: קשירת קשר לסחר בסמים; החזקת הסם שנתגלה בפרדס. בהכרעת הדין דן ביהמ"ש המחוזי בעבירה שבאחזקת הסם בלבד, ואין בה התייחסות ישירה לעבירה של קשירת הקשר. הרשעת המערערים בעבירת ההחזקה מבוססת על משקלן המצטבר של הראיות הבאות: כניסתם של השלושה אל השביל המוביל אל הפרדס שם נמצא הסם; התכנסות קודמת בביתו של שאלתיאל; זיהוי העקבות שהובילו אל הגומה ברמה של "אפשרי" כעקבות שהותירו נעליו של צדוק; הימצאות מאזניים אלקטרוניים ששימשו לשקילת סמים במכונית שבה נסעו המערערים; אי התאמה בין הגירסאות שמסר כל אחד משלושת המערערים בפתח החקירה. ביהמ"ש גזר לשאלתיאל ולאשכנזי 7 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי ולצדוק 5 שנים מאסר בפועל וחמש שנים מאסר על תנאי. הערעורים נדחו.
ג. טענה מרכזית המשותפת לכל המערערים היא שאין בראיות כדי לקשר את המערערים אל הסם, וזאת בעיקר נוכח רמת ה"זיהוי" הנמוכה, שנקבעה בין העקבות לבין סוליות נעליו של צדוק. טענה זו אין לקבלה. "זהות העקבה" אינה מהווה במקרה זה ראיה יחידה לקיום הקשר בין צדוק לבין הסם, אלא נמנית על מקבץ של ראיות. רמת זהות של "אפשרי" אינה נוטלת מן הטביעה את כוחה הראייתי אלא אך מפחיתה ממשקלה. בהתחשב במשמעותו של "אפשרי" במקרה שלפנינו, נותר ל"זהות" שנקבעה משקל ראייתי נכבד, אשר די ב"חיזוקו" בראיה נוספת כדי לבסס עליו את קיומו של הקשר בין צדוק לבין הסם שנתגלה וממנו למערערים האחרים. כאמור קיימות ראיות נוספות כנדרש.
ד. טוענים שאלתיאל ואשכנזי כי גם אם תקבע אחריותו של צדוק להחזקת הסם, הרי בהיעדר הרשעה בעבירת הקשר אין בסיס לקביעת "קשר משפטי" בינם לבין צדוק. אין לקבל טעון זה. אכן, ביהמ"ש לא נתן דעתו לעבירת הקשר, אך אין בכך כדי למנוע קביעת אחריותם המשותפת של המערערים להחזקת הסם. העובדות שפורטו באישום השני מבטאות את אחריותם המשותפת של שלושת המערערים להחזקת הסם, וניתנה להם מלוא ההזדמנות להתגונן כנגד קביעתה של אחריות זו, יהא בסיסה המשפטי אשר יהא. הלכה פסוקה היא כי הרשעה בעבירת קשר אינה תנאי לקיומה של אחריות מכוחם של דינים אלה. "שליטה" בסם יכול שתהיה "מיוחדת" לאדם אחד ויכול שתהיה "משותפת" למספר בני אדם, ובהיעדר הסבר אחר לנסיבות שהוכחו במקרה דנן - מתחייב קיומה של שליטה משותפת לשלושת המערערים יחד ולכל אחד מהם לחוד על הסם.
ה. הסניגורים מתחו ביקורת קשה על שהתביעה הקרינה בפתח פרשתה קלטת וידאו ובה המחשה של עדויות עדי התביעה בצורה שיש בה, לטענת הסניגורים, כדי להקנות לעדויות אלו מעמד של "תיאור אמיתי" של ההתרחשויות, ובכך לא רק להשפיע בדרך פסולה על ביהמ"ש ולקבוע בהכרתו משפט קדום לחובת המערערים, אלא גם לחשוף אותו לראיות בלתי קבילות מבלי שיש לבעלי הדין הזדמנות נאותה להתנגד להן. אין מקום לחששות של הסניגורים. מההחלטות שניתנו ע"י ביהמ"ש המחוזי בנושא זה מתברר כי הוא ראה את הקלטת כחלק מ"נאום הפתיחה" של התובע, כאשר זה מציג בפניו את זירת האירוע וממחיש את העדויות הצפויות של עדי התביעה ותו לא. הקלטת לא הוצגה כראייה ואין לראות במה היא שונה מהסברים המלווים בתרשים או בצילום.
ו. אשר לעונשים - מדובר בהחזקת כ-200 גרם הרואין, כמות המיועדת מטבע הדברים להפצה, כאשר אופיו של ההרואין כסם שמוות בו מצטבר לחומרה המתחייבת מכמותו. בדין ראה עצמו ביהמ"ש מחוייב ליתן לחומרה מוגברת זו ביטוי הולם בעונשים שגזר. העונש
המירבי לעבירות האמורות הינו 20 שנים מאסר, וחובתו של ביהמ"ש ליתן לכך ביטוי נאות בעונשים שהוא גוזר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, קדמי, זמיר. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד ציון אמיר וחוגי צדוק לשאלתיאל ולאשכנזי, עו"ד שמחה זיו לצדוק, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 27.2.94).

בג"צ 1220/94 - ודיע חביב עאסי נגד היועץ המשפטי לממשלה ונביל פרנסיס

*הדרך לבקש פסילתו של ראש מועצה מקומית שהורשע בפלילים כאשר ביהמ"ש לא קבע בפסה"ד שמדובר בעבירה שיש עמה קלון(הבקשה נדחתה והעותר הופנה לביהמ"ש המוסמך).

א. המשיב השני (להלן: המשיב) נבחר למשרת ראש מועצת כפר פסוטה. זמן לא רב אחרי היבחרו הורשע בבימ"ש השלום בעבירות על פקודת מס הכנסה. עובר לגזירת ענשו בבימ"ש השלום, לא הועלתה השאלה אם העבירות יש עימן קלון, לצורך התייחסות לשאלה העולה מסעיף 20 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם) וממילא לא התייחס ביהמ"ש לשאלה זו. כפי שעולה מן החומר והטיעונים אין דרך חילופית בה ניתן להשיג על המשך כהונתו של ראש רשות מקומית על יסוד הטענה שהוא הורשע בעבירה שיש עימה קלון. בעתירה דנא התבקש בג"צ להוציא צו על תנאי כדי שהיועץ המשפטי לממשלה יידרש ליתן טעם מדוע לא יגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי על מנת שהערכאה השיפוטית האמורה תבטל את פסק דינו של בימ"ש השלום ותחזיר את התיק לאותו בימ"ש כדי שתידון בפניו, לפני גזירת העונש, השאלה אם מדובר בעבירה שיש עימה קלון. הבקשה נדחתה.
ב. אין הצדקה לנקיטת הדרך המוצעת, שיש בה במידה מסויימת משום ערעור של התביעה הכללית על מעשיה או מחדליה היא. אין גם לדעת אם ביהמ"ש ייענה לבקשה לבטל את פסה"ד, ואזי חוזרת הקושיה למקומה, היינו שאלת החלתו של סעיף 20 עלולה שוב הפעם שלא לבוא על פתרונה. לכאורה יש כאן לקונה, כי אין לגלות הגיון בכך ששאלת אפיונה של העבירה בה הורשע ראש רשות מקומית תהיה נתונה להכרעה רק בשלב דיוני נקודתי אשר אין אחריו ולא כלום. היינו, אם נשכח העניין או פסחו עליו בצורה כלשהי, לא ניתן יהיה לנקוט בהליך חילופי כדי לבחון את השאלה אם יש בעבירה משום קלון. לכאורה נוצר מבוי סתום ובג"צ סבור כי במצב בו נתהוו הנסיבות הנ"ל, היינו כי הנושא לא נדון כלל בביהמ"ש, אין בהיעדרן של הוראות מפורשות בחוק החרות כדי לשלול את אפשרות הפנייה לביהמ"ש המוסמך כדי שיביע דעתו במסגרת פס"ד הצהרתי בשאלת אפיונן של העבירות אשר בהן הורשע המשיב בבימ"ש השלום. בעניין זה יוכל ביהמ"ש להביע דעתו ויש להניח שהדבר יוכל לבוא על פתרונו המעשי בעקבות פסיקתו של ביהמ"ש. לפיכך הוחלט לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ע. דקואר לעותר, עו"ד י. שפר ליועץ המשפטי, עו"ד ו. מנסור למשיב השני. 6.3.94).

ע.א. 5000/92 - יהושע בן ציון נגד אוריאל גורני עו"ד ואח'

פושט הרגל כ"צד" בקביעת שכ"ט של הנאמן. ביטול פס"ד מתוך חובת הצדק(מחוזי ת"א - ת.א. 267/76 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ד. לוין וגב' שטרסברג - כהן נגד דעתו החולקת של השופט מצא).

א. המערער הוכרז כפושט רגל ביום 20.12.76. המשיב (להלן: הנאמן) מכהן מאז 15.7.84 כנאמן יחיד על נכסיו. המשיב פנה ביום 7.2.91 לביהמ"ש המחוזי וביקש לפסוק לו שכר ביניים בגין פעולותיו במשך שלוש שנים. המערער לא צורף כצד לבקשה זו והנאמן לא הביאה לידיעתו. הכונס הרשמי, המשיב היחידי לבקשה, העביר את הבקשה לעיונה של ועדה מייעצת שמונתה ע"י שר המשפטים והוועדה קבעה את שכר הטרחה. בהתאם לקביעת הועדה הגיש המשיב בקשה מתוקנת לביהמ"ש המחוזי לקביעת שכרו וצירף את הסכמת הכונס. משהוגשה הבקשה המתוקנת בפני השופט לויט קבע "לתגובת ב"כ החייב תוך
10 ימים". המערער הגיש את תגובתו והתנגד לפסיקת שכר כלשהו. על פי הוראת השופט נקבעה הבקשה לדיון במעמד הצדדים ליום 10.7.91 והמערער הוזמן להשתתף בדיון. ערב מועד הדיון, ביום 9.7.91, הגיש המערער בקשה לדחיית המועד בנימוק שהוא חולה ואינו יכול להתייצב. למחרת בבוקר הובאה הבקשה בפני השופט לויט שהחליט להיעתר לה והורה על "דחיה לפי היומן". הנאמן וב"כ הכונס לא קיבלו הודעה על החלטת השופט והתייצבו בביהמ"ש. הדיון בבקשה קויים בהיעדר המערער, והשופט נתן החלטה לאמור "לאחר עיון בבקשה, בתגובה בכתב של מר בן ציון ולאור העמדה המשותפת של הכנ"ר והנאמן, אני מאשר לנאמן... שכר טרחת ביניים...". המערער ביקש לחזור ולדון בבקשת הנאמן מראשיתה והשופט לויט ראה בבקשה זו, בקשה לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד. בסופו של דבר נקבעה הבקשה לדיון בפני הנשיא וינוגרד. לאחר ששמע הנשיא את הצדדים החליט "קראתי... את התיק כולו, הן הבקשה לשכר טרחה והן את התגובה המפורטת של מר בן ציון. קראתי את החלטות השופט לויט... מר בן ציון מבקש היום שהחלטת השופט לויט תבוטל... לא מצאתי שיש להתערב בהחלטת השופט לויט". הערעור על החלטה זו נדחה ברוב דעות השופטים ד. לוין וגב' שטרסברג כהן, נגד דעתו החולקת של השופט מצא.
ב. השופט מצא (דעת מיעוט): במקביל להגשת הערעור הגיש המערער גם בקשת רשות ערעור, שמא יימצא כי הגשת הערעור טעונה רשות. שאלה היא, לכאורה, אם החלטת ביהמ"ש המחוזי בענייננו הינה "צו בפשיטת רגל" כמשמעו בסעיף 182 לפקודת פשיטת הרגל שהערעור עליו הינו בזכות. ברם, בהיעדר טענה על כך מטעם הנאמן והכונס הרשמי, אין צורך להדרש לשאלה מיוזמתו של ביהמ"ש. אפשר להניח שאילו היה צורך ברשות ערעור היה ביהמ"ש נענה לה.
ג. טענות המערער בערעור היו בשני מישורים: במישור הדיוני חזר המערער וקבל על קיום הדיון ומתן החלטה בבקשת הנאמן ע"י השופט לויט בהיעדרו ועל סירובו של הנשיא וינוגרד לבטל את ההחלטה האמורה: במישור המהותי הלין המערער על גוף החלטת ביהמ"ש להיענות לבקשת הנאמן. הדין עם המערער בטענתו הדיונית ולפיכך אין צורך לעסוק בהשגותיו על צדקת החלטתו של ביהמ"ש לפסוק לנאמן שכר ביניים.
ד. שתיים הן העילות האפשרויות לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד: ביטול מתוך חובת הצדק וביטול מכוח שיקול דעתו של ביהמ"ש. מקום בו החליט ביהמ"ש בהיעדרו של מבקש הביטול, אף שלא היה רשאי להחליט בהיעדרו, כגון שהמבקש לא הוזמן, קמה למבקש עילת ביטול מתוך חובת הצדק, ואין ביהמ"ש רשאי לשקול אם ההחלטה שניתנה הינה נכונה לגופו של עניין ואם לאו. שונים פני הדברים כאשר בעצם קיום הדיון בהיעדרו של המבקש לא נפל פגם. במקרה כגון זה נתון דבר הביטול לשיקול דעתו של ביהמ"ש, ובבואו להפעיל את שיקול דעתו, יבדוק וישקול לא רק אם יש בפי המבקש טעם להצדקת היעדרותו מן הדיון שהתקיים, אלא גם - ובעיקר - אם שמיעת עמדתו של המבקש בנושא המחלוקת אכן עשויה להוביל את ביהמ"ש למתן החלטה שונה מזו שניתנה. בקשת המערער לביטול החלטתו של השופט לויט שניתנה בהיעדרו, נכנסת לגדר המקרים שבהם עומדת למבקש עילת ביטול מתוך חובת הצדק.
ה. המשיבים טוענים כי מדעיקרא לא היה למערער מעמד בבקשת הנאמן, ואף שביהמ"ש ראה לבקש את תגובתו, אין בכך כדי להעמיד לו זכות להשיג בערעור על החלטה שניתנה. טענה זו יש לדחות. לביהמ"ש שיקול דעת להורות על צירופו של פושט הרגל כבעל דין, ואם החליט כך מקנה ההחלטה לפושט הרגל מעמד בהליך. בהחלטתו הראשונה של השופט לויט, להעביר את בקשת הנאמן לתגובת המערער, לא התחייב בהכרח צירופו של המערער כמשיב נוסף לבקשה. אך השופט לויט לא הסתפק בקבלת תגובתו בכתב של המערער, והורה לקבוע את הבקשה לדיון במעמד הצדדים. משביקש המערער לדחות את מועד הדיון, נענה
השופט לבקשתו. במהלכים אלה גילה השופט לויט את דעתו שהמערער הינו בעל דין בבקשה זו. לפיכך צריך היה לקיים את הדיון בנוכחותו.
ו. טענה אחרת בפי המשיבים כי הדיון בפני הנשיא וינוגרד תיקן את המעוות הדיוני. גם טענה זו יש לדחות. בקשת המערער שהועמדה לדיון בפני הנשיא היתה לביטול החלטתו של השופט לויט. לבקשה זו היה על הנשיא להיענות. אך מהחלטת הנשיא עולה כי החליט לדחות את הבקשה. מן ההחלטה אין להסיק כי בפועל חזר הנשיא ודן בבקשת הנאמן לגופה. לנוכח החלטתו המפורשת כי אין לבטל את החלטתו של השופט לויט, קשה להשתחרר מן הרושם שגם העיון בתיק ושמיעת טיעוניו העיקריים של המערער, לגופו של עניין, לא נועדו אלא לבחינת השאלה אם קיימים טעמים המצדיקים את ביטול ההחלטה מכוח שיקול דעתו של ביהמ"ש, אך לבחינתה של שאלה זו כלל לא היה מקום.
ז. השופט לוין (דעת הרוב): מעיון בהחלטתו של הנשיא וינוגרד וכן בפרוטוקול הדיון שקדם לה, עולה כי תחילה שמע את הטענה הדיונית של המערער, לפיה יש לבטל את ההחלטה הראשונה ולקיים דיון מחדש בבקשת הנאמן. לאחר מכן שמע את טענות המערער לגופו של עניין נגד בקשת הנאמן לקצוב לו שכ"ט. בטרם נתן את החלטתו שמע הנשיא אףאת טענות הנאמן בבקשה הנ"ל לגופו של עניין. ברור איפוא כי בא לו יומו של המערער בביהמ"ש בדרגה הראשונה בקשר לטענותיו נגד בקשת הנאמן, לגופם של דברים, בפני הנשיא וינוגרד. מכל השתלשלות הדברים ומההליך שהתקיים בפני הנשיא וינוגרד, יש להסיק כי בנסיבות המקרה, לשם יעילות הדיון ומניעת עינוי דין, ראה הנשיא שלא להסתפק בבחינת השאלה הפורמלית אם הדיון בפני השופט לויט התקיים כהלכה או שמא יש לבטלו מחובת הצדק, אלא דן באופן מלא ויסודי בעניין כולו, לגופו ומבראשית, כפי שנתבקש ע"י המערער. באשר לטענות המערער במישור המהותי - אין זה דרכו של ביהמ"ש שלערעור להתערב בקביעת שכר טרחה לבעלי תפקיד שנפסק ע"י הדרגה הראשונה אלא במקרים נדירים בלבד, והמקרה שלפנינו אינו נופל בגדר היוצאים מן הכלל.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, גב' שטרסברג כהן. המערער לעצמו, המשיב לעצמו, עו"ד מ. קליבץ לכונס הרשמי. 20.2.94).

ע.פ. 88+260/89/483 - מאיר ומקס אפרגן נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה ברצח(מחוזי חיפה - ת.פ. 111/86 - מחוזי חיפה - ת.פ. 157/87 - הערעורים נדחו).

א. ביום 30.1.86, סמוך לחצות הליל, ישבו המנוח אברהם ורסנו ואשתו לינדה בחנותם שבמרכז המסחרי בטירת הכרמל. לפתע נכנסו לחנות שלושה גברים רעולי פנים אשר אחד מהם נשא אקדח ודרש את הכסף שבידיהם. נורתה יריה לעבר המנוח שגרמה למותו. בעקבות חקירת המשטרה נעצרו שני המערערים ונאשם נוסף חביב עזריאל כחשודים ברצח. המערערים הועמדו כל אחד בנפרד לדין בעבירה של רצח והורשעו. העדים העיקריים היו אחד עזרא שבביתו התגוררו המערערים במשך כחודש לפני האירוע. הם הגיעו לטירת הכרמל משום שהיו מבוקשים ע"י המשטרה וברחו ממקום מגוריהם. עזרא הינו טיפוס חלש ושברירי עד מאוד ולא אירח מרצון את המערערים וחבריהם בדירתו אלא היה חסר אונים להתנגד לאירוחם. עד חצות הלילה שבו נרצח ורסנו התגוררו המערערים בדירה. בחצות עזבו את הדירה ונסעו למושב ברוש מקום בו מתגוררת אחותו של מאיר כאשר במונית נסע גם עזריאל. בתי המשפט המחוזיים הרשיעו כאמור את המערערים בעבירה של רצח וטענות הערעור נחלקות למעשה לשני קוי טיעון מרכזיים: הקו האחד תכליתו לקעקע את הממצאים והראיות הקושרים את המערערים למעשה הרצח עצמו; הקו השני נועד להצביע על אחרים שהם כביכול ביצעו את הפשע. הערעורים נדחו.
ב. העדות המרכזית והמפלילה ביותר שהובאה היתה עדותו של עזרא. הסניגור טוען שיש לראות בעזרה "עד מדינה" שעדותו טעונה סיוע עפ"י סעיף 54(א) לפקודת הראיות.
טענה זו אין לקבל. נטל ההוכחה כי העד הוא "עד מדינה" מוטל על הטוען זאת, ועליו להוכיח כי ניתנה או הובטחה לעד טובת הנאה זו או אחרת. המערערים לא הרימו נטל זה. התביעה הודיעה מפורשות כי לא נעשתה עם עזרא כל עיסקה ולא הובטחה לו טובת הנאה. עזרא אמנם ציין שהתביעה אמרה לו שלא יועמד לדין, אך משמעות הדברים אינה שהתביעה "ויתרה" על ההליכים שהיו אמורים להפתח נגדו כדי שיעיד. נהפוך הוא, יש להבין דברים כפשוטם כי בתשובה לשאלתו של עזרא מה יעלה בגורלו, הושב לו כי לאור הנסיבות, כפי שהתבררו במהלך החקירה, אין התביעה רואה מקום להעמידו לדין. הכלל הוא שעצם העובדה שלא הוגש נגד העד כתב אישום, אפילו עולה על פני הדברים שעבר עבירה, אינה מלמדת כי הובטח לעד שלא יוגש כתב אישום.
ג. גם נימוקיו של הסניגור מדוע יש לראות את עזרא כ"שותף לעבירה" כמובנו של מונח זה בסעיף 54(א) הנ"ל, אינם עומדים במבחן ההלכה המקובלת. מקום שיסודה של השותפות ביחסי "תלות" בין הנאשם לבין העד, אין לראותה כשותפות אמת הטעונה סיוע עפ"י החוק. בענייננו, ידוע כי עזרא הוא טיפוס חלש ושברירי, כאשר הוא נכנע לתכתיבים ואילוצים. כל שעשה - ובמיוחד כל שלא עשה, דהיינו, שלא דיווח על האירוע למשטרה - עשה בשל הלחצים שהופעלו עליו והאיומים שהושמעו באוזניו ומתוך חשש כי יבולע לו. אין איפוא לומר כי בשל כך ששמע את ההתלחשויות לפני המעשה, ועזב את ביתו לאחר המעשה, תוך שהיא משאיר את חבריו ללון בביתו, הפך עזרא לשותף של ממש לעבירה שעדותו טעונה סיוע.
ד. ראיה נוספת נמצאה באקדח מסוג ברטה שנתגלה ע"י המשטרה בעקבות מידע מודיעיני שנמסר לה ועדויות שהושמעו כי אקדח דומה היה בידי האחים כחודש לפני האירוע. גם בעדויות אלה אין למצוא פגם. למערך הראיות הנ"ל הצטרפו ראיות נוספות, שמקורן במערערים עצמם. ראיות אלה נחלקות לשתיים: סתירות ושקרים שהשמיעו המערערים באימרותיהם ובעדויותיהם ובמיוחד הפרכת האליבי שהציגו; ראשית הודאה מפי כל אחד מן המערערים בנפרד בעניין מעורבותו ברצח. אכן, המערערים השמיעו שקרים ודברים שיש בהם סתירות ואלה יכולים להצטרף למערכת הראיות של התביעה וכן הופרך אליבי שהציגו.
ה. אשר לראשית ההודאה - באחד משלבי החקירה הצביע המערער מקס בתרשים שהוצג לו על מקום עמידתם של כל אחד משלושת השודדים בזירת הפשע. גם מפי מאיר נשמעה ראשית הודאה ששימשה נדבך בבניין הרשעתו. בשיחה, שלא הוקלטה, עם חוקר משטרה אמר מאיר כי הוא, אחיו וחביב ביצעו את המעשה. תוכן הדברים נרשם ע"י חוקר המשטרה. התובעת הגישה תרשומת זו כראיה במסגרת עדותו הראשית של חוקר המשטרה. כאשר ביקשה התביעה להגיש את התרשומת, טענה הסניגוריה שהמסמך כלל לא נמצא בידיה. ביהמ"ש התיר את הגשת הראיה, בציינו כי לרשות הנאשם עומד זמן די והותר לעיין במסמך וללמוד אותו, וזאת עד למועד חקירתו הנגדית של העד, ועל כן אין הגנתו נפגעת. גישה זו אינה מעוגנת בסדרי הדין הראויים בהליכים פליליים תקינים. את חומר החקירה יש להביא לעיון הסניגוריה בשלב מוקדם ככל האפשר, כדי ליתן לה הזדמנות נאותה להכין הגנתה כראוי. אם מסיבה כלשהי מבקשת התביעה להגיש מסמך פלוני או ראיה אלמונית בשלב מתקדם יותר, על ביהמ"ש לברר את העניין ואם מסתבר לו כי יש טעם מוצדק לקבל את הראיה באיחור, עליו להקציב לסניגוריה זמן סביר לעיין במסמך ולהכין את הגנתה. בענייננו, מדובר בראיה מהותית ביותר ומן הראוי היה שביהמ"ש יברר את העניין לאשורו. גם אם היה מקום להתיר את הגשת המסמך בשלב האמור, היה על התביעה להעיד תחילה עד אחר מטעמה, כדי שתינתן להגנה שהות סבירה ומספקת לעיון במסמך. לפיכך יש להתעלם מן המסמך. עם זאת, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה, שכן הראיות הנוספות
שהיו בפני ביהמ"ש די בהן כשלעצמן, כדי לבסס את יסודות הרשעתו של מאיר במעשה שיוחס לו.
ו. מאיר מסר אליבי והוא הופרך. הוא העיד על מספר מקומות שהיה בהם ביום הרצח וכל העדים שהיו אמורים לאשר את האליבי שלו אישרו את תוכן העובדות אך הבהירו כי כל האירועים היו ערב לפני ערב הרצח. באשר לעדותה של אחת העדות נטען שהעדה העידה כי זכרונה חלש והיא אינה זוכרת את המועדים המדוייקים בהם התרחשו המאורעות, ועדותה ניתנה רק לאחר שהתובעת ריעננה את זכרונה באמצעות הודעתה במשטרה. הלכה היא כי צד רשאי לשוחח עם העד, שאותו הוא מזמין לשם תמיכה בגירסתו, עובר לעלייתו של העד אל דוכן העדים. מקובל ומותר להראות לעד דברים שמסר הלה בהודעתו או באימרותיו במשטרה. באשר לעד אחר בעניין האליבי טוען הסניגור כי אין לקבל את עדותו שכן הוא אושפז בעבר מספר פעמים בבית חולים פסיכיאטרי והוא חולה נפש. גם טענה זו יש לדחות. הכלל הוא כי אדם אינו נפסל מעדות אך בשל מחלתו הנפשית, אלא יש לבדוק אם הוא בעל כושר העדה, דהיינו, אם הוא מסוגל לקלוט רשמים ולדווח עליהם ואם הוא מודע לחובתו להעיד אמת בביהמ"ש. אין במחלת הנפש בה לוקה העד במקרה דנאכדי לפגוע בכשרותו להעיד. משהופרך האליבי בראיות פוזיטיביות, דינו כדין שקר מהותי וניתן לראות בו ראייה נסיבתית מסבכת המצטברת לראיות התביעה האחרות. באשר לטענה בדבר קיומם של אחרים שביצעו את מעשה הרצח - גם טענה זו בדין נדחתה לאחר בירור הראיות השונות.
ז. טענה אחרת בפי הסניגור כי ככל שמדובר במאיר, הוא לא זכה לייצוג של סניגור במשפט, ובכך נגרם לו עיוות דין ולפיכך מן הדין לזכותו. גם טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש מינה לנאשם זה שלושה עורכי דין שהיו מוכנים לייצגו במשפט ומאיר סירב לשתף עימם פעולה, על אף שביהמ"ש הפציר בו לשקול את הדבר. כך היה גם בערעור כשמאיר ביקש לשחרר את הסניגור שמינה לו ביהמ"ש העליון לצורך הערעור, וביהמ"ש מינה לו סניגור אחר. גם ממנו לא היה מרוצה וביקש להישמע בעצמו וביהמ"ש איפשר לו זאת. למעשה, בכל שלבי הדיון היה מאיר בעל עמדה מוצקה וברורה באשר לקו ההגנה שיש לנקוט בעניינו והציג בפני ביהמ"ש עמדה זו ביסודיות ובכישרון. לאור כל זאת אין לומר שביהמ"ש לא פעל כיאות לפני שהתיר לנאשם לייצג את עצמו, או כי הגנתו של מאיר נפגמה ונגרם לו עיוות דין בשל היותו בלתי מיוצג.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד פלישמן למערערים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 8.2.94).

(ערעורו של חביב עזריאל נשמע בפני הרכב השופטים המשנה לנשיא ברק, ד. לוין, בך ונדחה ביום 6.3.94, בפס"ד מפי השופט לוין, שהפנה לפסק הדין בערעורים של איפרגן. למערער טען עו"ד ש. צח ולמדינה טענה עו"ד גב' רבקה פלדמן).

ע.א. 386+485/90 - יוסרה רגא חוסין מזאריב נגד חמדה קאסם מזאריב

פיצויים בהפרת הסכם מקרקעין. התיישנות

(מחוזי נצרת - ת.א. 467/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. ביום 27.10.61 חתמה המערערת (להלן: יוסרה) על יפוי כח בלתי חוזר שבו התחייבה למכור למשיבה (להלן: חמדה) תמורת 600 ל"י קרקע בשטח של 4720 מ"ר בכפר עילוט (להלן: הקרקע). הקרקע היתה רשומה ע"ש אימה של יוסרה (להלן: האם), שנפטרה בשנת 1942. חמדה שילמה למעשה ליוסרה 2,500 ל"י, ובתמורה מסרה לה יוסרה את החזקה בקרקע. העברת הרישום היתה מותנית ברישומה קודם לכן ע"ש יוסרה. הליכי הרישום שהצריכו הוצאת צו ירושה התעכבו שנים רבות. ביום 7.4.83 הוצא צו הירושה שלפיו ירשו את האם יוסרה ואחותה. האחות היתה "נפקדת", ומחצית מחלקה של האם הוקנתה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים והלה מכר את הקרקע לרשות הפיתוח. כאשר ביקשה חמדה
לרשום את הקרקע על שמה, התברר לה כי השטח הרשום ע"ש יוסרה הוא 2,914 מ"ר בלבד, ושטח זה הועבר ביום 28.2.85 על שמה של חמדה. תשלום מס הרכישה נקבע על סמך הערכת שוויה של הקרקע ביום הרישום. ביום 26.4.86 הגישה חמדה תביעה לביהמ"ש המחוזי לרשום בספרי המקרקעין על שמה את יתרת הקרקע ולחילופין תבעה פיצויים בשווי יתרת הקרקע שעל פי חוות דעת שמאי מקרקעין מטעמה הגיע לסך 27,000 ש"ח.
ב. יוסרה התגוננה בטיעונים חילופיים אלה: התביעה התיישנה; חמדה מנועה מלתבוע מחמת שיהוי; חמדה ויתרה על זכותה ביתרת הקרקע; החוזה בטל מטעמי אי חוקיות שכן הצדדים רשמו ביפו"כ מחיר נמוך מן המחיר האמיתי כדי להונות את שלטונות המס. במהלך אחת העדויות הסכימו הצדדים להגיש לביהמ"ש שומה בדבר שווי הקרקע שהוצאה ביום 5.4.83 לצורך קביעת מס הרכישה. על פי הערכה זו שוויה של יתרת הקרקע ביום הגשת התביעה מגיע לכדי כ-32,400 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענות ההתיישנות, השיהוי, הויתור ואי החוקיות. מסקנתו היתה כי חמדה זכאית לקבל את יתרת הקרקע, אך כיוון שיוסרה אינה בעלת יתרת הקרקע, חוייבה יוסרה, בהסתמך על חוות דעת של השמאי שהוגשה ע"י חמדה, בתשלום פיצויים בסך 27,000 ש"ח. בערעור חוזרת יוסרה על טענותיה בפני ביהמ"ש המחוזי ולחילופין כי צריך לחשב את הפיצויים על יסוד הסכום ששולם עבור הקרקע. לעומתה טענה חמדה כי ליוסרה אדמה אחרת ויש לחייבה להעביר לה אותה אדמה חלף יתרת הקרקע. לחילופין טענה כי יש להגדיל את הפיצויים כאמור בשומת מס רכישה שהתקבלה בהסכמה. הערעורים נדחו.
ג. באשר לטענת ההתיישנות - מועד עריכת ההסכם אינו רלבנטי למירוץ ההתיישנות. הוסכם כי רישום הקרקע ע"ש חמדה יידחה עד לרישומה ע"ש יוסרה ורישום זה נעשה רק בשנת 1983. רק אז הופרה ההתחייבות לרשום ע"ש יוסרה את הקרקע כולה ומכאן שעילת התביעה לא התיישנה. מאותם טעמים יש לדחות גם את טענת השיהוי. טענת הויתור שנטענה אף היא הוכחשה ע"י חמדה ולא הוכחה. באשר לטענת אי החוקיות - צריך ששני הצדדים יהיו מודעים לכך שהמחיר שנרשם בחוזה נמוך מן המחיר האמיתי. בעניין דנן קבע ביהמ"ש המחוזי, כי חמדה לא התכוונה לרמות את רשויות המס. מאידך נקבע לגבי יוסרה כי היא זו שחתמה על יפוי הכח, ויכלה לרשום את המחיר הנכון. נראה כי לה יוחסה כוונת ההונאה. דיני החוזים הקיימים מאפשרים לאזן בין האינטרסים של הצדדים על פי סעיף 31 לחוק החוזים, המסמיך את ביהמ"ש, על פי שיקול דעתו, לחייב צד לחוזה בלתי חוקי לקיים את חיוביו. על כן, גם אם יוסרה ביקשה להונות את רשויות המס, אין בכך כדי להשליך על זכויותיה של חמדה, שהיתה הצד התמים.
ד. אשר לגובה סכום הפיצויים - הטענה כי ראוי היה לחייב את יוסרה בהשבת התמורה בלבד אינה יכולה להתקבל. הפיצויים נועדו להעמיד את התובע באותו מצב שבו היה אילו החוזה קויים. מוכר שקיבל את התמורה עבור הממכר אך לא סיפק אותו, חייב לשלם לקונה פיצויים בגובה ערכו של הממכר בעת התשלום. הקרקע הוערכה ע"י שמאי מקרקעין והערכתו לא נסתרה בחוות דעת אחרת.
ה. אשר לערעור של חמדה - בכתב התביעה ובסיכומים לא ביקשה חמדה לקבל קרקע חליפית וממילא השאלה אם זכאית היא לקרקע חליפית לא נדונה במשפט. ככלל, אין ביהמ"ש פוסק לתובע יותר מאשר ביקש, אף אם מתברר במהלך הדיון כי היה זכאי לקבל יותר. באשר לגובה הפיצויים - במהלך הדיון הוסכם אמנם להגשת השומה שנעשתה לצורך מס רכישה, אך הצדדים לא הסכימו כי גובה הפיצוי ייקבע על סמך שומה זו. באין הסכם דיוני, רשאי היה ביהמ"ש המחוזי להעדיף את חוות דעתו של השמאי שנחקר חקירה שכנגד על פני השומה הנ"ל.