תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 14

רע"פ 5635/93 - הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א נגד רפאל עורקבי

צו הריסה מינהלי. התערבות ביהמ"ש בהוצאת צו הריסה מינהלי(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המערערת הוציאה צו הריסה מינהלי לבניין שהוקם ע"י המשיב. הצו הוצא מכח סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבניה שלפיו "הוקם בניין... ללא היתר... רשאי יו"ר הוועדה המקומית לצוות בכתב שהבניין... ייהרס... ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית או מהנדס אחר שהסמיך לכך, המציין כי... לפי ידיעתו האישית הוקם הבנין ללא היתר...". סעיף 238א(ז) מאפשר פנייה לביהמ"ש וקובע כי "לא יבטל ולא יתלה ביהמ"ש צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". המשיב פנה לביהמ"ש לעניינים מקומיים בבקשה לבטל את צו ההריסה ובקשתו נדחתה. ביהמ"ש קבע כי נתקיימו כל התנאים שנקבעו בסעיף 238א(א) להוצאת צו כזה, ולא מצא עילה לביטול הצו. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי, והעלה בפניו, לראשונה, את הטענה שאין תוקף לצו הריסה מינהלי אלא אם הצו התבסס על תצהיר חתום "ביד מהנדס הוועדה המקומית או מהנדס אחר שהסמיך לכך". לפי הטענה לא נחתם התצהיר בידי "מהנדס" כמשמעותו בחוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית) שלפיו מהנדס רשות מקומית צריך להיות "מהנדס רשוי" ובענייננו מי שחתם על תצהיר היה "מהנדס" ולא רשוי. ביהמ"ש המחוזי נזקק לטענה אף שאין היא נכללת בגדר העילות לביקורת שיפוטית, כפי שנקבעו בסעיף 238א(ח), ופסק כי פירוט העילות שבחוק אינו שולל את הסמכות של ביהמ"ש לדון בטענה שצו ההריסה בטל בשל חוסר סמכות. ביהמ"ש קיבל את הטענה לגופה והערעור נתקבל.
ב. את התערבותו של ביהמ"ש על יסוד טענה של חוסר סמכות, שלכאורה אין היא מתיישבת עם הלשון של סעיף 238א(ח), ניתן להסביר בשתי דרכים. ראשית, מן הצד העקרוני, אם צו ההריסה פגום בפגם חמור עד כדי כך שיש לראותו כבטל מעיקרו, אין הסדר המשפטי מאפשר לביהמ"ש להתעלם מן הפגם, ולהשאיר את המעשה על כנו, כביכול עם גושפנקא של ביהמ"ש; שנית, מן הצד הלשוני יש לומר כי במקרה מעין זה ביהמ"ש איננו"מבטל" או "מתלה" "צו הריסה מינהלי", כלשונו של סעיף 238א(ח), אלא רק מצהיר כי מה שנראה צו הריסה מינהלי אינו אלא חספא בעלמא. אין הדברים אמורים בפגם של מה בכך, אף אין הדברים אמורים בהכרח בפגם שניתן לסווג אותו כפגם של חוסר סמכות או כפגם של חריגה מסמכות.
ג. ברם, לגופו של דבר יש לקבל את ערעורה של הרשות המקומית על מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי כי מי שחותם על התצהיר צריך להיות "מהנדס רשוי". כאשר נחקק סעיף 238א(א) לא נדרש עדיין כי מהנדס רשות מקומית יהיה מהנדס רשוי ורק לפי חוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית) (להלן: חוק מהנדס רשות מקומית) נקבע כי מהנדס הרשות המקומית צריך להיות מהנדס רשוי. לפי סעיף 6 לחוק יכול מהנדס הרשות המקומית לאצול מסמכויותיו למהנדס אחר ובתנאי שמי שהואצלו לו סמכויות כאמור יהיה גם הוא "מהנדס רשוי" או "אדריכל רשוי". ברם, אין מדובר בענייננו בהאצלת סמכויות, אלא בהסמכת מהנדס אחר לבצע פעולה מסויימת. אין צורך ואף אין הגיון לדרוש כי התפקיד המוטל על המהנדס לצורך הוצאת צו הריסה מינהלי, חתימה על תצהיר שהבנין הוקם שלא בהיתר או שטרם הושלמה בנייתו, יוצא אך ורק ע"י מהנדס רשוי. קריאה זהירה של החוק מובילה למסקנה כי תצהיר לפי סעיף 238א(א) יכול להיות חתום גם ע"י מהנדס שאיננו מהנדס רשוי.
ד. ביהמ"ש העליון התייחס לשאלת מתן הרשות לערער במקרה דנן, והבהיר כי יש כאן מקום לתת רשות ערעור. זאת הן משום שהטענה שהובילה לביטולו של צו ההריסה הועלתה לראשונה בפני ביהמ"ש המחוזי; הן משום החידוש שלפיו צו הריסה מינהלי חייב להתבסס
על תצהיר מאת מהנדס שהוא מהנדס רשוי; והן משום ההשלכה האפשרית של חידוש זה על הפעלת הסמכות להוציא צווי הריסה מינהליים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, קדמי, זמיר. החלטה - השופט זמיר. עו"ד אהרון בונה למערערת, עו"ד בן ציון שפר למשיב. 22.3.94).

ע.א. 4855/92 - סעדיה קהא ואח' נגד מנהל עזבון המנוח ירמיהו קהא ז"ל ואח'

מתנה של נכס מקרקעין. אימתי הושלמה המתנה. *מתן יפו"כ בלתי חוזר לצורך ביצוע המתנה(מחוזי ת"א - ה.פ. 1340/89 - הערעור נדחה).

א. המנוח ירמיהו קהא (להלן: המנוח) היה בנו של המערער סעדיה קהא (להלן: האב). בבעלות האב היו שני נכסי מקרקעין סמוכים זה לזה. אחד מהם, ברח' מדהלה 23 ברחובות (להלן: הנכס), בו התגוררו המנוח ומשפחתו בדירה שבנו. בחלקה השניה התגוררו הוריו ואחיו של המנוח. הנכס היה רשום בספרי המקרקעין ע"ש עיריית רחובות בחכירה, כאשר הבעלות בו היא למינהל מקרקעי ישראל. לאב היתה זכות חוזית להירשם בספרי המקרקעין כחוכר הנכס. טענת העזבון והמשיבה השניה (גרושתו של המנוח) כי עוד בשנות ה-70 נתן האב לבנו וכלתו את הנכס במתנה ולהבטחת העברת הזכויות חתם על יפו"כ בלתי חוזר. המנוח ואשתו בנו על החלקה את ביתם, חיו בו וגידלו בו את שלשת ילדיהם. עם גירושיהם של המנוח והמשיבה התחייב האב למשיבה כי אם בנו לא ישלם לה סכום של 25,000 דולר, כפי שהתחייב בהסכם הגירושין, "יש לך הזכויות בדירה הנ"ל... זכותך בדירה כוללת גם את זכותך למדור... עם תשלום הסך הנ"ל לידיך יעברו זכויותיך בדירה אלי...". הסכום האמור לא שולם. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיבים כי לעזבון זכויות בנכס והערעור נדחה בעיקרו.
ב. המערערים מעלים טיעונים בשלשה נושאים: ראשית, כי לא היה בכוחו של האב לתת במתנה את הנכס כיוון שמחצית מהנכס היה שייך לאשתו המנוחה מכח הלכת שיתוף הנכסים בין בני זוג; שנית, כי מתנתו של האב לא הושלמה וכי חזר בו ממנה; שלישית, כי אםהעביר האב דבר מה לבנו וכלתו, הרי שמדובר רק בזכויותיו בבית שבנו השניים ולא בזכויותיו בנכס כולו. הערעור נדחה פרט לטענה השלישית והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי שיפסוק בשאלה מה החלק בנכס שהועבר במתנה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי חזקת השיתוף בין האב לאם אינה חלה לגבי הנכס, כיוון שהוכח כי האם המנוחה וילדיה ראו בדירה רכושו של האב בלבד. בכך אין להתערב. אשר לטענה כי המתנה לא הושלמה - המסמכים המעידים על כך שהאב נתן את הנכס במתנה הם בעיקרם שניים: יפו"כ שנתן האב לצורך העברת זכויותיו בנכס לבנו וכלתו ולפי הראיות ניתן במהלך בניית הבית על המגרש בשנות ה-70; מכתב ההתחייבות שנתן האב לכלתו ערב גירושיה מבנו כאמור. ממסמכים אלה עולה כי האב השלים את מתנתו. המערערים טוענים כי יפו"כ אינו נוטריוני ולכן לא ניתן לבצע מכוחו עסקה במקרקעין. כמו כן יפוה"כ אינו עומד בתנאי סעיף 6 לחוק המתנה הקובע כי בעלות במתנה עוברת בין השאר במסירת מסמך למקבל "המזכה אותו לקבלו". לטענתם, כיוון שיפוה"כ אין בכוחו להביא לרישום החכירה ע"ש המנוח וגרושתו, הרי שאין הוא עונה על תנאי סעיף 6. טענות אלה יש לדחות. דבר המתנה, היינו זכויותיו של האב להרשם כחוכר בעתיד, אינן זכות במקרקעין אלא זכויות אובליגטוריות. מתנה של זכויות אובליגטוריות משתכללת ע"י מסירתו של מסמך המזכה את המקבל לקבל את המתנה. יפוה"כ אשר נתן האב עונה על תנאי סעיף 6 לחוק המתנה.
ד. טענות נוספות בפי המערערים הנוגעות בשאלה מה היה נשוא המתנה. המערערים טוענים כי גם אם האב התכוון לתת מתנה, הרי שכוונתו התייחסה לזכויות בדירת המגורים של בני הזוג בלבד וטענתם זו מבססים הם על הבחנה שנעשתה במסמכים השונים בין החלקה לבין מה שנבנה עליה. ביהמ"ש המחוזי לא התייחס כלל לטענות אלו וראה
בנכס כולו מקשה אחת. כיוון שכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שיפסוק - על בסיס החומר שבפניו - באם כוונת האב היתה להעביר את זכויותיו כולן או רק חלק מהן, ואם רק חלק - מהו החלק.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, אור. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"ד נעם לאונר למערערים, מנהל העזבון לעצמו, עו"ד מנחם זרסקי למשיבה. 13.3.94).

ע.פ. 5150+5447/93 - פאיז סריס נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה בנסיון לאונס וקולת העונש(מחוזי חיפה - ת.פ. 184/92 - ערעור על ההרשעה וערעור נגדי על קולת העונש - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המתלוננת צעדה ברגל בדרך לביתה ומשהגיעה לדרך עפר שוממה הבחין בה המערער, רץ אחריה ותפש אותה בחזקה בשתי ידיו, כופף את ידה ומשך אותה בשערותיה אל עבר הסלעים שבצידי הדרך. למקום הגיעה מכונית שנהגה הבחין בנעשה, ירד מהכביש עם הרכב והתקרב אל השניים. המערער נבהל עזב את המקום וברח. משנעצר אמר למשטרה "אני נלחצתי מבחינה מינית ושמעתי שיש זונות בכרמיאל. נסעתי לכרמיאל... ראיתי בחורה שהולכת... ואז אני עצרתי את האוטו... והצלחתי להדביק אותה וכאשר הייתי לידה תפשתי אותה... ורציתי למשוך אותה לצד הכביש ולדפוק אותה...". המערער הורשע בנסיון לאונס, ונדון לחצי שנה מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן בתשלום פיצויים של 10,000 ש"ח למתלוננת. ערעור המערער על הרשעתו נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. נסיון לעבור עבירה משמעותו, פעולה של אדם אשר מתחיל להוציא את כוונתו אל הפועל במעשה גלוי לעין ובאמצעים המתאימים להגשמתה, אולם אינו מגשים את כוונתו עד כדי עשיית העבירה. עבירת הנסיון מורכבת מיסוד נפשי ומיסוד עובדתי. היסוד הנפשי כאן הוא המטרה לבעול אשה ללא הסכמתה; היסוד העובדתי של הנסיון, מהווה אותה התנהגות אשר מגדר הכנה יצאה ולגדר השלמת העבירה המוגמרת לא הגיעה. אין דרישה כי חוליה התנהגותית זו תהיה המעשה האחרון, הסופי או המכריע. די לה לאותה התנהגות, כדי שתהווה נסיון לעבור עבירה, אם היא מצוייה באותו איזור התנהגותי המותחם בגבולו האחד בהתנהגות המינימלית שכבר איננה הכנה, ובגבולו האחר בהתנהגות שכבר משלימה את העבירה המוגמרת (מתחם הנסיון). התנהגות במתחם הנסיון - המהווה נסיון לעבור עבירה מוגמרת אלמונית - עשויה להוות עבירה מוגמרת פלונית. אותו מעשה עשוי להוות הן עבירה מוגמרת פלונית, והן נסיון לעבור עבירה מוגמרת אלמונית.
ג. בענייננו, התקיים היסוד הנפשי והיסוד העובדתי של הנסיון לאינוס. באשר ליסוד הנפשי - המערער מסר הודעה למשטרה, ממנה עולה כי בלבו קיננה המטרה לבעול את המערערת ללא הסכמתה החופשית. במרבית המקרים מוסק היסוד הנפשי ממכלול הנסיבות החיצוניות ומראיות נסיבתיות, ואילו בענייננו היסוד הנפשי עולה מדברי המערער עצמו. היסוד העובדתי מתקיים אף הוא בענייננו שכן המערער התקרב למתלוננת, רדף אחריה, הדביק אותה, גרר אותה לכיוון הסלעים ונאבק בה. מעשים אלה הם חוליות ברורות בשרשרת ההתנהגותית, אשר לולא הופרעה היתה מסתיימת בבעילתה של המערערת ללא הסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח. לפיכך דין הערעור על ההרשעה להידחות.
ד. באשר לעונש - אך כפסע היה בין תקיפתה של המתלוננת לבין אינוסה. המערער השתמש בכוח, גבר על המתלוננת ופגע בנפשה. הוא פגע באווירת הבטחון האישי, אשר צריכה לאפיין את ערינו ואשר צריכה להבטיח לנשים מעבר חופשי מפחד ברחבי המדינה.
כיוון שאין ביהמ"ש שלערעור ממצה את הדין עם נאשם בערעור המדינה, יועמד עונשו של המערער על שנה לריצוי בפועל ושנה על תנאי. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, קדמי, זמיר. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"ד סולימאן סולימאן למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 15.3.94).

ע.פ. 5746/93 - דהאש ואחירי נגד מדינת ישראל

*הגנת הצורך" באישום של גרימת חבלה חמורה(מחוזי ת"א - ת.פ. 324/91 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים קדמי וטל, בפס"ד מפי השופט קדמי, נגד דעתו החולקת של השופט אור).

א. בביהמ"ש המחוזי הוגש אישום נגד ארבעה נאשמים בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה. הארבעה הם בני שני מחנות - מחנהו של הנאשם הראשון אחד נביל שעימו נמנה המערער, ומחנהו של הנאשם השלישי אחד עטא שעימו נמנה הנאשם הרביעי אחד בשם סברי. נביל, עטא וסברי זוכו - נביל מחמת הספק, עטא בשל היעדר ראיות מספיקות וסברי מכח הגנת הצורך, ואילו המערער הורשע ונדון לשנתיים מאסר על תנאי ולתשלום קנס של 20,000 ש"ח. המדובר בקטטה משפחתית רבת משתתפים שגלשה לתקרה אלימה. התפתח מרדף בכלי רכב של עטא ובני מחנהו אחרי נביל והמערער, בני המחנה היריב, שניסו להימלט במכוניתם שלהם כשהם יורים לעבר הרודפים. בתום המרדף, שהסתיים בכך שעטא דחף את מכוניתם של נביל והמערער לתעלה שלצד הדרך, הותקפו נביל והמערער ע"י אנשי מחנה עטא כשהם מזויינים בסכינים ובמוטות ברזל. התוצאה היתה שאחד המשתתפים בקטטה, סאבר, נורה מאקדח באצבעותיו, עטא נורה מאקדח בחזהו ואילו המערער נחתך בסכין בצווארו בכתפו ובחזהו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין עדות ראייה של אדם שניתן לסמוך עליו, שכן עדי הראייה הם הנאשמים ומקורביהם, אשר כל אחד מהם נמנה על מחנה זה או אחר. בסופו של דבר החליט ביהמ"ש המחוזי כאמור והערעור נתקבל ברוב דעות השופטים קדמי וטל, בפס"ד מפי השופט קדמי, נגד דעתו החולקת של השופט אור.
ב. המערער לא העלה את הגנת הצורך (כיום הגנה עצמית), שכן טען שהוא לא ירה באקדח בכלל. ביהמ"ש המחוזי קבע כממצא עובדתי כי מי שירה באקדח היה המערער. דעת כל שופטי ההרכב בביהמ"ש העליון היתה כי בעניין זה אין לקבל את ערעורו של המערער ויש לקבוע שהוא אכן ירה באקדח.
ג. כאמור לא טען המערער טענת ההגנה של "צורך" וביהמ"ש המחוזי לא ראה להנות את המערער מהגנת הצורך מיוזמתו. בעניין זה היתה תמימות דעים בביהמ"ש העליון כי גם אם לא טען המערער טענת "צורך" יכול ביהמ"ש מיוזמתו, על סמך הראיות באשר לאירועים שאירעו, להנות את הנאשם מהגנת הצורך. ברם, נחלקו הדעות בביהמ"ש העליון, כאשר השופט קדמי, אליו הצטרף השופט טל, סברו כי בנסיבות המקרה, כאשר בני המשפחה האחרת רדפו ברכב אחרי המערער וחברו, ועל אף יריות שירה המערער בשעת המרדף המשיכו לרדוף אותם ואף הצליחו להוריד אותם מהכביש לשולי הדרך, יכול היה המערער להתגונן ביריות אקדח, כאשר היריבים היו מזויינים בסכינים ובמוטות ברזל והוברר הדבר למפרע שהם היו מסוכנים שכן שיספו את גרונו של המערער. לעניין הגנת הצורך, כך סברו שופטי הרוב, אין זה מעלה ואין זה מוריד מי היה המשסף ואף לא אם נורו היריות לפני מעשה השיסוף או לאחריו. שונה היתה דעתו של השופט אור, בדעת מיעוט, שקיבל את גישתו של ביהמ"ש המחוזי שהגנת הצורך אינה עומדת למערער בהתחשב בנסיבות המקרה, שבהם בידי הקבוצה היריבה לא היה נשק חם והמערער לא היה בודד במערכה נגד היריבים, כי נביל היה לצידו.

(בפני השופטים: אור, קדמי, טל. עו"ד לוינגר למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 13.3.94).

ע.א. 4836/90 - פמ"ר חב' לבנין... בע"מ ואח' נגד הבנק הבינלאומי... בע"מ

חיובי ריבית ע"י הבנק. קיזוז. *חישוב "ימי ערך" בשיק שהוחזר ע"י הבנק(מחוזי ת"א - ת.א. 1105/83 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. השופט מצא: על פי הסכם (חוזה דביטורי כללי - חח"ד) שנכרת בין הצדדים ביום 4.3.81 קיבלה החברה המערערת (להלן: החברה) מן הבנק אשראי והמערערים האחרים, מנהלי החברה, ערבו להתחייבויות החברה. בתקופה שבין מרץ 1981 לבין אוגוסט 1982 נפתחו למנהלים, אצל הבנק, תכניות חסכון שונות, ששועבדו כבטוחה לחובות החברה. בינואר 1983 הודיע הבנק לחברה כי הוא מבטל את זכותה למשיכת יתר בחשבונה, ודרש לשלם לו את מלוא היתרה שעמדה אז לחובתה של החברה. זו השיבה כי שווי הפקדונות בתכניות החסכון גדול מגובה חובה של החברה, וכי על פי המוסכם מוטל על הבנק לזקוף את שווי הפקדונות, בערכם המלא, לזכות החברה. הבנק סבר כי אין עליו לזקוף אלא את שווי הפקדונות "בערך שבירה" שהוא נמוך מן הערך המלא של שווי הפקדונות. הבנק לא הודיע על כך למערערים אלא הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי על מלוא יתרת החובה שבחשבון החברה בבנק.
ב. המערערים טענו כי הוסכם בע"פ עם מנהל סניף הבנק שבו נוהלו חשבונותיהם, כי מסגרת האשראי לחברה תושווה בכל עת לגובה הפקדונות שבתכניות החסכון, בערכם המלא, וכי בריבית "חריגה" יחייב הבנק את החברה רק על יתרות חובה שיחרגו ממסגרת זו (להלן: הסכם התקרות). עוד הוסכם, לטענת המערערים, שאם ידרוש הבנק מן החברה לפרוע את חובה, יקזז כנגד סכום החוב את שווי תכניות החסכון, בערכן המירבי הכולל במועד הדרישה. הבנק טען, מאידך, כי לא התקיימה שום זיקה בין חישוב גובה החוב בחשבונה של החברה לבין שווי הפקדונות וכן כי היה בידי המנהלים לבקש שהסכומים שהצטברו בתכניות החסכון יקוזזו לפי "ערך שבירה", ומשלא ביקשו קיזוז כזה, אף את "ערך השבירה" של התכניות לא היה על הבנק לקזז. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את גירסת המערערים בדבר "הסכם התקרות" ובעניין קיזוז סכומי תכניות החסכון סבר כי אמנם לא היה על הבנק לקזז את סכומי הפקדונות בערכם המלא, אך היה צריך לקזזם ב"ערך שבירה". משלא עשה כן אין אותם סכומים צריכים לשאת בריבית כפי שתבע הבנק.
ג. המערערים הגישו חוות דעת של מומחה, שלפיה יתרת החובה הנכונה בחשבון החברה נמוך במידה ניכרת מזו שנקבעה ע"י הבנק. בין היתר, ייחס את ההפרש לחיוב החברה בריבית חריגה, גם כשלפי מסגרת האשראי הנכונה היה מקום לחייבה בריבית רגילה בלבד. להגדרת המסגרות הנכונות של האשראי המאושר הגיע בעזרת נתוני החיוב שנכללו בחשבון בגין עמלות הקצאת אשראי, אשר לדעתו מחושבת ע"י הבנק על האשראי המאושר בלבד. המומחים מטעם הבנק הכחישו את הנחתו של המומחה באשר לבסיס החיוב בעמלת הקצאת אשראי וביהמ"ש קבע כי המערערים לא הצליחו להוכיח טענתם שעמלת האשראי מתייחסת רק לאשראי המאושר.
ד. מחלוקת אחרת בין הצדדים היתה אם רשאי היה הבנק לקבוע "ימי ערך" שונים ביחס לחיוב וזיכוי החשבון בסכום זהה, מקום שהפעולות נבעו מאי כיבוד שיקים של החברה שהוצגו לבנק באמצעות בנקים אחרים. במחלוקת זו העדיף השופט את עמדת המומחה מטעם המערערים, כי משהחליט הבנק שלא לכבד שיק מסויים של החברה, יש לחזור ולזכות את חשבונה בסכום השיק בערך זהה לערך יום החיוב, ובדרך זו לבטל את חיובה בריבית על ממון שלא ניתן לה.
ה. ביהמ"ש חייב בסופו של דבר את המערערים בתשלום של כ-7 מליון ש"ח. כן פסק לזכות הבנק שכ"ט עו"ד של 40,000 ש"ח ונתן הסברים מדוע הוא ממעיט בהוצאות. המערערים משיגים על דחיית גירסתם בדבר כריתתו של "הסכם התקרות" וכן על דחיית טענתם שחיוביה של החברה בעמלות הקצאת אשראי התייחסו רק לאשראי המאושר. לביסוס עמדתם ביקשו המערערים להתיר להם להגיש כראיה נוספת בערעור, מסמך בחתימתו של
המשנה למנכ"ל הבנק המשיב, אשר נמסר כראיה מטעם הבנק בהליך אחר שהתקיים בביהמ"ש. ב"כ המערערים טען כי קבלתו של מסמך זה כראיה נוספת עשוייה להשפיע באורח משמעותי על ממצאי ביהמ"ש המחוזי, שכן יש במסמך כדי לאמת גירסתם ביחס לעמלות הקצאת האשראי. בערעור שכנגד מלין הבנק על 3 מקביעותיו של השופט: על הקביעה שכנגד חובה של החברה היה עליו לקזז את "ערך השבירה" של פקדונות החסכון של המנהלים; על הקביעה שזיכוי חשבונה של החברה, בגין אי כיבוד שיקים, צריך להיעשות באותו "יום ערך" שבו חוייב החשבון בעת הצגת השיק; על צדקת הנימוקים שבגללם המעיט בשיעור ההוצאות. הערעורים נתקבלו בחלקם.
ו. בעניין הבקשה להגשת ראייה נוספת - בנסיבות העניין יש להתיר למערערים להביא את הראייה הנוספת. ההצהרה הכלולה במסמך הנדון מהווה עדות עובדתית בשאלה שנשנתה במחלוקת בין הצדדים גם בענייננו. בטענת הבנק, כאילו היה בידי המערערים לעמוד מבעוד מועד על קיומו של המסמך ולהגישו במסגרת המשפט שהתקיים, אין כל ממש. אך אין טעם בהגשת המסמך כראיה נוספת בערעור. לרגל הצורך לאפשר חקירה של המצהיר, ולאור זאת לקבוע אם יש להתיר הבאת ראיות נוספות, יש להחזיר את ההליך לביהמ"ש המחוזי שבפניו תובא הראייה הנוספת. משנתעורר הצורך להחזיר את ההליך לערכאה הראשונה, שוב אין מקום לקבוע עמדה ביחס לצדקת ההשגות שבפי המערערים על פסה"ד. לפיכך לא נותרו לדיון אלא שתי טענות של המשיב, במסגרת הערעור שכנגד, שבינן ולבין השאלות שבירורן עתיד להתחדש בפני הערכאה הראשונה אין קשר הכרחי.
ז. באשר ל"ימי ערך" - ב"כ הבנק תוקף את קביעת ביהמ"ש המחוזי והדין עימו. הבנק המציג שיק בפני בנק אחר, שעליו נמשך, מחייב בספריו את הבנק הנמשך בסכום השיק בערך יום המשיכה. נמצא שממועד הצגת השיק ועד למועד החזרתו נמצא חשבונו של הבנק הנמשך בחובה כלפי הבנק שהציג את השיק. טוען ב"כ המערערים שבין קביעתו האמורה של ביהמ"ש המחוזי ובין עילותיו של הערעור הראשי, אין כל זיקה, ומכאן שקביעה זו יכלה להוות עילה להגשת ערעור מטעם הבנק, ובהגשת ערעור שכנגד בלבד לא יצא הבנק ידי חובה. טענה זו יש לדחות. אף שפרשת "ימי הערך" נדונה בפסה"ד של ביהמ"ש המחוזי כנושא נפרד, לא היתה זו אלא חלק מן המחלוקת בין בעלי הדין בשאלת נכונות החיובים בחשבונה של החברה, ומחלוקת זו חזרה ועלתה גם במסגרת הערעור.
ח. באשר לקיזוז ב"ערך שבירה" - למערערים עמדה זכות לבקש לפדות לאלתר ב"ערך שבירה" את פקדונותיהם של המנהלים, ואילו ביקשו זאת מידי הבנק אמנם היה עליו למלא את בקשתם. אך צודק הבנק כי משעמדו המערערים על קיזוז פקדונות המנהלים כדי מלוא ערכם, ולכך לא נמצאו זכאים, לא היה יסוד לחייבו בקיזוז הפקדונות ב"ערך שבירה", בניגוד לתנאי ההסכם שבגידרו הפקידו המנהלים את כספיהם.
ט. השופט טל (דעת מיעוט): צדק ביהמ"ש המחוזי בסברו כי מכיוון שלבנק היתה זכות קיזוז, הרי בנסיבות שנוצרו, אילו נהג בתום לב, היתה עליו גם החובה לנצל זכות זו כדי להקטין את הנזק ללקוחותיו עד כמה שאפשר. המערערים גילו את דעתם העקרונית שהם מבקשים שהבנק יקזז כאמור. הם סברו שהקיזוז צריך להיעשות לפי ערך מלא והבנק סבר שיש מקום לקיזוז רק בערך שבירה. כך שלא היתה כאן מחלוקת עקרונית בין הלקוח והבנק על עצם הקיזוז. משגילו הלקוחות את רצונם בקיזוז, חובת הבנק היתה לצמצם את הנזק ללקוחותיו ככל האפשר ובכך היתה המחלוקת מצטמצמת להפרש שבין סכום החוב המגיע לבנק לבין ערך החסכונות שבשבירתם. לפחות היה עליו לברר עם לקוחותיו את הוראותיהם ותחת זאת הגיב הבנק בהגשת התביעה.

(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, טל. עו"ד א. פינצ'וק למערערים, עו"ד י. מולאור למשיב. 10.3.94).

ע.א. 3812/91 - ג'רייס ברבארה נגד אריה חברה לביטוח + רע"א 5423/91 - מנורה חברה לביטוח נגד דנינו רוברט

*רע"א 5423/91 - פרשנות חוק חוזה ביטוח לעניין התיישנות של 3 שנים(הערעור של ג'רייס נדחה והערעור של מנורה נתקבל).

א. עניינם של ערעורים אלה בפרשנותו של סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח (להלן: החוק) הקובע: "תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח". המחלוקת בשאלת פרשנותו של הצירוף "תביעה לתגמולי ביטוח" היא בין שתי גישות פרשניות: לפי הגישה הראשונה "תביעה" הנזכרת בסעיף כוונתה לדרישה המופנית למבטח (להלן: הגישה הראשונה); לפי הגישה השניה "תביעה" כוונתה לתובענה המוגשת לביהמ"ש (להלן: הגישה השניה). לפי הגישה הראשונה סעיף 31 מתייחס להתיישנות דרישה מהמבטח, וממשיכה לחול לצידו הוראת חוק ההתיישנות דהיינו 7 שנים. לפי הגישה השניה, תקופת ההתיישנות היא 3 שנים, לצורך חוק ההתיישנות, וסעיף 31 קובע תקופת התיישנות מיוחדת, קצרה יותר מתקופת ההתיישנות לפי חוק ההתיישנות הכללי. בבתי המשפט המחוזיים, יש שתמכו בגישה הראשונה ואחרים תמכו בגישה השניה והוא הדין בבתי המשפט השלום. לפנינו שני ערעורים על פסקי דין של ביהמ"ש המחוזי שגם בהם נחלקו הפוסקים. בתיק נשוא ע.א. 3812/91 נתקבלה הגישה השניה וברבארה מערער ואילו בתיק נשוא רע"א 5423/91 נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א הגישה הראשונה ברוב דעות השופטים וחברת הביטוח מנורה היא המערערת. ערעורו של ברבארה נדחה וערעורה של מנורה נתקבל.
ב. השופט אור, בפסק דינו, סקר בהרחבה את הפרשנות הלשונית של הביטויים השונים, את תולדות החוק וההתיישנות שנקבעה בו של 3 שנים, הדיונים בכנסת ובוועדות השונות וההשוואה לסעיפים אחרים בחוק, והגיע לכלל מסקנה כי צודקים אלה שנקטו בגישה השניה, דהיינו שההתיישנות בתובענה הנובעת מהסכם ביטוח, לפי סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, היא של 3 שנים וכל תביעה המוגשת לביהמ"ש מעבר לתקופה של 3 השנים מתיישנת.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ס. וקים לג'רייס ברבארה, עו"ד ד. אור חן לאריה חברה לביטוח, עו"ד א. מלצר למנורה, עו"ד א. גרצברג לדנינו רוברט. 23.3.94).

בג"צ 465+1135/93 - טריידט... ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון... הרצליה ואח'

*ואח' - הפקעת קרקע לצרכי ציבור(העתירה נדחתה).

א. המשיבה החליטה להפקיע לצרכי ציבור חלקת קרקע בהרצליה פיתוח המשתרעת לאורך חוף הים על שטח של 17 דונם לערך. צורתה כמין יתד: צרה וארוכה, אורכה כ-420 מטר ורוחבה נע בין 80 מטר עד 30 מטר. בשל המיקום והמבנה המיוחדים של החלקה היא אסורה לבנייה פרטית. בתקופת המנדט נקבעה החלקה בתכנית בניין עיר כשמורה טבעית. בשנת 1961, בתכנית בניין עיר חדשה, סווגה החלקה כשטח שמירה על הנוף. סיווג זה איפשר להשתמש בחלקה לצורך נטיעות, גנים וטרסות בלבד, אך לא יעד את החלקה להפקעה. בשנת 1964 שונתה תכנית בניין עיר ובה שונה ייעוד החלקה משטח שמירה על הנוף לשטח ציבורי פתוח, הנועד לשימושים של מגדל מים, בריכת שחיה, טיילת וכד'. כמו כן, לפי הוראות תכנית המיתאר הכללית להרצליה, שטחים ציבוריים פתוחים מיועדים להפקעה לצרכי ציבור.
ב. החלקה נרכשה לפני כ-50 שנה, ע"י קהילת ציון אמריקאית (להלן: הקהילה). בשנת 1983 החליט ביהמ"ש לפרק את הקהילה ומינה את הכונס הרשמי כמפרק. הכונס פנה אל עירית הרצליה בהצעה שתרכוש את החלקה או תפקיע אותה לצרכי ציבור תוך תשלום פיצויים כדין. שמאי מוסכם העריך את שווי החלקה בלמעלה משני מליון דולר והעיריה
לא היתה מסוגלת לשלם סכום כזה. כיוון שכך פירסם הכונס הזמנה להצעות מן הציבור לרכישת החלקה, כאשר השמאי הממשלתי העריך אותה ב-365 אלף דולר. קבוצה שמנתה בעלים של 14 חלקות הגובלות בחלקה, הביעה נכונות לשלם כ-365,000 דולר עבור החלקה כפי שנקבע ע"י השמאי הממשלתי. ביהמ"ש המחוזי אישר את מכירת החלקה ונחתם חוזה מכר בין הכונס הרשמי לבין הקבוצה. כשנודע הדבר לעירית הרצליה, החליטה להפקיע את החלקה לצרכי ציבור. העתירה נדחתה.
ג. העותרים הצביעו על פגמים אחדים בהליכי ההפקעה של החלקה. ובתצהיר התשובה הודה יו"ר המשיבה בפגמים אלה, אך לטענתו היו אלה טעויות שלא היה בהן כדי להשפיע באופן מהותי על הליכי ההפקעה. בעניין זה הדין עם המשיבה. בדרך כלל, פגמים בסדרי ההליך המינהלי שאינם פגמים מהותיים, אין בהם כדי לפסול החלטה מינהלית, לרבות החלטה על הפקעת מקרקעין. המבחן המרכזי בעניין זה נעוץ בקשר בין הפגם לבין ההחלטה, והאם סביר להניח כי הפגם השפיע על ההחלטה או לא. בנסיבות המקרה דנא ברור כי הפגם עליו מצביעים העותרים אינו מהותי. טענה אחרת בפי העותרים כי אין תוקף לתכנית שמכוחה הפכה החלקה לשטח ציבורי פתוח הניתן להפקעה. טענתם היא שלא מצאו את אישור השר בתיק החלקה. ברם, גם אם נניח, בניגוד לחזקת החוקיות, כי התכנית לא קיבלה את אישור השר, אין בטענה זו כדי להושיע את העותרים. אין אפשרות לתקוף תוקפה של תכנית תכנון לאחר שנים רבות כל כך.
ד. טענה אחרת של העותרים נוגעת לשיהוי בהפקעה. דין הוא שמוסדות התכנון, כמו רשויות מינהליות אחרות, חייבים להפעיל את סמכויותיהם במהירות הראוייה. אם הרשות המוסמכת משתהה בהפעלת הסמכות, עשוי ביהמ"ש לחייב אותה להפעיל את הסמכות, ואם היא משתהה באופן קיצוני, עשוי ביהמ"ש לקבוע כי השיהוי עולה כדי הזנחה שיש בה כדי למנוע את הפעלת הסמכות. ברם, השאלה אם במקרה מסויים ראוי לבטל את ההפקעה בשל שיהוי, תלויה בנסיבותיו של אותו מקרה. יש לברר אם השיהוי חורג מגדר הסביר ומהו זמן סביר לעניין זה. יש חשיבות לשאלה מה הנזק שנגרם לבעלי החלקה כתוצאה מן השיהוי, וחשיבות נוספת נודעת גם לשאלה מה הנזק שייגרם לציבור כתוצאה מביטול ההפקעה בשל השיהוי. בנסיבות המקרה הנדון, האיזון בין האינטרסים השונים מוביל לתוצאה שלפיה אין בשיהוי כדי לבטל את החלטת ההפקעה.
ה. עוד טוענים העותרים כי ההפקעה לפי פקודת הקרקעות (הפקעה לצרכי ציבור) חייבת להיעשות לצורך ציבורי מסויים, והרשות המפקיעה אינה רשאית להפקיע חלקה רק משום שבאחד הימים היא עשוייה לשמש צורך ציבורי זה או אחר כפי שיוחלט ברבות הימים. בהתאם לכך, טוענים העותרים, שהחלטת המשיבה להפקיע את החלקה פגומה משום שהמשיבה לא ציינה בהודעה שפירסמה את מטרת ההפקעה. גם טענה זו דינה להידחות. ראשית, בנסיבות המקרה, המטרה הכללית של ההפקעה ברורה מאליה בשל המיקום והמבנה של החלקה. שנית, המטרה של הפקעת החלקה עולה במפורש מהתכנית שקבעה אותה כשטח ציבורי פתוח, המציינת את השימושים האפשריים של החלקה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט זמיר. עו"ד משה קמר לעותרים, עו"ד גב' אילנה בראף-שניר לוועדה המקומית, עו"ד שפר לוועדה המחוזית. 24.3.94).

ע.פ. 4006/93 - אלישע נוריאל נגד מדינת ישראל

*סירוב להרשות לנאשם הזמנת עדי אליבי כאשר בהקראת האישום הודיע הסניגור כי אין טענת אליבי(מחוזי י-ם - ת.פ. 356/92 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים בך וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג).

א. העורר הואשם בעבירות של שוד מזויין, הפרת הוראה חוקית והדחה בעדות. בישיבה מיום 8.11.92 מינה ביהמ"ש את עו"ד בן הדור, שנכח באולם ביהמ"ש, לייצג את
המערער. סמוך לאחר מכן הודיע הסניגור לביהמ"ש "הנאשם מודה באישום השני ואינו מודה באישום הראשון... אין טענת אליבי...". לאחר אותה ישיבה התקיימו 3 ישיבות בהן נשמעו עדי התביעה. בישיבת תזכורת שהתקיימה ביום 10.5.93 נתן ביהמ"ש צו "... להמשך... ביום 30.5.93... אם בדעת ההגנה לבקש רשות להעלות טענת אליבי - תגיש בקשתה בכתב תוך שלשה ימים". באותו יום הגיש הסניגור בקשה להזמנת שני עדים שיעידו כי "הנאשם היה עמם בשעת העבירה המיוחסת לנאשם. הנאשם לא העלה טענה זו במועדה מסיבות שאינן ידועות לי ורק בתום הישיבה הקודמת פרטים הנוגעים לטענה זו הובאו בפני...". הפרקליטות הודיעה בכתב על התנגדותה להזמנת עדים בציינה כי לא נטענה טענת אליבי במועד הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי. ביהמ"ש הורה להזמין את שני העדים והוסיף כי ההחלטה בשאלת העדתם תנתן לאחר שמיעת הטענות. בישיבה שהתקיימה ביום 30.5.93 התחיל המערער להעיד ובחקירתו הראשית אמר כי בעת שבוצע השוד היה אצל חבר. כשנשאל מדוע לא סיפר זאת בחקירתו למשטרה השיב תשובות מתחמקות. בסופו של דבר החליט השופט "לא הוצבע על טעם, מדוע לא הועלתה טענת אליבי במעמד התשובה לאישום... סיכוייה של הטענה... הם אפסיים..." ודחה את הבקשה. בהכרעת דינו הרשיע ביהמ"ש את המערער בכל שלשת העבירות. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים בך וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג.
ב. השופט גולדברג (דעת מיעוט): סעיף 152(ג) לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי כאשר הנאשם מתבקש להשיב לאישום יסביר ביהמ"ש לנאשם "שאם ברצונו לטעון טענת 'במקום אחר הייתי'... עליו לעשות כן מיד, ויסביר לו את תוצאות הימנעותו מלעשות כן..." ובסעיף קטן (ד) נאמר "משלא טען הנאשם מיד 'במקום אחר הייתי'... לא יהיה רשאי להביא ראיות... כדי להוכיח טענה כאמור אלא ברשות ביהמ"ש". אין צורך כאן בנימוקים מיוחדים שיירשמו כפי שנדרש כאשר ביהמ"ש מאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו וניתן להסתפק בפחות מכך. בענייננו הודיע הסניגור בהתחלה כי "אין טענת אליבי" וכאשר ביקש להזמין עדי אליבי לא נתן טעם מדוע העלה המערער בפניו את טענת האליבי כל כך מאוחר. מאידך גיסא אין להתעלם מכך שביהמ"ש לא עמד בחובתו להסביר למערער, בעת שהשיב לאישום, את תוצאות הימנעותו מלהעלות טענת אליבי באותו שלב, כפי שמצווה ביהמ"ש לעשות. הצורך לקבל רשות מביהמ"ש להעלות טענת אליבי באיחור הינו פועל יוצא מההסבר שחייב ביהמ"ש להסביר לנאשם בעת הקראת כתב האישום, ובהיעדר הסבר כאמור אף הרשות להביא עדי אליבי אינה נדרשת. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שישמע את עדי האליבי ויקבע ממצאים בעקבות זאת.
ג. השופטת דורנר: בנסיבות שבהן עמידה על סדרי הדין הרגילים עלולה לפגוע באופן מהותי בהגנתו של הנאשם, על ביהמ"ש לעשות שימוש בשיקול דעתו ולאפשר לנאשם להתגונן, אף תוך כדי סטייה מדקדוקי הפרוצדורה הרגילה. על כן, מן הראוי, לאפשר לנאשם לטעון באיחור טענת אליבי, כל אימת שעל פי מכלול הראיות קיים חשש שמא תקופח הגנתו, וזאת אף אם לא נתן נימוק ראוי מדוע כבש טענתו. ברם, בענייננו, לא זו בלבד שהמערער השיב מפי סניגורו כי אינו טוען טענת אליבי בעת שהוקרא כתב האישום, אלא אף כבש את הטענה גם מפני סניגורו במהלך שמיעת העדויות ולבסוף לא נתן כל נימוק מדוע העלה את הטענה בזמן כל כך מאוחר. הסניגור גם לא הציג בטיעוניו את גירסת עדי האליבי אותה הוא מבקש להשמיע, אלא טען לזכות תיאורטית להבאת ראיות אליבי גם בשלב המאוחר. השופט גולדברג הבהיר כי גם השופט דלמטה לא מילא את החובה המוטלת עליו ולא הסביר למערער את תוצאות הימנעותו מלטעון לאליבי בפתח המשפט. ברם, הסניגור לא טען לא בביהמ"ש המחוזי ולא בערעור טענה זאת, וממילא היא לא לובנה. על כל פנים, מחומר הראיות עולה כי למערער לא נגרם עיוות
דין ונמצא כי הרשעתו היתה מוצדקת. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה ויש גם לדחות את הערעור על חומרת העונש בהתחשב בחומרת העבירה.
ד. השופט בך: ייתכן כי אילו הוא ישב בביהמ"ש המחוזי היה מרשה להעיד את עדי האליבי שכבר הוזמנו, אך אין להסיק מכך כי החלטת השופט שלא להעניק רשות זו היתה מוטעית וצריך להתערב בה. סעיף 152 קובע בצורה חד משמעית, כי נאשם שאינו מצהיר בתחילת המשפט שהוא עומד להסתמך על טענת אליבי, לא יורשה לכלול בעדותו גירסת אליבי אלא ברשות ביהמ"ש. חייב להיות בפני ביהמ"ש הסבר כלשהו המתרץ את המחדל מצד הנאשם. קשה לתאר מקרה בולט יותר, שבו רשאי השופט שלא לתת את הרשות המבוקשת מאשר במקרה דנן. זאת כאשר מודיע הסניגור בתחילת המשפט, אחרי התייעצות עם הנאשם, שאין לנאשם טענת אליבי, ולאחר מכן כעבור חודשים רבים וישיבות רבות של ביהמ"ש הוא מבקש להשמיע עדי אליבי. ייתכנו מקרים, כאשר פרשת התביעה מבוססת על עדויות מפוקפקות או ראיות נסיבתיות קלושות, וכאשר בסיטואציה כזו מוגשת בקשה להשמיע עדי אליבי, קשה יהיה להצדיק סרוב להענות לבקשה כזו. שיקול זה אין לו נפקות כאשר עדויות התביעה הינן על פני הדברים מוצקות ביותר וכך הוא המצב בענייננו. אין גם לקבל את הנימוק שגם השופט נמנע מלמלא חובתו להסביר לנאשם את נושא הזמנת עדי האליבי. נימוק זה לא הועלה בעת הדיון במשפט בביהמ"ש המחוזי ולא בערעור ואין הצדקה להעלותו לראשונה בעת כתיבת פסק הדין בערעור.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, גב' דורנר. עו"ד א. בן הדור למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 3.3.94).

בש"פ 3611+4212/93 - ציון פרץ נגד מדינת ישראל

*ואח' - מעצר ושחרור בתנאים מגבילים(ערר וערר נגדי בעניין מעצר ושחרור בתנאים - הערעורים נדחו לאחר שבעלי הדין הגיעו להסכמה בדבר השחרור אך ביהמ"ש העליון קבע כללים בנושא הנדון).

א. העורר ועוד אחד הואשמו בהתפרצות לבניין וגניבה והובאו בפני שופט בימ"ש השלום בבקשה לשחררם בערובה ובתנאים מגבילים. השניים הביעו הסכמתם לתנאי השחרור שהוצעו וביהמ"ש הורה לשחררם. באשר לפרץ נקבע כי ישוחרר בערבות עצמית ובתנאי "שיישאר במעצר בית מוחלט בביתו...". פרץ לא עמד בתנאי המגביל, כתוצאה מכך נעצר והובא בפני שופט תורן שציווה על מעצרו עד לגמר ההליכים. נגד החלטה זו הגיש פרץ ערר לביהמ"ש המחוזי ובהחלטה שניתנה שם נקבע כי יש לקיים מחדש, בבימ"ש השלום, דיון בשאלת המעצר עד תום ההליכים. בסופו של דבר הגיע הנושא לביהמ"ש העליון, אך ביני לביני, שוחרר פרץ בערובה להנחת דעת המדינה, כך שבעלי הדין באו על סיפוקם. עם זאת, משכבר הובאו הסוגיות שבמחלוקת לדיון בביהמ"ש העליון, הוחלט שיש טעם עקרוני להתייחס לסוגיות שהועלו לדיון לגופן ולפסוק בהן.
ב. סעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי עניינו דיון בבקשה לצוות על מעצרו של נאשם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום. מדובר ב"בקשה למעצר" ולא "בקשה לשחרור בערובה" שבעניין זה דן סימן ב' של החוק (סעיפים 33 עד 50). משכך הדבר, השאלה הראשונה הניצבת בפני ביהמ"ש, היא אם מתקיימים טעמים ראויים לשלילת חרותו של הנאשם בטרם הוכרע דינו על פי אמות המידה שנקבעו בסעיפי המשנה שבסעיף 21א'. בבואו לשקול אם קיימת עילה כאמור על השופט לתת דעתו ליתר התנאים והכללים שבאותו סעיף ולנהוג על פיהם. לא ינתן צו מעצר אלא אם מצויות ראיות לכאורה; על השופט לוודא שלנאשם יהיה סניגור משלו או סניגור ממונה, או שהנאשם אינו מעוניין בסניגור ומבקש לייצג את עצמו. על השופט להימנע מלהוציא צו מעצר לפני שיברר אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות. משהחליט השופט הדן בבקשת המעצר לשחרר את הנאשם בערובה, ראוי לו שיקבע תנאי
שחרור כאלה שיש בהם כדי להשיג מחד גיסא את המטרות שבתכלית ההוראות שקבע המחוקק בסעיף 21א', ומאידך גיסא, שיהיו אלה תנאים כאלה שהנאשם יוכל לעמוד בהם.
ג. התכלית העומדת ביסוד סעיף 21א' היא למנוע מהנאשם שיבוש הליכי המשפט, הימלטות מאימת הדין, או סיכון שלום הציבור או בטחון המדינה. גם כאשר השופט סבור כי מצוייה חלופה חמורה פחות ממעצר, עליו להבטיח השגת היעד בקביעת תנאי השחרור בערובה. כשמדובר בהגנה על הציבור או במניעת שיבוש הליכי משפט, צריך להבטיח את קיום תכלית החלק בצו המגביל את חופש התנועה של הנאשם, או צו המורה על ניתוק קשר בין הנאשם לבין עדי התביעה וכיוצא באלה מגבלות. לעניין זה השתרש המושג "מעצר בית" שהוא שגוי ויכול רק להטעות ולסבך. אין מדובר ב"מעצר בית" אלא מדובר בתנאי מתנאי השחרור שהנאשם יהא מוגבל בתנועותיו למען מסויים, בכל שעות היממה או בחלק מהן.
ד. סעיף 33(א) של החוק קובע כי ביהמ"ש רשאי לצוות כי חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום, או גם נאשם שהוגש נגדו כתב אישום, או אפילו מי שכבר נדון וערעורו תלוי ועומד, ישוחרר בערובה אם הוא נתון במעצר או במאסר. מעבר לכך, רשאי ביהמ"ש לצוות כי נאשם ישוחרר פורמלית בערובה אפילו אינו עצור. זה הדין גם באותן נסיבות בהן אין ביהמ"ש מוסמך להורות על מעצר לפי סעיף 21. משהחליט ביהמ"ש לשחרר נאשם בערובה על פי סעיף 33, מוסמך הוא להציב תנאים לשחרור. התכלית של תנאי השחרור במקרה זה, היא בעיקרה להבטיח את התייצבותו של הנאשם במשפט או לנשיאת ענשו. על כן ניתן להתנות את השחרור בהפקדת דרכון, צו איסור יציאה מן הארץ וערבות. כאשר מדובר בשחרור לפי סעיף 33 אין צורך בתנאים חריפים של מה שקרוי מעצר בית.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד סידי לעורר, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למדינה. 24.3.94).

רע"א 6187/93 - לה"ב לשכת העצמאים בישראל נגד יעקב ורקר

*התערבות ביהמ"ש בפסקו של בורר(הערעור נתקבל).

א. ביוני 1992 התכנסה ועידת לה"ב, לשכת ארגון העצמאים בישראל. צירי הוועידה בחרו בחברי המועצה, בנשיא ובארבעה סגני נשיא. המשיב, ששימש בעת כינוס הוועידה כסגן נשיא, לא נבחר לכהונה נוספת. הוא הגיש תובענה לביהמ"ש המחוזי למתן הצהרה כי זימון הוועידה והבחירות נעשו בחריגה מהתקנון של העמותה וכי תוצאות הבחירות בטלות מעיקרן. הצדדים הסכימו להעביר את הנושא להכרעת בורר ובפס"ד שנתן בדצמבר 1992 מצא הבורר כי היו ליקויים בזימון הוועידה ובניהול הבחירות. אולם, לדעתו, כיוון שהליקויים לא עשויים היו להשפיע על תוצאות הבחירות, הגיע הבורר לכלל דעה כי אין לפסול את הוועידה. המשיב פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה להורות לבורר להשלים את הפסק ובסופם של ההליכים קבע ביהמ"ש כי לנוכח ממצאי הבורר בדבר חריגה מן התקנון - הן בזימון הוועידה והן בניהול הבחירות - יש לבטל את הבחירות ולערוך בחירות חוזרות. הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. סעיף 24 לחוק הבוררות קובע עשר עילות להתערבות ביהמ"ש בפסק בורר, לבטלו או לשנותו. הביקורת השיפוטית מוגבלת לעשר עילות אלה. המאפיין עילות אלה הוא התייחסותן לתקינותו של הליך הבוררות להבדיל מתוכן הפסק עצמו. מהוראת סעיף 24 עולה כי טעות בפסק - משפטית או עובדתית - אינה מהווה עילת ביטול. סעיף זה בא לשריין את פסק הבורר בפני התערבות חיצונית ובכך למנוע פגיעה בעיקרון כי הבורר הוא הפוסק היחיד. בעניין שלפנינו הסתמך המשיב בבקשתו על סעיף 24(5) לחוק הבוררות שעניינו בכך שהבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו. דא עקא, שבפסק משלים הכריע הבורר בטענות שבהן הוא נדרש לפסוק, אלא שפסיקתו לא נראתה
למשיב. מנימוקי ביהמ"ש עולה כי התערב בפסק רק משום שלדעתו הוא היה שגוי. לפיכך הוחלט לבטל את ההחלטה של ביהמ"ש המחוזי ולקיים את החלטתו של הבורר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, מצא, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד פ. מרינסקי וא. הלל למבקשת. עו"ד מ. זינגל למשיבים. 24.3.94).

ע.פ. 3795/92 - יוסי לוי נגד מדינת ישראל

הרשעה בייבוא סמים. "עד מדינה"(מחוזי ת"א - ת.פ. 117/91 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער יצא מן הארץ ביום 17.1.89 ושב ארצה ביום 24.1.89 כשברשותו לול לתינוק (להלן: הלול). על פי כתב האישום שהוגש נגדו היתה הנסיעה כרוכה לקשר שקשר המערער עם אחד עמיר חמצני (להלן: חמצני) "לעשות עיסקה בסם, להחזיקו ולייבאו ארצה". בשובו ארצה, כך נטען, הביא עמו המערער 970 גרם הרואין אותם הסתיר בלול. את אשמתו של המערער ביקשה התביעה להוכיח בעדותו של חמצני אשר מסר אמרות במשטרה המפלילות את המערער. באחת האמרות מסר חמצני כי הוא וידידו שלום פוני (להלן: פוני) ציידו את המערער בכרטיס טיסה ובשובו הביא המערער ארצה את הסם בתוך הלול. סם זה הוצא מן הלול בביתו של חמצני, וחלק מן הסם (200 גרם) נטל המערער. במשפטו שלו הודה חמצני כי קשר קשר עם המערער לייבוא הסם, אם כי הכחיש את "סיפור הלול" דא עקא, שבעדותו במשפט של המערער התכחש חמצני לדברים שאמר. ביהמ"ש המחוזי ציין בהכרעת דינו את דבריו השונים ומשתנים של חמצני מאמרה לעדות ומעדות לעדות, דבר המעיד עליו שאין האמת נר לרגליו אלא טובת ההנאה המיידית המזדמנת לו מדריכה את צעדיו. כן ציין ביהמ"ש כי חמצני זכה מידי המשטרה בטובת הנאה בכך שאיפשרו לו להתייחד עם חברתו בתחנת המשטרה וכן נתאפשר לו לבקר בביתו, להתקלח ולהחליף את בגדיו. על אף זאת סבר השופט כי לא ההבטחה לטובות הנאה אלה או אחרות הניעו את חמצני להפליל את המערער, אלא הבנתו שהמשטרה יודעת על מעורבותו בעבירת הסמים ביחד עם אחרים הודות לציתותים לשיחות הטלפון שלהם. כשהבין שנלכד ברשת ההאזנה, ניצל את בואו של החוקר כדי להשיג הבטחה על טובות הנאה מיידיות תמורת שיתוף הפעולה. ביהמ"ש מצא ראיות המחזקות את מהימנות עדותו של חמצני, שהעיקרית בהן היא כי המערער הרחיק עצמו תחילה מן ההיכרות עם חמצני, ושיחות טלפוניות שהיה בהן כדי לקשר בין שהות הנאשם בחו"ל לבין הנאמר באמרת חמצני. מכאן עבר ביהמ"ש לנתח את דברי חמצני באמרותיו על התקנת הסם בלול. ביהמ"ש אומר כי נראה שלא ניתן להחביא את הסם בלול אך לדעתו אפשר שהסם הוטמן בדפנות הארגז. מכאן, לדעת ביהמ"ש כי הוכחה אפשרות הבאת הסם בלול או בארגז האריזה. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. אין לראות בחמצני עד מדינה. את עדותו בביהמ"ש מסר חמצני לאחר שקיבל טובות הנאה (התייחדות עם חברתו וביקור בביתו), אולם את אמרתו בה הפליל את המערער מסר לפני כן. משמע, שאין קשר סיבתי בין האמרה וטובות ההנאה שקיבל. אשר לנכונות המשטרה, במהלך מסירת האמרה, להיענות לבקשת חמצני לקחת אותו לחתונת חברו, כבר נאמר כי המאפיין את "טובת ההנאה" שניתנה או הובטחה, כי השותף לאותה עבירה יפיק או יצפה להפיק ממנה רווח ותועלת של ממש. החשש כי חמצני מסר אימרת שוא בה הפליל גם את עצמו בעבירות כה חמורות רק כדי שיתאפשר לו להיות נוכח בחתונת חברו, אינו חשש סביר.
ג. כיוון שחמצני לא היה עד מדינה, לא נדרשה, מן הפן המשפטי-טכני, ראיית סיוע לדבריו באמרתו. אולם ראיה שבמהותה הינה כזאת התחייבה נוכח נסיבותיו של המקרה, כאשר ביהמ"ש ראה בחמצני עד שמוכן לעוות את האמת בשביל כל טובת הנאה. במקרה כזה ה"דבר לחיזוק" הנדרש לעדות צריך להגיע כמעט עד כדי סיוע וסיוע כזה לא היה. האפשרות שראה ביהמ"ש כי הסם היה בארגז הלול שלא נתפס, אינה אלא ספקולציה שלא
ניתן לבסס עליה הרשעה. המסקנה היא כי אין ראייה המחזקת את דברי חמצני כי המערער ייבא ארצה סם ויש לזכותו מעבירה זו.
ד. שונים הם פני הדברים לגבי הרשעת המערער בעשיית עיסקה בסם. כל הסכם בדבר קניית סם והספקתו, אף אם לא מומש ההסכם בפועל, הוא בגדר "עיסקה" לעניין סעיף 13. על הקשר העיסקי בענייני סמים בין חמצני ופוני ניתן ללמוד משיחותיהם הטלפוניות שהוקלטו וראיות אחרות. המערער שיקר בכל הנוגע לקשריו עם פוני, ובהכחשתו הגורפת של ההיכרות ביניהם, הרחיב את יריעת המחלוקת גם לנושא זה. בסופו של דבר, לאחר שהעובדות טפחו על פניו נאלץ להודות בקשריו עם פוני. השקר נשאר לעולם שקר, על כל תוצאותיו והשלכותיו המשפטיות, כל עוד לא נותן הנאשם הסבר מתקבל על הדעת על השקר. שיקרי נאשם, הממלאים אחרי התנאים להיותם ראיה כנגדו, אינם רק בגדר חיזוק לגירסת התביעה אלא עשויים לשמש גם סיוע. כך הדבר בענייננו.
ה. באשר לעונש - המערער נדון ע"י ביהמ"ש המחוזי ל-9 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. עתה משזוכה מייבוא הסמים נותרת העבירה של עיסקה בסמים שגם בה אין להקל ראש כאשר לכך מצטרפת פעילות עבריינית רבת שנים של המערער. בכל הנסיבות הועמד העונש על 6 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: גולדברג, חשין, טל. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד בר עוז למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 22.3.94).

ע.א. 4532/90 - הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נגד סעדיה משה

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א 2865/84 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. בספטמבר 1981 נפגע המשיב בתאונת דרכים. נגרם לו שבר מרוסק בעצם האף ופצעים וחבורות בשאר חלקים בגופו. האף התעוות והכביד על נשימתו, וכעבור כשנה וחצי עבר ניתוח לתיקון מעוות זה, אך נותרה צלקת קשה ומכוערת בשורש אפו. המשיב הגיש תביעה לפיצויים, והמערערת לא כפרה בחבותה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. ביהמ"ש מינה שני מומחים רפואיים: מומחה אף-אוזן-גרון ומומחה בתחום הנוירולוגי. נכותו בתחום אף-אוזן-גרון הוערכה בשיעור של %80 לפי תקנות הביטוח הלאומי מחמת הצלקת המכוערת שנותרה בשורש חוטמו של המשיב. עם זאת ציין המומחה שהנשימה דרך האף חופשית. המומחה בתחום הנוירולוגי, פרופסור מלמד, לא מצא עדות לנזק אורגני במערכת העצבים, אך מצא שהמשיב פיתח "תסמונת נוירוטית פוסט טראומטית המתבטאת בין היתר בכאבי ראש... עצבנות יתר... קשיי שינה וליקויי ריכוז". המומחה העריך את נכותו של המשיב ב-%20 לצמיתות לפי תקנות הביטוח הלאומי. ביהמ"ש המחוזי פסק למשיב פיצויים בסכום כולל של 161,000 ש"ח. המערערת מבקשת לקבוע שאין לפסוק כל סכום שמעל ל-80,000 ש"ח ואילו המשיב מערער על מיעוט סכום הפיצויים. ערעורה של המערערת נדחה וערעורו של המשיב נתקבל.
ב. במשך שנים עבד המשיב כאזרח עובד צה"ל בהפעילו מכונה לעיבוד מתכת והשתכר יפה מעל השכר הממוצע במשק. דא עקא, שזמן מה לפני התאונה הירבה לאחר לעבודתו ולהיעדר ופוטר כחודשיים לפני התאונה. בחודשים אלה ניסה המשיב לעבוד כמסגר עצמאי בעבודות מזדמנות אך נסיונות אלה נקטעו עם אירוע התאונה. מאז התאונה הידרדר, ולאחר שנים רבות שלא עלה בידי המשיב להיקלט בעבודה מצא לו את מקומו במסגרת שונה בתכלית ממה שניתן היה לצפות מעובד מיומן במיטב שנותיו (יליד שנת 1953). המשיב נקלט במסגרת "המשקם" ושכרו היה מזערי - 420 ש"ח בספטמבר 1990 - מאת המשקם, בצירוף השלמת שכר מאת המוסד לביטוח לאומי בסך 120 ש"ח לחודש. הכלל הוא שהפיצוי שנפסק צריך להיות בגודל ההפרש שבין השתכרות הנפגע עובר לתאונה ובין השתכרותו
במומו. המערערת טוענת שנסיבות פיטוריו של המשיב מעבודתו בצה"ל מלמדים שהידרדרותו מבחינת יכולת ההשתכרות נעוצה באישיותו ולא בתאונה. ביהמ"ש המחוזי קבע את יכולת השתכרותו של המשיב עובר לתאונה לפי השכר הממוצע במשק, ואת ההפסד החודשי שיש לפצות עליו לפי %20 מאותו שכר היינו 483 ש"ח. מוסיף ביהמ"ש ואומר "יש בדיעבד מידה של הגיון בתוצאה הנ"ל... סכום זה (483 ש"ח) ביחד עם הסכום שהתובע משתכר (540 ש"ח) מסתכמים ביחד כדי שכר המינימום... העומד כיום על סך 986 ש"ח לחודש". בחינה זו של התוצאה אין לקבלה.
ג. הפיצוי על הפסד ההשתכרות בשיעור של %20 מן השכר הממוצע צריך להשלים את השתכרותו של המשיב במומו לכדי השכר הממוצע, והוא נמצא משלים בקושי רק לכדי שכר המינימום, וגם זאת רק לאחר השלמת הכנסה של הביטוח הלאומי. מתיאור קורותיו של המשיב עולה בבירור שלא את כל ההידרדרות במצבו ניתן לתלות בתאונה, אך מאידך לא ניתן לייחס את כל ההידרדרות בתיפקודו לאישיותו ולא בקשר לתאונה. מהנסיבות עולה כי הפגיעה בתיפקודו של המשיב, עקב התאונה, חמורה יותר משיעור אחוזי הנכות הנוירולוגית שנקבעו לו, אך אינה מגיעה כדי ייחוס כל הירידה בכושר השתכרותו שלו לתאונה. מכך עולה כי הפיצויים שנפסקו למשיב אינם משקפים כראוי את הירידה בכושר השתכרותו. מאידך, קשה לחשב ירידה זו בדרך החישוב הקונבנציונלי. לפיכך אין מנוס מלאחוז בדרך האומדן ולהוסיף סכום של 30,000 ש"ח ליום פסק הדין.

(בפני השופטים: אור, מצא, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד אילן ירון למערער, עו"ד אלון בלגה למשיב. 24.3.94).

בש"פ 1617/94 (ע.פ. 1616/94) - עימאד סמארה נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין מאסר

(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין מאסר עד לערעור - הבקשה נתקבלה).

המבקש, בהיותו שוטר ובתפקיד, גרם, באוקטובר 1989, שלא כדין, למותו של אדם בכפר אל דוחה. הוא הורשע בהריגה ובשיבוש הליכי משפט. ביום 8.2.94 נדון המבקש למאסר בפועל של שנתיים וביהמ"ש הורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר למשך חודשיים. המבקש הגיש ערעור הן על הכרעת הדין והן, לחילופין, על גזר הדין, והוא מבקש דחיית ריצוי עונש המאסר עד למתן פסה"ד בערעור. הבקשה נתקבלה.
כלל הוא, כי נאשם שהורשע בדין ושנדון לתקופת מאסר משמעותית, יתחיל בריצוי עונשו לאלתר אפילו אם הוגש ערעור, אלא אם כן יוכל להצביע על נסיבות מיוחדות המצדיקות את השהיית ריצוי העונש. נראה כי במקרה דנן קיימות נסיבות, אשר במשקלן המצטבר, מצדיקות עיכוב ריצוי העונש. אמנם יש להתייחס בחומרה לעבירה אשר בעטייה קופחו חיי אדם, אך מאידך אין להתעלם מהגורמים הבאים: העבירות בוצעו לפני זמן ניכר; מהכרעת הדין נראה כי השופטת היתה מוכנה לצאת מהנחה כי הריגת המנוח לא נבעה מפעולה זדונית מתוכננת, אלא בשל פליטת כדור בלתי מכוונת מאקדחו של המבקש. על פני הדברים נראה כי הנסיבות בהן נפלט הכדור לא הובהרו בצורה וודאית, ויש לצפות בנושא זה לטיעונים ממושכים ומורכבים בערעור; יש להניח שיושמעו טיעונים לא פשוטים גם במישור המשפטי לעניין ההרשעה ולחילופין בשאלת סעיף ההרשעה; המבקש שוחרר בינתיים משירותו במשטרה, התחתן ויש לו שתי בנות, והוא מצביע על נסיבות אישיות נוספות העשויות להשפיע בכוון להקלת העונש. לפיכך יש להיעתר לבקשה ולשחררו בערבות עד לפסה"ד בערעור.