בג"צ 6299/93 - דוד ממן נגד בית הדין הארצי לעבודה ועירית ת"א
*עובד קבוע" לצורך סעיף בפקודת העיריות שאין לפטר עובד קבוע אלא לפי פס"ד של ביה"ד(העתירה נדחתה).
א. העותר התקבל לעבודה בעירית ת"א לתקופת נסיון של שנה. תקופת הנסיון הוארכה בשנה נוספת. אחרי כן המשיך לעבוד כשנתיים נוספות (שלא כתקופת נסיון). העותר לא קיבל מינוי של עובד קבוע ופוטר בתום תקופה כוללת של 4 שנות עבודה עקב חשדות בביצוע עבירות חמורות על ידו. ביה"ד האיזורי לעבודה קבע כי אין לראות בעותר "עובד קבוע" כמשמעו בסעיף 171א' לפקודת העיריות ולפיכך לא חל עליו סעיף 68 לחוק המשמעת ש"לא יפוטר בגלל עבירת משמעת אלא על פי פס"ד של ביה"ד; הוראה זו לא תחולעל פיטורין בתקופת הנסיון הנהוגה לגבי המשרה הנדונה..." ויש לראות את פיטוריו כפיטורין תקפים. השאלה היא מי הוא "עובד עיריה" לצורך סעיף 171א' לפקודת העיריות ומי הוא "עובד רשות מקומית" לצורך סעיף 68 לחוק המשמעת. ביה"ד לעבודה על שתי ערכאותיו קבע כי העותר לא קיבל מינוי בדרך הקבועה בפקודת העיריות, המסדיר את דרכי מינויים של עובדי עיריה. העתירה נדחתה.
ב. אין בחלוף הזמן ובהמשך העבודה לאחר תקופת נסיון, כדי להעניק לעובד מעמד של קביעות. העותר מכיר בכך שאף כי לא היה עובד בתקופת נסיון, הוא לא היה "עובד קבוע", משום שלא קיבל מינוי. המחלוקת סבה סביב השאלה אם העותר במעמדו כמי שסיים את תקופת הנסיון אך לא קיבל מינוי מראש העיר וממשיך לעבוד בפועל, נחשב ל"עובד רשות מקומית" לצורך סעיף 68 לחוק המשמעת. כאמור השיב על כך ביה"ד בשלילה ובמסקנה זו אין להתערב.
(בפני השופטים: ד. לוין, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד דוידוב לעותר, עו"ד סמו למשיבה. 20.3.94).
ע.פ. 92+22/93/5853 - עדנאן סלאם ופאוזי נאשף נגד מדינת ישראל
*ואח' - הרשעה בעבירות שוד וחומרת העונש(מחוזי נצרת - ת.פ. 260/91 - ערעורו של עדנאן על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה וערעורו של פאוזי על חומרת העונש נתקבל).
א. בשני מעשי שוד שבוצעו בסניף בנק ברקליס דיסקונט בכפר טורעאן ואצל חלפן כספים השתתפו שלשה אנשים. אחד בשם באסל, אחד בשם רעיד והמערער פאוזי. בשוד הבנק נכנסו באסל ורעיד לבנק עם כלי נשק בידיהם בעוד פאוזי חיכה להם ברכב גנוב ששימש את השודדים. נורתה יריה ואיש לא נפגע. בשוד חלפן הכספים נורתה יריה ובאסל נפגע וכן נפגע הנשדד. באחד הימים הוצתה מכוניתו של אחד בשם ניקולא (להלן: המתלונן) והצתה זו בוצעה ע"י באסל. באסל הועמד לדין בגין חלקו בכל שלש הפרשיות, הודה ונדון ל-10 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. רעיד היה עד מדינה ולא הועמד לדין. פאוזי לא הודה באשמה אך הורשע בסוף ונדון ל-11 שנות מאסר בפועל ו-3שנים מאסר על תנאי וערעורו הוא על חומרת העונש. המערער עדנאן לא השתתף במעשי השוד ובהצתה, אך ביהמ"ש קבע כי התכנסות השודדים היתה בביתו לפני היציאה לשוד, כי הוא צייד את השודדים באקדחים ובמסכות להסתרת פניהם, ולאחר שבוצעו מעשי השוד הגיעו השודדים לביתו ושם נעשתה חלוקת השלל. לאחר ביצוע השוד, כאשר נזקק באסל לטיפול רפואי, עזר לו המערער לקבל טיפול כזה. ביהמ"ש הרשיעו הן בביצוע עבירות השוד והן בהצתה ודינו נגזר ל-7 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. ערעורו של עדנאן על הרשעתו נדחה וכן נדחה ערעורו על חומרת העונש פרט לכך שהמאסר על תנאי הועמד על שנתיים, וערעורו של פאוזי על חומרת העונש נתקבל וענשו הועמד על 9 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.
ב. באשר לערעורו של עדנאן - נגדו עמדה עדותו של רעיד וכן אמרה שמסר באסל במשטרה שנתקבלה מכח סעיף 10א' לפקודת הראיות. באשר להרשעה בהצתה - אף זו התבססה
על אמרתו של באסל ועל הודייתו של המערער במשטרה כאשר הטענה שהודאה זו הוצאה ממנו באמצעים לא כשרים נדחתה. ככל שמדובר בעדותו של רעיד, הרי הוא היה שותף לעבירה וזכה למעמד של עד מדינה ועדותו טעונה סיוע. אשר לבאסל - אמרתו במשטרה טעונה חיזוק ובנסיבות המקרה חיזוק של ממש. כששני נאשמים עומדים לדין כאחד ועדותם טעונה סיוע מטעם זה או אחר, יכולה עדותו של האחד לשמש סיוע לעדותו של השני. כך שדברי באסל מהווים סיוע לעדותו של רעיד ועדותו של רעיד מחזקת ואף מסייעת להודעותיו של באסל. כל זאת במסגרת תשתית עובדתית מצומצמת מזו שהונחה כבסיס בעובדות המפורטות בכתב האישום, אולם, תשתית מצומצמת אך מוכחת זו כשלעצמה, די בה כדי לעשות את המערער שותף ממשי לשני מעשי השוד. אשר להצתה - גם בעניין זה חזר בו באסל מאמירותיו במשטרה אך כאן יכול היה ביהמ"ש להסתמך על הודייתו של המערער שנתקבלה כדין.
ג. אשר למידת העונש - על באסל השית השופט 10 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. טוען פאוזי, במידה רבה של צדק, כי אין ענשו צריך להיות כבד מענשו של באסל, שהרי באסל הורשע גם בביצוע ההצתה ובאסל הוא גם עבריין מסוכן ממנו. אמנם באסל הודה בעבירות שיוחסו לו ואילו פאוזי עמד על זכותו לכפור בעובדות ולנסות להוכיח חפותו, אך הודאת באסל אינה צריכה להיות בעלת משקל כה רב במקרה דנן. אם באסל נדון ל-10 שנים מאסר בפועל, כי אז צריך לעמוד ענשו של פאוזי על 9 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. אשר למידת העונש של עדנאן - אמנם הוא לא השתתף באופן מעשי במעשי השוד וההצתה, אך הוא הורשע בכל 3 העבירות העיקריות, היה לו חלק ממשי בקידום מעשי השוד וחלק מרכזי בהצתת הרכב. הוא הבוגר מבין המעורבים וניתן היה לדרוש ממנו מידה רבה יותר של אחריות. לפיכך אין להתערב במאסר בפועל שהושת עליו, אך ניתן למתן את המאסר על תנאי ולהעמידו על שנתיים במקום 3 שנים.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. מסאלחה לעדנאן, עו"ד א. ברתור לפאוזי, עו"ד ד. ביינוול למשיבה. 10.3.94).
רע"א 1254/94 - oktaR... נגד משרד עוה"ד יעקב סלומון ליפשיץ ואח'
*תביעה בסדר דין מקוצר(הבקשה נדחתה).
א. המשיב הגיש נגד המבקשת תובענה בסדר דין מקוצר לתשלום שכ"ט בסכום של כ-200,000 דולר, שאליה צירף בטעות הזמנה לפי טופס 2 לתקנות סדר הדין האזרחי. ביהמ"ש המחוזי סבר שמדובר בטעות שניתן לתקנה לפי תקנה 524 לתקנות והתיר למשיבה להמיר את ההזמנה שנשלחה בהזמנה לפי טופס 17. עוד קבע ביהמ"ש, לאחר שהמשיבה ויתרה על אחד מחלקי התביעה בסך 69,000 דולר, שהתובענה כשרה להתברר בסדר דין מקוצר. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. לעניין תיקון טופס ההזמנה - על פני הדברים מעידה אי ההתאמה בין כתב התביעה לבין ההזמנה על טעות הניתנת לתיקון. העובדה שהמשיב הגיש בקשה לתיקון טעות סופר במקום בקשה לפי תקנה 524, אינה מצדיקה מתן רשות לערער. אשר לקביעת השופט כי התביעה כשרה להתברר בסדר דין מקוצר - מדובר בהסכם שכ"ט בו התחייבה המבקשת, בין השאר, לשלם למשיב שכ"ט לפי שעות. לעניין זה טענה המבקשת שתנאי לחיוב לפי ההסכם הוא משלוח חשבונות מפורטים, אך לכתב התביעה צורף רק עותק של חשבון חלקי שאינו מפרט את כל מרכיבי התביעה. טענה זו דינה להידחות. אין לטענה זו ולא כלום לשאלת כשרותה של התובענה להתברר בסדר דין מקוצר. אשר לטענה שלא צורף לכתב התביעה כל עותק של ראיה חיצונית זולת ההסכם והחשבון - ההסכם שבו מדובר אושר בכתב ע"י המבקשת וברור שההסכם עצמו משמש כ"ראשית ראיה" הדרושה בגדר ה"ראיות שבכתב" הנזכרות בתקנה 202(1)(א) לעניין סדר דין מקוצר. כשירותה של התובענה להתברר בדרך
שהוגשה אינה נפגמת גם אם תידרש המשיבה להביא ראיות חיצוניות על העבודות שביצעה.
ג. אשר לטענת המבקשת שבכתב התביעה נתבע גם מע"מ למרות שמההסכם עולה שסכומי החיוב כוללים מע"מ - צדק השופט כי יכול שההסכם לעניין מע"מ יכול שיתפרש לשתי פנים. לפיכך זכאי המשיב לתבוע את המע"מ בסדר דין מקוצר והמבקשת זכאית לטעון בתצהירה כי הוסכם שהסכום כולל מע"מ. לבסוף טענה המבקשת כי הסכמתו של המשיב לוותר על סכום של 69,000 דולר הוציאה את התובענה מגדר סמכותו העניינית של ביהמ"ש המחוזי. אין שחר לטענה זו. אין סמכותו של ביהמ"ש, שהיה מוסמך לדון בתובענה שהוגשה לו בעת הגשתה, נגרעת אם נקבע על ידו, אם על יסוד ראיות ואם לאחר תיקון של כתב התביעה, שהסכום המגיע לתובע נמוך מהסכום שמלכתחילה היה ביהמ"ש המחוזי מוסמך לדון בו.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד אייל רוזובסקי למבקשת. 24.4.94).
דנג"צ 4110/92 - יואב הס נגד שר הבטחון ואח'
*דיון בבג"צ בהוראות הפתיחה באש בצה"ל(ד"נ בבג"צ 873/89 - הבקשה נתקבלה ברוב דעות והוחלט לדון מחדש בעתירה האמורה).
א. העותר פעיל ב"יש גבול" ומשרת מדי פעם בשירות מילואים. לטענתו חושפות אותו הוראות הפתיחה באש, המחייבות את אנשי המילואים, לאפשרויות של ביצוע פקודה בלתי חוקית, או לעשיית מעשה שהוא עבירה פלילית. מכאן, לטענתו, עניינו בהוראות הפתיחה באש והבסיס למעמדו בפני בג"צ. טרם נדון הנושא לגופו עורר ביהמ"ש את השאלה אם יש להיזקק לעתירה, שהיתה כללית באופייה ללא זיקה לנסיבות של זמן, ודחה את העתירה ברוב דעות. בהנמקתו ציין הרוב כי תפקידו של ביהמ"ש הוא הכרעה בסכסוכים ואין סכסוך אלא בגידרה של תשתית עובדתית קונקרטית. לעומת הדעה האמורה של השופט ש. לוין, סבר השופט גולדברג בדעתו החולקת, כי כאשר דנים בטענה בדבר הוראת חיקוק בלתי חוקית, אין לראות תנאי מוקדם לחקירת אי חוקיות בכך שיווצרו התנאים הקונקרטים בהם באה אי החוקיות לידי ביטוי ממשי וקונקרטי. בדיון דנא הוחלט ברוב דעות הנשיא שמגר והשופטים גולדברג ומצא כי על בג"צ לדון בעניין לגופו. מנגד סברו השופטים ש. לוין וד. לוין שיש לקיים את פסק דין הרוב מן העתירה הקודמת.
ב. הנשיא שמגר: טענה בדבר פגם חמור בפעולת המינהל השלטוני או עניין הנושא אופי ציבורי שיש לו נגיעה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית הקווים המבטיחים קיומו הלכה למעשה, מקנים מעמד לעותר, אף אם אין הוא מצביע על נגיעה אישית ישירה או על פגיעה אישית בו. עניין הפתיחה באש - נושא הניצב בפני כל חייל ושוטר במילוי תפקידו, הוא על פניו נושא בעל חשיבות כללית לשלטון החוק. מבחינת העותר אין הבעיה עיונית אלא עניין שעליו הוא עומד להידרש יום יום בשירותו. אם עולה בהקשר זה בעייה בעלת משמעות כללית אשר לה נגיעה לרבים, וכאשר יחד עם זאת תידרש מן העותר פעולה מעשית, יש להאזין לדבריו. לפיכך אין לשלול את זכות העמידה של העותר, וגם הרוב בבג"צ 873/89 - לא ראה לבסס החלטתו על אדן זה.
ג. מכאן לשאלה אם הסוגייה שהועלתה בעתירה היא שפיטה. הסוגייה דנא אינה שאלה פוליטית המבקשת ללבוש איצטלה מלאכותית של שאלה משפטית, כאשר הלבוש האמור מכסה אך בקושי על התוכן והמהות האמיתיים והוא נפרם כולו בתפריו, כמו כשנדונו מדיניות המים הראוייה או מדיניות ההתנחלות ביהודה ושומרון וחבל עזה. מדובר כאן בהוראות פרטניות של נושא נשק בנסיבות בהן עשוייה להדרש תגובה על אתר ללא אפשרות להיזקק מראש לעצה בדבר אופן היישום של ההוראות לנסיבות הקונקרטיות שהתהוו. סוגיה כזו ראוייה הן מן הבחינה הנורמאטיבית, הן מן הבחינה המוסדית והן כמקשה אחת לבחינה
משפטית. אין להתנות כתנאי לדיון, שיתהוו נסיבות קונקרטיות של גרם מוות או הפרת הוראה. לפיכך לא היה מקום לדחות את העתירה על הסף ויש לדון בבקשה לגופה.
ד. השופטים גולדברג ומצא הסכימו. השופט ש. לוין הבהיר כי לא ראה לנכון לחזור בו מן העמדה שנקט בדיון הראשון בבג"צ 873/89 ולדעתו יש לדחות את העתירה. השופט ד. לוין סבור כי אין צורך לנקוט עמדה עקרונית באשר לחוות דעתו של הנשיא שמגר, שכן ככל שמדובר במקרה הקונקרטי שעמד לדיון, עם צמצום הסוגיות שנדרשה לגביהן ההכרעה, הרי הכרעת הרוב בבג"צ 873/89 כפי שנומקה ע"י השופט ש. לוין היא הנכונה וההולמת ויש מקום לדחות את העתירה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, ד. לוין, גולדברג, מצא. עו"ד אביגדור פלדמן לעותר, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 11.4.94).
רע"א 4684/93 - לוז יצחק נגד אורי סיני
*ביטול פסק בוררות(הערעור נתקבל).
א. בין בעלי הדין התנהלו הליכי בוררות. מלכתחילה לא היה הבורר - רואה חשבון - חייב לנמק את פסקו, ורצוי הוא שמקום שלא הוטלה על בורר חובת הנמקה, יינתן על ידו פסק דין "אילם" - על מנת להביא לסיומם המהיר והיעיל של הליכי הבוררות. בנובמבר 1990 נתן הבורר את פסקו הראשון והמשיב עתר לביטולו. ביהמ"ש המחוזי החליט שאף כי הבורר לא היה חייב לנמק את פסקו, שומה היה עליו להתייחס לכמה עניינים שזכרם לא בא במפורש בפסק הבורר. מכיוון שהתעורר ספק בלבו אם עניינים אלה הובאו בחשבון לצורך קביעת החוב הפסוק, החליט ביהמ"ש המחוזי להחזיר את התיק לבורר לחקירת אחד המצהירים ולשמוע את טיעוני הצדדים. הבורר קיים דיון מחדש כהוראת ביהמ"ש והוציא פסק בוררות מתוקן. נשיא ביהמ"ש המחוזי סבר שפסק הבוררות המתוקן אינו מנומק דיו, בין לפי ההנחיות שניתנו לבורר בדיון הקודם, ובין לפי ההתחייבות שנטל הבורר על עצמו, כלפי בעלי הדין, בדיון החוזר, לפרט את פסק דינו. לפיכך החליט ביהמ"ש לבטל את פסק הבוררות. הערעור נתקבל.
ב. למקרא החלטת ביהמ"ש המחוזי בסיבוב הראשון ברור שהתיק הוחזר לבורר מן הטעם שנתעורר ספק בלב ביהמ"ש אם אמנם נתן הבורר את דעתו לכל הנושאים שהועלו לפניו. עיון בפסק הבוררות המתוקן מצביע על כך שהבורר מתייחס לכל הנושאים השנויים במחלוקת. אשר להבטחתו של הבורר כי בדיון הנוסף יתן פס"ד מפורט - מתברר שבשלב מסויים של הדיון החוזר ביקש פרקליט המשיב כי הבורר יתן פס"ד מפורט והבורר הודיע שבכוונתו לעשות כן. אך בסיכום טענותיו שבכתב התנגד פרקליטו של המבקש למתן פס"ד מפורט, והבורר היה רשאי לחזור בו מהצהרתו הקודמת. על כל פנים אין לומר שעקב כך נגרם למשיב עיוות דין המצדיק את ביטולו של פסק הבוררות המתוקן.
(בפני השופטים: ש. לוין, מצא, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד ראובן פרנקו למבקש, עו"ד ארנון גרפי למשיב. 7.4.94).
רע"א 6427/93 - הסנה... בע"מ נגד ירון דיכנר קטין
*מסירת חוות דעת רפואית, למומחה רפואי אחר, כאשר בדיון קודם הסכימו לכך הצדדים(הבקשה נדחתה).
א. המשיב נפגע בתאונת דרכים במרץ 1984 והגיש תביעה נגד המבקשת לפיצויו על נזקיו. ביהמ"ש המחוזי מינה את הד"ר פלד כמומחה בשטח הנוירולוגי וזה הגיש חוות דעת בה קבע את נכותו הצמיתית של המשיב בשטח הנוירולוגי כתוצאה מהתאונה בשיעור %61 לצמיתות. לאחר מכן מינה ביהמ"ש, לבקשת המבקש, מומחה רפואי בשטח השיקומי וקבע שניתן להגיש לעיון המומחה השיקומי, בין היתר, חוות דעת שניתנה בעבר בשטח
הנוירולוגי ע"י פרופ' קוט, בדיון בבימ"ש השלום בתביעה לתשלום תכוף, וכן העתק של פרוטוקול ביהמ"ש בו נחקרה פרופ' קוט על חוות דעתה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הפרופ' קוט ערכה את חוות דעתה בנובמבר 1987 וקבעה כי למשיב נכות לצמיתות בשטח הנוירולוגי בשיעור של %100. במאי 1988 הגיעו הצדדים להסדר בתיק התביעה לתשלום תכוף, ובין היתר נקבע כי "מוסכם על הצדדים, באם מי מהם ירצה להסתמך על חוות דעתה של פרופ' קוט תהיה הסתמכות זאת מלווה בפרוטוקול חקירתה הנגדית בתיק זה". להסדר זה ניתן תוקף של פס"ד. בהחלטה שניתנה בביהמ"ש המחוזי למנות את ד"ר פלד כמומחה בתחום הנוירולוגי, הורה ביהמ"ש שיש להביא בפניו כל חומר רפואי, למעט חוות דעת רפואיות. לפיכך לא הומצאה לד"ר פלד חוות דעתה של פרופ' קוט. טוענת המבקשת כי חוות הדעת של פרופ' קוט, כמו כל חוות דעת רפואית, אין להמציא למומחה המתמנה בתביעה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, וכפי שמצא ביהמ"ש לנכון שלא להתיר הגשת חוות הדעת של פרופ' קוט למומחה בשטח הנוירולוגי, היה עליו למנוע את הגשתה למומחה השיקומי. ברם, את הסכמת הצדדים במסגרת התביעה לתשלום תכוף אין להבין אלא כהסכמה שניתן יהיה להסתמך בעתיד בכל הליכים בין הצדדים על חוות דעתה של פרופ' קוט. כך שגם לא היה מקום למנוע את הגשת חוות דעתה לד"ר פלד.
(בפני: השופט אור. עו"ד אילן ירון למבקשת, עו"ד א. שדמי למשיב. 4.4.94).
ע.פ. 4736/91 - חוסאם פטאיר ומוסא סלאמה נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי נצרת - ת.פ. 275/90 - הערעור נדחה).
א. באחד הימים, בספטמבר 1990, שהו שני המערערים כעצורים בכלא מגידו בשל עבירות בטחוניות. יחד אתם שהו בכלא אחד מוג'הד חוסיין (להלן: המנוח), מוחמד זוהיר (להלן: אבו מסקי) ואח'. אבו מסקי, המנוח והמערער השני התגוררו באוהל אחד (להלן: האוהל). בבוקר יום האירוע שהו השלשה באוהל ועימהם המערער הראשון ועוד עצורים מספר. אבו מסקי היה הבכיר מבין העצורים שהתרכזו בבוקר יום המקרה באוהל, ולפי הוראתו פינו מרבית הנוכחים את האוהל. לפי גירסת אבו מסקי נשארו באוהל רק הוא והמנוח והוא רצח את המנוח, ולגירסת התביעה נשארו באוהל גם שני המערערים. עם פינוי האוהל ע"י הנוכחים הורדו היריעות של דפנות האוהל. כעבור כמחצית השעה פרץ אבו מסקי מן האוהל כשהוא מודיע בקריאות רמות שהרג את המנוח. באוהל נמצא המנוח חסר הכרה כתוצאה מחניקה כשהוא כבול בידיו וברגליו ופיו נחסם ברצועת בד. החניקה בוצעה ידנית ע"י הידוק, בסיבוב בורג, של מגבת סביב צווארו של המנוח, במשך כרבע שעה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה אם שני המערערים נותרו באוהל יחד עם אבו מסקי והמנוח לאחר שהעצורים האחרים נתבקשו לפנותו; ואם אכן נותרו באוהל האם היו "נוכחים" בעת חניקתו של המנוח ואם נטלו בה חלק.
ב. ביהמ"ש המחוזי הסתמך על הודעות שמסרו במשטרה ארבעה מן הכלואים. הודעותיהם של ארבעת הכלואים הוגשו בהסכמה. שניים מהם נחקרו על ידי הסניגורים, והשניים האחרים שהתייצבו על דוכן העדים שוחררו ללא חקירה עניינית. השניים שנחקרו לא חזרו בעת העדות על מה שסיפרו בהודעותיהם, היינו כי שני המערערים נותרו באוהל ואף נטלו חלק בהורדת היריעות ובסגירת חלל האוהל מעין רואים. לפי אותן הודעות היו שני המערערים יחד עם אבו מסקי באוהל במשך כרבע שעה ואז יצאו והצטרפו לכלואים האחרים וכחמש דקות לאחר מכן נשמעו קריאותיו של אבו מסקי שהמית את המנוח. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התיאור שמסר אבו מסקי בדבר צורת כבילתו המורכבת והמתוחכמת של המנוח, ומאידך דחה את טענתו כי עשה כל זאת לבדו וללא סיוע מצד מאן דהוא אחר. זאת בהסתמך על עדות מומחה בדבר מידת הכח שהיה צריך להפעיל על מנת
להשתלט על המנוח ולחנקו. לפיכך הגיע ביהמ"ש למסקנה כי המערערים עזרו לאבו מסקי בביצוע הרצח והרשיע אותם ברצח. הערעור נדחה.
ג. הודעות ארבעת הכלואים הוגשו במהלך הדיון ב"הסכמה", שלא בדרך הקבועה בסעיף 10ב' לפקודת הראיות. מדובר ב"הסכמה מסוייגת" לפיה הוגשו ההודעות כ"עדות ראשית" תוך השארת פתח לחקירה נגדית ולהבאת ראיות לסתור. דין הודעה המוגשת כראיה ב"הסכמה מסוייגת" ונותנה אינו נחקר בחקירה נגדית, כדין "עדות ראשית" שהיריב ויתר על חקירתו הנגדית של העד שמסרה, כאשר היעדר החקירה הנגדית נמנה בין השיקולים התומכים בגירסה המוצגת בהודעה, בעימות שבינה לבין ראייה אחרת המובאת ע"י היריב לסתירתה. במקום שבו נחקר נותן הודעה כאמור בחקירה נגדית והוא מתכחש לתוכן ההודעה - חלות הוראות סעיף 10א'. במקרה שבפנינו הגיע ביהמ"ש המחוזי לכלל מסקנה שיש להעדיף את "אמרות החוץ" של הכלואים על פני התכחשותו של אחד מהם להודעתו ואין להתערב בהכרעה זו של ביהמ"ש המחוזי.
ד. מן האמור עולה כי שני המערערים היו באוהל בעת שבוצע הרצח. השניים סייעו, לפי הראיות, בהורדת הדפנות וסגירת האוהל באופן שלא ניתן יהיה להציץ אל המתרחש בתוכו. המנוח נחנק ידנית. לשם כך צריך היה לכבול את המנוח ולחסום את פיו, כאשר אלה לא יכלו להיעשות ע"י אחד. השניים עזבו את האוהל יחדיו והצטרפו לאחרים כרבע שעה לאחר שהסתגרו בתוכו עם אבו מסקי, וקריאותיו של אבו מסקי בדבר המתת המנוח התרחשו כ-5 דקות לאחר מכן. כבילתו של המנוח, חסימת פיו וחניקתו נמשך פרק זמן לא מבוטל מעבר ל-5 הדקות שחלפו בין יציאת המערערים מן האוהל לבין הקריאות בדבר המתת המנוח. על כן אין ספק שנטלו חלק ברצח.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, קדמי. גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד גב' לאה צמל וסעיד נפאע למערערים. 25.4.94).
בש"פ 2311/94 - זיאד מוסרתי נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (השתוללות בריונית ושריפת מכוניות)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. בחודשים פברואר ומרץ 1994 עמדה העיר רמלה בהתקפה מרוכזת של כנופיות עבריינים שפשטו על העיר והציתו מכוניות שנמצאו חונות בה. נעצרו מספר חשודים והוגשו מספר כתבי אישום נגד נאשמים לא מעטים. רובם של הנאשמים קטינים. המשטרה פיצחה את הכנופייה באמצעותו של עד מדינה, שהודעתו היא הראייה העיקרית נגד כל הנאשמים. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים, וטענת הסניגור הינה שאין תשתית ראייתית לכאורה נגד העורר. לטענתו, הודעותיו של עד המדינה לוקות בסתירות כבדות, גם אם ניתן לסמוך על אותו עד, הרי אין סיוע להודעתו ומשלא נמצא סיוע לדבריו של עד המדינה שוב לא נתקיים התנאי הנדרש למעצר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ב. אשר להודעותיו של עד המדינה - בחינת הדברים מלמדת שאין ב"מערבולות" שבהודעות כדי לשמוט את היסוד מתחת לראיות לכאורה הנדרשות וכל מה שניתן לטעון נגדן יתברר במשפט לגופו. אשר לשאלת הסיוע - אכן, נתגלו חילוקי דעות בין שופטים בביהמ"ש העליון בשאלה אם סיוע (כמו גם "דבר לחיזוק" ו"דבר מה נוסף") הנדרש כתנאי על פי החוק להרשעתו של נאשם, נדרש גם בשלב המעצר עד תום ההליכים אם לאו. מקצת מן השופטים סוברים כך, מקצת מן השופטים סוברים אחרת והכרעה בשאלה זו טרם נמצאה. "נוטה אני לדעה... כי גם אם נדרש סיוע בסיומם של ההליכים, אין נדרש סיוע בשלב זה של ההליכים", אולם, אין צורך להכריע כאן בנושא זה, שכן בידי התביעה תשתית ראוייה אף לסיוע.
ג. הלכה היא כי שקרי הנאשם בהודעותיו במשטרה עשויים לשמש יסוד לדרישת הסיוע, וב"כ המדינה מצביע על שקרי העורר בהודעותיו. מנגד טוען הסניגור כי שקרים אלה, אם אמנם שקרים הם, אין הם אלא בעניינים שוליים ואין בהם כדי לקיים את הדרישות שקבעה ההלכה לכוחם של שקרים להוות "סיוע". אכן, נכון כי שקרי העורר אינם מצויים ב"עין הסערה", ואולם אין ספק כי מעורבלים הם בנושא הפללתו של העורר בעבירה המיוחסת לו. דומה, כי גם אליבא דמקלים עם נאשמים בנושא של דרישת סיוע בשלב של המעצר, אין צורך להקפיד בדקדוקי דקדוקים על קיום מלא של כל דרישות אותו סיוע הנדרש בהרשעה עם סיומם של ההליכים.
(בפני: השופט חשין. עו"ד מ. מרוז לעורר, עו"ד י. למברגר למשיבה. 29.4.94).
ע.א. 6456/93 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(הערעור נדחה).
א. ביהמ"ש המחוזי הכריז על ילדם של המערערים כבר אימוץ לאחר שמצא שגם האם וגם האב אינם מסוגלים לגדל את הילד כראוי במובן סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים וכי נתקיימו לגבי שני ההורים שאר התנאים לפי סעיף זה. הילד הוא יליד 1986. בזמן לידתו התגוררו בני הזוג בבית אמה של האם. סמוך לאחר לידת הילד עזב האב את הבית ועבר להתגורר עם אביו, ובמשך שנים ניתק הקשר בינו לבין הילד. האם היתה נעלמת מן הבית לתקופות ארוכות תוך זניחת הילד, והטיפול בו נפל על שכם הסבתא שטיפלה באותה דירה גם בבנה הנכה וחולה הנפש. עד גיל 4 לא ביקר הילד בגן והוא פיגר בהתפתחותו. הסבתא ביקשה מן השירותים הסוציאליים לסדר את הילד מחוץ לבית וסודרה לו משפחה אומנת. כאשר המשפחה האומנת ביקשה לנסוע לחו"ל התעורר הצורך למצוא לילד חיק משפחה אחר. שירותי הרווחה פנו להורי הילד ולקרוביהם כדי שהילד יקלט שוב במשפחתו הטבעית, אך איש מהם לא הביע רצון לקלוט את הילד. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה שיש להכריז על הילד כבר אימוץ והערעור נדחה.
ב. ב"כ המערערים מבקשת להסתמך על חוות דעת פסיכולוגית כי טוב לילד אם יגדל בחיק משפחתו המורחבת, היינו בבית הדודים. אולם, ביהמ"ש מצא כי משפחת הדודים לא התנדבה לקבל את הילד כשהיה זקוק לכך, ולא ברור אם כוונת הדודים לאימוץ פתוח או לקבלת אפוטרופסות, ומכל מקום ביהמ"ש לא האמין בכנות הצעותיהם של הדודים. אין מקום להתערב במסקנותיו של ביהמ"ש המחוזי בדבר התמלאות התנאים הנדרשים להכרזת הילד כבר אימוץ. אשר לטובת הילד - הוא שוהה כ-21 חודש בבית המשפחה המתכוונת לאמצו, חל בו שיפור ניכר לטובה, מילד מופנם השרוי בפיגור התפתחותי ובקשיי דיבור הוא הצליח בלימודיו בכיתה א', רכש בטחון ומרגיש שייכות למשפחה המאמצת. בנסיבות אלה אין להתערב בהחלטת האימוץ.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד גב' מיכל אופיר למבקשים, עו"ד גב' נורית אלשטיין למשיב. 26.4.94).
ע.א. 5846/93 - יהודה תמיר נגד אילאיל תמיר קטינה
*מזונות(הערעור נדחה).
א. בהסכם גירושין בין המערער לבין אמה של המשיבה הוסכם על סכום המזונות שישלם המערער עבור המשיבה. לאחר מכן ביקש המערער הפחתת המזונות בטענה לשינוי נסיבות הנובע מהרעה במצבו הכלכלי. תביעה זו נדחתה. עם הזמן הגיש המערער את תביעתו הנוכחית וטען כי נולדו לו בינתיים שלשה ילדים מנישואיו השניים, ילד אחד במהלך הדיון הקודם ותאומים כשבועיים אחרי מתן פסה"ד בתיק הקודם. ביהמ"ש הפחית את שיעור המזונות ב-%60 והעמידם על 760 ש"ח לספטמבר 1993. ברם, ביהמ"ש קבע כי
בהתחשב בכך שמדובר במזונות קטינה בת 11, הוא קובע את מועד תחילת השינוי מיום מתן פסה"ד ולא מיום הגשת התביעה. הערעור נסב על מועד תחילת השינוי והוא נדחה.
ב. טענת המערער היא שאין בהנמקת ביהמ"ש כדי להסביר מדוע טעמים ששיכנעו אותו להפחית את שיעור המזונות כאמור, לא יוליכו לתחולה מיום הגשת התביעה שקדמה בשנה לערך למתן פסה"ד. הכלל המנחה הוא, אכן, שמזונות נקבעים ליום הגשת התביעה אלא אם יש טעמים המצדיקים קביעת תאריך אחר. במקרה שבפנינו ניתן נימוק, אם כי קצר, לקביעת מועד אחר. אין להתערב בקביעה זו הנמצאת בתחום שיקול דעתו של ביהמ"ש. די בכך שייתכן ולו הופחתו המזונות בתוקף מתאריך מוקדם יותר, גם היה שיעור ההפחתה שונה. ההפחתה היא מהותית מאוד ולגבי קטינה בת 11 אכן מתחייב שינוי מה באורח החיים אחרי הפחתה כאמור שסיבתה אינה תלויה בה. ארגון מחדש של סדרי ההוצאות פניו קדימה לעתיד, ואין להטיל על הקטינה קיצוץ מהותי כאמור לגבי תקופה שחלפה ואשר בה לא היתה מודעת לכך שתקציב הקיום שלה יצומצם באופן מהותי, בהשוואה למה שסוכם בהסכם הגירושין.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ינון בר שלטון למערער, עו"ד יעקב סידי למשיבה. 25.4.94).
ע.פ. 821/94 - טלעת גזאוי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (חטיפה ואיומים)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים אור וחשין נגד דעתו החולקת של השופט טל).
א. פלוני בשם סמיח, נחשד ע"י המערער שבידו נמצאים כספות וכספי התפרצות וגניבה, שבוצעו במועדון לילה השייך לחלק משותפיו של המערער לעבירות. בדרך ערמה הביא המערער את סמיח אל מכונית בה היו הנאשמים האחרים ובהיות סמיח במכונית, כשהמערער ואחר יושבים משני צדדיו, כיסה המערער בשק שחור את ראשו של סמיח וכשזה החל בוכה ושאל מה רוצים ממנו, השיבו המערער כי מבקשים שהוא יחזיר את הכספות שגנב. למעשה, לא היה לסמיח כל קשר לגניבה והוא חזר ואמר זאת לשוביו. המערער והאחרים איימו על סמיח בפגיעה בו אם לא יחזיר את הכספות. בסופו של דבר ניצל סמיח הזדמנות שהיתה לו וברח. האחרים המעורבים בפרשה, שחלקם הורשע גם בהטרדת עד, נדונו לשנתיים מאסר שמתוכן ארבעה חודשים מאסר בפועל, בעוד שהמערער נדון לשנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. המערער טוען כי ביהמ"ש החמיר עימו, וצריך היה להסתפק בעונש כפי שנגזר לאחרים. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים אור וחשין, בפס"ד מפי השופט אור, נגד דעתו החולקת של השופט טל.
ב. השופט אור: העבירות שבוצעו ע"י המערער ושותפיו חמורות הן. במשך שעות עשו דין לעצמם תוך איומים על חייו של סמיח והסעתו ממקום למקום. האיומים היו ממשיים ומוחשיים עד שסמיח נאלץ לבדות סיפור שלפיו הוא יודע את מקום המטמון על אף שלא היה לו כל קשר לכך. מדובר בפעילות עבריינית אלימה שיש להרתיע בפניה. בנסיבות אלה, ולאור העבר הפלילי של המערער, גם עונש של שנה מאסר בפועל אינו ממצה את חומרת העבירות ומבטא ענישה קלה שיש עמה להחטיא את מטרת הענישה. אשר לטענה בדבר עקרון אחידות הענישה - ביהמ"ש המחוזי הבהיר היטב על שום מה החליט להחמיר עם המערער בהשוואה לאחרים. המערער היה פעיל ואקטיבי ביחס לסמיח יותר מאחרים. הוא עבריין מועד והיחידי מבין הנאשמים שמסר בביהמ"ש עדות בה הירבה בדברי שקר. בנסיבות אלה אין לומר שביהמ"ש התעלם מעקרון אחידות הענישה.
ג. השופט טל (דעת מיעוט): גם אם המערער היה פעיל יותר בשעת מעשה, הנה כנגד זה לא הוא יזם את מעשה החטיפה והוא הצטרף לשני אחיו (שניים מהנאשמים) בשלב מאוחר יותר. הוא גם לא הורשע בעבירה של הטרדת עד כדרך שהורשעו חלק מהנאשמים האחרים.
לכל הנאשמים היה עבר פלילי, ואם גם עברם של האחרים רחוק יותר, הרי הוא מתאפיין בעבירות של אלימות לעומת המערער שעבירותיו הקודמות היו עבירות רכוש. בכל הנסיבות יש להשוות את דינו של המערער לדין שאר חבריו.
(בפני השופטים: אור, חשין, טל. עו"ד ה. נטור למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 12.4.94).
ע.פ. 3843/92 - מולייב בנימין נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי י-ם - ת.פ. 534/91 - הערעור נדחה).
א. המערער, אשתו ובנותיהם עלו ארצה מבוכרה בשנת 1982. היחסים בין בני הזוג היו עכורים ביותר. ביום המעשה, באוקטובר 1991, פרצה מריבה בין בני הזוג ואשתו המנוחה עזבה את בית המגורים המשותף והלכה לבית אביה. המערער נסע לבית הוריה ולאחר שהתפייסו נסעה המנוחה יחד עמו כדי לחזור הביתה. בדרך פרץ ריב בין בני הזוג ובמהלכו שלף המערער סכין דקר את אשתו וגרם למותה. בגופה של המנוחה נמצאו תשעה חתכים עמוקים באיזור החזה וחתך אחד בזרוע שמאל. גירסת המערער היתה כי בעת המעשה היה שיכור ואיבד את עשתונותיו, לאחר שהמנוחה הקניטה אותו. לטענתו דקר אותה בסכין קטנה שנמצאה בתא הכפפות של המכונית, ולא העלה על דעתו כי היא עלולה למות מהדקירות שהרי לאחר המעשה היא עזבה את המכונית ונעלמה. המערער המשיך לאחר האירוע בדרכו לתל אביב. סמוך לשער הגיא נעצר בידי שוטר תנועה, בגין עבירת תנועה, ולדברי השוטר לא הבחין בכל סימני שיכרות אצל המערער. לפי קביעת ביהמ"ש המחוזי אין טענת השיכרות אלא המצאה לאחר המעשה. ביהמ"ש המחוזי קיבל כראייה את הודעותיו של המערער מהן עולה כי דקר את המנוחה כדי לגרום למותה. הערעור נדחה.
ב. על יסוד חומר הראיות שהיה לפני ביהמ"ש המחוזי אין יסוד להטיל ספק בממצאו של ביהמ"ש כי המערער הוא שקטל את המנוחה. אין תימוכין לסברה שמא בוצעה המתת המנוחה אחרי דקירתה בידי המערער ע"י ערבי כלשהו שהזדמן למקום. לעניין טענת השיכרות יש לציין שהסניגור לא העלה טענה זו כטענת הגנה העומדת בפני עצמה, אלא טען שעקב כמות של משקאות משכרים ששתה קיים ספק אם יכול היה לגבש את הכוונה הדרושה לביצוע עבירת הרצח. ברם, גם בעניין זה לא נמצאה גירסתו של המערער מהימנה על ביהמ"ש. גם אם שתה המערער כמות כלשהי של משקאות חריפים לפני האירוע, אין שום ראייה שהכמות האמורה שללה מן המערער את האפשרות לגבש את הכוונה הפלילית הדרושה לביצוע עבירת הרצח.
(בפני השופטים: ש. לוין, מצא, טל. החלטה - השופט לוין. עו"ד יעקב עפרוני למערער, עו"ד גב' דפנה בינוויל למשיבה. 21.4.94).
רע"פ 1429/94 - פרנקל ישראל נגד מדינת ישראל
*גרימת מוות בתאונת דרכים(הבקשה נדחתה).
א. המבקש זוכה בבימ"ש השלום מאישום של גרימת מוות עקב נהיגה רשלנית. הנמקת ביהמ"ש היתה כי בנסיבות שהתהוו בכביש, עובר לתאונה, עשה המערער את כל שניתן היה לעשות למניעת התאונה, שתרם לה במידה רבה המנוח עצמו בדרך שבה חצה את הכביש. ביהמ"ש המחוזי, בדעת רוב, קיבל את הערעור של המדינה וקבע, תוך ניתוח מערכת העובדות, שהמבקש יכול היה וגם צריך היה להבחין במנוח בהמצאו על הכביש ובתחילת חציית הכביש בהיותו במרחק 50-40 מטר ממנו. בעדותו אישר המבקש כי הבחין לראשונה במנוח בהיותו במרחק 25-20 מטר ממנו ומכאן כי נקט מאוחר מדי באמצעי התגובה למניעת האסון. על כן היתה מסקנת הרוב בביהמ"ש המחוזי שיש להרשיע את המבקש בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הסניגור טוען כי לא היה מקום להתערב בקביעות העובדתיות של בימ"ש השלום. אולם אין כאן התערבות בממצאים העובדתיים של בימ"ש השלום, אלא הסקת המסקנות הנכונות מן העובדות שנקבעו. טענה אחרת בפי הסניגור כי בעובדה שרק בביהמ"ש המחוזי הורשע המערער יש משום שלילת "מחצית יומו" של המבקש בדיון המשפטי, בכך שלא ציפה לפסק הדין כפי שניתן ולא היתה לו הזדמנות להגיב עליו. נימוק זה אינו ראוי, שאם כך הוא הדבר, ואם בנסיבות כאלה יש לאפשר לנאשם שהורשע או למתדיין שהפסיד בדינו בדרגת הערעור דווקא, לערער לפני דרגה שלישית, כי אז המסקנה היא כי בכל מקרה כזה תהיה לבעל הדין זכות ערעור לביהמ"ש העליון ולא כך הוא הדין.
ג. נימוק אחר בפי הסניגור כי בפסה"ד יש משום קביעת מבחן גמיש ולא ברור לבחינת מידת עירנותו של הנהג ודריכותו למתרחש בכביש ובעניין זה יש לדון בביהמ"ש העליון. אכן, חשוב ורצוי כי בתי המשפט יוכלו להנחות עצמם ביישום הדין על עובדות קונקרטיות של מקרה זה או אחר, על פי מבחנים ברורים ומקובלים שייקבעו ע"י הדרגה המשפטית העליונה. אם אמנם היתה במקרה דנן הסקת מסקנות שלא על פי מבחן ברור, כי אז אפשר שהיה מקום לבחינת הנושא מחדש, אך אין זה המקרה.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד א. ארבל למבקש, עו"ד נ. סולברג למשיבה.19.4.94).
בש"פ 2016/94 - פלונים נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (יידוי אבנים על כלי רכב)(הערר נדחה).
א. שלשת העוררים הועמדו לדין בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה בכך שיידו אבנים על מכונית בצומת א-ראם. הם נעצרו עד תום ההליכים והערר נדחה. טענתו האחת של הסניגור היא כי לא הוכח שהמקום בו נעברה העבירה מצוי בשטח השיפוט של המדינה ועל כן אין לביהמ"ש בישראל סמכות לשפוט את העוררים. טענה זו אינה טענה, הואיל ובהתאם להוראות סעיף 3 לחוק העונשין קנו בתי המשפט בישראל סמכות לגבי "עבירה שנעברה מקצתה בתחום השיפוט...", ולעניין עבירה כזו ניתן להביא את עושה העבירה לדין ולהענישו כאילו עשה כולה בתוך התחום. המשאית עליה ידו העוררים אבנים ובה פגעו, כנטען בכתב האישום, נסעה על כביש המצוי בתחומי המדינה.
ב. מוסיף הסניגור ומסתמך על ההחלטה של שופטי ביהמ"ש העליון בעררים קודמים, שהחליטו לשחרר את הנאשמים בערובה כאשר הואשמו ביידוי אבנים. ברם, באותם עניינים צויין שמדובר בעבירות שנעברו לפני הסכם העקרונות ובעקבות הסכם העקרונות פסקו מעשי התנכלות לכלי רכב. באותן החלטות צויין כי אין ללמוד מהן על מי שימשיך לידות אבנים לאחר שנחתם הסכם העקרונות. זה המצב בענייננו. העוררים אינם זכאים ליהנות מן הגורם המקל של חתימת הסכם העקרונות. יתירה מזאת, שוב חלה עליה במספר העבירות של יידוי אבנים במכוניות הנעות בכבישים, ועם התגברותה של התופעה אין מנוס מחזרה אל מדיניות המעצר שהיתה מקובלת קודם חתימת הסכם העקרונות.
ג. הסניגור אומר כי על העוררים תיפול צרה גדולה אם ייעצרו, שכן שניים מהם מצויים בעיצומן של בחינות הבגרות ומעצרם ימנע אותם מהשלמת הבחינות. אכן, איש לא יחלוק על כך, שמעצרם של העוררים יקשה עליהם במאוד. אולם כבר נפסק לא אחת בעבירות כגון זו, כי שיקוליו האישיים של הנאשם חייבים להיסוג בפני טובת הכלל. בתי המשפט חייבים להעלות תרומתם למלחמת חורמה בתופעה זו של סיכון חיי אדם וכלי רכב הנעים בדרכים, ויש לפעול במלוא החומרה לשרש תופעות קשות אלו מחיי החברה.
(בפני: השופט חשין. עו"ד אבו עטא לעוררים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 18.4.94).
רע"א 5169/93 - דוד בלוך נגד דוד ודוב גילאור
*צו עיקול של תובע על כספי נתבע כאשר כספים אלה נמצאים בידי התובע והוא חייב לשלמם לנתבע(הערעור נדחה ברוב דעות).
א. בעקבות מחלוקות כספיות שנתגלעו בין הצדדים, הגיש המבקש, שפיקח על בניית ביתם של המשיבים, תביעה כספית נגד המשיבים בביהמ"ש לתביעות קטנות. ביהמ"ש קיבל בחלקה את תביעת המבקש וחייב את המשיבים בתשלום סכום של כ-1,500 ש"ח למבקש. כעבור כשבועיים הגישו המשיבים בבימ"ש השלום תביעה כספית נגד המבקש על סכום של כ-173,000 ש"ח. במסגרת תביעה זו ביקשו המשיבים וקיבלו צו עיקול זמני, בין השאר, על כל הכספים המגיעים למבקש עפ"י פסה"ד של ביהמ"ש לתביעות קטנות והנמצאים בידי המשיבים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין ואור נגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר.
ב. השאלה המשפטית העומדת להכרעה בעניין זה הינה האם יכול תובע לעקל נכס של הנתבע הנמצא בחזקתו של התובע, לרבות כספים שהתובע חוייב לשלמם לנתבע על פי פס"ד. על פי תקנה 360(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי ביהמ"ש לתת צו עיקול זמני "על נכסים שבידי הנתבע וכן על נכסים של הנתבע שבידי אדם אחר... לרבות כל חוב וזכות...". גדר המחלוקת הינה האם התובע עצמו הוא לצורך מתן צו עיקול בגדר "אדם אחר" שיכול לבצע עיקול עצמי על מה שהוא חייב לנתבע, או שמא כוונת מתקין התקנות היתה ל"אדם אחר" שאינו התובע או הנתבע. בעניין זה נחלקו הדעות. דעת הרוב, בפס"ד מפי השופט ש. לוין, שאליו הצטרף בפס"ד קצר השופט אור, היתה כי בגדר "אדם אחר" יש למנות גם את התובע עצמו, ויכול הוא לבצע "עיקול עצמי" לטובתו נגד הנתבע. מנגד סבר הנשיא שמגר כי כאשר מתקין התקנות רצה לדבר על תובע, נתבע, או אדם אחר, דיבר על כך במפורש, ואין לכלול במסגרת "אדם אחר" גם את התובע עצמו. כך שאין לבצע "עיקול עצמי" על נכס שבידי התובע לטובת התובע נגד הנתבע.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, אור. עו"ד עודד בן עמי למערער, עו"ד ח. כץ למשיבים. 26.4.94).
על"ע 5939/92 - הועד המחוזי של לשכת עוה"ד בת"א נגד פלוני
*קולת העונש (משיכת שיק ללא כיסוי ע"י עו"ד)(הערעור נדחה).
א. המשיב הורשע בביה"ד המשמעתי המחוזי של לשכת עוה"ד בת"א בעבירת משמעת, בכך שמשך לטובת חברה מסחרית מסויימת שיק על סך 600 ש"ח אשר לא נפרע בשל היעדר כיסוי. ביה"ד המחוזי גזר למשיב השעיית רשיון לתקופה של שנה אחת על תנאי וכן הורה למשיב לשלם את סכום השיק לחברה המתלוננת כשהוא צמוד למדד והוצאות הקובל בסך 250 ש"ח. הועד המחוזי של הלשכה ערער על קולת העונש אך הערעור נדחה ע"י ביה"ד המשמעתי הארצי. מכאן הערעור הנוסף שהוגש ע"י הועד המחוזי והערעור נדחה.
ב. ב"כ הועד המחוזי ביסס את טיעוניו על שני נימוקים: הפצת שיק ללא כיסוי, כאשר היא נעשית ע"י עו"ד, הינה עבירה חמורה במיוחד, המחייבת הטלת עונשים משמעותיים; למשיב רשימה מכבידה של הרשעות קודמות בגין עבירות משמעת שונות ומגוונות. עקרונית נכונה הפרופוזיציה של ב"כ המערער, ומן הראוי, ככלל, להטיל על עוה"ד, המבצעים מעשים כאלה ללא הסבר מתקבל על הדעת, עונשים מכאיבים, העולים במידה ניכרת על גזר הדין שהושת על המשיב. זאת במיוחד כאשר לאותו עו"ד אף הרשעות קודמות. אלא שעולה מפסה"ד של בתי הדין המשמעתיים שהם התחשבו לקולא בנסיבות המיוחדות הקשורות במצב בריאותו של המשיב. בפסה"ד של ביה"ד הארצי נאמר "נוכחנו שמעשהו של המשיב נעשה בעת מצוקתו הנפשית שהגיעה כדי מחלה ממש... וכנראה שבמצבו אז לא יכול היה לשאת באחריות מלאה שעה שמשך את השיק למתלוננת...". גם לעניין הנמקה זו, צודק ב"כ המערער שלא כל מקרה של מצב חולני, הגורם לעו"ד לעבור עבירת
משמעת רצינית, מצדיק הקלה בעונש. אך תוך ראיית התמונה הכוללת, לרבות העובדה, שהמעשה אירע בתחילת 1989, אין מקום להתערבות, בתור הערכאה השלישית, בהחלטת שתי הערכאות של בתי הדין המשמעתיים.
(בפני השופטים: בך, חשין, קדמי. החלטה - השופט בך. עו"ד עמוס ויצמן למערער, המשיב לעצמו. 26.4.94).
ע.א. 2518/91 - גלי רות בע"מ נגד פקיד שומה נתניה
*חיוב במס מעסיקים(מחוזי ת"א - עמ"ה 145/89 - הערעור נדחה בחלקו פה אחד ובחלקו ברוב דעות השופטים גולדברג וחשין נגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר).
א. המערערת הפעילה בשנים 1984 עד 1987 בית מלון בנתניה. בנוסף לחדר האוכל ניהלה המערערת בתחומי המלון מסעדה סינית, וכן ערכה מעת לעת שמחות ואירועים. במשך אותן שנים לא שילמה המערערת מס מעסיקים בהסתמכה על פטור הניתן לבתי מלון. פקיד שומה סבר כי עיקר פעילותה של המערערת באירועים (חתונות, בריתות, בר מצווה וכו') והפעלת המסעדה הסינית הנמצאת בשטח המלון. פקיד השומה ביקש מספר פעמים מן המערערת לבצע הפרדה בין השכר ששולם לעובדים המועסקים בפעילות המלון ובין שכר עבודה המשולם לעובדים המועסקים באירועים ובמסעדה הסינית. הדבר לא בוצע והמשיב הוציא שומה למערערת לגבי מספר שנות המס באשר לתשלום מס מעסיקים. המשיב הסתמך על התפלגות הכנסות המערערת כפי שנקבעו בדוחו"ת על הכנסותיה לאותן שנים בין ההכנסות של המלון, לבין הכנסות של המסעדה והכנסות של האירועים. השאלה שבמחלוקת היתה אם ניתן לראות בעיסוקים של המסעדה הסינית והאירועים חלק אינטגרלי מהפעלת המלון, או אם נכון היה שלא לסווג עיסוקים אלה כחלק מהפעלת המלון ולחייב את המערערת בתשלום מס מעסיקים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת פקיד השומה. הערעור נדחה פה אחד בכל הנוגע להכנסות מהאירועים ונדחה ברוב דעות השופטים גולדברג וחשין, בפס"ד מפי השופט חשין, נגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר, בכל הנוגע למסעדה הסינית.
ב. השופט חשין: כשקבע חוק מס מעסיקים פטור בהפעלת מלון הכוונה היתה להפעלת מלון כפשוטו. בנוסף ללינה במלון התכוון המחוקק לפטור גם שירותים אחרים שהמלון מספק לאורחיו. בכלל זאת מסעדות, בארים וכדומה. ברם, בשירותים שהמלון מספק גם לאורחיו וגם לאורחים השאלה תהיה מה עיקר ומה טפל, האם עיקר השירות הוא לאורחי המלון או עיקרו לאורחים. כאשר עיקר השירות הוא לאורחי המלון יהיה כל שכר העבודה בגין שירות זה פטור, כולל בגין אותו חלק של השירות הניתן לאורחים מבחוץ. מאידך, כאשר עיקר השירות הוא לאורחים מבחוץ, יש לפלג את ההכנסה כך שאותו חלק מן ההכנסההבא מאורחי המלון, העבודה בגינה תהיה פטורה ממס מעסיקים, ואילו העבודה בגין החלק של ההכנסה הבאה מאורחים מבחוץ יהיה חייב במס מעסיקים. באשר למסעדה הסינית, עיקר אורחי המסעדה הם אורחים מבחוץ, ולפיכך העבודה במסעדה הסינית חייבת במס מעסיקים בהתאם להכנסות כפי שהן באות מאורחי החוץ. (יש לציין כי למעשה ההכנסות הבאות מאורחי המלון סווגו כהכנסות המלון והעבודה בגין אותה הכנסה גם על פי פקיד השומה היתה פטורה ממס מעסיקים). הוא הדין באירועים של חתונות ושמחות אחרות, אשר כל כולו של השירות אינו לאורחי המלון אלא לשירות שמחוץ למלון - כל העבודה המתייחסת להכנסות מאירועים אלה חייבת במס מעסיקים.
ג. הנשיא שמגר: הסכים לפסיקה ככל שהיא נוגעת לאירועים שיש לחייב בגין העבודה בה במס מעסיקים, ומנגד סבר כי מסעדה במלון כיום היא חלק מן השירותים שנותן המלון כדי למשוך אורחים למלון. המטרה החקיקתית בפטור ממס מעסיקים, באה לעודד תיירות ועידוד זה אינו נעשה בחלל ריק. ע"י בניית מבנים לבתי מלון ותו לא. תייר בוחר על פי רוב מקום בו יש מסעדה טובה, באר בעל אוירה נעימה, בריכת שחייה
וכדומה. בדרך כלל קשה לקיים מסעדה או בריכת שחייה המיועדת רק לשימושם הבלעדי של אורחי המלון. כדי שאפשר יהיה לקיים את אלה, צריכים לפתוח שירותים אלה גם לאורחים מבחוץ, ויש לפטור את כל השירותים האלה ממס מעסיקים גם כאשר מדובר בהכנסה של אורחים מבחוץ.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. עו"ד נחום שחר למערערת, עו"ד אביה אלף למשיב. 24.4.94).
בג"צ 3212/93 - אלברט בנין נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים ואח'
*פקיעתו של "היתר בניה" כשלא החלו לבנות תוך שנה. *סירוב לתת היתר חדש מחמת תכנון מחדש של האיזור(העתירה נדחתה).
א. העותר הוא בעליו של מתחם קרקעי המשתרע ממערב לרחוב ולנברג לכל אורכו מרח' הנביאים בצפון ועד לרח' יפו בדרום בטבורה של ירושלים. ביום 23.7.91 קיבל העותר מן הוועדה המקומית היתר להקמת בנין משרדים על חלק מן המתחם. בהתאם לתכנית המתאר הקיימת הותר לעותר לבנות עד לקצה החלקה (קו אפס) הגובל ברחוב ולנברג. ביום 6.4.92 הגיש העותר בקשה לשינויים בתכנית שעל יסודה ניתן לו ההיתר. בקשה זו טופלה, בדין, כבקשה להיתר בניה חדש. רשות הרישוי בחנה את הבקשה ונתנה דעתה לכך -שביצוע הבניה עד לקצה החלקה הגובל ברחוב ולנברג, שהוא רחוב צר מאוד, ימנע את האפשרות להרחיב את הרחוב בעתיד. לפיכך החליטה הוועדה ביום 23.7.92 להסיר את הבקשה מעל סדר יומה עד לבדיקת נושאים אחדים, בכללם שאלת התכנון להרחבתו של רחוב ולנברג. העותר ערר על החלטה זו בפני הוועדה המחוזית.
ב. לוועדה נמסר מפי מתכנן מחוז ירושלים במשרד הפנים כי במשך שנה תמימה מיום הוצאת ההיתר לא בוצעו כל עבודות מכוחו, ובכך הונחה דעתה של הוועדה כי פג תוקפו של ההיתר שניתן לעותר, ושוב לא ראתה מניעה מליזום הכנת תכנית לשינוי תכנית המתאר החלה על המתחם. היא הורתה שלא לתת היתרי בניה לכל פעולה במתחם עד להגשתה של התכנית החדשה לבינוי כולל של מלוא שטח המתחם. בגוף החלטתה הורתה הוועדה המחוזית לוועדה המקומית שלא לאשר את בקשת העותר להיתר החדש (המתוקן). טענתו המרכזית של העותר היא שהחלטת הוועדה המחוזית בדבר הכנת תכנית חדשה למתחם פוגעת בזכויות שכבר הוקנו לו במסגרת ההיתר שניתן לו. העותר כופר בהנחת הוועדה המחוזית כאילו פג תוקפו של ההיתר שניתן לו: ראשית, לנוכח האמור בהיתר גופו תוקפו הוא ל-3 שנים; שנית, לטענתו, ביצוע העבודות באתר הבניה החל בפועל לפני תום שנה מיום הוצאת ההיתר.
ג. המשיבות אינן חולקות כי מוטב היה אילו ההכרזה על ההחלטה לפי סעיף 77 לחוק, על תכנון מחדש, היתה מתפרסמת לפני שניתן לעותר היתר בניה. מתצהירי התשובה עולה 4כי נושא זה הועמד על הפרק עוד בשנת 1984, על רקע תכנית מתאר שיזם העותר עצמו. תכניתו נועדה לאפשר פיתוח כולל של מלוא שטח המתחם, והוועדה המחוזית החליטה לאשרה בכפוף למילוי תנאים שונים, ובכללם התנאי בדבר הרחבת רחוב ולנברג ל-16 מטר. והנה, למרות שתכניתו של העותר אושרה להפקדה, בחר העותר למשוך ידיו מן התכנית ולזנוח אותה, ככל הנראה עקב התנאי שנתלווה לאישורה. בעקבות זאת שקלו המשיבות פרסום הכרזה על הכנת תכנית בהתאם לסעיף 77, אך הדבר השתהה ומשביקש העותר היתר לבנות על חלק מהחלקה בלבד, על יסודה של התכנית הקיימת, לא ראתה הוועדה המקומית מנוס מלהיענות לבקשתו. העתירה נדחתה.
ד. אשר לשאלה אם בעת שהוועדה המחוזית החליטה שיש להכין תכנית חדשה היה בידי העותר היתר בניה תקף - התשובה לכך היא שלילית. באתר הבניה בוצעו אמנם חפירות מסויימות שהחלו לפני חלוף השנה מיום הוצאת ההיתר, אך עבודות אלה חורגות מגידרו של היתר הבניה, הוצא לגביהן צו להפסקת העבודה ואינן יכולות להיחשב כעבודת בניה
אשר בוצעה מכוחו של ההיתר. אכן, מסמכותה של הוועדה להאריך את תוקף ההיתר, והשאלה אם לא היתה צריכה לעשות כן אינה עולה בענייננו, שכן העותר כלל לא ביקש מן הוועדה המקומית להאריך את ההיתר שבטל.
ה. נפסק בעבר כי אין רשות התכנון יכולה לדחות בקשה להיתר בניה התואמת את התכניות הקיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה. אולם, פסיקה זו קובעת רק את הכלל, ואין היא חלה על מקרים חריגים. אין להסיק ממנה כי לוועדה המקומית אין שיקול דעת לסרב לתת היתר גם אם התברר לה שתכנית המתאר, שעל פיה מבוקש היתר, שוב אינה הולמת את הנסיבות החדשות שנתהוו מאז אישורה. אכן, עירוב תחומים בין הליכי התכנון לבין הליכי הרישוי אינו רצוי, ויש להגבילו למקרים היוצאים מן הכלל, כאשר גלוי וברור כי התכנית שעל פיה מבוקש היתר שוב אינה הולמת את שיקולי התכנון.
ו. ניתן לכאורה להקשות על הוועדה המקומית מדוע לא היתה מודעת לצורך הציבורי להרחיב את רחוב ולנברג כשנתנה את ההיתר המקורי והתעוררה רק כשנתבקש ההיתר החדש. במקרה רגיל היה טעם רב בהשגה כזו מצד עותר כדי להיענות לעתירתו. אך בענייננו הנסיבות שונות. העותר עצמו עמד על הצורך בתכנית שתאפשר בינוי כולל של מלוא שטח המתחם כאשר יזם את הגשת התכנית בשנת 1984. זאת ועוד, כבר אז הועמד העותר על צרכי הציבור שהתכנון החדש נדרש לספקם. אילו ביצע העותר את עבודת הבניה לפי ההיתר שניתן לו, האפשרות להרחיב את רחוב ולנברג היתה נחסמת, ובכך היה מתקפח האינטרס הציבורי לאורך ימים ושנים. אלא שהעותר ביקש להשיג יותר ממה שניתן לו בהיסח הדעת ובשגגה, ובעשותו כן נתפס בעיני החוק כמי שזנח את היתרו המקורי. לרשות נזדמנה שעת כושר חדשה לתקן את החלטתה הקודמת ובנסיבות אלה אין עילה להשתיקה או לעמוד בדרכה.
(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. החלטה - השופט מצא. עו"ד שלמה תוסיה כהן לעותר, עו"ד יהודה שפר לוועדה המחוזית, עו"ד יצחק אלירז לוועדה המקומית. 18.4.94).
בג"צ 93+57/94/7074+7105+7165 - מאיר סויסה ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה
*ואח' - טובות הנאה שקיבל מפכ"ל המשטרה ודרישה להעמידו לדין
(העתירה נתקבלה בחלקה).
עניינה של העתירה טענות בדבר טובות הנאה שקיבל מפכ"ל המשטרה ממקורות שונים. היועץ המשפטי לממשלה החליט, בעקבות תלונות העותרים, כי אין להעמיד את המפכ"ל לדין פלילי בעבירות של הפרת אמונים ועבירות על חוק המתנות, וגם לא לדין משמעתי בגין התנהגותו. העתירה נדחתה ככל שהיא כוונה להיבט של הדין הפלילי. בג"צ החליט שלא להתערב בגישתו של היועץ המשפטי שאין ראיות על ביצוע העבירות הפליליות הנוגעות לשוחד, הפרת אמונים וחוק המתנות. מאידך, באשר להיבט המשמעתי החליט בג"צ, בחלק מן הנושאים, להורות ליועץ המשפטי לדון מחדש בשאלה אם אין מקום להעמיד באותם נושאים את המפכ"ל לדין משמעתי. במסגרת פסה"ד, המשתרע על כ-90 עמודים, דן בג"צ בהיבטים הפליליים הנוגעים לעבירות השוחד והכוונות הנדרשות אצל הנותן את טובת ההנאה ומקבלה, וכן בהיבטים הפליליים של הפרת אמונים, ההיבט הפלילי הקשור לחוק שירות הציבור (מתנות) וההיבט המשמעתי. לעניין ההיבט המשמעתי נדונה גם השאלה כיצד ניתן להעמיד מפכ"ל לדין כאשר צריך שבהרכב בי"ד משמעתי לא יהיו קצינים שדרגותיהם נמוכות מדרגת המפכ"ל.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, גולדברג, מצא. החלטה - המשנה לנשיא ברק. 7.4.94).