תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 17

רע"א 94/94 - דוד שוקר נגד וועדת הבחירות למועצה המקומית בני עי"ש ואח'

*היעדר סמכות לביהמ"ש המחוזי לפסול בחירות לעיריה בטענה שבפנקס הבוחרים היו רשומים מי שאינם תושבי המקום(הבקשה נדחתה).

א. ביום 2.11.93 התקיימו בחירות למועצה המקומית בני עי"ש (להלן: המועצה המקומית) ולראשות המועצה. בבחירות אלה נבחר המשיב השלישי (להלן: המשיב) לראש המועצה המקומית לאחר שקיבל 462 קולות. המבקש זכה רק ב-414 קולות. המבקש הגיש ערעור בחירות לפי סעיף 72(א)(2) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות) בטענה כי בבחירות השתתפו 61 בוחרים, שנכללו שלא כדין ברשימת הבוחרים. אלה צורפו לפנקס הבוחרים בעקבות הודעות שלהם על שינוי כתובותיהם, אשר על פי החוק יש לראותן כבקשות ועררים שהוגשו על פנקס הבוחרים, למרות שבוחרים אלה התגוררו במקומות אחרים. המערער השתית את ערעורו על הוראות סעיף 72 לחוק הרשויות המקומיות, הקובע את הזכאות להגיש ערעור על תוצאות הבחירות בטענה "שבהנהלת הבחירות או במהלכן היה )פגם העלול להשפיע על תוצאות הבחירות...". לטענת המבקש, מתן אפשרות למצביעים הרשומים רישום פיקטיבי בפנקס הבוחרים ליטול חלק בבחירות, מהווה ניהול שלא כחוק של הבחירות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי גם אם מוצדקת טענת המבקש עובדתית, שאותם 61בוחרים לא היו זכאים להירשם בפנקס הבוחרים, אין הדבר מהווה עילה להתערבות ביהמ"ש על פי הסמכויות שהוקנו לו בסעיף 72 לחוק הבחירות. ביהמ"ש היה מודע לעובדה שלפי החוק נמנע מן המבקש להגיש ערעור לפני הבחירות על צירוף אותם בוחרים לפנקס הבוחרים, על אף זאת, קביעת ביהמ"ש היתה שאין בכך להקנות לו סמכות לבטל את הבחירות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. ביהמ"ש העליון הבהיר כי יש ממש בטענת המבקש שנמנע ממנו לערער על הכללת 61 הבוחרים בפנקס הבוחרים של המועצה המקומית לפני הבחירות, והפנה תשומת לב הרשויות המוסמכות שאפשר וצריך לתקן את החוק באופן שניתן יהיה לערער במקרים כאלה על הכנת רשימת הבוחרים. אך לפי המצב כפי שהוא כיום, למרות שאין זכות ערעור כאמור, אין הדבר מהווה עילה המסמיכה את ביהמ"ש המחוזי לפסול את הבחירות.

(בפני השופטים: אור, מצא, זמיר. החלטה - השופט אור. עו"ד פ. מעוז למבקש, עו"ד גב' א. מנדל לוועדת הבחירות, עו"ד א. הברמן למשיב. 12.4.94).

ע.פ. 6074+6131/93 - פנחס כץ ואברהם כץ נגד מדינת ישראל

*ואח' - חומרת העונש (גניבת נשק מצה"ל, מסירת ידיעות כוזבות ושיבוש הליכי משפט)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. פנחס כץ הוא בנו של אברהם כץ. בכתב אישום שהוגש נגד השניים הואשם פנחס בכך שגנב מבסיס צבאי, בו שירת במילואים, 24 רימוני רסס. את הרימונים מסר לאביו אברהם. מטרת הגניבה היתה מכירת הנשק לעבריינים. בגין אישום זה הורשע פנחס בגניבת הנשק, החזקתו ונשיאתו, ואברהם הורשע בהחזקתו. פנחס הורשע גם בכך שגנב מהצבא רובה 16-M ושתי מחסניות ובהן כדורים. אברהם הורשע בפרט אישום אחר בעבירות של בידוי ראיות, מסירת ידיעות כוזבות ושיבוש הליכי משפט. העובדות המתייחסות לעבירות אלה הן כדלהלן: אברהם שימש מודיע של המשטרה ובחודש מאי 1991 מסר למשטרה "ידיעה מודיעינית", לפיה נודע לו כי שכניו, בני משפחת אלפרון, מתכננים להשתמש בחומרי נפץ כדי לפגוע בשופטים, פרקליטים וקציני משטרה שהיו מעורבים באותה עת במשפטים פליליים שהתנהלו נגד בני משפחת אלפרון. בעקבות מידע זה נחתם הסכם בין אברהם לבין המשטרה לפיו יקבל אברהם טובות הנאה רבות ובכללן 60,000 דולר, אם יספק למשטרה חומר מהימן שעל פיו ניתן יהיה להגיש כתב אישום לביהמ"ש ויעיד במשפט. כדי לשכנע באמיתות "המידע" שאברהם המשיך לספק בנושא, החל להעביר למשטרה טיפין טיפין, את הרימונים שנגנבו מהצבא. לגבי רימון אחד טען אברהם כי נמסר לו ע"י ניסים אלפרון, ששה רימונים אחרים טען שנשלחו אליו ע"י ניסים אלפרון באמצעות
אדם אחר, ושני רימונים אחרים ראה אברהם על פי טענתו בידי זלמן אלפרון. לאחר זמן בדה סיפור לפיו ראה את זלמן מסתובב בחורשה הסמוכה והוביל למקום זה את אנשי המשטרה שחפרו במקום וכך "נתגלו" עוד 17 רימונים. בעקבות הראיות הבדויות הוגשו כתבי אישום חמורים לביהמ"ש המחוזי נגד יעקב, ניסים וזלמן אלפרון. בסופו של דבר התגלה למשטרה מקור הרימונים ואז הודה אברהם בבידוי הראיות. ביהמ"ש המחוזי גזר לפנחס מאסר של 10 שנים, מהן 8 שנים וחצי לריצוי בפועל והיתרה על תנאי ואברהם נדון ל-5 שנים מאסר שמתוכן 4 שנים לריצוי בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. באשר לפנחס - העונש שהוטל עליו אינו קל, אך מדובר בעבירות חמורות של גניבת נשק בכמות לא מבוטלת מצה"ל מתוך כוונה למכרו לעבריינים. לפנחס שורה ארוכה של עבירות נגד הרכוש ומרמה וכבר ריצה עונשי מאסר בעבר. בעת מתן גזה"ד ריצה מאסר בן 30 חודשים, מתוכו הספיק לרצות 17 חודשי מאסר. על פי נוסח גזה"ד עונש המאסר שהוטל עליו חופף בחלקו את המאסר שריצה אותה שעה. מכאן שהתקופה הנוספת שיצטרך לרצות נופלת מ-7 וחצי שנות מאסר. לפיכך דין ערעורו להידחות.
ג. אשר לאברהם - הסניגורית העלתה טענות לקולא ובכללן מחלותיו של אברהם, שהוא בן 64 שנים ועבר ניתוח לב וכן הוא נמצא בטיפולים ובמעקבים רפואיים במסגרת הכלא. כמו כן שימש מודיע משטרתי והוא נתון לאיומים על חייו. ברם, לאור חומרת העבירות וטיבן אין להתערב בגזה"ד. הוא החזיק שלא כדין ב-24 רימונים ומשנקלעה לידו ההזדמנות עשה בנשק שימוש בזוי כדי לטפול אשמות שווא באחרים. מדובר במסכת מתוכננת של מעשי כזב ועלילה שהביאו למאסרם של חפים מפשע, להעמדתם לדין תוך הטעיית חוקרי המשטרה ואנשי הפרקליטות, עד כדי חשש להרשעה בדין של בני משפחת אלפרון בעבירות שלא עברון.

(בפני השופטים: אור, קדמי, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד ברתור למערערים, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 17.4.94).

ע.פ. 5622/92 - מאיר איפרגן ואיברהים גובארין נגד מדינת ישראל

הרשעת נדונים למאסר עולם בתקיפת אסיר. עונש מאסר מצטבר למאסר עולם(הערעור נדחה).

א. שני המערערים שהיו מרצים עונשי מאסר עולם בבית הסוהר איילון, הואשמו בכך שתקפו אסיר אחר בתוך מסדרון בית הסוהר, הלמו בו במכשיר קהה, גרמו לו חתכים עמוקים בקרקפת וחתכים שטחיים אחרים, ובעודו שותת דם חזרו לתאם. אין עוד מחלוקת כי המערערים ביצעו את המעשים, אלא שבעת משפטם העלו טענה כי עשו את המעשה מתוך הגנה עצמית, שכן היתה להם התחושה כי המתלונן וחברו למאסר, גברתן, מתכוונים לפגוע בהם פגיעה קשה בשל יריבות של השניים כלפיהם. את הגירסה האמורה לא העלו המערערים בעת החקירה אלא רק במהלך המשפט כשנתיים לאחר מכן. ביהמ"ש המחוזי ראה בכך עדות כבושה, הרשיע את המערערים כשהוא דוחה את טענת ההגנה מכל וכל, וגזר למערער הראשון 5 שנות מאסר המצטברות למאסר עולם שהוא מרצה ועל המערער השני שנתיים מאסר המצטברות לעונש מאסר עולם. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. אשר להרשעה - ביהמ"ש שמע את העדים, התרשם מהמערערים, ודחה את גירסתם בדבר הגנה עצמית מכל וכל ואין להתערב בקביעותיו ומסקנותיו. המערערים טוענים כי חקירת המשטרה היתה כושלת ולא קידמה את מיצוי האמת, ואולם אין להם להלין אלא על עצמם שלא מסרו את גירסתם לחוקרים כאשר נתבקשו לעשות זאת, והעלו אותה רק בעת המשפט. הגירסה המאוחרת אינה מתיישבת עם כלל הראיות, ויש לדחות את הערעור על ההרשעה. אשר לעונש - אכן, העונשים הם מוחשיים ולא קלים, בהיותם מצטברים לעונשי מאסר עולם, אולם הם ראויים ומתבקשים למען הרתעתם של אחרים ולהרתעת הנאשמים עצמם.
גלוי וידוע הוא שבין כתלי בתי הסוהר מתבצעות מידי פעם עבירות חמורות, ביניהן עבירות אלימות מתוך יריבויות בין אסירים ולשם חיסול חשבונות. דומה שאסירים השפוטים לתקופות מאסר ארוכות, ועל אחת כמה וכמה לעונשי מאסר עולם, רואים חירות לעצמם לנהוג כך מתוך סברה מוטעית כי כל עונש נוסף שיושת עליהם יהיה חסר משמעות ובדרך כלל עונש חופף. אם מבקשים להתמודד עם תופעה זו, על ביהמ"ש לתרום את תרומתו ולגזור את דינם של אלה לעונשי מאסר משמעותיים ומצטברים.

(בפני השופטים: ד. לוין, קדמי, זמיר. עו"ד י. יצחק למערערים, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 16.3.94).

ע.פ. 1320/94 - ציון לוי נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הדרים

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

א. המערער הואשם בבימ"ש השלום בכפר סבא בביצוע עבודות בניה ללא היתר כחוק, ב-15 מגרשים שונים, תוך כדי הקמת שכונה שלמה בשטח של כ-7,000 מ"ר ללא היתר. ביום 4.5.93 התייצב המערער אישית בפני השופט כדי להשיב לאשמה וכשנשאל אם הוא מודה השיב "אני לא מודה". השופט ביקש הבהרות לתשובה כוללנית זו, שכן כתב האישום מתייחס למעשה ל-15 מעשים נפרדים. על כן הציג שאלות הבהרה למערער, כפי שרשאי היה לעשות. בסופו של אותו בירור רשם השופט החלטה לאמור "...2. בתור שכזה יש חשש לביהמ"ש שתשובותיו (של המערער) לאישום לא באו אלא להטעות". עוד כותב השופט "אני מסביר לנאשם שאם יתברר כי הוא לא עבר עבירה יזוכה כמובן... ואולם, אם יתברר שהוא עבר את העבירות, יקבל את דינו לפי המגיע והנדרש, אלא לא יוכל לזכות לאותה הבנה או הנחה הניתנת לאדם המודה באשמתו". בעקבות התבטאות נוספת בישיבה הבאה ביקש המערער שהשופט יפסול עצמו אך בקשתו נדחתה. הערעור נתקבל.
ב. משתמע מההחלטה האמורה שהשופט לא נתן אמון בדבריו של המערער. אמירה זו גלויית לב היא, אך יוצרת את הרושם שאמינותו של המערער התערערה בעיני ביהמ"ש. יש טעם לפגם בפיסקה השניה של ההחלטה, שיכול להשתמע ממנה המרצת הנאשם להודות בעובדות ובכך ייטב לו בעת שייגזר דינו. אפילו משפטית נכון הדבר שנאשם המודה באשמה המיוחסת לו ומביע חרטה על מעשהו, הודאתו וחרטתו זוכים, דרך כלל, להתחשבות מקלה בגזירת הדין. הרי איזכור הדברים בפתח הדיון בפני מי שלא מודה, יכול להתפרש שלא כהלכה ע"י הנאשם או ע"י סניגורו ולכן מוטב שלא להשמיעם. ברם, באמירה אחרונה זו אין לראות עילה לפסילת השופט מלדון בעניין. שונה הדבר לגבי ההערה שמופיעה בפיסקה הראשונה של ההחלטה. ייתכן שגם בכך בלבד לא היתה עדיין עילה המספקת לפסילת השופט וניתן היה לראות את האמירה כתגובה מיידית ספונטנית לתשובותיו של הנאשם, שעד מהרה ישתכחו מן הלב בבוא יום הדיון לגופו. אך אין זה כך.
ג. לקראת שמיעת ההוכחות ביקש הסניגור להזמין 5 עדים מעובדי הרשות המקומית שבתחומיה נבנתה השכונה. השופט דחה את הבקשה באמרו בהחלטתו "האישום הוא בגין בנייה ללא היתר... בתשובה לאישום התחמק הנאשם ממתן תשובות ופרטים... קיים חשש שתשובותיו לאישום לא באו אלא להטעות...". משמע, ההתייחסות הביקורתית של השופט כלפי הנאשם בישיבת ההקראה לא נשתכחה מלבו. במשמעויות המצטברות משתי ההחלטות האמורות יש כדי להצדיק העברת התיק לשמיעה בפני שופט אחר. כאשר שאלת מהימנותו של הנאשם עתידה להיות שאלה מרכזית במשפט הצפוי, והשופט בהזדמנויות שונות הביע דעה שלילית על מהימנותו של זה, יש בכך עילה לפסילתו של השופט, שכן התבטאויותיו מקימות אפשרות ממשית של משוא פנים.

(בפני: השופט ד. לוין. עוה"ד שפאר וגבל למערער, עו"ד י. לינברגר למשיבה. 11.4.94).

ע.פ. 7082/93 - בועז קדמי נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (מרמה)(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער הורשע בשורה של עבירות מרמה והוצאת שיק ללא כיסוי. מדובר בשלש פרשיות שלהן היה המערער שותף ובהן מילא תפקיד מרכזי: האחת שהוגדרה כ"פרשת אברמוב", השניה שהוגדרה כ"פרשת ישרא-קוסמוס", והשלישית שהוגדרה כ"פרשת דירתון". בכל אחת מן הפרשיות יוחסה למערער מעורבות אינטנסיבית במעשי מרמה מתוחכמים שהיו קשורים ביצירת חברות קש שקנו טובין בתנאי אשראי ומכרו אותם במזומנים, תוך גרימת נזק למוכרים, לספקים ולכל מי שהיה מעורב בפרשיות האמורות. מעשי המרמה היו בסכומים ניכרים ביותר ובוצעו בדרך מתוחכמת ומתוכננת מראש. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בכל 3 הפרשיות וגזר לו 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן לתשלום קנס של 150,000 ש"ח.
ב. תחילה סב הערעור על ההרשעה בפרשת ישרא-קוסמוס ודירתון, כאשר המערער השלים עם הרשעתו בפרשת אברמוב. בפני ביהמ"ש העליון הגיעו הפרקליטים לעיסקת טיעון שעל פיה יזוכה המערער מהרשעתו בפרשת דירתון, שהתבססה על עדויות שמיעה בלבד, והסניגור חזר בו מערעורו על ההרשעה בפרשת ישרא-קוסמוס. בגידרה של עיסקת הטיעון נשמעו טיעונים לגבי חומרת העונש. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. נוכח העובדה שהמעשים הקשורים בפרשת דירתון היו כרוכים רק בסכומים קטנים, לעומת הסכומים שהיו קשורים בפרשיות האחרות החמורות יותר, שקל ביהמ"ש אם אין מקום להשאיר את העונש המקורי על כנו, על אף שהיה זיכוי באחת מן הפרשיות נשוא כתב האישום. בסופו של דבר הגיע לכלל מסקנה, על אף חומרת העבירות שבהן נשארה ההרשעה בעינה, ועל אף שגישתו העקרונית של ביהמ"ש המחוזי לגבי רמת הענישה נכונה היא, להקל במידת מה בעונש המאסר בפועל שהוטל על המערער. זאת משום שביהמ"ש המחוזי לא נתן משקל מספיק לתקופה הארוכה של "מעצר בית" בה היה נתון המערער בתקופת המשפט. כמו כן נסיבותיו האישיות הקשות והמשפחתיות של המערער, הוחמרו מאז פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. מטעמים אלה הוחלט להעמיד את העונש על 5 שנים מאסר שמתוכן 3 שנים וחצי לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. אין להתערב בעניין הקנס שהוטל.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' דורנר. עו"ד א. חימי למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 4.4.94).

רע"פ 1382/94 - גד פואה נגד מדינת ישראל

*אי ציות לתמרור עצור(הבקשה נדחתה).

א. המבקש, שהוא נהג בעל וותק ולדבריו גם נהג אמבולנס בהתנדבות, הועמד לדין בעבירה של אי ציות לתמרור ב-37, בצומת הרחובות ילין וישעיהו בירושלים. נקבע עובדתית כי בסמיכות קרובה לצומת ממש, מוצב תמרור עצור, כי המבקש אכן עצר בקו אחד עם התמרור, אולם עוד נקבע כי מאותה נקודה שבה עצר, לא יכול היה לוודא באופן האופטימלי את התנועה ואת הנעשה בכביש החוצה, שהוא כביש חד סטרי. ביהמ"ש סבר כי לכיוון שמאל היה שדה ראייה מתקבל על הדעת, אך לצד ימין לא היה שדה ראייה כלל, ולפיכך צריך היה הנהג בנסיבות כאלה לחזור ולעצור על קו הצומת הדמיוני, אפילו שמדובר בדרך חד סיטרית ומימין אין רכב יכול להגיע. דעתו של המבקש היא כי יש לפרש את החוק כך שבאין קו עצירה מסומן בצומת, די בכך שהוא עוצר במקום בו מוצב התמרור. על אחת כמה וכמה, כאשר לכיוון תנועת הרכב בכביש החוצה יש לו שדה ראייה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.

ב. רשות ערעור ניתנת על פי כללים ואמות מידה שנקבעו ע"י ביהמ"ש העליון פעמים אין ספור, ושהעיקריים שבהם קיומה של סוגייה משפטית חדשנית, מורכבת ובעלת חשיבות ציבורית כללית, עד שראוי שביהמ"ש העליון יחזור וידון בעניין שנדון כבר בשתי דרגות קודמות. במקרה דנן אין מתעוררת בעיה כזו, כי הדין וההלכה כפי שנקבעו בעבר ברורים וידועים, והנחתו המשפטית של המבקש היא שגויה. יחד עם זאת, נכון שהמבקש שגה בתום לב ונהג ברכבו בזהירות. לפיכך, אם לא היתה עומדת התביעה על הגשת כתב האישום, בהתחשב בעברו הטוב של המבקש כנהג, לא היה מקום לראות בכך מעשה לא נאות. למעשה מציקים לו למבקש לא עצם ההרשעה והטלת העונש, אלא שכתם זה יפגום ברקורד הנקי שלו לאחר שנות נהיגה רבות ויגביל אותו כנהג אמבולנס. לכן נראה שבנסיבות אלו, אפילו אם נרשמה הרשעה נגדו, אין לראות בו נהג לא זהיר, ולא יהיה זה נכון ומן התבונה להגביל את זכותו לנהוג ברכב חירום, ואין להרפות ידיו מלהמשיך ולתרום בהתנדבות למען הקהילה שהוא חי בה.

(בפני: השופט ד. לוין. המבקש לעצמו, עו"ד נ. סולברג למשיבה. 19.4.94).

ע.א. 5893/91 - טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נגד נתן צבאח ואח'

*החובה המוטלת על הבנק ליידע לקוח הלווה כסף לתשלום לקבלן על ניגוד אינטרסים של הבנק שהקבלן הוא לקוחו(מחוזי י-ם - ת.א. 46/91 - הערעור נדחה).

א. המשיבים, חמישה זוגות נשואים, רכשו דירות מחברת כוכב השומרון שעסקה בבנייתה של העיר עמנואל. הרכישות נעשו בין נובמבר 84 למרץ 85. הבנייה נעשתה במימון מוסדות בנקאיים ובכללם הבנק המערער. לצורך מימון הרכישה השתמשו הקונים בהלוואה שניתנה להם מכספי הממשלה. לשם קבלת ההלוואה חתמו המשיבים, במעמד החתימה על הסכמי הרכישה במשרדי כוכב השומרון, על הסכמי הלוואה שהופקדו בידי פקידי החברה לצורך כך ע"י הבנק. בסופו של דבר לא קיבלו המשיבים את הדירות שרכשו, לאחר שעסקיה של חברת כוכב השומרון התמוטטו. בין יתר החובות שכוכב השומרון היתה חייבת, היה גם סכום של 5,3 מליון דולר שלוותה כוכב השומרון מן המערער. בשל מתן ההלוואה האחרונה היה הבנק נושה מובטח של כוכב השומרון. ביום 21.5.85 הגיש הבנק לביהמ"ש המחוזי בירושלים בקשה למינוי כונס נכסים לחברה וביהמ"ש נענה לבקשה. בהמשך הוחל בהליכי פירוק של כוכב השומרון ובמסגרתם הגיעו הצדדים להסדר שאושר ע"י ביהמ"ש, לפיו הוקמה חברה חדשה שקיבלה על עצמה את התחייבויות כוכב השומרון. במסגרת הסדר זה ויתרו הנושים המובטחים, ובכללם המערער, על בטחונות שניתנו להם, ולרוכשי הדירות הובטח כי יקבלו את דירותיהם תמורת תשלום יתרת המחיר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. המשיבים לא השתתפו באסיפות הנושים ולטענתם ההסדר לא היה כדאי להם, שכן יתרות המחיר תפחו עקב הפרשי ההצמדה וריבית והצטברו לסכומים העולים במידה רבה על הערך הדולרי העדכני של הדירות שנרכשו.
ב. בתביעה שהגישו המשיבים לביהמ"ש המחוזי הם ביקשו את ביטולם של הסכמי ההלוואות ואת השבת הכספים ששילמו עד לאותה עת לבנק בגין החזרי הלוואות אלו. בביהמ"ש ביססו המשיבים את תביעתם על ארבעה טעמים עיקריים שאחד מהם הוא כי "הבנק לא גילה לתובעים, בטרם עריכת הסכמי ההלוואה, על עסקיה הרעועים של כוכב השומרון ועל העובדה כי היא צפויה לפירוק". ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה מן הטעם האחרון, וקבע כי אין המשיבים חייבים להמשיך בתשלומי ההלוואה וכי על הבנק להשיב להם את כל הכספים שקיבל מהם ובתמורה יעבירו המשיבים לבנק את הדירות שרכשו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "הבנק ידע על מצבה הרעוע של כוכב השומרון... בנסיבות אלה, עריכת הסכמי ההלוואה הנ"ל מבלי לגלות לתובעים את ידיעותיו על מצבה של כוכב השומרון אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב". ביהמ"ש המחוזי ביסס את חובת
הגילוי של הבנק הן על דיני הנזיקין והן על דיני החוזים. הערעור נדחה תוך הסתייגות באשר לחובת הגילוי של הבנק כאמור להלן.
ג. הנשיא שמגר, בפס"ד מקיף, דן במערכת היחסים שבין לקוח לבין בנק, בדק את מרכיביה של חובת הסודיות המוטלת על הבנק והיקפה; מהות היחסים בין הבנק ללקוחותיו לצורך ביסוסן של חובות אמון הדדיים; הפועל היוצא של חובות אמון אלה כשבמקרים מסויימים מוטלת על הבנק חובת גילוי מוגברת החורגת מחובת הגילוי המוטלת על הצדדים לחוזה שיגרתי; היקף חובת הגילוי ורמתה שאינן קבועות ויכולות להשתנות בהתאם לתפקיד ולפעולות אותן מבצע הבנק; המבחן שעל פיו יש לאזן בין חובות הסודיות מצד אחד וחובות הגילוי מצד שני במידה שקיימת ביניהן התנגשות. מבחן זה, הנקבע לאור חשיבותן היחסית של החובות המוטלות על הבנק ובהתייחס להסדר שהצדדים לחוזה היו חפצים בו מלכתחילה, מעלה כי בתיק דנא פעל הבנק שלא כשורה ומכאן שיש לאשר את תוצאת פסה"ד של הערכאה הראשונה.
ד. בפסה"ד הסתייג הנשיא שמגר מקביעתו של ביהמ"ש המחוזי, כי בנסיבות המקרה צריך היה הבנק, בעת עריכת הסכמי ההלוואה עם המשיבים, לגלות להם את ידיעותיו על מצבה של כוכב השומרון, וכי אי הגילוי אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב. לדעת הנשיא שמגר גישה זו מרחיקה לכת ואינה מאזנת כיאות בין החובות השונות המוטלות על הבנק, שכן גילוי מלא בנסיבות כגון אלה עומד בסתירה לחובת הסודיות ביחס לכוכב השומרון. יחד עם זאת, סבר ביהמ"ש העליון, על הבנק היה לגלות למשיבים כי בעיסקה של מתן ההלוואה הוא נתון במצב של ניגוד אינטרסים, שכן הכספים של ההלוואות הלכו לבנק והבנק היה במצב של קשרים עם כוכב השומרון והיה מעוניין בקבלת הכספים. במקרים כגון דא, כאשר הבנק הוא צד מעוניין, ולקוח בא ליטול הלוואה לשם הזרמת כספים ללקוח אחר (חברה משכנת או קבלן כגון מקרה דנן), על הבנק לתת ללווה הודעה כי "מאחר ונוצר ניגוד אינטרסים בשל זיקתו של הבנק ללקוחותיו, והם הלקוח נוטל ההלוואה מחד גיסא, והלקוח אליו יועבר הכסף מאידך גיסא, אין הבנק רואה לנכון לבצע את הפעולה הבנקאית המבוקשת" או הודעה בנוסח דומה. כשלונו של המערער ליידע את המשיבים בדבר ניגוד האינטרסים, מהווה הפרה של חובת הגילוי, ובעקבותיה קמה עילת תביעה הן מכח עוולת הרשלנות ודיני הנזיקין והן מכח חוק החוזים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יוסף בביוף למערער, עו"ד אבירם מזרה למשיבים. 11.4.94).

ע.פ. 2884/93 - תמים אליהו וסימן טוב משיח נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהתפרעות וחומרת העונש(מחוזי י-ם - ת.פ. 145/91 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. שני המערערים הורשעו בביהמ"ש המחוזי בעבירות לפי סעיפים 152 ו-335+333 לחוק העונשין בקשר להשתתפותם בהתפרעות ולאחריותם לתקיפתו ולפציעתו של עובר אורח ערבי, והמערער תמים הורשע גם בעבירות לפי הסעיפים 192, 275 ו-288 לחוק הנ"ל, בשל הפרעה לשוטרים במילוי תפקידם. ביום המקרה הותקף ערבי שנקלע לרחוב שמואל הנביא בירושלים כשהוא רוכב על חמור, ע"י מתקהלים צעירים. הושלכו על המתלונן אבנים, הוא הופל מן החמור והוכה. למקום הזדמנו בני הזוג גולן שנחלצו לעזרת המתלונן. הגב' גולן הבחינה בתמים כשהוא זורק אבן לעבר המתלונן אגב קריאות "מוות לערבים ולקומוניסטים" וכן ראתה בין המתקהלים את משיח כשהוא צועק קריאות דומות. מר גולן ניסה להניא את תמים מלהתקרב אל המתלונן אך הלה דחפו. בינתיים נזעק למקום סיוע משטרתי ולפי עדויות השוטרים השתולל תמים והפריע לשוטרים במלאכתם. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בעבירות האמורות וגזר לתמים שלושה חודשים מאסר לריצוי בעבודות שירות ושנה מאסר על תנאי ולמשיח פיקוח קצין מבחן למשך שנתיים
ושנה מאסר על תנאי. התנאי לגבי שני המערערים הוא שבמשך 3 שנים לא יעברו עבירת פשע או נסיון לעבור עבירה כזו. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה פרט לעניין התנאי של משיח שנקבע כי יופר רק בעבירות של התקהלות אסורה וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות.
ב. באשר לערעור על ההרשעה - היה די בעדויות בני הזוג גולן כדי להרשיע את השניים בהתפרעות ובמעורבותו של כל אחד מהם בתקיפת המתלונן, וכן היה די בעדות השוטרים בדבר התנהגותו של תמים כדי להרשיעו בהפרעה לשוטרים. טוען הסניגור כי נוכחות המערערים במקום שבו הותקף המתלונן, היא כשלעצמה, אינה מספיקה לביסוס אחריותם לתקיפה כ"מסייעים" מכח דיני השותפות. ברם, התנהגותו של כל אחד מהמערערים מספיקה כדי לראות את שניהם כנושאים באחריות לתקיפה ולתוצאותיה אף שזו בוצעה בידי אלמוני. במקום שבו מותקף עובר אורח ע"י אדם או קבוצת בני אדם, ואחרים המגיעים למקום משתהים בו, מתגודדים ו"מעודדים" ו"ממריצים" את התוקפים בקריאות קרב לעשות שפטים באותו אדם, מגלים ה"מעודדים" את כוונתם כי אכן ייעשו שפטים במותקף, ובכך נתמלא התנאי ההופך אותם, מ"נוכחים סתם" ל"שותפים" לעבירה.
ג. המערער משיח טוען כי נוכח חוות דעתה של וועדת איבחון שבדקה אותו עפ"י החלטת ביהמ"ש וקבעה כי הוא סובל מפיגור ואינו אחראי למעשיו, טעה ביהמ"ש המחוזי בכך שלא מצא אותו פטור מאחריות, מכוח ההוראה שבסעיף 19(ב)(3) לחוק הסעד (טיפול במפגרים). טענה זו בדין נדחתה. פסיכולוג שהיה חבר ועדת האיבחון הוזמן להעיד והבהיר את קביעת הועדה שהמערער "מפגר פיגור קל ואינו אחראי למעשיו". על יסוד דברי ההבהרה קבע ביהמ"ש כי על אף פיגורו הקל, משיח הבין את מהות האירוע וכי המערער נושא באחריות פלילית על אף שהוא לוקה ב"פיגור קל". אין להתערב בקביעה זו. ביהמ"ש לא חייב היה לקבל את קביעת ועדת האיבחון כי המערער "אינו אחראי למעשיו", והיה רשאי לבחון בעצמו אם נתמלאו התנאים הקבועים לכך בדין.
ד. אשר לערעור על חומרת העונש - המערער תמים מבקש לבטל את הרשעתו ולהעמידו במבחן "ללא הרשעה" על מנת למנוע פגיעה בשילובו בעבודה במקום עבודתו הנוכחי. אין להיעתר לבקשה זו. ראשית, מעשה התקיפה של עובר אורח ערבי, מהווה התנהגות שפלה ובזויה, המחייבת תגובה עונשית מחמירה, שבכוחה לא רק להעניש את המערער על התנהגותו, אלא אף להוקיעה ולטעת חומרתה בהכרת כל מי שכוחו המוסרי אינו מספיק על מנת להרתיעו מהתנהגות כגון זו; שנית, הכלל הוא כי אין נמנעים מהרשעה ומסתפקים בהעמדה במבחן, אלא במקום שקיימות נסיבות אישיות מיוחדות במינן המצדיקות זאת, וכאן לא נתקיימו כאלו. המערער משיח ביקש לבטל את עונש המאסר המותנה בשל כך שיש לחשוש שמחמת ה"פיגור הקל" שבו הוא לוקה, הוא ייגרר עד מהרה למעשי עבירה שיביאו להפעלת העונש המותנה. אין להיעתר לבקשה זו אלא באופן חלקי. משנקבע כי המערער נושא באחריות פלילית, משמעו של דבר שיש בידו היכולת להימנע ממעשי עבירה וניתן להניח כי עונש מותנה יתרום לרתיעתו מהסתבכות במעשים מן הסוג שבגינו הוא נותן עתה את הדין. יחד עם זאת, בהתחשב במצבו הנפשי המיוחד, נכון וראוי יהיה לצמצם את עבירות התנאי, לעבירות שבהן הורשע בתיק זה.

(בפני השופטים: ד. לוין, קדמי, גב' דורנר. החלטה - השופט קדמי. עו"ד בן הדור למערערים, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 4.4.94).

בג"צ 5182/93 - יהודית לוי נגד ביה"ד הרבני האיזורי רחובות ואח'

*הזמנת מומחה ע"י בי"ד רבני בלי ידיעת הצדדים(העתירה נתקבלה).

א. העותרת והמשיב 3 (להלן: המשיב) נשואים מאז שנת 1971 ולהם שלשה בנים. הקטן שבהם, יניב, הוא יליד 1986. ביום 22.8.90 הגיש המשיב לביה"ד הרבני האיזורי
ברחובות תביעה לשלום בית ולחילופין לגירושין וביקש לפסוק בדבר החזקת הילדים ומזונותיהם. בחודש פברואר 1991 עזבה העותרת את דירת המגורים המשפחתית בנס ציונה ועברה להתגורר יחד עם יניב בקרבת בני משפחתה החברים בקיבוץ לוחמי הגיטאות. ביוני 1991 הגישו פקידות הסעד, גב' רוט וגב' פינקלשטיין לביה"ד תסקיר ביניים, בו המליצו להיעתר לבקשת המשיב, כי אם יניב יישאר במשמורת העותרת תעבור היא להתגורר באיזור המרכז. בתסקיר הסופי מיום 30.1.93 המליצו פקידות הסעד להשאיר את יניב במשמורת אמו לאחר שהשתלב בחיי הקיבוץ. הדיון בביה"ד התקיים ביום 8.2.93. כחודשיים לאחר שהדיון התקיים והצדדים סיכמו טענותיהם, זימן ביה"ד מיוזמתו את אחת מעורכות התסקירים, גב' פינקלשטיין, להשיב על שאלות, מבלי להודיע על כך לצדדים או לבאי כוחם. לא נמסר לצדדים על קיומו של דיון זה והם למדו עליו מתוך פסה"ד שניתן 3 חודשים לאחר הדיון. בפסה"ד צויין כי גב' פינקלשטיין הוזמנה כדי להסביר את השוני בין תסקיר הביניים ממנו מתבקש כי טובת הילד מחייבת שהוא יתגורר במרכז הארץ, לבין התסקיר הסופי שבו לא ניתנה המלצה כזו. מסקנת ביה"ד היתה כי האם, שלא נענתה להמלצת פקידות הסעד לעבור להתגורר במרכז הארץ, העדיפה את טובת עצמה על פני טובת יניב, וכי בנסיבות המקרה ייטב ליניב אם יהיה בחזקת המשיב. על פס"ד זה הוגש ערעור לביה"ד הרבני הגדול והערעור נדחה, אך ביה"ד הרבני הגדול קבע כי בכל מקרה יש צורך במעקב של מומחה ומן הראוי כי ביה"ד האיזורי ישקול את הדברים ויקיים דיון ממצה כעבור מספר חודשים. העתירה נתקבלה תוך הסתייגותו של השופט ד. לוין.
ב. השופטת דורנר: יש לקבל את העתירה מן הטעם שביה"ד פגע בכללי הצדק הטבעי בכך שלא הזמין את הצדדים לדיון בו הופיעה גב' פינקלשטיין. כתוצאה מפגיעה זו גם לא נשקלה כראוי טובתו של יניב, שכן לא ניתנה לצדדים האפשרות לחקור ולהבהיר את עמדתה של גב' פינקלשטיין. בג"צ מוסמך להתערב בהחלטות בתי דין דתיים שניתנו בחריגה מסמכות. בגדר עילה זו נכללים, בנוסף לחריגה מסמכות במובנה הצר, שניים אלה: אי החלת הוראות חוק המכוונות אל ביה"ד הדתי, ובענייננו סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שלפיו על ביה"ד להכריע על פי טובתו של הקטין המסויים העומד בפניו; פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובהם קיום הדיון במעמד שני הצדדים, והפעלה הוגנת של הזכויות הדיוניות ע"י הרשות השיפוטית. עקרונות אלה מונחים גם בבסיס שיטת הדיון במשפט העברי. תביעתו של המשיב למשמורת יניב חייבת איפוא להתברר מחדש בהרכב אחר של ביה"ד הרבני. עם זאת, אין להיעתר לבקשת העותרת להחזיר את יניב למשמורתה לאלתר. מאז הועבר יניב להחזקת המשיב חלפו 7 וחצי חודשים. הילד לומד כיום בבית ספר בנס ציונה, ואין זה מן הראוי לטלטלו שנית ללא בחינה מחודשת של טובתו. מטעמים אלה יש לקבל את העתירה, לבטל את פסקי הדין של בתיה"ד הרבניים ולעשות את הצו על תנאי מוחלט.
ג. השופט ד. לוין: אכן, העניין נשוא הדיון ראוי לו כי יתברר מחדש בפני ביה"ד האיזורי, ומשני טעמים עיקריים: ביה"ד הרבני הגדול, כשדחה את ערעורה של העותרת, קבע במפורש כי מן הראוי שביה"ד האיזורי ישקול את הדברים ויקיים דיון ממצה כעבור מספר חודשים, ומכיוון שכבר חלפה חצי שנה יש לדון בנושא מחדש בביה"ד האיזורי; הטעם השני הוא כי המשפט העברי מקפיד הקפדה יתירה שדין שווה יהיה לשני בעלי הדין וכי יהיה הדיון לשלביו גלוי לכל בעלי הדין ובאותה מידה. לכאורה, במקרה דנן, נשמר כלל זה במהלך הדיון, רק עד לשלב שבו הזמין ביה"ד את גב' פינקלשטיין לבקש הבהרות נוספות. בכך נפגם ההליך ונפגעו עיקרי הצדק הטבעי גם מזווית הראיה של המשפט העברי. היה מקום לעשות את הצו על תנאי להחלטי, אלמלא היה צריך לקיים ממילא דיון מחדש בביה"ד האיזורי כמצוות ביה"ד הגדול. על כן, משאמר בג"צ את
דבריו בקשר לאי תקינות ההליך שהתקיים, יש להסתפק בקביעה כי יש לקיים את הדיון המחודש מכח החלטת ביה"ד הרבני הגדול. אין צורך במתן צו החלטי שעניינו ביטול פסה"ד של בתי הדין הרבניים, ודי בקביעה שהדיון יועבר לשמיעה מחודשת לביה"ד האיזורי.
ד. השופט בך: משערערה העותרת על פסה"ד של ביה"ד הרבני האיזורי בפני ביה"ד הרבני הגדול וערעורה נדחה, תוך שביה"ד הגדול מציין כי אין הוא מוצא סיבה להתערבותו, נפתחה בכך לעותרת דרך הגישה לבג"צ, וזכאית היא לסעד של ביטול אותו הליך שנפל בו הפגם של פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. העובדה שביה"ד הגדול קבע שרצוי שביה"ד האיזורי יקיים שוב דיון כעבור מספר חודשים, יש בה ללא ספק מן החיוב, אך אין בה כדי למנוע הסקת מסקנה בכל הנוגע לתוקפו של פסה"ד של ביה"ד הרבני שיש לבטלו. לפיכך יש לעשות את הצו על תנאי למוחלט.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' דורנר. עוה"ד אורי צפת וצילה צפת לעותרת, עו"ד ע. אושרי למשיבים. 7.4.94).

ע.א. 5599/93 - יגאל ינאי נגד נעמי זבר

*הארכת מועד להגשת סיכומים(בקשה להארכת מועד להגשת סיכומים - הבקשה נתקבלה).

א. נשיא ביהמ"ש העליון נתן ביום 2.1.94 צו לסיכומים בכתב. הצו הומצא למערער ביום 6.1.94 ולפיו היה עליו להגיש את סיכומיו עד ליום 6.2.94. ביום 28.1.94 פרצה דליקה בבנין בו מצוי משרד ב"כ המערער ונזקי הדליקה גרמו לשיתוק עבודת המשרד במשך שבוע ימים. ביום 22.2.94 עת הוגשה הבקשה להארכת מועד להגשת הסיכומים, עדיין היתה עבודת המשרד משובשת. ב"כ המבקש, עו"ד אריאלי, פנה לב"כ המשיב כדי לקבל את הסכמתו להארכת מועד אך האחרון סירב. עו"ד אריאלי פנה לביהמ"ש בבקשה להארכת מועד, וב"כ המשיב התנגד לבקשה. לטענתו לא היה צריך ב"כ המערער להמתין עד יום 28.1.94, היום בו פרצה השריפה, כדי להגיש את סיכומיו, והוא מתפלא כיצד 8 ימים לפני תום המועד להגשת הסיכומים הם טרם היו מוכנים. הוא גם סומך התנגדותו על הזמן הרב שחלף מהמועד האחרון להגשת הסיכומים ועד הגשת הבקשה להארכת מועד. הבקשה נתקבלה.
ב. ב"כ המשיבה מסתמך על ב"ש 83/86 פד"י מ'(1) 578 שלפיו "תקלה במחשב כשלעצמה אינה מהווה צידוק להארכת מועד שכן עניין זה הוא בשליטתו של עוה"ד והוא צריך להתגבר על תקלות משרדיות...". אין לאסמכתא דלעיל ולענייננו ולא כלום. קשה להבין כיצד מבקש ב"כ המשיבה להשוות שריפה שמתרחשת בבנין בו נמצא משרדו של עוה"ד, לתקלה במחשב שנמצא במשרד. האם שריפה היא מהעניינים שאותם צריך לצפות עו"ד? האם גם היא נכנסת בגדר העניינים שבשליטתו של עוה"ד? ייתכן שצודק ב"כ המשיב בטרונייתו שב"כ המבקש לא הגיש בהקדם את הבקשה להארכת מועד, אך אפשר להתחשב באירוע חריג ומיוחד כמו שריפה כדי להקל עמו. אין לקבל טענת ב"כ המשיב שעו"ד צריך להכין את הסיכומים לפני שחולפים הימים שהוקצו לו. כל עו"ד מנהל את משרדו לשיטתו. ירצה - ינצל את מלוא התקופה שקצב לו ביהמ"ש. ירצה - ידחה את הכנת הסיכומים עד לרגע האחרון ובלבד שלא יאחר את המועד.

(בפני: מ"מ הרשם גילון. 5.4.94).

ע.א. 3500/93 - אסתר נביאסקי נגד יואל נביאסקי

*החזקת ילדים(הערעור נדחה).

א. המערערת והמשיב היו נשואים 7 שנים. הם התקשו ללדת ילדים ואימצו בחו"ל שני ילדים, האחד בן, שבעת הדיון היה בן 8 וחצי שנים, והאחת בת, שהיתה בת 7 שנים.
בהסכם גירושין בין הצדדים מספטמבר 1989 נקבע כי המערערת תחזיק בילדים במשמורתה והבעל ישמור קשר עם הילדים על פי הסדרי ראיה וביקורים שנקבעו בהסכמה. ההסדר לא עמד במבחן הזמן, והבעל, המשיב, פנה לביהמ"ש וביקש לקבל את הילדים למשמורתו. במהלך הדיון נתקבלו תסקירי סעד מעובדי מוסדות הרווחה. השופט מינה את הפסיכולוג הקליני, ד"ר גוטליב, כמומחה, שנתבקש לערוך בדיקות מעמיקות בנושא. פקידת הסעד אישרה את טענת המשיב בדבר מצבם הירוד של הילדים כשהם במשמורתה של המערערת, אך דעתה היתה שחרף זאת יש להשאירם אצל המערערת. דעה שונה הביע ד"ר גוטליב אשר המליץ, למען טובת הילדים, להעבירם למשמורת האב. ביהמ"ש המחוזי הורה שהאב יקבל את המשמורת על הילדים והערעור נדחה.
ב. בעת הדיון בערעור ביקש ביהמ"ש העליון כי ד"ר גוטליב יחזור לבחון את המצב, ויגיש חוות דעת משלימה ועדכנית. חוות הדעת אכן הוגשה ומסתבר כי הבירור המשלים חיזק את דעתו של ד"ר גוטליב כי ראוי להעביר את המשמורת של שני הילדים לאב. אכן קשה ההכרעה במחלוקת דנן. ביהמ"ש כדרגת ערעור חייב בראש ובראשונה לבחון האם שגה ביהמ"ש טעות בסיסית המצריכה התערבות, אם מבחינת קביעת העובדות, אם מבחינת שיקול הדעת ואם מבחינת יישום החוק. בעניין רגיש כזה, כשטובת הילדים נגד עיני כולם, רואה עצמו ביהמ"ש שלערעור רשאי וחופשי לבחון את פסה"ד מכל היבטיו בפתיחות, אפילו תוך חריגה מהכללים המקובלים באשר למידת ההתערבות בהכרעות הדרגה הראשונה. לכן ראה ביהמ"ש העליון לנכון לנסות ולקרב את בעלי הדין לפתרון מוסכם וכן לקבל חוות דעת עדכנית. ביהמ"ש לא הצליח להביא את בעלי הדין לכלל התפייסות ולכלל פתרון מוסכם, ולאחר ששקל את כל העובדות החליט לאמץ את החלטת ביהמ"ש המחוזי כהמלצת ד"ר גוטליב.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, חשין. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. שגיא למערערת, עו"ד רזיאל למשיב. 11.4.94).

ע.פ. 4186/93 - גבריאל בן נעים נגד מדינת ישראל

אי העדת עד מומחה על מצבו הנפשי של עד. "דבר לחיזוק". *מידת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בביהמ"ש המחוזי בשורה של עבירות שכללו נסיון לבצע שוד, גניבת רכב, התפרצויות לרכב, והתפרצויות וגניבה וביהמ"ש גזר לו 3 שנים וחצי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. כן הופעל מאסר על תנאי של שנתיים במצטבר. טענתו הראשונה של הסניגור בערעור היא כי נמנע ממנו לחקור פסיכיאטר, שמסר חוות דעת במשפטו של העד המרכזי יגאל מסיקה. בעקבות אותה חוות דעת החליט ביהמ"ש שדן בענין אשמתו של מסיקה, שלא לקבל את הודאותיו כראיה במשפטו והוא זוכה. הודעותיו של מסיקה נתקבלו כראיה במשפטו של המערער, וטענת הסניגור היא כי בכך שנמנע ממנו לחקור את המומחה נפגעה זכותו להראות כי אין לקבל את הודעותיו של מסיקה ואין להעידו כלל. לחילופין טען כי היה צריך לאפשר לו לחקור את המומחה כדי לפגום במשקל הראיה, וזאת במסגרת בדיקת מהימנות העד לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה. כן ביקש להקל בעונש. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
ב. באשר להעדת העד - אי היענות לבקשת הסניגור לא פגעה ביישום המבחנים הנוגעים לבדיקת עדויות ולא קיפחה את זכויותיו של המערער. השופט לא איפשר לזמן את הפסיכיאטר לחקירה מטעמים פרוצדורליים, תוך רצון להימנע מדחיית המשפט, כאשר ההתרשמות היא שהיה נסיון לגרום לדחייתו ללא הצדקה. מוטב היה אילו איפשר השופט לזמן את המומחה לחקירה, אולם לא נגרם עיוות דין עקב אי זימונו של המומחה. המערער הוסיף וטען כי לנוכח משקלה החסר של עדות השותף לעבירה, מסיקה, שהוא חולה נפש הלוקה בדמיונות שווא, נדרשת תוספת ראייתית כסיוע בכל אחד מהאישומים שהורשע
בהם המערער על יסוד עדותו של מסיקה. טענה זו אינה יכולה להתקבל. בפני ביהמ"ש המחוזי באו ראיות עצמאיות המוכיחות כי המעשים הכלליים שעליהם סיפר מסיקה בוצעו בדרך שתיאר. כך שאין יסוד או חשש שמא סיפורו של מסיקה הוא פרי דמיונו החולני. נותר החשש המיוחס לכל שותף לעבירה, כי השותף יעליל עלילת שוא על חברו. בגין חשש זה נדרש לעדותו של שותף "דבר לחיזוק". מדובר בראיה התומכת במהימנותו של השותף לעבירה ע"י אישור פרט רלוואנטי מתוך עדותו. בענייננו מצויה ראיה עצמאית בדבר הודיית המערער בשותפות בעבירה המיוחסת לו באחד האישומים. ראיה זו מחזקת את מהימנותו של מסיקה לגבי זהות שותפו לכל העבירות.
ג. אשר לחומרת העונש - לנוכח חומרתן הרבה של העבירות בהן הורשע המערער, עונש המאסר שהוטל עליו - כשלעצמו - אינו חמור מדי. אולם, למערער שהוא צעיר לימים, זהו מאסר ראשון. בהתחשב בעובדה זו ועל מנת לעודד אותו לשקם עצמו, הוחלט להפחית את עונש המאסר בפועל בשנה אחת.

(בפני השופטים: בך, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. עו"ד ישראל קליין למערער, עו"ד אבני למשיבה. 3.4.94).

ע.א. 410/93 - ד"ר יהודה יגר נגד שר הבריאות ואח'

*התרשלותו של רופא מיילד גיניקולוג(הערעור נדחה).

א. ביום 20.6.86 בשעה 15:5 בבוקר נתקבלה יולדת שהיתה בשבוע הארבעים להריונה, בחדר הלידה של בית החולים שערי צדק בירושלים. היה זה יום ששי בשבוע. בשעות הצהריים הוחלט על ידי המיילדות לטפל ביולדת באמצעות עירויי נוזלים שונים. היולדת נכנסה למצב של אי שקט שהלך והחמיר ונזקקה להשגחת בעלה ואמה. המערער - רופא מומחה במיילדות וגיניקולוגיה - היה רופא תורן בחדר הלידה החל מן השעה 1 בצהריים. בשעה 30:16 אחרי הצהריים פנתה אליו אמה של היולדת וציינה את אי השקט של היולדת, אך המערער לא שעה לפנייתה. בשעה 7 בערב קרא המערער לרופאה אחרת על מנת להתייעץ עימה לגבי האפשרות לבצע ביולדת לידת שולפן. שני הרופאים ניגשו לראות את היולדת, אך לא בדקו אותה. לאחר מכן עזבו הבעל והאם את החדר כרי לקרוא לרופא בשל חוסר השקט של היולדת. בצאתם מן החדר, שמעו חבטה וכשחזרו מצאו את היולדת על הרצפה כשהיא חבולה. בסופו של דבר, קרוב לשעה 8 בערב, ביצע המערער שתי משיכות של השולפן הריק והצליח ליילד את העובר. מצבה של היולדת באותו שלב היה קשה והיה צורך לכרות את רחמה. התינוק שנולד סובל משיתוק מוחי קל.
ב. בגין התנהגותו של המערער הוגשה נגדו קובלנה. המערער הגיש תגובתו וטען כי "במרכז רפואי שערי צדק מזה תקופה ארוכה... הנוהל המקובל בחדרי לידה הינו כי כל הלידות הרגילות מנוהלות ע"י המיילדות בלבד ללא התערבות רופאי המחלקה. רופא ניגש ליולדת רק לאחר שנקרא ע"י המיילדת....". לטענת המערער, בשעה 4 ניגש לחדרי הלידה והתעניין אצל המיילדות אם קיימות בעיות ולאחר שנענה בשלילה פנה לעיסוקיו במסגרת התורנות. המערער נקרא כאמור ע"י המיילדת סמוך לשעה 7 בערב בשל התארכות מהלך הלידה. הוא התבונן במוניטור, וראה שמבחינת העובר אין מצוקה ואין צורך בהתערבות בלידה. ועדת המשמעת שנתמנתה לבדוק את הנושא, קבעה כי בתקופה הרלוונטית שרר במחלקת היולדות בשערי צדק משטר מיוחד, בו "שלטו" המיילדות על ניהול המחלקה, ואילו הרופאים שיחקו תפקיד "משני". בסופו של דבר קבעה הועדה כי אלולא היעדר הטיפול וההשגחה בשלבים המתקדמים, ייתכן שנפילתה של היולדת מהמיטה לא היתה קורית. הועדה החליטה ברוב דעות להתלות את רשיונו של המערער לחודש ימים, ודעת מיעוט סברה שיש להסתפק במתן נזיפה. שר הבריאות החליט בספטמבר 1992 להתלות את רשיונו של המערער לשלושה חודשים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.

ג. הליקויים בתיפקודו של המערער התייחסו להתנהגותו בחדר הלידה החל מן השעה 1 ועד השעה 7 כשהוזעק לחדר הלידה לאחר נפילת היולדת. במשך כל אותן השעות לא היה למערער מגע ישיר עם היולדת. המערער לא גילה כל מעורבות אקטיבית בנעשה בחדר הלידה. המידע שהגיע אליו היה רק מכלי שני באמצעות המיילדות. הוא לא פנה מיוזמתו ולו פעם אחת להתעניין במצבה של היולדת. גם כשביקר בחדר הלידה בשעה 4 לא עשה מאומה חוץ מאשר לשמוע מן המיילדות אם יש להן בעיות. הוא לא פנה ליולדת באופן אישי ולא שוחח עימה אפילו פעם אחת. גם בסיטואציה של לידה, יש חשיבות רבה בפניה אל הפצייאנט לקבל ממנו פרטים באופן בלתי אמצעי. פניה כזו של הרופא האחראי ליולדת, חשובה מאוד גם מבחינתה של היולדת, הנתונה מטבע הדברים במצב של חרדה. מכאן שהמערער התרשל בכך שלא קיים כנאות את תפקידו כאחראי בחדר הלידה.
ד. טענתו של המערער כי פעל על פי הנהלים שהיו נהוגים בחדר היולדות של בית החולים "שערי צדק" באותה עת אינה יכולה להישמע. הוועדה שמעה מפי רופא מיילד אחר, ד"ר בראון, העובד בבית החולים שערי צדק מאז שנת 1978, על נורמות התנהגות אחרות. המערער אינו יכול לחסות בעניין זה תחת כנפיו של נוהל עבודה, שהיה מקובל, כביכול, באותה עת בבית החולים. לפחות רופא אחד לא נהג כאמור עפ"י הנוהל. קבלת שיטה לפיה אין רופא חייב להתייחס אישית ליולדת, היא בלתי מתקבלת על הדעת ואף מדאיגה ביותר. מעבר לכך, ראוי להבהיר כי מן הבחינה הנורמטיבית אין בהסדרים מינהליים כדי לפטור רופא מאחריותו המקצועית כלפי מטופל אשר נמצא תחת שליטתו. אשר לחומרת העונש - אין להתערב בו כי אינו חמור כלל ועיקר, ולא היה מקום להתערב גם אם היה מוטל עליו עונש חמור יותר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. ארגוב למערער, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבים. 3.4.94).

ע.פ. 6976/93 - פיפו חסון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה שונה מזו שבה הואשם המערער(מחוזי ת"א - ת.פ. 667/91 - הערעור נתקבל).

א. העורר הואשם בעבירה של שוד מזויין ומעשה סדום. עפ"י האישום אסף המערער ביום המקרה אל מכוניתו את המתלוננת העוסקת בזנות. הוסכם בין השניים שיקיימו יחסי מין תמורת אתנן ולפי כתב האישום איים המערער על המתלוננת שידקור אותה בסכין שהיתה עימו, אם לא תיתן לו את כספה, שדד אותה, ובאיומי סכין עשה בה מעשי סדום ללא הסכמתה. לאחר מכן, לפי גירסת המתלוננת בעדותה בביהמ"ש, הטיח המערער את ראשה באלימות בפתח המכונית וגרם לפציעתה. המערער הכחיש בעדותו את גירסת המתלוננת. הוא לא חלק על מעשים מיניים שביצע בה. אך אלה נעשו לדבריו, כולם בהסכמה. לטענתו, ביקשה ממנו המתלוננת סכום יותר גדול ממה שהותנה, ומשסירב לשלם העלתה נגדו טענות כוזבות. ביהמ"ש המחוזי העיר שבאופן כללי התרשם לחיוב מהמתלוננת וכי נוטה הוא לחשוב שעדותה אמינה, בעוד והמערער לא הצליח לעורר את אמונו. ברם, ביהמ"ש הגיע למסקנה שלא ניתן לסמוך על עדות המתלוננת לצורך הרשעה בעבירות שצויינו בכתב האישום, לאור הספק, אם כי קל, שנותר לו אם ניתן לסמוך על עדותה של המתלוננת. עם זאת, החליט ביהמ"ש לסמוך על עדות המתלוננת כבסיס להרשעת המערער בעבירה של תקיפה בשל אותה הטחה של ראש המתלוננת בדלת המכונית עליה העידה. בעשותו כן, הסתמך ביהמ"ש על הוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. הערעור נתקבל.
ב. אין לומר כי ניתנה למערער "הזדמנות סבירה להתגונן" נגד האשמה שבה הורשע, כמובנה בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. כתב האישום אינו מייחס למערער במפורש את התקיפה בגינה הורשע. מטעם זה גם לא נחקרה המתלוננת בחקירה נגדית על פרטי
תקיפה זו. היא אמנם העידה גם בחקירה נגדית על כך, אך מעיון בפרוטוקול עולה שהיא הזכירה זאת בסוף תשובה לשאלה שנשאלה, כשניתן להסיק שהיתה זו תוספת שלה מבלי שהיא נשאלה על כך ע"י הסניגור.
ג. אכן, אף אם הנאשם לא הועמד מבעוד מועד על האפשרות שיורשע על פי תשתית עובדתית שונה מזו שעל פיה הואשם, אם יימצא שהוא התגונן למעשה, ככל שהיה בידו להתגונן, לא רק מפני האישום במתכונתו המקורית, אלא גם מפני האישום במתכונת שהיוותה נושא להרשעה בדין, יהיה מקום לקיים את הרשעתו. אך בענייננו, המערער גם לא הועמד מבעוד מועד על האפשרות שיורשע במעשה תקיפה בגין אותה הטחת ראש, וגם לא התגונן בפני אפשרות הרשעתו בכך. די היה בנימוק זה כדי לזכות את המערער.
ד. לכך יש להוסיף נימוק נוסף, שייתכן שגם בו היה כדי להביא לזיכויו של המערער. ביהמ"ש לא ראה, מחמת הספק, לסמוך על עדות המתלוננת כראיה להוכחת עבירות השוד והמעשה המגונה שיוחסו למערער. ספק זה בגירסתה צריך היה להביא לכאורה גם לזיכויו מהעבירה של תקיפה חבלנית, שכן תקיפה זו לא היתה אלא חלק מגירסתה הכוללת של המתלוננת. מדובר בגירסה כוללת, שמעשה התקיפה אינו אלא חלק שלה, ומשתלב בה. כשהגירסה כולה הוטלה בספק, פועל ספק זה לכאורה גם על אותו חלק של הגירסה בדבר התקיפה, באין נימוקים מבוררים אשר יצדיקו את פילוג עדותה של המתלוננת. למעשה, למקרא הכרעת הדין והראיות שבאו לחיזוקה, ספק אם לא החמיר ביהמ"ש עם המתלוננת שהחליט שלא להסתמך על עדותה כבסיס להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו. אך כשהחליט ביהמ"ש כפי שהחליט והתביעה לא ערערה, אין לסתור את מסקנת ביהמ"ש על פיה אין לסמוך על עדות המתלוננת.

(בפני השופטים: אור, חשין, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד ד. יפתח למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 10.4.94).

ע.א. 5507/91 - ק.ד. תכשיטי דורינה אילת בע"מ נגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ

*אכיפת איגרת חוב לשיעבוד שוטף לטובת הבנק(מחוזי ב"ש - ת.א. 46/91 - הערעור נדחה).

א. המערערת, בעלת חנות לממכר תכשיטים, קיבלה מן הבנק המשיב שתי הלוואות וחתמה על איגרת חוב לפיה שיעבדה לטובת הבנק, שיעבוד שוטף, את כלל נכסיה וזכויותיה הכספיות. החל מאוקטובר 1990 חדלה המערערת לשלם למשיב תשלומים חודשיים על חשבון חובה וביום 12.2.91 ביקש המשיב לאכוף נגדה את איגרת החוב. בקשת המשיב נוסחה בלשון כללית, נטען בה כי המערערת אינה מסוגלת לפרוע את חובה וכן כי משפיגרה בתשלומיה על חשבון ההלוואות עושה הבנק שימוש בזכותו לפי תנאי איגרת החוב להעמיד לפרעון מיידי את מלוא הסכומים המובטחים. בהפתח הדיון בבקשה הסכימו באי כח הצדדים כי שאלת זכותו של המשיב לאכוף את איגרת החוב תוכרע ע"י ביהמ"ש על יסוד איזו משתי עובדות: האחת, כי ביום 1.1.91 סגרה המערערת את חנות התכשיטים שלה; והשנית, כי לפני סגירת החנות העבירה המערערת כמות מסויימת של תכשיטים מן המלאי שהיה בחנותה לחנות אחרת. ביהמ"ש לא מצא פגם בהעברת התכשיטים לחנות אחרת, ומאידך קבע כי סגירת החנות העמידה למשיב עילה לאכיפת איגרת החוב. הערעור נדחה.
ב. הטענה הראשונה של המערערת היתה כי המשיב לא היה רשאי להסתמך על סגירת החנות כעילה לאכיפת איגרת החוב, שכן בקשתו לאכיפה סמכה רק על טענות כלליות ולא נאמר בה דבר, לא ביחס לעובדה שהחנות נסגרה ולא בדבר משמעותה של עובדה זו. טענה זו דינה להדחות כבר מן הטעם שבפתח הדיון הסכימו הצדדים הסכמה דיונית באשר לדיון בנושא הנדון. בהסכמה זו היתה לא רק הרחבה של חזית מריבתם, אלא גם הגבלת גדר המחלוקת: לאמור, לא עוד טענות כלליות מן הסוג שנכללו בבקשה, אלא שתי התרחשויות עובדתיות בלבד - סגירת החנות והעברת התכשיטים לחנות אחרת.

ג. אשר לשאלה לגופה, אם סגירת החנות העמידה למשיב עילה לאכיפה - בעניין זה צדק ביהמ"ש המחוזי. בסעיף 14 לאיגרת החוב נמנו המקרים בהם רשאי המשיב להעמיד לפרעון מיידי את הסכומים המובטחים, מבלי ליתן למערערת הודעה מוקדמת על כך. עניין סגירת החנות יכול להכנס למסגרת סעיפי המשנה בסעיף 14 הנ"ל המעמידים את זכותו של הבנק לאכוף את איגרת החוב.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עוה"ד אמיר טיטונוביץ ואורי מקובסקי למערערת, עו"ד אריאל ואגו למשיבה. 3.4.94).

ע.פ. 468/94 - גמיל מסארווה וחמאד היקל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת רכב והצתתו) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערערים הורשעו בגניבת רכב והצתתו ונדונו ל-9 חודשים מאסר בפועל, 9 חודשים מאסר על תנאי ותשלום קנס של 5,000 ש"ח. הערעור על חומרת עונש המאסר בפועל נתקבל. הסניגור סבור שבהתחשב בגילם הצעיר של המערערים, עברם הנקי, המלצות שירות המבחן והזמן הרב שעבר מאז האירוע ועד עתה, לא יהא זה מן הראוי שהמערערים יצטרכו כיום לרצות עונש מאסר בפועל, ואם כן ראוי להעמיד את העונש על תקופה שתאפשר את ריצוי העונש בעבודות שירות. העבירה שביצעו המערערים חמורה במהותה ושכיחה עד למאוד. לפיכך, היבט ההרתעה חייב להיות מרכזי מבחינת מדיניות הענישה, ולמען ההגנה של החברה. שירות המבחן המליץ שעונש המאסר בפועל ירוצה בעבודות שירות, ברם, אין זה מקרה שבו מן הראוי שעונש המאסר ירוצה בעבודת שירות. אשר להעמדת המערערים בפיקוח שירות המבחן עם שחרורם - המלצה זו מקובלת על המערערים וגם על התביעה. על כן, מתקבל הערעור באופן זה שהמערערים ירצו מאסר בפועל של 6 חודשים ויעמדו בפיקוח שירות המבחן למשך שנה וחצי מעת שחרורם מהמאסר. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טל. עו"ד ש. שובר למערערים, עו"ד ארצי למשיבה. 7.4.94).

ע.פ. 6021/92 - מדינת ישראל נגד אמל רעד

*קולת העונש (סמים - הרואין)

(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל). המשיב הורשע בעבירות של החזקת עשרות גרמים של הירואין. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והמערערת טוענת כי העונש קל יתר על המידה, מחוץ לכל פרופורציה לחומרת העבירות. מן העובדות עולה שהמשיב היה פעיל בתחנה להפצת הסם הקטלני וכן למשיב עבר פלילי מכביד אם כי לא בעבירות סמים. כמו כן, גיסו של המשיב, שהורשע באותן עבירות, נדון ל-6 שנים מאסר בפועל והופעלה נגדו במצטבר שנת מאסר על תנאי. אמנם הלה היה הרוח החיה בביצוע העבירות, אך טענת המדינה היא שהפער בין שני העונשים נראה לכאורה גדול יתר על המידה. הערעור על קולת העונש נתקבל.
העונש שהושת על המשיב קל מדי במידה ניכרת והדבר מחייב התערבות ביהמ"ש שלערעור. גם אם לוקחים בחשבון, לטובת המשיב, שהערעור נקבע באיחור, ובינתיים קרוב המועד בו יכול היה להופיע בפני וועדת השחרורים אחרי ריצוי שני שלישים מענשו, וכן שהמשיב הצליח בינתיים, בכוחות עצמו, להיגמל משימוש בסמים, עדיין יש מקום להחמיר בעונש. הכלל הוא שאין ביהמ"ש לערעורים נוהג למצות את הדין עד תום עם נאשם כאשר מתקבל ערעור המדינה על קולת העונש, ולפיכך יעמוד המאסר בפועל על 4 שנים ויתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.