תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 18

בג"צ 6500/93 - צבי כהן ואריה רוזנברג נגד השר לענייני דתות ואח'

*בחינות ל"טוענים רבניים"(העתירה נדחתה).

א. העותרים הם בוגרי ישיבות והכשירו עצמם לבחינות לקבלת רשיון כטוענים רבניים. הם נכשלו בבחינות ועדיין מבקשים הם לעסוק כטוענים רבניים. בעתירתם הם תוקפים את הבסיס החוקי בדבר עצם הצורך לעמוד בבחינות, היינו את תוקפן של תקנות הטוענים הרבניים (להלן: התקנות). תקנה 2 לתקנות קובעת תנאים מצטברים שצריכים להתקיים במי שזכאי לרשיון טוען רבני, ובהם עמידה "בבחינות שנערכו ע"י ביה"ד הגדול או ע"י ועדה בוחנת שמונתה על ידיו לשם כך". העותרים טוענים שהתקנות הותקנו בחוסר סמכות, כי הן לוקות בחוסר סבירות ויש בהן משום פגיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק. העתירה נדחתה.
ב. באשר לתוקפן של התקנות - אלו הותקנו מכוח סמכותו של שר הדתות לפי סעיף 27 לחוק הדיינים (להלן: החוק). נוסחו של הסעיף הוא כי שר הדתות "רשאי להתקין תקנותלביצועו, לרבות קביעת... סדרי ייצוגם של בעלי הדין לפני בתי דין רבניים ע"י מי שאינו עו"ד". אין ספק כי פירושה של הסמכה זו כוללת סמכות לקבוע מי רשאי לייצג את בעלי הדין וגם התנאים לייצוג, והכשרתו של מי שמייצג. למעשה, עיקר טרונייתם של העותרים היא קיומן של בחינות. לטענתם, התנאי של עמידה בבחינות של מי שרוצה להיות טוען רבני אינו סביר. גם טענה זו דינה להדחות. אין כל חוסר סבירות, וצריךלומר אין חוסר סבירות קיצונית, בכך שמן המבקש לייצג בעל דין בבי"ד רבני יידרש לעמוד בבחינות מתאימות.
ג. העותרים מסתמכים על חוק יסוד חופש העיסוק, כדי לפסול את הצורך בבחינות, אך גם לטיעון זה אין על מה שיסמוך. חופש העיסוק אין פירושו הפקרות. חופש העיסוק אוכל חופש אחר הוא "יחסי" ולא "מוחלט". לא יעלה על הדעת שדרישת הכשרה לשם קבלת רשיון לעסוק ברפואה או בעריכת הדין, תיחשב כהגבלה שאינה ראויה לחופש העיסוק. שהרי כל הרוצה לעסוק במקצועות אלה - הרשות בידו, ובלבד שירכוש הכשרה מתאימה. לשורה ארוכה של עיסוקים יש צורך בקבלת רשיון ובחלק מהם מותנית קבלת הרשיון גם בעמידה בבחינות. טוענים העותרים שאין להגביל את חופש העיסוק אלא בחקיקה ראשית כדרך שהדבר נעשה במקצועות הרפואה, רואה חשבון, ואין זה מן הראוי שמגבלות כאלה יופקדו בידי מחוקק משנה. טענה זו אין לה בסיס. יש שתנאי קבלת הרשיון אכן נקבעו בחוק, ויש שהחוק מסמיך לקבוע תנאים כאלה בתקנות.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד ש. פרידמן לעותרים, עו"ד שפר למשיבים. 11.4.94).

בש"פ 2181/94 - איליה מיכאלי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (חבלה חמורה)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. בעקבות סכסוך בין העורר, שהוא בעל מסעדה, ובין המתלונן, נכנס העורר למטבח של המסעדה, נטל סכין באורך של כ-40 ס"מ וחזר כשהוא מחזיק את ידו מאחורי גבו. משהתקרב למתלונן שלף את הסכין והחל לדקור את המתלונן. משהתמוטט המתלונן כשהוא פצוע קשה ושותת דם, המשיך העורר לדקור אותו. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים לאחר שהואשם בעבירות של נסיון לרצח וחבלה בכוונה מחמירה והערר נדחה.
ב. אין לקבל את טענת העורר בדבר חוסר ראיות לכאורה להוכחת האישומים. אכן, אפשר כי בידי התביעה לא יהיו ראיות כדי להוכיח נסיון לרצח דווקא, ונכון הוא כי עברו של העורר אינו מכביד ביותר, אם כי כבר הורשע בעבר בתקיפה הגורמת חבלה של ממש. אולם, די בעבירה המיוחסת לעורר, כשהיא לעצמה, כדי להטיל מורא שמא ישוב
וינסה לפתור חילוקי דעות באמצעות סכין או בדרך אלימה אחרת. מסתבר שיותר מדי אנשים שנכחו במקום "לא ראו" כדבריהם מה אירע, או שראו אך באורח סלקטיבי דברים שאירעו. אף המתלונן עצמו לא הפליל את העורר בתחילת הדברים, והדבר עשוי להעיד על מורא שהעורר מטיל על סביבותיו.
ג. כתב האישום מציג מחזה זוועה על דרך ליישוב חילוקי דעות. אין לדבר כאן, כפי שמכנים זאת "תרבות הסכין", אלא "תת תרבות הסכין". תת תרבות זו החלה לפשות במקומותינו בשנים האחרונות, ומספר האירועים בהם משמשת סכין לפתרונם של חילוקי דעות, כביכול, מתרבה והולך. מחובתם של בתי המשפט לתרום תרומתם לחיסון האוכלוסיה מפני אותו "חיידק רע" ודרך אחת היא להודיע ברבים וידעו הכל: בהיעדר נסיבות יוצאות דופן, מי שיעשה שימוש בסכין דינו יהיה מעצר עד תום ההליכים.

(בפני: השופט חשין. עו"ד זאהי אסכנדר לעורר, עו"ד אמנון דה הרטוך למשיבה. 22.4.94).

רע"פ 5633/93 - מדינת ישראל נגד אומניפול בע"מ ואח'

*הרשעה בשימוש בדירה "שימוש חורג" למלאכה כאשר בתנאי רשיון הבנייה, משנת 1943, לא צויינה מטרת השימוש(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה ברוב דעות השופטים מצא וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט קדמי).

א. המשיבים הם בעלי דירה ברח' העליה בת"א. במקום נפתחה מתפרה לייצור כובעים, והמשיבים הואשמו בעשיית שימוש חורג בדירה ללא היתר. בכתב האישום נטען כי הבית בו מצויה הדירה הוקם לפי היתרי בנייה שניתנו ע"י הועדה המקומית לתכנון ולבניה בשנים מרץ 1942 ובדצמבר 1943, ושלפיהם הותר להשתמש בדירה לצרכי מגורים בלבד. במסגרת ראיותיה הציגה המאשימה את ההיתר שהוצא ביום 11.12.43. להיתר זה נספח מודפס, כנראה סטנדרטי, של "תנאי הרשיון". בסעיף 11 לנספח נקבע כי "אסור להשתמש בבנין למטרה שונה מזו הרשומה ברשיון". דא עקא שב"רשיון" גופו לא הוגדרה מטרת השימוש המותרת בבנין. מאידך, מהראיות שהביאו המשיבים עלה, כי האיזור בו מצוי הבית יועד מעיקרה לשמש כמרכז מסחרי ומכאן כי גם בדירות של הבית הנדון ניתן לעשות שימוש למסחר ולמלאכה. ביהמ"ש לעניינים מקומיים הרשיע את המשיבים בעבירה של שימוש חורג ללא היתר. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיבים וזיכה אותם. המדינה מבקשת רשות ערעור ועיקר טעמה שפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי סותר את ההלכה שנפסקה בביהמ"ש העליון בפרשת רוסק (ע.פ. 146/83). הבקשה נדחתה ברוב דעות השופטים מצא וגב' דורנר, בפס"ד מפי השופט מצא, נגד דעתו החולקת של השופט קדמי.
ב. השופט מצא (דעת הרוב): פרשת רוסק, בדומה לפרשתנו, עסקה בשימוש חורג בבניין אשר הוקם לפני תחילתה של פקודת בניין ערים שקבעה, לראשונה, איסור פלילי על שימוש חורג. עד לחידושה של הפקודה לא התעורר צורך לפרט ברשיון הבנייה ייעודו של המבנה. לפי הקבוע בסעיף 277 לחוק התכנון והבניה, חל איסור על שימוש חורג, למעט שימוש שהתקיים בפועל ביום 24.3.38, גם על מבנים שהוקמו לפני תחילתה של הפקודה. כיצד איפוא ייקבע, ביחס לבניין ששימושו המיועד לא הוגדר מראש, אלו הם שימושיו המותרים? בפרשת רוסק נקבע כי כאשר ברשיון מדובר על אמבטיה, מטבח ומרפסת עולה מכך שמדובר בדירת מגורים. גם המיתווה התכנוני הפנימי של דירת המשיבים שלפנינו, כולל, זולת חדרים ובית שימוש, גם חדר רחצה עם אמבט, מטבח ובו כיור וכן מרפסת. עובדה זו היוותה נדבך מרכזי בהכרעת דינו של ביהמ"ש לעניינים מקומיים. ביהמ"ש המחוזי לא הסתיר חוסר שביעות רצונו מן ההלכה האמורה, אך לגוף העניין קבע שאשמתם של המשיבים לא הוכחה. כל שניתן להסיק מהלכת רוסק הוא כי ביחס לבניינים ישנים, שהשימוש המיועד בהם לא הוגדר בהיתר הבניה מראש, רשאי ביהמ"ש להסיק את דבר יעודם מן הנסיבות, וכי התכנון הפנימי של מבנה שכזה עשוי, כשלעצמו, להוות ראיה נסיבתית
לייעודו, במסגרת כלל הראיות שהובאו במשפט. במקרה שלפנינו, להבדיל מן המקרה שנדון בפרשת רוסק, הובאו לפני ביהמ"ש ראיות שונות, מהן ניתן להסיק אודות אופיו המסחרי של האיזור בו מצוי הבניין, ומראיות אלה יכולה לעלות לכאורה גם מסקנה אחרת מזו העולה מהתכנון הפנימי של הדירה.
ג. נטל הראיה לכך שהשימוש שנעשה במבנה הינו שימוש חורג רובץ על התביעה. לרוב, וכך לפחות מאז קיימת חובה לציין בהיתר הבנייה את מטרת השימוש המיועד, די לתביעה להראות מה יעודו המוגדר של המבנה, ואז תקום חובת הנאשם להוכיח כי שימושו במיבנה איננו חורג מן היעוד המוגדר. לא כן הדבר ביחס למבנים ישנים, כשבהיעדר חובה לכך מטרת השימוש המיועד בהם לא הוגדרה בתכנית או בהיתר הבנייה. בסוג זה של מקרים נטל הראיה הרובץ על התביעה, להוכחת טענתה בדבר עשייתו של שימוש חורג, הוא מטבע הדברים יותר כבד. יכולה להתעורר שאלה, אם עפ"י התשתית הראייתית שהונחה לפי ביהמ"ש לעניינים מקומיים, צדק ביהמ"ש המחוזי במסקנתו שאשמת המשיבים לא הוכחה. אך בירורה של שאלה זו בלבד איננו מצדיק מתן רשות ערעור לביהמ"ש העליון.
ד. השופט קדמי (דעת מיעוט): פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי קורא תגר על "הילכת רוסק", ולו רק בכך שהוא פותח פתח להבאת ראיות לפיהן גם מקום שבו תכנית הבנין מציגה תכלית מגורים ברורה ומובהקת, אפשר שמדובר בתכנון רב תכליתי שזכה בשעתו לברכתו של הגוף המוסמך. יש בהחלטתו של ביהמ"ש המחוזי משום חידוש מהותי המצדיק מתן רשות ערעור.

(בפני השופטים: מצא, קדמי, גב' דורנר. עו"ד א. שבתאי למבקשת, עו"ד א. סמואל למשיבים. 6.4.94).

בש"פ 1984+1985/94 - פלונים נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (בריונות שהתבטאה בהצתות רכב)(עררים על מעצרים עד תום ההליכים - העררים נדחו).

א. בחודשים פברואר ומרס 1994 פשטו כנופיות של עבריינים על העיר רמלה והחלו מציתות מכוניות. היו אלה ברוב המקרים מעשי בריונות לשמם. נעצרו מספר נאשמים והוגשו כתבי אישום נגד למעלה מ-10 נאשמים בגין הצתות של 11 מכוניות. אחד העוררים דנא נאשם בכמה וכמה עבירות ובכללן פריצה למכונית וגניבה מתוכה, גניבה והצתת רכב, נסיון לגניבת רכב והצתתו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בהתחשב בחומרת העבירות יש לעצור את העורר עד תום ההליכים, והוא לא יוכל להיבנות מהיותו קטין, שהרי החברה זכאית להגן על עצמה גם מפני קטינים שפגיעתם רעה. העורר השני הועמד לדין רק בעבירה אחת של התפרצות לרכב והצתה. הסניגור טוען כי אין זה ראוי לעצור את העוררים וכי יש להסתפק, לכל היותר, במעצר בית. העררים נדחו.
ב. באשר לעורר הראשון - מעשי הבריונות המיוחסים לו, הם כה קשים, עד שביהמ"ש יחטא לתפקידו אם לא יעלה את תרומתו לביעור הנגע. הצתת מכוניות, כמעשה בריונות לשמו, הינה נגע חדש במחנה וכשם שנגע שכבר פשה יש לבער מן המחנה, כך נגע שניצניו אך נראים, יש לעשות שלא יפשה.
ג. באשר לעורר האחר, מעלה הסניגור את הטענה כי אין מדובר אלא במעשה הצתה אחד בלבד. ברם, מדובר בעבירה של הצתה, שהיא עבירה חמורה עד למאד. עבירה של הצתה - בין כמעשה בריונות לשמו ובין מכל טעם אחר - היא כה חמורה עד שחייבות להתקיים נסיבות מיוחדות כדי להצדיק שחרור בערובה של הנאשם בה. לכך יש להוסיף כי נגד עורר זה נמצאו רישומים פליליים מאז היה בן 14, ובהן פריצות, שימוש ברכב ללא רשות וגניבה מרכב. מעשה ההצתה הינו שלב נוסף בהתפתחותו העבריינית של העורר, ושומר נפשו ירחיק אותו מחברת בני אדם.

(בפני: השופט חשין. עו"ד א. קדרי לעוררים, עו"ד ח. ארצי למשיבה. 13.4.94).

בש"פ 2046/94 - מדינת ישראל נגד סאלם כחיל

*שחרור בערובה (סמים - הרואין)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

א. המשיב הואשם בבימ"ש השלום בעבירה של סחר בהירואין, בכמות של למעלה מ-4.6 ק"ג. המדינה עתרה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים, ובימ"ש השלום מצא כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות למשיב, וכן כי קיימת עילת מעצר, אך סבר שניתן להשיג את מטרת המעצר על דרך של שחרור בערובה בתנאים אותם קבע. המדינה ערערה לביהמ"ש המחוזי, וביהמ"ש הגיע למסקנה שיש מקום לעצור את המשיב עד תום ההליכים, ובדרך כלל, כשמדובר בסחר בסמים, ידחה ביהמ"ש כל חלופה למעצר. עם זאת הוסיף וקבע "משהגיע ביהמ"ש קמא למסקנה שהגיע, הרי אין לומר כי מדובר בטעות גלויה על פני הפסק ולא נראה לנו כי... יש מקום להתערב בהחלטתו של ביהמ"ש". לפיכך דחה את הערר. הערר על כך, לאחר קבלת רשות, נתקבל.
ב. העבירות, ובהן הכמות הגדולה של הסם, מלמדות לכאורה שהמשיב עוסק בסחר בסמים. למשיב הרשעות קודמות לא מעטות בעסקי סמים ואת העבירות המיוחסות לו ביצע בהיותו אסיר ברשיון, מספר חודשים לאחר ששוחרר, כשתלוי נגדו מאסר על תנאי למשך שנתיים בגין עבירות סמים. מדובר לא רק במי שעוסק בסחר בסמים, אלא גם במי שאינו נרתע לכאורה מלהמשיך בביצוע עבירות של סחר כזה, אף כשתלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי ועל אף האמון שניתן בו. הסיכון שלא יימנע מעבירות דומות, אף בהיותו במעצר בית, הינו ממשי, ועל כן אין במעצר בית להוות חלופה הולמת למעצר. לפיכך יש להורות על מעצר המשיב עד תום ההליכים.

(בפני השופטים: אור, חשין, זמיר. החלטה - השופט אור. עו"ד יעקב כהן למדינה, עו"ד נחמן בטיטו למשיב. 19.4.94).

ע.פ. 1179/94 - נסים אשכנזי נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. המערער עבד כמעריך מכס בנתב"ג והואשם בכך שבתוקף תפקידו קיבל טובות הנאה מאחד חזי יצחק (להלן: חזי), ובתמורה הקל עימו בקביעת שיעורי המכס. הוגשו כתבי אישום נפרדים נגד המערער ונגד חזי. שני התיקים נקבעו לשמיעה בפני אותו שופט. ביום 12.9.93 ניתנה הכרעת הדין במשפטו של חזי וביום 21.10.93 ניתן גזר הדין. בישיבת ביהמ"ש ביום 23.2.94, ביקש סניגורו של המערער כי השופט יפסול עצמו באמרו "רק אתמול קראתי את הקטע מגזר הדין שניתן בת.פ. (משפטו של חזי)... באותו גזר דין נקבע ממצא לחובתו של הנאשם בתיק זה וביהמ"ש לא יוכל להשתחרר מאותו ממצא...". השופט סירב לפסול את עצמו והערעור נדחה.
ב. טענת פסלות של שופט, כדי שתתקבל, צריך שתעבור דרך שתי מסננות: מסננת הרובד הדיוני - מועד העלאת הטענה; מסננת הרובד המהותי - קיום נסיבות שיש בהן כדי ליצור "חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". לפי סעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי צריך להעלות טענת פסלות "לאחר תחילת המשפט ולפני כל טענה אחרת", או "מיד לאחר שנודעה... עילת הפסלות". לפי סעיף 147 לחוק, צד שרוצה לערער על החלטת שופט בעניין פסלות - יודיע על כך לביהמ"ש ויגיש ערעור בכתב תוך 5 ימים. המערער לא עמד בהוראות אלה. הפעם הראשונה שבה העלה את טענת הפסלות היתה רק ביום 23.2.94. הסניגור טוען שמבחינתו העלה את טענת הפסלות מיד לאחר שקרא את פסה"ד וגזר הדין במשפטו של חזי. ברם, השאלה העקרונית היא מדוע לא נודעה לו עילת הפסלות עם מתן פסה"ד והכרעת הדין באוקטובר 1993. בנסיבות כפי שהתקיימו, כאשר כבר ביום 25.5.93 ניתנה למערער רשות לצלם את הפרוטוקול של משפטו של חזי, המבחן שצריך להנחות הוא "היכולת לדעת" את עילת הפסלות ולא הידיעה בפועל.

ג. גם ברובד המהותי אין לקבל את עמדת המערער. לפי סעיף 77א' לחוק בתי המשפט צריך שיהיו קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור "חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". בענייננו, השופט קבע את הממצאים בהקשר להרשעתו של חזי. אין הכרח שלאחר שמיעת גירסתו של המערער לא ישנה השופט את עמדתו ביחס למערער. העובדה שחזי הורשע במתן שוחד, אין משמעותה שמקבל הטובין הינו "מקבל השוחד" במובן הפלילי. חזקה על שופט מקצועי שיידע להבחין ולהפריד בין ענייניהם של שני נאשמים, אף שמדובר באותה מסכת עובדתית ואף שמדובר בעדות של אותם עדים.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד ד. מרוז למערער, עו"ד נ. סולברג למשיבה.21.4.94).

ע.א. 2135/91 - גיל וישראל דוד נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח'

*פירוש הסכם למכירת דירה - האם היא כוללת גם את שטח המגרש(הערעור נדחה).

א. ביום 27.7.55 השכירה עמידר למנוחים דוד וגולדה קרוצ'רו דירה בשטח של כ-25 מ"ר בבית דו משפחתי ברמת ישי (להלן: הדירה). הבית נבנה על מגרש מס' 12א,ב, והדירה ממוקמת על מגרש 12ב' ששטחו הוא 1,025 מ"ר. ביום 20.3.56 נכרת הסכם בין המנוחים לבין עמידר ובו התחייבה עמידר לגרום לכך כי בספרי המקרקעין יירשמו זכויות החכירה של הדירה ע"ש המנוחים (להלן: ההסכם). להסכם צורפו מספר מסמכים שכללו את תיאור הדירה, תרשים הדירה וכדומה. בשנת 1978 מכר דוד קרוצ'רו את חלקו בדירה לדוד בן לולו (המשיב השני). גולדה קרוצ'רו ציוותה את חלקה בדירה לאחותה, גב' זליקוביץ, שהמערערים הם יורשיה. בשנת 1980 הוכנסו שינויים בתכנית בניין ערים של רמת ישי, ועל יסוד התכנית פיצל המינהל את מגרש 12ב' ל-2 מגרשים: מס' 60א' ומס' 51ב'. את המגרש 60א' העביר המינהל לבן לולו על פי הסכם פיתוח ובן לולו בנה עליו את ביתו. המערערים טענו כי המינהל לא היה זכאי להעביר את מגרש 60א' לבן לולו, שכן בשנת 1956 בני הזוג קרוצ'רו רכשו זכויות במגרש 12ב' שפוצל למגרשים 60א' ו-51ב'. מכאן, שהמערערים, יורשי חלקה של גולדה קרוצ'רו, הינם בעלי זכויות חכירה במחצית המגרש 60א' ששטחו כ-1025 מ"ר. המינהל ובן לולו גרסו כי בני הזוג קרוצ'רו רכשו זכויות בדירה בלבד ולא במגרש. המערערים הגישו תובענה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש דחה את התובענה, בסברו כי המערערים לא הוכיחו שבני הזוג קרוצ'רו רכשו זכויות במגרש 12ב' מעבר לזכויות בדירה. הערעור נדחה.
ב. השאלה הטעונה הכרעה היא פירושו של ההסכם. בראש ובראשונה ההסכם יפורש על יסוד לשונו. רק אם הטקסט אינו מספיק לבירור כוונת הצדדים ניתן לפנות לנסיבות חיצוניות, שבהצטרפן לטקסט מצביעות על אומד דעת הצדדים. בענייננו, ההסכם על פי לשונו, דן בדירה בלבד. גם בהסכם, גם במסמכים השונים, מדובר בדירה ולא במקרקעין. ברור שבני הזוג קרוצ'רו לא רכשו את הדירה במנותק מהקרקע שעליה היא ניצבת. השאלה היא מה גודל הקרקע שחכרו. לעניין זה ברור לפי ההסכם והנספחים שהמדובר בדירה ולא בקרקע שמסביב לה.

(בפני השופטים: ש. לוין, אור, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד קריגל למערערים, עוה"ד גב' עשירה ראובני, רובין, ואמיר למשיבים. 19.4.94).

ע.פ. 2013+2488/92 - חיים חוזה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוד בעקבות חטיפת תיק ומידת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 613/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. ביום 21.11.90 בוצע שוד של קופאית מהשופרסל שבאה להפקיד פדיון יומי בבנק ברמת גן. שלושה אנשים נעצרו בקשר לשוד ואחד מהם היה המערער. הוא הכחיש בחקירתו
כי השתתף בשוד, ונתן הסברים לשהותו בסביבות הבנק בעת השוד. תוך כדי שיחה עם אחד החוקרים גילה כי בשוד קודם נתן סיוע לאחר השוד לאחד בשם חג'ג', שהשתתף בשוד, בתמורה של 3,000 ש"ח. חודש לאחר שנעצר ברח המערער ממכונית משטרתית שהובילה אותו לביהמ"ש ונלכד לאחר המרדף. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של שוד הקופאית שהתבטא בחטיפת תיק הכסף מתחת לבית שחיה תוך שימוש בכח, בסיוע לחג'ג' לאחר השוד ובבריחה ממשמורת חוקית, וגזר לו 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. כן הפעיל במצטבר 18 חודשים מאסר על תנאי. כיוון שהמערער ביצע את העבירות כשהוא משוחרר ברשיון ונותרו לו עוד 17 חודשים לריצוי העונש, קבע השופט כי עם הפקעת הרשיון יישא מחצית מתקופת השחרור ברשיון, דהיינו 8 חודשים וחצי, באורח חופף לעונש שהטיל. ערעורו של המערער מופנה נגד הרשעתו בשוד השופרסל ובסיוע לחג'ג' ולחילופין נגד חומרת העונש, ואילו המדינה מערערת נגד ההוראה בדבר החפיפה החלקית כאמור. ערעורו של המערער נדחה וערעורה של המדינה נתקבל.
ב. לעניין הרשעת המערער בסיוע לחג'ג' - זו התבססה על הודאה מוקלטת שנמצא לה חיזוק ואין יסוד להתערב בכך. לעניין שוד הקופאית - הראיות שעליהן הסתמכה התביעה די בהן כדי לבסס את הקביעה שהמערער השתתף יחד עם אחרים בחטיפת התיק. נותרה לדיון טענת הסניגור כי חטיפת התיק מתחת לזרועה של הקופאית, שלא הספיקה להראות התנגדות כלשהי, מהווה עבירת גניבה בלבד. ההבדל שבין עבירה של גניבה לבין עבירה של שוד הוא ביסוד האלימות הנדרש לקיומה של עבירת השוד כאמור בסעיף 402 לחוק העונשין. ייחודה של עבירת השוד מעבירת הגניבה אינו טמון בשימוש באלימות כשלעצמו, אלא בכך שבעבירת השוד נדרש כי האלימות תכוון להתגבר על התנגדותו של הקרבן, להבדילה מן הכח הנדרש לנטילת החפץ הנשדד. השאלה היא אימתי רואים בכח המופעל בשעת גניבה כמכוון להתגבר על התנגדות הקרבן.
ג. כאשר החפץ ניטל מעל גוף הקרבן, יש להכריע אם הכח כוון להתגבר על התנגדות הקרבן, או אך ליטול את הדבר הנגנב. הוצעו מספר מבחנים: מבחן ההתנגדות הפעילה, מבחן המודעות ומבחן האחיזה. על פי מבחן ההתנגדות הפעילה - עבירת שוד מתקיימת רק כאשר הכח מופעל כלפי גופו של האדם המחזיק בחפץ, להבדילו מכח המופעל כלפי הרכוש לצורך נטילתו. מכאן הפסיקה, כי חטיפת תיק כשלעצמה אינה מהווה שוד. על מבחן זה קמו עוררים ונמתחה עליו ביקורת גם בביהמ"ש בישראל. הוצע מבחן המודעות שלפיו חטיפת פתע של חפץ מגוף הקרבן שהקרבן מודע לה, אך לא הספיק להתנגד לביצועה, היא בגדר שוד, ואילו חטיפה פתאומית מבלי שהקרבן היה מודע לה לא תהיה בגדר שוד. דא עקא שמבחן המודעות לוקה בחולשות דומות לאלה שבהן לוקה מבחן ההתנגדות הפעילה. לאור זאת הציעה השופטת דורנר את מבחן האחיזה. על פי מבחן זה, גניבת דבר מעל גוף אדם היא שוד, אם הקרבן אחז בדבר הנגנב באופן שלצורך ביצוע הגניבה היה על העושה להשתמש בכח מיוחד כדי לנתק את הקרבן מאחיזתו. לעומת זאת, אם הקרבן לא אחז בחפץ, אלא החפץ היה מונח על גופו או בכיסי בגדיו, נטילת החפץ אינה מחייבת התגברות על כל התנגדות שהיא, אף לא התנגדות טבעית הנובעת מעצם האחיזה בחפץ, אזי לא תהיה היא שוד אלא גניבה בלבד. בענייננו, המערער הפעיל כח כדי להתגבר על התנגדות הקופאית ובכך עבר הוא עבירה של שוד.
ד. אשר לעונש - יש לדחות טענות המערער כנגד חומרת העונש וזאת לנוכח חומרתם של מעשי המערער ועברו הפלילי. מאידך, צודקת המדינה בערעורה. ערעור המדינה כנגד הוראת החפיפה הוגש במטרה להעמיד את הדין על מכונו, והמדינה הסכימה כי במקום הוראת החפיפה יקוצר ענשו של המערער בתקופה זהה של 8 וחצי חודשים. אכן, אין ספק שביהמ"ש אינו מוסמך להורות על חפיפת תקופת מאסר, שאליו הוחזר אסיר שרשיונו בוטל, למאסר שהוא הטיל בגין עבירות אחרות. לפיכך בוטלה הוראת החפיפה, אך תקופת
המאסר הכוללת לא הוגדלה, אלא ענשו של המערער הועמד על 27 וחצי חודשי מאסר בפועל ושנתיים על תנאי וכן הופעל המאסר על תנאי כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי.
ה. פסה"ד נכתב ע"י השופטת דורנר והסכים לה השופט לוין. המשנה לנשיא ברק הסכים לתוצאה, כי בעניין שלפנינו משך המערער תיק שהיה אחוז ומהודק תחת בית שחייה של המתלוננת - צמוד לגוף, הוא נתן לה דחיפה או מכה בכתף. כתוצאה מכך היא נכנסה להלם. בכך מתקיים היסוד של "מעשה אלימות" על פי מבחן "ההתנגדות הפעילה". מטעם זה מבקש הוא להשאיר בצריך עיון אם יש מקום לנקוט אמת מידה שונה כגון מבחן המודעות או מבחן האחיזה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, גב' דורנר. עו"ד א. פישמן למערער, עו"ד גב' רחל סוכר למשיבה. 25.4.94).

ע.א. 3556/93 - פלוני נגד היועץ המשפטי לממשלה ופלונית

*אימוץ(הערעור נדחה).

א. הקטינים אשר הערעור מתייחס אליהם הוכרזו כבני אימוץ על שום שאין בהוריהם הביולוגיים המסוגלות ההורית לטפל בהם ולדאוג לכל צרכיהם. לגבי האם נקבע כי היעדר המסוגלות ההורית טבועה בה בשל ליקויים נפשיים שהיא סובלת מהם. היא לא ערערה על פסה"ד. באשר לאב נקבע כי היעדר המסוגלות ההורית מוצא ביטויו בכך שאין ביכולתו לדאוג בכוחות עצמו לילדיו. המערער התדרדר בעבר לעבריינות מתמשכת, עבר עבירות רבות והתמכר לסמים. רגשית מגלה המערער יחס חם לילדיו, שמח בשמחתם ורוצה בקרבתם, אך לא במידה הנדרשת מהורה, דהיינו שישגיח על ילדיו ויטפל בהם דרך קבע. לא על נקלה הגיעו מוסדות הרווחה, הפסיכולוגית והפסיכיאטרית שחיוו את דעתם, לכלל מסקנה שאין ברירה מאשר למסור את הילדים לאימוץ. בשלב מסויים הועלתה ע"י הפסיכולוגית המלצה למסור את הילדים להחזקת האב ודעה זו לא היתה מקובלת על הפסיכיאטרית. ביני לביני התדרדר והלך מצבם של הילדים. בסופו של דבר ניתן צו שהכריז על הילדים כבני אימוץ והערעור נדחה.
ב. אין די בתחושה סובייקטיבית של אב כי הוא אוהב את ילדיו, כי הוא רוחש להם חיבה ומפגין את רגשותיו החיוביים כלפיהם. מהורה הדרישה שבחוק היא מורכבת ונרחבת יותר. גם המערער בעצמו מכיר בכך שאין בו הבשלות שתקנה לו את המסוגלות ההורית לטפל בילדיו ואת החסר מבקש הוא למלא בעזרת אמו. הצעה זו נבחנה ע"י ביהמ"ש המחוזי ונמצאה כבלתי מספקת וכלא מבוססת. מאז שניתן פסה"ד לא נשתנה דבר מבחינתו של המערער, ונשתנה הרבה מבחינתם של הילדים שנמסרו לטיפולה של משפחה בכוונת אימוץ, וחל שינוי מאוד חיובי בהתנהגות הילדים ובתיפקודם. בהתחשב במצב שנוצר ובגיל הילדים הרי טובתם שלא יוחזרו למערער.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טל. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. ליבוביץ למערער, עו"ד גב' עשירה ראובני ליועץ המשפטי, עו"ד קאוס לאם. 12.4.94).

בג"צ 6843/93 - אחמד סלימן מוסא קטמש נגד מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש

*מעצר מינהלי(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר נחשד בפעילות חבלנית עויינת והיה מבוקש שנים רבות ע"י כוחות הבטחון. הוא נעצר ביום 1.9.92, הועמד לדין בגין התאגדות בלתי מותרת והחזקת חומר עויין ונעצר עד תום ההליכים. כעבור כ-9 חודשים הוגשה בקשה לשחרור העותר בערבות ושופטת ביהמ"ש הצבאי בחברון הורתה ביום 14.10.93 על שחרורו. על החלטה זו הוגש ערר בפני ביהמ"ש הצבאי לערעורים. ביום 17.10.93 הוגשה בקשה למפקד הצבאי להוציא צו מעצר
מינהלי נגד העותר. המפקד הצבאי נעתר לבקשה בו ביום והורה על מעצרו המינהלי של העותר ל-6 חודשים. העותר הגיש ערר על צו המעצר המינהלי והערר נשמע ע"י שופטת משפטאית ונדחה. נגד דחייה זו הוגשה העתירה שביסודה 4 טענות: ראשית, כי בעת הוצאת צו המעצר המינהלי, ביום 17.10.93, לא נמסר למפקד הצבאי כי שופטת ביהמ"ש הצבאי בחברון דחתה 3 ימים קודם לכן בקשה למעצר עד תום ההליכים נגד העותר; שנית, כי צו המעצר המינהלי פגום, שכן הוא נועד "לעקוף" את צו השחרור בערובה; שלישית, בהחלטת השופטת המשפטאית נפל פגם בכך שלא ניתן לעותר לעמוד על טיבו של החומר נגדו; רביעית, כי תקופת המעצר המינהלי היא ארוכה מדי, ועל כן אינה סבירה. העתירה נדחתה.
ב. אשר לטענה הראשונה - לקראת הכנתו של תצהיר התשובה, הובא עניין מעצרו המינהלי של העותר בשנית בפני המפקד הצבאי והפעם הובא לידיעתו כי שופטת ביהמ"ש הצבאי בחברון הורתה על שחרור העותר בערובה והוא חזר ואישר את צו המעצר. בתצהירו מסביר המפקד הצבאי, כי בנוסף לחומר הראיות המהווה בסיס לכתב האישום שהוגש נגד העותר, קיים בשב"כ חומר בטחוני אשר נסמך על מידע ממקורות חסויים. מחומר זה עולה כי העותר הינו מבכירי ארגון המחבלים החזית העממית. החומר לא הובא לידיעת השופטת שהורתה על שחרור העותר בערובה. אכן, בהוצאת צו המעצר המינהלי נפל פגם, שכן מן הראוי היה להביא לידיעת המפקד הצבאי את העובדה כי שופט הורה על שחרורו של העותר ממעצר עד תום ההליכים. אך הפגם נרפא כאשר העניין הובא מחדש מפני המפקד הצבאי, והגיע מחדש להחלטתו המקורית.
ג. כאשר בימ"ש מחליט לשחרר נאשם בערובה, המפקד הצבאי אינו רשאי - על בסיס אותו חומר עצמו - לעצור את הנאשם עד תום ההליכים. עם זאת, אין מניעה לכך שהנאשם ייעצר במעצר מינהלי, כאשר החומר הראייתי ששימש למעצר המינהלי שונה מהחומר הראייתי ששימש בבקשה למעצר עד תום ההליכים. זה המצב בענייננו. אין גם ממש בטענות בכל הנוגע לגילוי החומר החסוי. טבעי הוא שהחומר החסוי אינו עומד בהליך מסוג זה לרשות העותר. לגוף העניין נקבע ע"י השופטת המשפטאית כי הטעמים להוצאת הצו הינם הסכנה הצפוייה מהמערער על סמך חומר הראיות שהוצג בדיון הגלוי והחסוי, ואין פגם בהחלטה זו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, מצא, חשין. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"ד צמל לעותר, עו"ד בלס למשיב. 18.4.94).

בג"צ 1759/94 - אן סרוזברג ואח' נגד שר הבטחון

*עוצר וסגר בשטחים(העתירה נדחתה).

א. העתירה התייחסה תחילה לעוצר שהוטל בערים שונות בגדה בעקבות הרצח שאירע במערת המכפלה. עד שהתקיים הדיון הודיע ב"כ המשיב כי העוצר הוסר, ולפיכך התייחסה העתירה לעוצר המוטל מפעם לפעם, היינו באופן כללי, בטענה כי העוצר אינו חוקי. העתירה התייחסה גם להגבלות אחרות שמוטלות מפעם לפעם על חופש התנועה, העיסוק והעבודה של האוכלוסיה המקומית, הסגר שמוטל וכיוצא באלה נושאים. העתירה נדחתה.
ב. באשר לעוצר - כבר נפסק בבג"צ כי הדין מתיר הטלת עוצר מטעמים של בטחון. בכל מקרה של הטלת הגבלות, על הרשות המוסמכת לשקול את מידת הצורך הבטחוני בהפעלת הסמכות המוקנית לרשות, להימנע מהטלת הגבלות לצרכי ענישה, ולא לנקוט צעדים חריפים ופוגעים מעבר למידה הראוייה בנסיבות המקרה. העתירה דנא, הצופה פני עתיד, אינה מכוונת נגד החוקיות של החלטה מסויימת, אלא נגד השימוש באמצעי בטחון כאלה בדרך כלל. אין זו דרכו של בג"צ לדון ולהכריע בעתירות כלליות מעין אלה שאינן מתייחסות להחלטה מסויימת או לאירוע מסויים.

ג. באשר לנושאים אחרים - בגוף העתירה מתארים העותרים את המצב השורר לאחרונה בשטחי יו"ש, לאמור, הסגר והעוצר התחילו להשפיע על יכולתה של האוכלוסיה הפלשתינית הלא יהודית להאכיל את עצמה ועשוי להיות רעב באיזור יו"ש. בתשובה לכך הודיע ב"כ המשיב כי ההוראות בדבר התליית היתרי יציאה שהוצאו בשעתו, נועדו בעיקר למנוע כניסה לישראל של תושבי השטחים המהווים סיכון בטחוני. העותרים טוענים כי הטלת המצור והעוצר נעשית למטרה זרה ונגועה בחוסר תום לב. אולם, זוהי טענה בעלת אופי כללי, שקל מאד להפריח אותה, ולכן אין היא נשמעת בביהמ"ש אלא אם היא מפורטת ומבוססת. אין לפנות בעתירה לבג"צ נגד מעשה או מחדל של רשות מינהלית, לפני שפונים אל אותה רשות. פנייה כזו מיועדת לאפשר לרשות לשקול את עמדתה מחדש ולכל הפחות לאפשר ולברר מה הטעם וההסבר של הרשות לאותו מעשה או מחדל. אך העותרים לא פנו לשר הבטחון לפני שהטיחו בבג"צ טענות כלליות וסתמיות בדבר מטרה זרה וחוסר תום לב.
ד. עיקר הטענה של העותרים היא שהאוכלוסיה המקומית בשטחים נתונה במצוקה כלכלית וקיים חשש של רעב, ועל יסוד זאת הם תובעים משר הבטחון להזרים אספקה של מזון לכל תושבי השטחים המוחזקים. הסעד המבוקש מעורר בעיות קשות. בין היתר, האם מוטלת חובה מעין זאת על שר הבטחון לפי המשפט הבינלאומי או המשפט הישראלי, באיזו מידה ראוי לביהמ"ש שיתערב בשיקול הדעת של שר הבטחון להטיל סגר, והאם יש מקום לתת סעד בעל אופי כללי ומעורפל כל כך. ברם, ביהמ"ש אינו צריך לבדוק את העתירה לסעד זה מן הבחינה המשפטית, שכן מן הבחינה העובדתית אין לה רגליים.
ה. בג"צ הרחיב מאוד בתקופה האחרונה את זכות העמידה בעתירה הציבורית. עם זאת, יש סייגים לזכות העמידה. אם העתירה תוקפת מעשה מינהלי הפוגע בזכות או באינטרס של אדם מסויים, ואותו אדם נמנע מלעתור לבית המשפט, עשוי ביהמ"ש למנוע את זכות העמידה מאדם אחר. במקרה שלפנינו, מתריעים העותרים על המצוקה הכלכלית השוררת בשטחים, אך איש מהם אינו תושב השטחים. הם אינם אומרים שהיו לאחרונה בשטחים ואין הם מביאים מסמכים, ואפילו לא קטעי עתונות התומכים בטענות בדבר המצוקה הכלכלית. הם מצהירים לפי מיטב ידיעתם, אך במצב האמור שקול מיטב הידיעה של העותרים כנגד חוסר ידיעה.

(בפני השופטים: בך, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט זמיר. עו"ד גב' לינדה ברייר לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 12.4.94).

ע.א. 724/90 - רבקה אבישר נגד פייזקום (ישראל) בע"מ

פיצויים בתאונת עבודה. הגשת ראיות נוספות בערעור על שינוי שחל לאחר פסה"ד(הערעור נדחה).

א. המערערת, כבת 40, נפגעה בתאונה בידה הימנית ונקבעה לה נכות רפואית בשיעור של %30 לצמיתות. מומחה רפואי קבע כי "מוצדק בהחלט להפעיל תקנה 15 ולקבוע נכות פונקציונלית בשיעור %45". נכות דומה נקבעה גם ע"י המוסד לביטוח לאומי שהכיר בתאונה כתאונת עבודה. ביהמ"ש המחוזי קבע את השתכרותה של המערערת עובר לתאונה בשיעור של 2/3 מהשכר הממוצע במשק, וכן ציין את העובדה שלאחר התאונה החלה לעבודהבעבודה אחרת, בה הגיעה להשתכרות של כ-2,000 ש"ח לחודש, דהיינו השתכרות בשיעור גבוה מזה שהשתכרה ערב התאונה. ברם, ביהמ"ש קבע כי ניידותה של המערערת בשוק העבודה קטנה והאטרקטיביות שלה אצל מעבידים שונים הצטמצמה אף היא. לפיכך פסק לה פיצויים בגין הפסד השתכרות בעתיד, בדרך של אומדן, סכום של 50,000 ש"ח. כן פסק למערערת פיצויים בראשי נזק נוספים. המערערת ערערה כנגד כל הסכומים שנפסקו לה וכן ביקשה רשות להגיש ראיות נוספות בערעור כדי להוכיח כי כחודש לאחר מתן פסה"ד
פוטרה מעבודתה והיא מתקשה במציאת עבודה אחרת כלשהי. הן הערעור והן הבקשה להגשת ראיות חדשות נדחו.
ב. אם מתעלמים בשלב זה מבקשת המערערת להביא ראיות נוספות, אין מקום להתערב בסכומים שנפסקו לה. נותרה השאלה אם יש להתיר לה להביא ראיות נוספות בערעור ועל כך התשובה היא שלילית. בדרך כלל לא יתיר ביהמ"ש להביא ראיות נוספות בערעור, רק בשל כך שחל שינוי כלשהו בעובדות או בנסיבות בין מועד פסה"ד בערכאה הראשונה לבין שמיעת הערעור. לכלל זה יש חריג, והוא שביהמ"ש שלערעור יתיר הבאת ראיות נוספות בערעור במשפטי נזיקין, כאשר מתברר כי כל הבסיס שעל יסודו נערך חשבון הפיצויים בערכאה הראשונה התערער, כי חל שינוי נסיבות קיצוני בלתי צפוי, שינוי בלתי הדיר, המשמיט את הקרקע מתחת לחישוב הפיצויים כפי שנערך בערכאה הראשונה. כזה הוא המצב לדוגמא כשהתובע נפטר לפני שמיעת הערעור. על פי מדיניות זו המסקנה המתבקשת היא שאין להיעתר לבקשת המערערת להגיש ראיות נוספות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, גב' דורנר. החלטה - השופט אור. עו"ד י. בר הלל למערערת, עו"ד י. פישר למשיבה. 6.4.94).

ע.א. 5378/90 - התאגדות... הפועל טבריה נגד פקיד השומה טבריה

*קיום יחסי עובד מעביד בין שחקן כדורגל לבין אגודת הכדורגל לצרכי מס(מחוזי נצרת - עמ"ה 49/89 - הערעור נדחה).

א. המערערת רשומה כאגודה עותומנית. כל שחקני הכדורגל בהם עוסק ערעור זה הם חברי האגודה ומשלמים מדי חודש מס חבר. מלבד היותם חברי האגודה, הקשר של האגודה עם שחקני הכדורגל הוא באמצעות חוזים אישיים. לחוזה מצורף נספח כספי אשר קובע את הסכום המקסימלי אותו יקבל השחקן תמורת פעולתו בקבוצה. חלק מהסכום מחולק לתשעה או לעשרה תשלומים המשולמים לשחקנים על בסיס חודשי, וחלק מתייחס לדמי חתימה חד פעמיים, תשלומי פרמיות וכדומה. על פי החוזה מתחייב השחקן להקדיש את מיטב מאמציו לצורך מילוי תפקידו כשחקן בקבוצה, אולם החוזה אינו מונע ממנו במפורש לעסוק בעבודה אחרת. המערערת חוייבה ע"י פקיד שומה לשלם בגין הסכומים שהשתלמו לשחקני קבוצת הכדורגל של האגודה, מס מעסיקים לפי חוק מס מעסיקים ומס שכר לפי חוק מע"מ. הנחתו של פקיד השומה היתה כי בין האגודה לבין השחקנים מתקיימים יחסי עובד-מעביד. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת פקיד השומה והערעור נדחה.
ב. הנשיא שמגר בפס"ד נרחב סוקר את המבחנים השונים לקביעת השאלה אם קשר בין המעסיק והעוסק הוא קשר של עובד ומעביד ואם לאו (כגון מבחן המהות והפיקוח, מבחן ההשתלבות, מבחן הקשר האישי וכיוצא באלה מבחנים). כן מתייחס הנשיא שמגר לשאלה אם יש להבחין לצורך הקביעה אם מדובר ביחסי עובד-מעביד, בין מקרה שבו נדון הנושא לצרכי מיסים לבין מקרים אחרים. בעניין זה יש דעות לכאן ולכאן. בסיכומו של דבר ציין הנשיא כי אין צורך להכריע כאן בשאלה הנדונה, שכן לכל הדעות ולפי כל המבחנים, מדובר כאן ביחסי עובד-מעביד בין השחקן לבין הקבוצה. העובדה שהשחקן הוא גם חבר באגודה, אין בה כדי לשלול את המצב של יחסי עובד-מעביד בין השניים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יוסף מולאור למערערת, עו"ד אביה אלף למשיב. 20.4.94).

בג"צ 4713/93 - זאב גולן וצורי צדקיהו נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

שחרור "נכס נפקד" באיזור ירושלים. הבטחה שלטונית(העתירה נדחתה).

א. העותרים הם סוחרי קרקעות. העתירה נוגעת לחלקת קרקע אשר לפנים היתה בתחומו של הכפר בית ג'אלה. בעל הקרקע היה תושב הכפר ואזרח ירדן. עם הרחבת גבולה של ירושלים נפלה החלקה בגדר גבולה של שכונת גילה. בכך הפכה לנכס נפקד כמשמעו בחוק
נכסי נפקדים ומכח סעיף 4 לחוק נקנתה לאפוטרופוס. באוקטובר 1981 נפטר בעל החלקה ולאחר מותו באו העותרים בדברים עם יורשו, אף הוא תושב בית ג'אלה ואזרח ירדני, ועם השלמת המו"מ נכרת חוזה שלפיו מכר היורש את החלקה לעותרים תמורת 17,000 דולר. מימוש הרכישה היה מותנה בשחרור החלקה מן ההקנייה לאפוטרופוס. לפי החוק יכול האפוטרופוס לשחרר נכס מקרקעין מן ההקנייה, אך הוא לא יכול לעשות כן ללא המלצת וועדה מיוחדת שהוקמה על פי החוק.
ב. בעת ביצוע העיסקה כיהן בתפקיד אפוטרופוס עו"ד מנור המנוח. העותר וב"כ דאז של העותרים ביקרו אצל עו"ד מנור ושוחחו עימו ולימים התגלעה מחלוקת בדבר תוכנה של פגישה זו. בפני הוועדה שנתבקשה ע"י העותרים להורות על שחרור החלקה, טענו העותרים כי באותה פגישה נאמר להם ע"י עו"ד מנור כי לא תהיה מניעה לשחרור הקרקע. הוועדה שמעה את תגובתו של עו"ד מנור, שכבר היה אז בפנסיה, והוא הכחיש כי נתן הבטחה כזו. הוועדה החליטה לדחות את הבקשה לשחרור הקרקע. הוועדה קבעה כי שחרור נכס מוקנה אינו דבר שבשיגרה, אלא פועל יוצא של הפעלת שיקול דעת מיוחד. את עמדתה ביחס למקרה הקונקרטי, כי אין מקום להמליץ על שחרור החלקה, נימקה הוועדה בשניים: האחד, כי החלקה דרושה לצורך ציבורי; והשני, כי השחרור אינו מתבקש ע"י הנפקד עצמו, מטעמים הומאניטאריים, אלא ע"י סוחרי קרקעות שרכשו את החלקה בידיעה שמדובר בנכס מוקנה. העתירה נדחתה.
ג. זה מכבר הכירה הפסיקה בכך שהשמירה על נכסי הנפקדים היא מטרה הניצבת ביסודו של חוק האפוטרופוס לנכסי נפקדים. אך לא פחות משהחוק מכוון לשרת את צרכי השמירה על הנכסים למען בעליהם, הריהו מכוון להגשים את האינטרסים של המדינה בנכסים אלה: היכולת לנצלם לקידום פיתוח הארץ, תוך מניעת ניצולם בידי מי שהינו נפקד כמשמעו בחוק, והיכולת להחזיקם, או להחזיק את דמיהם, עד לגיבושם של הסדרים פוליטיים בין ישראל לבין שכנותיה. יש שהאינטרסים השונים של הנפקדים ושל המדינה מתיישבים זה עם זה, אך במקום שאין הם עולים בקנה אחד עשויים משקליהם היחסיים להשתנות בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה נתון.
ד. באשר לשיקולים הצריכים להנחות את הוועדה - ההכרעה בפרשתנו אינה מצריכה מתן תשובה ממצה לשאלה זו. בהחלטתה מנתה הוועדה שני שיקולים שלדעתה הינם רלבנטיים בכגון דא: קיומו של צורך ציבורי עשוי להוות שיקול לאי שחרור; ואילו נסיבותיו האינדיווידואליות של מקרה פלוני עשויות להעמיד שיקולים הומאניטאריים התומכים בשחרור. את החלטתה בענייננו ביססה הוועדה על התקיימותו של השיקול הראשון, שהחלקה דרושה לצורך ציבורי, ועל אי התקיימותו של השיקול השני, שכן לא הנפקד ביקש את השחרור מטעמים הומניטאריים אלא סוחרי קרקעות שרכשו אותה. אין להתערב בשיקולים אלה של הוועדה במקרה הנדון.
ה. אשר לשאלה אם האפוטרופוס נתן הבטחה או "ברכת הדרך" להתקשרות בעיסקה - אף אילו הוכיחו העותרים כי הביאו לידיעת האפוטרופוס, מבעוד מועד, את דבר העיסקה וכי מתשובתו הובן כי שחרור החלקה אינו אלא עניין פורמלי, לא היה בכך כדי להועיל לעניינם. לא היה באלה כדי להקים הבטחה שלטונית מחייבת, שהעותרים רשאים היו לסמוך עליה ולכלכל מהלכיהם על פיה. כידוע, אין רשות נתפסת על הבטחתה אם זו אינה ממלאה, בין היתר, גם שני תנאים אלה: כי ההבטחה היתה מפורשת וחד משמעית; כי ניתנה ע"י מי שהיה מוסמך כדין לתיתה. בענייננו לא התקיים אף אחד מתנאים אלה. הדברים שיוחסו ע"י העותרים לאפוטרופוס כשלעצמם, יכולים להתפרש גם כהערכתו האישית אודות סיכויי בקשתם של העותרים בפני הוועדה, ולאו דווקא כהבטחה מפורשת שהחלקה תשוחרר ובכך די לשלילת היווצרותה של הבטחה. אולם, אפילו יפורשו הדברים כמבטאים הבטחה מפורשת, אף אז ברור, שלנוכח הוראות החוק, לא היה האפוטרופוס
מוסמך - כל עוד לא באה על כך המלצת הוועדה - ליתן את ההבטחה או לכבדה, וממילא אין דרך לכפותו לכך.

(בפני השופטים: מצא, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט מצא. עוה"ד צ. אגמון ות. בזק לעותרים, עו"ד ע. פוגלמן למשיבים. 7.4.94).

ע.א. 88+425/89/261+558+793 - איטונג בע"מ ואח' נגד לוי דוד ובניו בע"מ ואח'

*ואח' - תקפותן של "הערות אזהרה" שנרשמו על זכויות של חברות במרשם המקרקעין ולא נרשמו אצל רשם החברות. *חלותה של הערת אזהרה ביחסים עם בעל המקרקעין כאשר הלה הסכים לרישום הערת האזהרה על זכויות החברה(הערעורים נדחו פרט לערעור בע.א. 558/88 שנתקבל חלקית).
א. עניינם של ארבעת הערעורים ב"הערות אזהרה" שנרשמו במרשם המקרקעין על מקרקעין של חברות או על "הערות אזהרה" קודמות שנרשמו לטובת חברות במסגרת של עסקות קומבינציה. הערות האזהרה האחרונות נרשמו רק במרשם המקרקעין ולא אצל רשם החברות. בכל ארבעת הערעורים התעוררה תחולתו של סעיף 178 לפקודת החברות הקובע כי "שיעבוד... שיצרה חברה... יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושי החברה... זולת אם פרטי השיעבוד... נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף ..179. ואלה השיעבודים: ...שיעבוד נכס מקרקעין... או עניין בנכס כאמור...". השאלה היתה אם באות הערות האזהרה שנרשמו במרשם המקרקעין בגדר המונח "שיעבוד", בין כ"שיעבוד נכס המקרקעין" ובין כ"שיעבוד עניין בנכס". סעיף 1 לפקודת החברות מגדיר "שיעבוד" כ"משכנתא וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה". השאלה היא אם הערת האזהרה באה בגדר אחת משתי הקטגוריות האלו, היינו "משכנתא" או "צורה אחרת של מתן נכסים בערובה" ועל כן היא בבחינת "שיעבוד" כמובנו בפקודת החברות. בתי המשפט המחוזיים קבעו כי הערת האזהרה באה בגדר שיעבוד ולפיכך כאשר הערות האזהרה לא נרשמו אצל רשם החברות הן בטלות כלפי המפרק ובמובן זה הערעורים נדחו. באחד המקרים, בע.א. 558/88, לא היתה החברה בעלת המקרקעין אלא בעלת הזכויות במקרקעין בעקבות הסכם הקומבינציה מהבעלים. באותו מקרה, חתמו גם הבעלים על הערת האזהרה, ובעוד שביהמ"ש המחוזי קבע כי יש למחוק את כל הערות האזהרה, כולל זו שנרשמה על זכויות הבעלים, עפ"י חתימת הבעלים, קבע ביהמ"ש העליון כי ככל שמדובר בהערת האזהרה שבה התחייבו הבעלים יש להשאיר את ההערה רשומה.
ב. ביהמ"ש העליון, בפסק דין מקיף מפי השופט ד. לוין, בחן את מהותה של הערת האזהרה כמקנה זכות במקרקעין או לא, היינו האם מדובר בזכות שפועלה הוא שלילי - מניעתי ואין בה תוכן קנייני משלה, או אם הערת אזהרה משקפת זכות של ממש, אם לא קניינית כי אז, על כך פנים, מעין קניינית. בעניין זה סבר ביהמ"ש העליון כי יש לראות את הערת האזהרה כייצור כלאיים שיש לו תווי אופי קנייניים ולא קנייניים כאחד. ביהמ"ש בחן גם את נושא הערת האזהרה הנרשמת על זכות הנובעת מהערת אזהרה קודמת, ומצד שני הערת אזהרה הנרשמת בנוסף להערת אזהרה קודמת. בסופו של דבר הגיע ביהמ"ש למסקנה כי הערת אזהרה מהווה "שיעבוד" לצורך פקודת החברות, אמנם לא שעבוד של "משכנתא" אלא שיעבוד בגדר "צורה אחרת של מתן נכסים כערובה". כיוון שכך, ומכיוון שבכל המקרים לא נרשמו הערות אזהרה אצל רשם החברות הרי עם כניסתן של החברות לפירוק אין בעלי הערות אזהרה יכולים להיעזר בהערות האזהרה ויש למוחקן.
ג. להלן דן ביהמ"ש בערעורים השונים ובנושאים שבכל ערעור וערעור שאינם משותפים לכל הערעורים. בע.א. 558/88, החברה שרשמה את הערת האזהרה אינה הבעלים הרשום של המקרקעין. לזכותה נרשמה הערת האזהרה על יסוד הסכם קומבינציה שערכה עם הבעלים הרשומים על הקרקע. מכיוון שהבעלים חתמו אף הם על הערת אזהרה שנרשמה לטובת הנושים על זכויות החברה, הרי במקרה דנן, לפי ניסוחן של הערות האזהרה, יש להשאיר את הערת האזהרה של הבעלים, שכן זו לא היתה צריכה להרשם אצל רשם החברות. בשני ערעורים אחרים מתעוררת סוגיה נוספת, שעניינה מידת תקפו ונפקותו המשפטית של
רישום מאוחר של שטרי משכנתא שרשמה החברה בפנקס השיעבודים. בעניין זה, לאחר שנרשמו במרשם המקרקעין "הערות אזהרה" בדבר התחייבות החברה לרשום משכנתא, נערך ונחתם שטר משכנתא, ומכוחו של שטר זה נרשם שיעבוד אצל רשם החברות לטובת הנושה. ביני לביני, נרשמו במרשם המקרקעין גם הערות אזהרה לטובתם של רוכשי דירות, על פי הסכמי מכר שנערכו בינם לבין החברה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי רישום שטר המשכנתא הוא מאוחר להסכמי המכר שנערכו עם הקונים ולהערות האזהרה שנרשמו מכוחם. על כן יש להעדיף את עיסקאות הרכישה על פני עיסקת המשכנתא. התוצאה הסופית שקבע ביהמ"ש המחוזי נכונה היא אלא שבעניין זה יש להגיע לתוצאה האמורה בדרך אחרת.
ד. המערערת טענה כי הרישום אצל רשם החברות, הוא, למעשה, רישום מאוחר של הערות האזהרה שנרשמו לטובתה על פי הסכם ההלוואה, ומכיוון שבסופו של דבר נרשמו הערות האזהרה יש להכיר בתוקפן בדיעבד, ואין להורות על מחיקתן. דא עקא, השיעבוד נרשם עפ"י שטר המשכנתא, שהוגש לרשם החברות, ולא על פי שטרי ההתחייבות למשכנתא, שמכוחם נרשמו הערות האזהרה במרשם המקרקעין. הבחנה זו אין עניינה בדקדוק ובדיוק סמאנטיים גרידא, שכן היא משקפת הבדל מהותי ויסודי בין שני מצבים עובדתיים משפטיים נפרדים, השונים במהותם ובפועלם. יש גם להבחין בין שטר התחייבות לרישום משכנתא שעל פיו נרשמת הערת אזהרה, לבין שטר המשכנתא שלפיו נרשמת המשכנתא עצמה. שטר ההתחייבות אינו טעון אישור של רשם המקרקעין, בעוד שאישור שטר המשכנתא המוגש לרישום טעון לפני רישומו את אישורו של רשם המקרקעין, וכל עוד לא ניתן האישור לא נשלמה העיסקה ולא הוקנתה הזכות בקרקע. שטר המשכנתא במקרה שלפנינו לא אושר לרישום ע"י רשם המקרקעין, והוגש במישרין לרשם החברות שרשם שיעבוד על פיו. בכך נפל ברישום פגם יסודי. רישום שטר משכנתא בפנקס השיעבודים מעיד לכאורה על קיומה של משכנתא לטובת הנושה, ומשכנתא כזו כלל אינה קיימת לפני שאושרה לרישום ע"י רשם המקרקעין.
ה. בערעור אחר חתמה החברה המשעבדת על יפוי כח בלתי חוזר שבו הסמיכה את עורכי דינו של הנושה לרשום בשמה את המשכנתא לטובת הנושה. לטענת הנושה, גם אם דין הערות האזהרה שנרשמו בעניין זה להמחק, עדיין שריר ותקף יפוי הכח הבלתי חוזר, והוא זכאי שתירשם מכוחו ועל פיו המשכנתא המובטחת. אכן, טעה ביהמ"ש בקבעו כי יפוי הכח עצמו הוא בבחינת "שיעבוד" שיש לרשמו בפנקס השיעבודים ומשלא נרשם אין כוחו יפה. יפוי כח כפי שנעשה כאן אינו יוצר כשלעצמו זכות מהותית, אלא הוא בבחינת מכשיר שנועד להבטחתה ולמימושה של זכות קיימת שנוצרה מחוץ לו ובנפרד ממנו. על כן אין לומר כי יפוי הכח הוא בבחינת שיעבוד. ברם, יפוי הכח נועדלהבטיח זכות מסויימת אחרת, וכאשר הזכות אינה קיימת מכיוון שלא נרשמה, גם יפוי הכח אינו יכול להציל את אותה זכות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר. ד. לוין, בך, אור, מצא. החלטה - השופט לוין. 26.4.94).

בג"צ 3844/93 - מקס פוטישמן נגד "המנהל" לפי פקודת רופאי השיניים

*הענקת תאר "דוקטור" למי שלמד לימודי השלמה ל"דוקטור" בלימודים אקסטרניים ברומניה(העתירה נדחתה).

א. העותר למד רפואת שיניים ברפובליקה המולדבית בברית המועצות, קיבל דיפלומה של רופא שיניים, ועבד כרופא שיניים בברית המועצות עד שנת 1973, אז עלה ארצה, השתתף בקורס השלמה בריפוי שיניים, וקיבל בשנת 1976 רישיון של משרד הבריאות לעסוק במקצוע ריפוי השיניים. כדי לקבל תואר "דוקטור" נרשם העותר בשנת 1982 ללימודי השלמה ל"דוקטור" במכון לרפואה ורוקחות ברומניה. הוא למד במכון במשך שלוש שנים על בסיס אקסטרני, וביקר במשך שנות לימודיו במכון מספר מועט של
פעמים לצורך השתתפות בבחינות. בסיום לימודיו כתב העותר עבודת דוקטורט ובדצמבר 1985 הוענקה לו ע"י המכון הרומני תעודה הנושאת את הכותרת "דיפלומה של דוקטור". העותר פנה למשיב וביקש כי יאושר לו "לשאת גם בארץ את התואר דוקטור". פנייתו הועברה לוועדה מייעצת בת שלושה חברים, שהחליטה ברוב דעות להמליץ כי לא יורשה לעותר לשאת את התואר "דוקטור", שכן "הלימודים האקסטרניים לא תואמים לימודים למוסדות להשכלה גבוהה המעניקים תואר דוקטור לרפואת שיניים כמקובל בישראל". המשיב קיבל את דעת הרוב בועדה המייעצת, העתירה נדחתה.
ב. למשיב שיקול דעת להעניק את הרשיון או לא להעניקו, ועליו לבדוק אם התואר משקף את ההשכלה וההכשרה המתאימים מנקודת מבטה של המערכת בישראל. במקרהו של העותר נערכה בדיקה מקיפה בטרם ניתנה ההחלטה, ותוצאות הבדיקה לימדו כי השכלתו של העותר אינה משקפת השכלה המקבילה להשכלת דוקטור לרפואת שיניים בישראל. בהפעלת שיקול דעתו על המשיב לקחת בחשבון מחד גיסא את האינטרס של העותר לממש את מכלול לימודיו ותוארו כפי שניתן לו ברומניה, ומאידך גיסא את האינטרס הציבורי המשתקף במסר כי הנושא תואר זה עונה על אמות המידה המקובלות בישראל כתנאי לעיסוק ברפואת שיניים. באיזון זה רשאי המנהל לקבוע כי יש ליתן משקל ניכר לאינטרס הציבורי ולמנוע הטעייתו של הציבור לחשוב כי מי שזכה בתואר דוקטור לרפואת שיניים בלימודים אקסטרניים באוניברסיטה, שקול כנגד מי שזכה בתואר אינטרני בלימודים בישראל או ברומניה.
ג. העותר מעלה טענת הפליה, כי מספר רופאי שיניים שעברו אותו מסלול לימודים, קיבלו את הרשיון להשתמש בתואר "דוקטור לרפואת שיניים". עמדתו של המשיב הינה כי האישורים שניתנו בעבר נעשו מתוך טעות, ואין זה ראוי להשריש טעות זו. המשיב הודיע כי מכאן ולהבא יקפיד משרד הבריאות הקפדת יתר לא לתת רשיונות כגון אלה. על רקע תשובה זו דין טענת ההפליה להידחות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, מצא, טל. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עוה"ד מאיר דינאי ור. יאראק לעותר. עו"ד א. קורן למשיב. 7.4.94).

בש"פ 2123/94 - עמר יורם נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין מאסר

(הערר נדחה).

העורר הורשע בבימ"ש השלום בקצרין על פי הודאתו ב-34 עבירות של התפרצויות וגניבות ונדון ל-18 חדשים מאסר בפועל ו-24 חדשים על תנאי. ביצוע העונש עוכב והוגשה בקשה לביהמ"ש המחוזי להמשיך ולעכב את ביצוע העונש. הבקשה נדחתה והסניגור ביקש מביהמ"ש העליון כי ידחה את ביצוע גזר הדין עד לשמיעת הערעור בביהמ"ש המחוזי בנצרת. הבקשה נדחתה.
כל העבירות נעברו בתקופה של חצי שנה. העבירות בהן הורשע העורר, ביחוד ב
הצטברותן, יוצרות תמונה קשה של אדם המהלך אימים על סביבתו. אין ספק שלמעשים כאלה רקע נפשי, אך מחובתו של ביהמ"ש להגן על הציבור ולהרתיע עבריינים בכח. כלל הוא שגז"ד יש לבצע לאלתר והנטל הוא על הנאשם להראות טעם מדוע לא יוחל בביצוע העונש. גזר הדין שהטיל בימ"ש השלום על העורר אינו חמור במידה חריגה כדי שיזכה אותו בעיכוב ביצוע, ובמהלך הדברים הרגיל אדם המורשע בעבירות באיכות ובכמות בהן הורשע העורר, חייב לדעת כי עונש מאסר הוא עונש ראוי שעליו יהיה לשאת בו.