תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 22

ע.פ. 1982/93 - בנק לאומי לישראל בע"מ נגד מדינת ישראל ורוני ליבוביץ

*חילוט רכב שבוצעה בו עבירה כאשר הרכב ממושכן לבנק(מחוזי ת"א - ת.פ. 518/90 - הערעור נתקבל).

א. המשיב השני (להלן: ליבוביץ) הורשע בביצוע עשרות מעשי שוד בסניפי בנקיםכשהוא מסתייע באופנוע. משנסתיימו הליכי המשפט ביקשה המדינה להורות על חילוטהאופנוע, לפי הוראות סעיף 39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי. הסניגור הבהיר כי עלהאופנוע רובץ משכון לטובת הבנק המערער (להלן: הבנק). ב"כ הבנק התנגד לחילוטוביסס את התנגדותו, בעיקרה, על הטענה כי אין זיהוי מספיק של האופנוע בפרטיהאישום, שעל יסוד ההודאה בעובדותיו הורשע המשיב בדינו. ביהמ"ש המחוזי דחה טענהזו. להלן העיר ביהמ"ש כי ב"כ הבנק לא הסתמך על הוראות סעיף 4 לחוק המשכון, אףשרק בסעיף זה עשוי להמצא יסוד להתנגדות של הבנק לחילוט, אלא שבהמשך ההחלטהמשתמע כי גם אילו הסתמך הבנק על הוראת סעיף 4 הנ"ל דין החילוט גובר על דיןהמשכון. לפיכך נעתר ביהמ"ש לבקשת המדינה והורה לחלט את האופנוע. לאחר החלטה זוהגיש הבנק בקשה לבטל את צו החילוט לפי סעיף 40 לפקודת החוק הפלילי, האומר כי"היה אדם שאיננו שותף לעבירה, טוען לבעלות על החפץ שחולט או לזכות בו, רשאיהוא, תוך שנה... לבקש מאת ביהמ"ש... לבטל את הצו, ורשאי ביהמ"ש לעשות כן...".ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בציינו כי משהחליט, בסיום הדיון שבו השתתף גם ב"כהבנק, לחלט את האופנוע בהתאם לסעיף 39 לפקודה, שוב אין הבנק יכול להשמע בבקשההחדשה הנסמכת על סעיף 40. הערעור נתקבל.
ב. הפקודה אינה כוללת הוראה בדבר קיומה של זכות ערעור על החלטה שעניינה במתןצו חילוט. עם זאת, אין לפקפק שלנפגע מהחלטה כזאת נתונה זכות ערעור. זכותו שלנאשם לערער על צו חילוט נובעת מן האמור בסעיף 39(א) סיפא לפקודה, כי דין צוחילוט "כדין עונש שהוטל על הנאשם". הערעור שיוגש, יהיה מטבע הדברים ערעורפלילי. זכות הערעור של בעל החפץ או הטוען לזכות אחרת בו, שביקש לבטל את צוהחילוט ולא נענה, יהיה ערעור אזרחי ולא ערעור פלילי.
ג. הבנק לא רשאי היה לחזור ולפנות לביהמ"ש בבקשה לביטול צו החילוט, לאחר שנטלחלק בהליך שבגדרו ניתן הצו. סעיף 40 לפקודה תכליתו לאפשר לביהמ"ש שציווה עלהחילוט לתקן מעוות שצו החילוט הסב לצד שלישי תמים, כאשר דבר זכותו בחפץ של צדשלישי לא הובאה לידיעתו של ביהמ"ש. בענייננו הוסבה תשומת הלב של ביהמ"ש מבעודמועד לזכותו הנטענת של הבנק וביהמ"ש שמע טענותיו והכריע בבקשת החילוט. ברם,לגופם של דברים לא גרע מהלך הסרק של הבנק מצדקת ערעורו לביהמ"ש העליון, שכןזכאותו לקבל את האופנוע, הוכחה עוד במסגרת ההתנגדות שהגיש לבקשת החילוט,והערעור שלפנינו הופנה גם נגד ההחלטה הראשונה, בה נדחתה התנגדותו ונעתרה בקשתהתביעה.
ד. ב"כ המדינה לא חלקה על כך שהמשכון מקנה לבנק זכות להפרע ממימוש האופנוע,אך טענה כי בנסיבות העניין אין הבנק זכאי לדרוש כי האופנוע יועמד לרשותו, לשםהוצאתו למכירה. טעמה לכך הוסבר בחשש, כי משיודיע הבנק ברבים כי אופנועו של מישנתפרסם כ"האופנובנק" מועמד למכירה, יימצאו רוכשים שישקיעו ברכישתו סכום גבוהממחיר השוק, ולמהלך כזה תהיינה תוצאות שליליות בהענקת "תהילה" למי שפרסומו נקנהלו בביצוע פשעים חמורים. בנסיבות אלה, טענה באת כוח המדינה, יש להורות שהאופנועיימכר ע"י המדינה בלי שזהות בעליו הקודמים יפורסם מראש. טענה זו אין לקבל. הבנקזכאי לממש את המיטב שניתן להשיג ממכירת האופנוע, כדי סילוק מלוא חובו המובטח שלהמשיב כלפיו. השיקולים הציבוריים אין בהם כדי להצדיק פגיעה בזכותו של הבנק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד יוסף גרוסמןלבנק, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למדינה, עו"ד גב' יעל גרוסמן לליבוביץ. 19.5.94).

ע.א. 228/91 - יוכבד מלכה וינברג נגד המאגר הישראלי (הפול) ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי י-ם - ת.א. 885/88 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת, ילידת 1967, נפגעה בתאונת דרכים בגיל 19. מומחה מטעם ביהמ"ש קבעלה נכות צמיתה משוקללת של %28.75. לפני פגיעתה סיימה המערערת את לימודי הסמינרוהתכוננה להיות מורה. בינתיים נישאה ובעת מתן פסה"ד היתה בהריון. ביהמ"ש המחוזיהתרשם מהמערערת באופן שלילי וקבע כי הגזימה ביותר בתאור מגבלותיה ותלונותיה,ודחה את טענתה כי אין היא מסוגלת לתפקד כמורה, כאם וכעקרת בית. ביהמ"ש קבע כיהפגיעה בכושר העבודה של המערערת נמוכה בהרבה מאחוזי הנכות הרפואיים. לפיכך פסקהשופט סכומים גלובליים שונים ובכללם: 50,000 ש"ח בגין הפסד השתכרות בעתיד;35,000 ש"ח בגין עזרה בבית בעתיד; 7,500 ש"ח בגין הוצאות נסיעה בעתיד; 3,500ש"ח הוצאות רפואיות בעתיד ועוד פריטים אחרים. המערערת טוענת שקופחה באופן בולטומשמעותי בפיצוי על הפסד השתכרותה בעתיד, בסכום שנפסק לגבי עזרה במשק ביתבעתיד, וכך גם לגבי נסיעות והוצאות רפואיות. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. אמנם אין ביהמ"ש לערעורים מתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו ע"י ביהמ"שבערכאה הראשונה, ובחישובי הפסד השתכרות בדרך של הערכה גלובלית רב הקושילהעביר את הערכת הערכאה הראשונה תחת שבט הביקורת. אעפ"כ, כשעל פי נתונים שהוכחוהסכום שנפסק נראה בלתי סביר ורחוק מהמציאות, לא יהסס ביהמ"ש שלערעור להתערבבהערכה. בענייננו, אף שאין בהכרח קורלציה בין הנכות הרפואית ובין המגבלותהתיפקודיות, עדיין נראה כי הפער בין השניים, על פי סכום הפיצויים שנפסק, גדולבאופן בולט ומצדיק התערבות.
ג. לפנינו מערכת ראיות המצביעה על אי סבירותם של חלק מהסכומים שנפסקו,הנמוכים לאין ערוך מהפיצויים אותם היה על השופט לפסוק. גם בהנחה שהתובעת הגזימהביותר בתיאור מיחושיה ומגבלותיה, הרי אין מדובר בפגיעה שלא הותירה סימניםפיזיים והיא תלויה אך ורק או בעיקר באמון בעדות המערער. מדובר כאן בפגיעה פיזיתממשית וקשה, ובנכות ממשית וגבוהה. המערערת היתה בעת התאונה, ערב נישואיה,תלמידה בסמינר שהכשיר אותה לתפקיד מורה, שעדיין לא התחילה בדרכה המקצועית. ניתןאיפוא להניח שגם אלמלא התאונה היתה התובעת נישאת, מקימה משפחה ועוסקת בהוראה.נכותה תהווה מגבלה של ממש בחייה. הפיצוי בסכום של 50,000 ש"ח שנפסק נמוך הוא.כך גם לגבי העזרה בבית וכך גם לגבי ההוצאות הרפואיות בעתיד והוצאות נסיעה.בהתחשב בכל הנסיבות הוחלט כי הפיצויים שנפסקו ביהמ"ש המחוזי, המסתכמים עפ"י פסקהדין נכון למועד נתינתו בכ-130,000 ש"ח, יוגדלו בסכום נוסף של 70,000 ש"ח, נכוןלמועד מתן פסה"ד.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. החלטה - השופטתשטרסברג-כהן. עוה"ד ח. קהן ונ. הרפז למערערת, עו"ד ג. ראובינוף למשיבים.17.5.94).

בג"צ 646/93 - עמוס ברכה נגד שר התקשורת ואח'

*פיטורי מנהל רשות הדואר(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר כיהן כמנהל רשות הדואר מיום 1.1.91. המשיב, (להלן: השר) נכנסלתפקידו בחודש יולי 1992 ולאחר בדיקת תיפקודו של העותר, שלח לו הודעה עלפיטוריו. השר הסתמך על סעיף 34(ה) לחוק רשות הדואר שלפיו "השר חייב לפטר אתהמנהל אם נוכח כי הוא לא ביצע את תפקידו ברמה הנאותה וכפי שנקבע בחוק זה".במכתב הפיטורין מבהיר השר את הנימוקים להחלטתו. השר הודיע לממשלה על פיטוריהעותר. לאחר שהעותר פנה לבג"צ נערך דיון בממשלה והוחלט כי יערך שימוע לעותר ע"י
שר התחבורה. לאחר סיום הליך השימוע הודיע שר התחבורה לממשלה כי שר התקשורת פעלכמתחייב מהסמכות המוענקת לו. בעקבות הודעת שר התחבורה החליטה הממשלה כי שרהתקשורת יכול להשלים את הליך העברתו של העותר מתפקידו. העתירה נדחה.
ב. עניינה של העתירה בפיטוריו של עובד ציבור ע"י שר. הסמכות לדון בעניין זהנתונה במקביל לבית הדין לעבודה ולבג"צ. עקרונית, מן הראוי הוא שבית הדין לעבודהיעסוק בעניין זה, ולו מן הטעם שבידיו הכלים הראויים לכך. במקרים ראויים עשויבג"צ להפעיל את סמכותו המקבילה. העניין דנן מן הראוי היה לו שיתברר בבית הדיןלעבודה, אלא שנוצרו נסיבות מיוחדות שמצדיקות הכרעת בג"צ בעניין. ביסוד נסיבותאלה העובדה כי שאלת הסמכות התעוררה מיוזמת ביהמ"ש בשלב מאוחר, לאחר דיון ארוךבכל הטיעונים לגוף העניין. זאת ועוד, המדובר בבקשה לתת פסק דין בהקדם, לאורהמצב הקשה שנוצר ברשות הדואר. כתוצאה מהעתירה לא מונה מנהל חדש לרשות, ובנסיבותחריגות אלה החליט בג"צ, לא בלי היסוס, לדון לגופה של העתירה.
ג. אשר לטענת העותר לפגם בהליך השימוע בעוד מכתב הפיטורין תלוי ועומד -בתחילת הליך השימוע הובהר לעותר ולבא כוחו, הן על ידי היועצים המשפטיים של משרדהתקשורת ומשרד התחבורה והן ע"י שר התחבורה, כי הדיון יתקיים במטרה לשמוע אתטענות העותר כנגד הפיטורין כאילו לא הוצא מכתב הפיטורין. עוד טוען העותר כי השרסירב לקבל ראיות בדרך של גביית עדויות וכי לא ניתנה לבא כוחו הזדמנות לחקור"חקירה שכנגד" את שר התקשורת ואת עוזריו. גם טענה זו דינה להדחות. שר התחבורהאיננו בית משפט. הוא נתבקש לקיים הליך שימוע. אין מנהלים חקירות וחקירות שכנגדבשימוע.
ד. אשר לעילת הפיטורין - השר הגיע למסקנה כי העותר אינו מבצע את תפקידו ברמההנאותה ומסקנה זו נבעה מבדיקת שלושה מתחומי הפעילות של הרשות. פעילות הרשות בכלאחד מהתחומים הללו לא היתה לשביעות רצון השר והוא ראה בתיפקודו הלקוי של העותראת הסיבה למצב החמור. במכתב הפיטורין פירט השר את מסקנתו. כשבודקים את שלושתתחומי הפעילות האמורים ואת מצב רשות הדואר בתחומים אלה עולה כי החלטת השר לפטראת העותר איננה בלתי סבירה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, אור, מצא. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"דרפאל שטוב לעותר, עו"ד גב' מרים רובינשטיין למשיבים. 24.5.94).

בג"צ 5883/93 - שאול יהלום, חבר כנסת נגד מפכ"ל המשטרה ואח'

*אי נקיטת צעדים נגד הנפת דגלי אש"פ(העתירה נדחתה).

א. פקודת מניעת טרור, תש"ח-1943, קובעת בין השאר כי כל העושה מעשה במקוםציבורי "שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו" עובר עבירה.הממשלה הכריזה ב-1980 כי ארגון השחרור הפלאסטיני (אש"ף) הוא ארגון טרוריסטי,והכרזה זו לא שונתה עד עצם היום הזה. עם זאת, ביחסים שבין מדינת ישראל לביןאש"ף חל שינוי, ואף נחתמה הצהרת העקרונות בין ממשלת ישראל לבין צוות אש"ף. לאחרהחתימה פנה העותר אל היועץ המשפטי ומפכ"ל המשטרה, וציין כי מאז יום 13.9.93מונף דגל אש"ף בפומבי, בגלוי ובאין מפריע, והוא הפנה את תשומת לבם להוראתהפקודה האוסרת זאת. מפכ"ל המשטרה השיב כי בעקבות הסכם השלום אין ארגון אש"ףמהווה ארגון טרוריסטי והנפת דגל אש"ף אינה מהווה עבירה. היועץ המשפטי לממשלהסבר כי בנסיבות של ימים אלו, אין עניין לציבור, במשמעותו המשפטית של ביטוי זה,לפתוח בהליך פלילי כלשהו נגד מי שמלינים נגדו כי הניף דגל של אש"ף. העתירהנדחתה.
ב. היועץ המשפטי שקל את כל הנסיבות הרלבנטיות ונתן להן את משקלן הראוי.החלטתו נופלת למסגרתו של אותו "מתחם סבירות" שאין בג"צ מתערב בו. בג"צ מפקח עלהחלטות היועץ המשפטי, אך אין הוא מחליף את שיקולו של היועץ בשיקולו הוא. השאלהשבג"צ מעמיד לעצמו הינה, אם החלטת היועץ המשפטי היא כה בלתי סבירה עד כי שוםיועץ משפטי סביר לא יכול היה לקבלה. סבירותה של ההחלטה נקבעת עפ"י האיזון הראויבין השיקולים הענייניים אותם יש לקחת בחשבון. כשמפעילים אמת מידה זו בנסיבותהעניין שבפנינו, אין עילה להתערבות בג"צ.
ג. בפתח הדיון בבג"צ ביקש מר ידידיה בארי להצטרף כטוען נוסף ובקשתו נדחתה. מרבארי הינו "עותר ציבורי". אין הוא מלין על אינטרס אישי שלו שנפגע. הן בארי והןב"כ העותר ציינו כי עמדותיהם זהות וכי האחד מבקש לחזק את טיעוניו של השני.בנסיבות אלה, בהן הבעיה המשפטית נפרשת במלואה ע"י עותר שבידו היכולת, העובדתיתוהמשפטית, להציג את הבעייה במלוא היקפה, אין מקום להצטרפותם של עותרים נוספים.יש מקום לצירופם של עותרים, או משיבים, נוספים רק אם יש יסוד להניח כיבהצטרפותם יהיה כדי לתרום תרומה בעלת משמעות בהקשר לסוגייה המתבררת לפניביהמ"ש. המבחן הוא מהותי, והוא נותן עדיפות לאותו עותר המכין כראוי את העתירה,הפורש את הבעיה על כל היבטיה, ושבידו האפשרות להניח תשתית עובדתית ומשפטיתהראויה לדיון.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, אור, מצא. החלטה - המשנה לנשיא ברק, הוסיףהשופט מצא. עו"ד פנחס מעוז לעותר, עו"ד שי ניצן למשיבים. 26.5.94).

בג"צ 846/93 - יעקב ברק נגד ביה"ד הארצי לעבודה ואח'

*פירושו של ביה"ד לעבודה לפוליסת ביטוח מנהלים(העתירה נדחתה).

א. העותר (להלן: ברק) כיהן כמנכ"ל של המשיבה השניה (להלן: רבלון). רבלון כרתהחוזי ביטוח מנהלים (פוליסות ביטוח מנהלים) עם המשיבות האחרות (להלן: חברותהביטוח). חוזי הביטוח אמורים להעניק לברק תגמולים ופיצויים עם סיום עבודתו אצלרבלון. לפוליסות צורפו "נספחי העברת בעלות" שבהם נקבע כי אם ברק יפרוש משירותותועבר אליו הבעלות על פוליסת הביטוח. באחד מנספחי העברת הבעלות צויין כי אםיפרוש "מכל סיבה" שהיא תועבר הבעלות אליו ובאחרת צויין כי אם יפרוש "מסיבהכלשהי" תועבר הבעלות אליו. ביום 20.6.90 הודיע ברק על התפטרותו מעבודתו אצלרבלון. ביום 26.12.90 פנה לחברות הביטוח וביקש להעביר את הבעלות על הפוליסותלשמו של אחד משה כהן. מספר ימים לאחר מכן הודיעה רבלון לחברות הביטוח כי ברקחשוד בהפרת אמונים וגניבה שגרמו לרבלון נזקים במליוני דולרים, וביקשה מחברותהביטוח להעביר את התשלומים על פי פוליסות הביטוח לרבלון, או לפנות לביה"דלעבודה, בטען ביניים, כדי שביה"ד יכריע בשאלה למי הזכות על פי הפוליסות.
ב. ביה"ד האיזורי לעבודה קבע כי בזכויות על פי הפוליסות יש לנהוג לפיהוראותיו של ברק, גם בהנחה שעשה את המעשים המיוחסים לו ע"י רבלון. על פס"ד זהערערה רבלון לביה"ד הארצי לעבודה והערעור נתקבל ברוב דעות. דעת הרוב היתהשההסכם איננו חוזה לטובת צד שלישי, וכי פירושו הראוי של ההסכם הוא שהצדדיםביקשו להרחיב את זכות העותר לקבל דמי הפוליסות גם בנסיבות שאינן מזכות בפיצוייפיטורין, אך לא לנסיבות של גניבה, מעילה או עבירה פלילית חמורה אחרת. מטעמיםאלה הוחזר העניין לביה"ד האיזורי לעבודה להמשך הדיון בשאלה אם נסיבות עזיבתו שלברק את רבלון הצדיקו את שלילת הפוליסה ממנו. דעת המיעוט היתה כי נספחי העברתהבעלות מהווים חוזה לטובת צד שלישי ואין רבלון רשאית לפגוע בזכות זו. העתירהנדחתה.
ג. על פי האמור בנספחים, זכאי ברק להורות מה ייעשה בכספי הביטוח, אם יפרושמשירותו אצל רבלון "מכל סיבה" או "מסיבה כלשהי". גדר הספקות הינו, אם לשון זושוללת את זכותו של ברק לדרוש העברת הכספים מקום שביצע מעשים פליליים הפוגעיםבאינטרסים של רבלון. העמדה הפרשנית של העותר נופלת לגדר המובן הלשוני שלהנספחים. לכך יש להוסיף כי "תחושת הלשון" נוטה אף היא לטובת גישתו של העותר. עםזאת, פרשנות אינה אך בלשנות. ביהמ"ש אינו שואל את השאלה "מה פירוש הדיבור 'מכלסיבה' או 'מסיבה כלשהי' בלשון העברית". השאלה שאותה מציג ביהמ"ש לעצמו הינה,מהו המסר הנורמטיבי, כלומר, מהי המשמעות המשפטית - להבדיל מהלשונית - העולהמלשון המסמך בהקשרו.
ד. נספחי העברת הבעלות צריכים להתפרש על פי הכללים של פירוש חוזים. כלל יסודבפירוש חוזים הוא שהחוזה יפורש "לפי אומד דעתם של הצדדים". על כוונתםהסובייקטיבית של הצדדים אין נתונים אמינים. בנסיבות אלה יימצא הפתרון הפרשניבתכלית האובייקטיבית של נספחי העברות הבעלות. בהתחשב במהותם של הנספחים ותכליתםהעסקית, אין זה מתיישב עם המטרה העסקית של החוזה, כי תכליתו האובייקטיבית הינהלהעניק לעובד הפורש דמי ביטוח מקום שפרישתו קשורה בביצוע עבירות חמורות כגוןגניבה והפרת אמונים. שום עובד סביר הפועל בתום לב לא היה דורש את הגשמתה שלתכלית זו ושום מעביד סביר הפועל בתום לב לא היה מסכים לה. המסקנה היא איפוא כיפסק דינו של הרוב שבביה"ד הארצי לעבודה נפסק כדין ואין יסוד להתערבות בג"צ בו.
ה. אכן, אילו גרס בג"צ כי דעת המיעוט היא הנכונה, היה זה אחד המקרים, על פיהמבחנים המקובלים, המצדיקים התערבותו של בג"צ. די להזכיר כי עניין לנו בנוסחנפוץ ומקובל של חוזה ביטוח (מנהלים) המעורר שאלה כללית, אשר מצדיק את עיונו שלבג"צ בו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, גב' דורנר. החלטה - המשנה לנשיאברק. עו"ד יעקב רובין לעותר, עוה"ד ה. ביילין וג. אריה לרבלון, עו"ד א. אריאלילחברות הביטוח. 30.5.94).

ע.פ. 5357/93 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעת אב בהתעללות בבנו וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 244/92 - הערעור על ההרשעה נדחה פה אחד והערעור על חומרתהעונש נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט בך נגד דעתו החולקת של השופט טל).

א. המערער הוא אביו של קטין יליד 1981. הוא הורשע בעבירות של תקיפת קטיןוהתעללות בקטין וביהמ"ש המחוזי גזר לו שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר עלתנאי וכן העמידו לפיקוח שירות מבחן למבוגרים למשך שנה אחת. לפני ביהמ"ש הובאועדותו של הקטין ושל אחיו א' שנגבו ע"י חוקרת נוער. תמליל החקירה, קלטת של דבריהעדות, דו"ח זכרון דברים ודו"ח התרשמות של חוקרת הנוער הוגשו לביהמ"ש, כי חוקרתהנוער לא התירה העדתם של הקטינים. בעדותו סיפר הקטין על מסכת של מכותוהתעללויות שסבל מאז היותו בן ארבע. הקטין הראה לחוקרת הנוער סימני המכותשנותרו בגופו. האח ניסה בעדותו בפני חוקרת הנוער לגונן על המערער, אך למעשה גםמעדותו עולה כי המערער היה מרביץ לילד. בביהמ"ש העידה חוקרת הנוער וביהמ"ש קיבלאת דברי החוקרת כדברי אמת וציין את הסיוע שמצא בראיות. הערעור על ההרשעה נדחהפה אחד והערעור על חומרת העונש נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט בך, בפסק דיןעיקרי מפי הנשיא שמגר, נגד דעתו החולקת של השופט טל.
ב. הנשיא שמגר: ביהמ"ש המחוזי בחן את דברי חוקרת הנוער לפרטיה ולמרכיביה.מסקנתו שיש לתת אמון בדברי הקטין, לא התבססה על אימוץ דברי החוקרת ותו לו, אלאאחרי ניתוח דבריו לגופם והשוואתם עם יתר הראיות שהיו בפניו. בעניין אמינות
הקטין רשאי היה בית המשפט לסמוך מסקנתו גם על תלונותיו של הקטין בפני אחרים.כפי שמראה פניו של נפגע מעבירת מין ומצבו הנפשי שוקלים אף כסיוע לעדותו, למרותשמדובר במידה רבה בעדות סברה של אלה שצפו בקורבן העבירה, כך גם יכול לקוםולעלות חיזוק לדברי הקטין מתלונותיו וסיפוריו במועדים אחרים.
ג. אכן, אין די בעדות שנגבתה ע"י חוקר נוער ויש צורך בסיוע על פי מצוות סעיף11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים). ראיית הסיוע אינה חייבת לחפוף במלואהאת העדות אשר לגביה נדרש סיוע, ודי שהסיוע יתייחס לקטע מהותי שהוא חלק ממהלךביצוע העבירה. יש כאן שני עקרונות ראייתיים מנחים: כאשר מדובר בסיוע הכוונהלראיה מהותית, כתמיכה במהימנות, לצורך תוספת ראיה העולה ממקור עצמאי ומסבכת אתהנאשם בעבירה; הסיוע אינו חייב להתייחס לכל פרט מפרטי המעשה. כמו כן, עדותהטעונה סיוע יכולה להסתייע בעדות אחרת שאף היא טעונה סיוע. על כן אין לשלולהסתמכות, כסיוע חלקי, על עדותו בפני חוקרת הנוער של האח, אשר מעדותו, שביקשהלגונן על האב, עולים קווים כלליים המתקשרים אל דברי המתלונן. מלבד הדברים שלהאח יש עוד מרכיבים מתווספים למערכת הסיוע ויש לראות את כולם כמכלול ראייתיאחד. לאור מערכת ראיות זו, יש לדחות את ערעורו של המערער על ההרשעה.
ד. אשר לעונש, בנסיבות העניין אין מקום להתערבות במידת העונש.
ה. השופט טל: בסעיף 9 לכתב האישום נאמר "כמו כן נהג הנאשם בכל התקופההרלבנטית להפלות בין הקטין לבין אחיו ו-2 אחיותיו באופן שלא נתן לקטין אמצעיםכספיים לפעילויות בית הספר ולחוגים כפי שנתן לשאר ילדיו". אמנם, אפלייה ביןילדים פסולה, אבל אין איסור פלילי ספציפי בעניין זה. בגזרו את הדין הושפע השופטקמא גם מסעיף 9 שבכתב האישום, שכן בהכרעת הדין הוא מתייחס לסכומי הכסף השוניםשנתן המערער לילדיו. בהתחשב בכך וכן בשיקולים אחרים לקולא יש להתערב בגזר הדיןולהעמיד את העונש על 9 חודשים מאסר בפועל ו-9 חודשים מאסר על תנאי.
ו. השופט בך: אין מקום להתערבות בעונש. התנהגותו של המערער בעניין מימוןהפעילות והשתתפות בחוגים בבית הספר לא היוותה גורם משמעותי בקביעת העונש. עובדתאפלייה זו, שהוזכרה ע"י השופט, יש לראות בה בעיקר ראייה נסיבתית התומכת בגירסתהמתלונן. אך עונש מכאיב מגיע למערער לא בשל כך, אלא בגין מעשי התקיפה האכזרייםוהברוטאליים שבוצעו על ידו נגד המתלונן. מעשים אלה היו מלווים בתופעות לוואימשפילות, ובכך יש לראות את עיקר ההתעללות הנפשית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, טל. עו"ד אברהם פיינגולד למערער, עו"ד אביהאלף למשיבה. 15.5.94).

בג"צ 1520/94 - יהושע שלם נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח'

*סמכות רשם ביה"ד לעבודה לעכב הליכים לפי חוק הבוררות ודרך הערעור על החלטתו(העתירה נתקבלה בחלקה).

א. העותר הגיש בבית הדין האזורי לעבודה תובענה לשכר עבודה ופיצויי הלנה נגדההתאחדות לתרבות גופנית הפועל (להלן - המשיבה). המשיבה טענה בכתב ההגנה כי לפיחוזה העבודה שבינה לבין העותר, התובענה צריכה להיות נדונה בבוררות בפני רשותהשיפוט של ההסתדרות. לפיכך ביקשה שבית הדין האזורי לעבודה יעכב את ההליכיםשבפניו, בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות. רשם בית הדין לעבודה החליט לעכב אתההליכים. על החלטת הרשם ערער העותר, אך כיוון שלא היה בטוח אם יש להגיש אתהערעור לבית הדין הארצי לעבודה או לבית הדין האיזורי, הגיש את הערעור גם כאןוגם כאן. בית הדין הארצי דן בערעור ודחה אותו. הוא פסק נגד העותר בשני עניינים:ראשית, שהערעור על ההחלטה של הרשם אינו ערעור בזכות אלא ערעור ברשות, וכיווןשלא ניתנה רשות יש לדחות את הערעור; ושנית, שהערעור על החלטה זו צריך להיות
מוגש לבית הדין האיזורי, ואף בשל כך יש לדחות את הערעור. העתירה נתקבלה לענייןזכות הערעור ונקבע שהערעור הוא בזכות, ונדחתה בעניין ערכאת הערעור ונקבע כיהערעור צריך להיות מוגש לבית הדין האיזורי.
ב. בית המשפט העליון בדק את מקור הסמכות של הרשם בבית הדין האיזורי לעבודהלעכב הליכים מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות. לעניין זה התייחס בג"צ לחוק בית הדיןלעבודה על סעיפיו השונים, ובמיוחד לסעיף 27 הקובע את סמכויות הרשם. סעיף זהמסדיר את זכות הערעור בסוגים שונים של החלטות הרשם בשתי דרכים: הדרך של סעיףקטן 27(א) והדרך של סעיף קטן 27(ב). באשר לעניינים הנימנים על סעיף 27(א), ברורשיש זכות ערעור הן על פסק דין של הרשם והן על החלטה אחרת. המצב פחות ברור לפיסעיף קטן 27(ב), באשר לעניינים אשר לרשם סמכות להחליט בהם לפי אותו סעיף. ברם,לאחר בדיקת הנושא הגיע בג"צ לכלל מסקנה כי גם בעניינים שהרשם מוסמך לדון בהםלפי סעיף קטן 27(ב) הערעור הוא בזכות.
ג. באשר לערכאה שאליה צריך להגיש את הערעור - כאשר מדובר בעניינים הנתוניםלסמכותו של הרשם לפי סעיף קטן 27(א), הערעור על החלטה אחרת הוא לבית הדיןהאיזורי, שבו מכהן הרשם, והערעור על פסק דין הוא לבית הדין הארצי. שונה המצבבעניינים שהרשם מוסמך לדון בהם לפי סעיף 27(ב), שאז בין אם מדובר בהחלטה וביןאם מדובר בפסק דין, הערעור הוא לבית הדין האיזורי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, זמיר, טל. החלטה - השופט זמיר. עו"ד אליהובן טובים לעותר, עו"ד גב' יעל פרידל למשיבים. 10.5.94).

ע.פ. 4384/93 - אילן מליקר נגד מדינת ישראל

הרשעה בעבירת שוד. זיהוי השודד. "מחדלי חקירה". חשיפת ביהמ"ש להרשעות קודמות(מחוזי באר שבע - ת.פ. 115/92 - הערעור נדחה).

א. המערער הינו תושב אילת מזה שנים רבות. באפריל 1992, סמוך לשעה 30:9 בערב,הותקף המתלונן, אף הוא תושב אילת ותיק, המשמש כחלפן כספים, בהיותו בדרך לביתו,ע"י שלשה אנשים ששדדו ממנו את כספו. המתלונן מכיר את המערער מילדות ולדבריוזיהה אותו בוודאות כאחד מתוקפיו. כשנעצר טען המערער כי שהה בבית הוריו בין השעה30:9 לבין השעה 10 וכי את המתלונן אין הוא מכיר ולא נטל חלק בשוד. גירסה אחרתהעלה במהלך הדיון בביהמ"ש. כאן הודה כי הוא מכיר את המתלונן, ואילו בקשר למעשיובליל המקרה סיפר כי אותו יום פגש בטכנאי שיניים שהיה חייב לו כסף וקבע להיפגשעימו ליד ביתו סמוך לשעה 9 בערב ובפועל נפגשו באיחור מה. הטכנאי נקרא להעידואישר את דבר הפגישה, אך ביהמ"ש לא האמין לגירסה זו. הסניגור הצביע על שורה של"מחדלי חקירה" של המשטרה. בכללם כי המשטרה לא בדקה את טענות ה"אליבי" שלהמערער. החוקרים הסבירו כי לא בדקו אמיתות טענות אלה, בשל המרחק הקטן שבין כלהמקומות שעליהם הצביע המערער שביקר בהם, לבין מקום השוד כך שיכול היה להיותבמקומות אלה וגם להשתתף בשוד. המערער הורשע בעבירה של שוד בנסיבות מחמירותונדון ל-30 חודשים מאסר בפועל וכן הופעל מאסר על תנאי של 30 חודשים במצטבר.הערעור כוון נגד ההרשעה והוא נדחה.
ב. באשר לטענה בדבר המשקל השלילי של "מחדלי החקירה" - אכן, הימנעות מנקיטהבצעדי חקירה לאימותה של טענת אליבי, מקימה בסיס לטענות בדבר קיפוח הנאשםבהגנתו. ברם, במקרה דנן לא נבדקו טענות "אליבי" אשר אפילו נבדקו ונמצאו נכונות,לא היה בהן כדי להשמיט את הבסיס מתחת לאפשרות שהמערער לקח חלק בביצוע השוד.המערער התרעם על כך שהמשטרה לא נטלה טביעת אצבעות משטר של 100 שקל שנמצא במקוםוטביעת סוליות - ברם, גם לכך ניתן הסבר וביהמ"ש יכול היה להסתפק בהסבר שניתן.מכל מקום, לנוכח האמון המוחלט שנתן ביהמ"ש בזיהוי של המערער ע"י מי שמכירו
משכבר הימים, הרי אפילו לא נמצאו טביעות אצבעותיהם של החשודים על גבי שטר הכסףולא נמצאה זהות בין טביעות הרגליים במקום לטביעות הנעליים של החשודים - אין"בהיעדר הזהות" כדי ליטול ממשקלו של הזיהוי הוודאי של המערער ע"י המתלונן.
ג. המערער העלה גם טענה שביהמ"ש נחשף להרשעות קודמות שהיו לו. במהלך הדיוןהבחין הסניגור, שבהודעתו של המערער במשטרה, הודעה שהסניגור הסכים להגשתה, רשומהשאלה שהציג החוקר למערער בדבר ה"אפשרות" שהוא הורשע בעבר בעבירת שוד והסניגורהסב את תשומת לבו של ביהמ"ש לכך. לפי הצעת ב"כ התביעה נמחקה השאלה הפסולהב"טיפקס" וניתן היה להניח שבכך באה התקלה על תיקונה. לאחר מכן חקר הסניגור אתהמתלונן בעניין זה, והציג את הודעותיו של המתלונן שבהן פרטים רבים על המידעשהיה למתלונן בדבר מעשי שוד שהמערער ביצע בעבר. באשר למידע שנמצא בהודעתו שלהמערער - יכול היה הסניגור לטעון לפסלותו של ביהמ"ש עם תחילת הדיון, ומשלא עשהכן והסכים למחיקת המידע ב"טיפקס" לא תשמע מפיו טענה בדבר השפעתו האפשרית שלמידע זה לחובת מרשו. ואילו באשר למידע שהסניגור עצמו חשף בחקירתו הנגדית שלהמתלונן - אין לו לבוא בטרוניה אלא על עצמו. אכן, הסניגור הרחיב את חקירתוהנגדית של המתלונן בעניין זה על מנת להקים בסיס לטענה כי נחישות זיהויו שלהמערער ע"י המתלונן, נעוצה בידיעת עברו של המערער. ברם, על הסניגור שבחר לילךבדרך זו היה לשקול את הסיכון הכרוך בחשיפת הפרטים הפסולים, ולא יישמע בטענה כיאפשר שחשיפת המידע היתה לו לרועץ.
ד. אשר לטענה כי מדובר בעדות "יחידה" של המתלונן - אין מניעה לקבוע את זהותושל נאשם כמבצע העבירה על פי עדות יחידה, ובלבד שביהמ"ש היה ער לכך שעדות יחידהבפניו ועדות זו נבחנה בקפידה מיוחדת. כך המצב בענייננו. הסניגור קרא תגר כנגדההרשעה בפלילים על פי עדות יחידה, ובמיוחד כאשר זוהי עדות יחידה של קרבן העבירהבדבר זהותו של תוקפו, ואולם במערכת המשפטית כפי שהתפתחה, המצב דהיום הוא שדיבעדות יחידה לצורך הרשעה.

(בפני השופטים: אור, קדמי, טל. החלטה - השופט קדמי. עו"ד קאזיס למערער, עו"דאמנון דה הרטוך למשיבה. 25.5.94).

ע.פ. 3727/93 - עלי עזאמי נגד מדינת ישראל

הרשעה בגרימת חבלה חמורה. זיהוי. *עדות עורך מסדר זיהוי כ"עדות שמיעה"(מחוזי ת"א - ת.פ. 252/92 - הערעור נדחה).

א. באחד הערבים, סמוך לשעה 11 בלילה, הגיעו המתלונן ואשתו לקיוסק בו ישבומספר אנשים. המתלונן נפגש עם מי מהיושבים במקום, ואגב שיחה היפנה גבו למערער.הלה נפגע מהפניית הגב כלפיו ובין השניים התפתח דו שיח קולני שכלל גידופיםוקללות. בעקבות התערבות הנוכחים עזבו המתלונן ואשתו את המקום והחלו מתרחקים.לפתע חש המתלונן מכה בגבו וכשהסתובב זיהה את המערער שאף חבט בו פעם נוספתבבטנו. המתלונן הועבר לבית חולים ושם נמצא כי נדקר בסכין בגבו ובבטנו. המתלונןאמר כי הכיר את הדוקר לפי מראה פניו כשכן המתגורר בקרבת מקום אך לא ידע את שמו.מפי האנשים במקום התברר לשוטר כי החשוד בדקירה הוא אחד בשם "עלי" ובירר אתכתובתו. זמן קצר לאחר האירוע הגיעו השוטרים לדירתו של המערער ונאמר להם שהוא לאנמצא בבית. מאוחר יותר חזרו השוטרים לדירה ושוב נאמר להם כי טרם חזר. הפעם נערךחיפוש בדירה והנאשם נמצא כשהוא מסתתר במטבח ונעצר. כן נתפשה בדירה חולצה שהיתהתלוייה לייבוש לאחר כביסה ועל החולצה נמצאו כתמים שנחזו ככתמי דם. המשטרההזמינה עדים שונים למסדר זיהוי אך המערער חזר בו מהסכמתו לקחת חלק במסדרהזיהוי. אחד העדים שזומן כדי לזהות את הדוקר במסדר זיהוי, זיהה את המערער, לפיעדותו של הקצין שהכין את מסדר הזיהוי, כאשר המערער הוחזר למעצר, והעד הבחין בו
באקראי. העד עצמו לא נתבקש להעיד על כך בביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערבעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה ודן אותו ל-6 שנים מאסר שמתוכן 4 שנים וחצילריצוי בפועל וכן הופעל מאסר על תנאי של שנתיים וחצי כששנה אחת מצטברת ושנהוחצי חופפות. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. הסניגור טוען נגד ההסתמכות על "הזיהוי הספונטני" של המערער ע"י העד שלאהעיד. לטענתו, משלא אישר העד את הזיהוי בביהמ"ש, לא היה ביהמ"ש רשאי לקבוע ממצאבהקשר זה על פי עדותו של קצין המשטרה שסיפר על הזיהוי הספונטני, שהיא, לענייןזה, בבחינת "עדות מפי השמיעה". אכן, זיהויו של חשוד במסדר זיהוי מוכח בדרך כללבעדותו של העד המזהה, כשלצידה עדותו של עורך המסדר. עם זאת, אין מניעה להוכיחאת הזיהוי בעדותו של עורך המסדר לבדה. עיונית, מהווה עדותו של עורך מסדר הזיהויחריג לכלל הפוסל "עדות מפי השמיעה". עם זאת, הלכה למעשה, מוסר עורך המסדר "עדותמקור" בדבר מה "ששמע וראה" במסדר הזיהוי. יהיו הדברים כאשר יהיו, עדותו של עורךמסדר הזיהוי הינה עדות כשרה וקבילה, ובמקום שהעד המזהה מתכחש לזיהוי ניתן לראותבעדותו של עורך המסדר ראייה לכאורה לאמיתותו. זאת, גם כאשר מדובר בזיהוי"ספונטני" אגב מפגש מזדמן.
ג. אשר ליסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין, היינו"כוונה מיוחדת" לחבול בקרבן חבלה חמורה - דקירה בסכין - או בחפץ דוקרני אחר בעלאותן תכונות - המכוונת לפלג גופו העליון של אדם, בו מצויים איברים חיוניים,מקימה חזקה לחובת הדוקר לפיה התכוון לחבול בקרבן "חבלה חמורה". משבחר המערערלהתכחש לדקירה ולא חשף צפונות לבו - אין לו לבוא בטרוניה על שביהמ"ש הכריע אתהכף לחובתו כפי שמתחייב מהתנהגותו.
ד. באשר לעונש - לצד העבירה של חבלה חמורה לפי סעיף 329(1) קבוע עונש מירבישל 20 שנות מאסר. ביהמ"ש לא יצא ידי חובתו למאבק נגד תופעת "תרבות הסכין" אם לאיגזור עונש משמעותי והרתעתי. המאסר שנגזר על המערער בגין העבירה הנוכחית מצטמצםלמעשה לשנתיים וחצי בלבד, שהרי שנה וחצי מתוך העונש המותנה שהופעל מרוצה באורחחופף לעונש שנגזר בתיק זה. בחינה כזו של אורך תקופת המאסר בפועל משמיטה אתהבסיס מתחת לטיעון של חומרה יתירה ומופרזת בעונש.
ה. פסה"ד ניתן מפי השופט קדמי. השופט אור העיר כי הוא מעדיף להשאיר בצריךעיון את עניין קבילותו כראייה של "הזיהוי הספונטני" של המערער, עליו העיד הקציןשערך את הזיהוי, מבלי שהמזהה עצמו העיד או נחקר אודותיו. אין צורך להרחיבולהבהיר את הספקות לגבי קבילותו של זיהוי זה, שכן גם בלעדיו די בראיות אחרותכדי לשכנע באשמתו של המערער.

(בפני השופטים: אור, קדמי, זמיר. החלטה - השופט קדמי. עו"ד דוד פרלמןלמערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 17.5.94).

בג"צ 6892/93 - אנאט פוזנר נגד רשות הרישוי

*פקיעת תוקפה של הוראת שעה שלפיה מקבל רשיון נהיגה יחשב כ"נהג חדש" למשך שנתיים(העתירה נדחתה).

א. בסעיף 12 א' לפקודת התעבורה (להלן: ההוראה המקורית) נקבע כי "רשיוןנהיגה... שניתן למי שלא היה בידו רשיון... יהיה מוגבל לשנה אחת, ובה יראו אותוכנוהג חדש... רשות הרישוי תחדש את רשיונו של נוהג חדש, אולם אם הוא הורשע באחתמן העבירות המנויות בתוספת השלישית, תתנה רשות הרישוי את חידוש רשיונו בבחינותובבדיקות שתקבע...". בחוק לתיקון פקודת התעבורה (להלן: הוראת השעה) תוקנהההוראה המקורית, ונקבע כי תקופת "נהג חדש" תהיה לשנתיים וכי תוקפה של הוראתהשעה תהיה לשנה שסיומה בתאריך 25.8.91. תוקפה של הוראת השעה הוארך עד 25.8.92.
לעותרת ניתן רשיון נהיגה בתאריך 13.2.92, מועד שבו חלה הוראת השעה. ביום10.6.93, לאחר שפג תוקפה של הוראת השעה וחזרה לתוקפה ההוראה המקורית - הורשעההעותרת בעבירות המוזכרות בתוספת השלישית לפקודת התעבורה, ורשות הרישוי היתנתהאת חידוש רשיון הנהיגה של העותרת בעמידה במבחן בתיאוריה. העותרת פנתה לבג"צוטענה כי הואיל ובתאריך שבו הורשעה חלה כבר ההוראה המקורית, שעל פיה מגבלת"הנהג החדש" היא לשנה אחת בלבד, היא לא היתה עוד "נהגת חדשה" וממילא לא היהניתן להתנות את חידוש רשיונה בעמידה במבחן. בתשובתה לעתירה טענה רשות הרישוי,כי ההוראה המקורית שחזרה לתוקף מאז 25.8.92, אינה חלה למפרע על רשיונות הנהיגהשהוצאו על פי הוראת השעה. העתירה נדחתה.
ב. השאלה המתעוררת היא, אימתי פג תוקפו של הסדר מכוח חוק, כאשר פג תוקפו שלהחוק המסמיך. לשאלה זו אין תשובה אחידה. פתרונה תלוי במהותה של הנורמה מושאהחוק המסמיך. לעניין הסיווג ניתן ליישם את ההבחנה בין חוקים היוצרים או מסיימיםמצב משפטי, לבין חוקים הקובעים את התוצאות המשפטיות הנובעות מהמצב המשפטיהקיים. הסדר מכוח חוק היוצר מצב משפטי, ממשיך להתקיים גם לאחר שתוקפו של החוקפג, והוא מוחלף ע"י חוק חדש הקובע תנאים חדשים. לעומת זאת התוצאות הנובעות ממצבמשפטי קיים, נשלטות על ידי החוק התקף בעת היווצרותן. בענייננו, הוראת השעהשקבעה את התנאים לקבלת רשיון הנהיגה, יצרה מצב משפטי. העותרת קיבלה מכוחה שלהוראת השעה רשיון נהיגה במעמד "נהג חדש" למשך שנתיים ורשיון זה נשאר בתוקפו גםאם התנאים שונו בחוק מאוחר. לאותה תוצאה ניתן להגיע גם על פי תכלית החוק.
ג. בא כוח העותרת טוען כי גם אם פורמאלית ניתן שיקול דעת לרשות הרישוי לתבועמן העותרת לעמוד בבחינה, הרי שלנוכח השינוי בתחיקה, הפעלת שיקול דעתה לא היתהסבירה. טענה זו אינה יכולה להתקבל. אכן, ישנם מקרים בהם גם ביטול נורמה שאינוחל למפרע עשוי להשפיע על שיקול הדעת של הרשויות. ביסוד גישה זו עומדת ההנחה כיהנורמה בוטלה משום שצורכי החברה נשתנו. לא כך הוא בענייננו.
ד. פסק הדין ניתן על ידי השופטת דורנר. השופט אור הבהיר כי הוא מסכים לתוצאה,בהתחשב בכך שנוסחו ותכליתו של חוק "הוראת השעה" מלמדים על הכוונה שכל רשיוןנהיגה שהוצא בתקופה שבה היתה הוראת השעה בתוקף, תוקפו יהיה לשנתיים. בהתאם למצבהחוקי שהיה תקף בעת מתן רשיון הנהיגה לעותרת, צויין מפורשות ברשיון, כאחדמתנאיו, שהרשיון הוא לתקופה זמנית של שנתיים בה תיחשב העותרת ל"נהג חדש". שינויהחוק לגבי רשיונות נהיגה אשר הוצאו בתאריך מאוחר יותר, אין בכוחו, ללא קיוםהוראה שתקבע זאת, לשנות את הרשיון, כפי שניתן לעותרת.

(בפני השופטים: אור, מצא, גב' דורנר. עו"ד א' פוזנר לעותרת, עו"ד גב' יוכיגנסין למשיבה. 9.5.94).

ע.פ. 4158+4261/93+4038 - רותי אלקסלסי ואח' נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה בעבירות סמים וחומרת העונשים(מחוזי ת"א - ת.פ. 410/92 - הערעורים נדחו).

א. הנאשמת 1 (להלן: רותי) והנאשם השלישי רפאל כהן (להלן: רפאל) מתגוררים יחדבדירה בת"א (להלן: הדירה). בביקורת שערכו שוטרים בדירה בשעות הבוקר של אחדהימים בספטמבר 1992, נלכדו בתוכה רותי, רפאל והמערער השני מאיר דמארי (להלן:מאיר) כשהם עוסקים בחלוקת 47 גרם הרואין למנות בודדות לקראת הפצתן. רותי ומאירעוסקים במשותף בהפצת סמים. רותי היא המממנת את רכישת הסמים ומאיר הוא הרוכשוהמפיץ. כמות הסם שנתפסה נרכשה מספק סמים בשם סלימאן. אין בראיות כדי להוכיח כירפאל, המתגורר עם רותי, היה שותף "קבוע" להפצת סמים, אך בית המשפט קבע כי בעתשנערכה הביקורת היה רפאל שותף לפעילות הכרוכה בהכנת מנות ההירואין להפצה.
ב. בשעות הבוקר המוקדמות של אותו יום, לפני ביקורת הפתע של המשטרה, הגיעלדירה הספק סלימאן וחיפש את מאיר. משאמרה לו רותי שטרם הגיע השיב לה שמה שהוא"צריך להביא" הוא יביא למחרת בשעה 7 בבוקר ועזב את המקום. בחקירתה סיפרה זאתרותי לחוקריה, ועל בסיס מידע זה הוצבה במקום חוליה שלכדה את סלימאן שהופיעלמחרת והביא עמו 108 גרם הרואין. עמדת התביעה היא כי משהוכח שסלימאן הוא שסיפקאת הסם שנתפס בדירה בעת הביקורת, ושסלימאן חיפש את מאיר וביקש להודיע כי יביאאת מה שהוא "צריך להביא" למחרת היום, וכאשר הגיע למחרת היום הביא עמו 108 גרםהרואין, המסקנה היחידה היא שרותי ומאיר קשרו עם סלימאן קשר, לפיו יספק להםסלימאן את ההרואין שהביא עמו לשם הפצתו.
ג. בית המשפט הרשיע את שלושת המערערים באישום הראשון של החזקת הרואין במשקלשל כ-47 גרם שלא לצריכה עצמית ובעבירה של נסיון לסחר בסם האמור. האישום השניהוגש נגד רותי ומאיר בעבירה של קשירת קשר עם סלימאן להחזקת הרואין במשקל של 108גרם. ביהמ"ש גזר לרותי 6 שנים מאסר שמתוכן 40 חודשים לריצוי בפועל, למאיר 3שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של שנה במצטבר ואילורפאל נדון ל-3 שנים מאסר שמתוכן 30 חודשים לריצוי בפועל ו-6 חודשים על תנאי וכןהופעל מאסר על תנאי של שנה מחציתה חופפת ומחציתה מצטברת. בפתח הדיון בערעורהודיעה באת כוח המדינה כי היא מסכימה לזיכויים של שלושת המערערים מעבירת הנסיוןלסחר בסמים עפ"י האישום הראשון. יתר הערעורים נדחו.
ד. היו ראיות לכך כי רפאל נטל חלק בפעילות של חלוקת הסם למנות בה עסקוהנאשמים האחרים ואין עילה להתערב בממצא זה. לפיכך יש לדחות את ערעורו של רפאלנגד הרשעתו בעבירה של החזקת סמים עפ"י האישום הראשון. רותי ומאיר מערערים נגדההרשעה בעבירת הקשר להחזקה ולסחר בסמים שנתפסו ברשותו של סלימאן כשבא למחרתמעצרם. באשר למאיר - הרי דבר מעורבותו אמנם מבוססת בעיקרה על עדותה של רותישהיא שותפת לעבירה, אך היה מספיק "דבר לחיזוק". כיוון שרותי ומאיר הם שותפיםלקשר להפצת סמים, נושאת רותי באחריות למעשי העבירה שמבצע מאיר לצרכי השגת תכליתהקשר הקיים ביניהם. משפנה מאיר לסלימאן והזמין אצלו סמים להפצה במשותף עם רותי- נושאת רותי באחריות הפלילית לעבירה הגלומה בהזמנת הסמים.
ה. למעשה, הזמנת הסמים מהווה כשלעצמה עבירה של סחר בסמים לפי סעיף 13 לפקודתהסמים, ובנסיבות העניין, ראוי היה להרשיע את רותי ומאיר בעבירה של סחר בסמים,את מאיר כמבצע ואת רותי מכח דיני הקשר. ברם, ביהמ"ש המחוזי הלך בעקבות התביעהוכתב האישום, והרשיע את שני הנאשמים בעבירה של קשירת קשר עם סלימאן להחזקהולסחר בסמים. בנסיבות העניין אין חשיבות מעשית לשאלה אם נקשר קשר עם סלימאן אושמא רק נעשתה עמו עיסקה בסמים. אין מדובר כאן באחריותם של שני הנאשמים למעשיושל סלימאן מכוח דיני הקשר, אלא באחריותם להתקשרות עמו לאספקת הסם. לעניין זה,אין בהרשעה כמות שהיא כדי לגרום לעיוות דין לנאשמים. אדרבא, ההרשעה בעבירת הקשרהיא פחות חמורה מהרשעה בסחר בסמים. במצב דברים זה רשאית ערכאת הערעור שלאלהתערב ולהותיר על כנה את הכרעתה של הערכאה הראשונה כמות שהיא.
ו. השופט קדמי, שכתב את פסה"ד, העיר, בשולי הדברים, על אף שהדבר שוב אינודרוש, את עיקרי הטעמים העומדים בבסיס שיטתו שלו, לפיה היה על ביהמ"ש המחוזילהרשיע את רותי ומאיר בעבירה של סחר בסמים ולא בעבירה של קשר כפי שעשה. השופטקדמי הבהיר כי לא כל "הסכם" בין שניים או יותר בקשר לביצוע של עבירה מהווה"קשר" פלילי. המשנה לנשיא ברק והשופט זמיר הסכימו עם פסה"ד, אך העדיפו להשאירבצריך עיון את הערות האגב של השופט קדמי בעניין מהותו של הקשר, היחס בין "הסכם"לבין קשר, והצורך לצמצם את מהות הקשר.
ז. באשר לעונשים - למרות זיכוי הנאשמים מן העבירה של נסיון לסחר בסמים הוחלטלהשאיר על כנם את העונשים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, קדמי, זמיר. החלטה - השופט קדמי. עו"ד דודיפתח למערערים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 2.5.94).

רע"פ 1776/94 - דוד עובדיה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירות מע"מ(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הורשע בבימ"ש השלום בביצוע מספר רב של עבירות לפי חוק מע"מ כאשרשלשל לכיסו כספי מדינה, בסכום של כ-150,000 ש"ח. בבואו לגזור את דינו קבע בימ"שהשלום כי מוטלת חובה על ביהמ"ש להעניש עברייני מס, והשית על המבקש 8 חודשיםמאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס של 20,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסקדינו של ביהמ"ש המשפט המחוזי ואת גזר הדין. בבקשה זו ליתן רשות ערעור מפנההסניגור למקרים אחרים שבהם נגזר על נאשמים בעבירות דומות עונשים קלים ואף קליםבהרבה מזה שהושת על המערער. טענתו היא כי יש לקיים דיון עקרוני וערכי בעקרון שלאחידות הענישה. לדעתו מדובר בנושא בעל חשיבות כללית הטעון עדיין הכרעה והנחייהמהרשות השיפוטית העליונה. הבקשה נדחתה.
ב. הכלל הוא כי כל מקרה ייבחן עפ"י נסיבותיו המיוחדות. לצד הבחינה הענייניתהפרטנית של כל מקרה ומקרה, חייבת להתקיים מדיניות ענישה עקרונית, ערכית, מדריכהומכוונת וזו מדיניות הנקבעת בבית היוצר של ביהמ"ש העליון. בתי המשפט צריכיםלכוון עצמם ולהתיישר עפ"י המדיניות המנחה של בית המשפט העליון ולא עפ"י מציאותשמתקיימת אולי בבתי משפט שונים ורבים, לפיה הענישה נוטה לקולא ולעיתים אף לקולאמופרזת. האמירה "אחידות הענישה" אינה אמירה סתמית. היא באה למנוע אי צדק משוועבענישתם של נאשמים שהעובדות והנסיבות שמתקיימות לגביהם זהות או דומות. כאשרהענישה האחידה אינה מבטאת נכונה את מדיניות הענישה הראוייה למקרים הספציפיים,כי אז תבוא ענישה הולמת יותר. בענייננו, הסוגיה שהעלה המבקש כבר נדונה בביהמ"שהעליון וביהמ"ש כבר אמר את דברו באשר למדיניות הענישה הראוייה בעבירות ממיןהעבירות שהורשע בהן המבקש.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד בורובסקי למבקש, עו"ד י. למברגר למשיבה.25.5.94).

ע.פ. 5270/91 - עומר אלמג'ייד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (נסיון לרצח על רקע לאומני)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. באחד הימים, באפריל 1991, נסע המערער לאיזור מושב זיתן כשהוא מצוייד בסכיןיפני, בכוונה לגרום למותו של יהודי כלשהו שיימצא במקום. כאשר הגיע לאיזור היעדפגש בחקלאי בשם אלי עמר, אותו הכיר המערער מקודם, כאשר המתלונן העסיקו בעבודתהמשק. לבקשת המערער הסיעו המתלונן על הטרקטור בו נהג. במהלך הנסיעה דקר המערעראת המתלונן בצוארו בכוונה לגרום למותו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער את העונשהמירבי הקבוע בחוק לעבירה של נסיון לרצח - 20 שנות מאסר. הערעור על חומרת העונשנדחה.
ב. הסניגור טוען כי בנסיבות העניין לא היה מקום להטיל את העונש המירבי. זאתבהתחשב בעובדה שהמערער הודה בביצוע המעשה מיד עם היתפסו, ושהחליט, לטענתו, לבצעאת העבירה כדי להתחמק מאיומיהם של רעולי פנים שהטרידו אותו. אכן, בית המשפטמטיל את העונש המקסימאלי הקבוע בחוק, כאשר אין הוא עונש חובה, רק במקריםנדירים, יוצאי דופן בחומרתם, ובמיוחד כאשר עונש מירבי זה זהה או מתקרב לתקופת
המאסר החמורה ביותר המוכרת בחוק הפלילי שלנו. אך נראה, כי המקרה דנן הוא אחדמאותם מקרים חריגים בהם הטלת עונש כזה מותרת ואינה מצדיקה התערבות בית המשפטהעליון. נסיון, המתבצע בדם קר, לרצוח אדם, אך ורק מפני שהוא יהודי, תוך שנבחרכקרבן אדם שעשה רק טובות למערער, הרי הוא מעשה מחריד באכזריותו ובשפלותו, וקשהלתאר מעשה העולה עליו בחומרתו. גם אם נכונה גירסת המערער כי ביצע את המעשה בשלהטרדות של רעולי פנים, אין העובדה יכולה להיזקף לזכותו. יש לציין כי חייו שלהמתלונן ניצלו כפי הנראה בנס, בשל שבירת הסכין בה תקף אותו המערער.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, גב' דורנר. החלטה - השופט בך. עו"ד גבאילמערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 13.2.94).

בג"צ 2481/93 - יוסף דיין נגד מפקד מחוז ירושלים ואח'

*רשיון לעריכת אסיפה ליד ביתו של הרב עובדיה יוסף(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה רצונו של העותר לקיים אסיפה על מדרכה מול דירתו, בביתמשותף, של הרב עובדיה יוסף. הרב יוסף הוא מנהיג רוחני ונשיא מועצת חכמי התורהשהיא הגוף העליון של תנועת ש"ס. התנועה מקיימת מפלגה המיוצגת בכנסת. בביתו שהיאבשכונת מגורים בירושלים מקיים הרב פגישות עם אנשי שלטון, אך אין הוא מקייםבביתו בקביעות דיונים בנושאי פעילותו הציבורית ויש לו משרד לשם כך. העותר ביקשלקיים את האסיפה כדי למחות על המשך ישיבת ש"ס בממשלה. הוא צפה השתתפות שלמאתיים וחמישים משתתפים וכן ביקש להשתמש בבמה ובשני רמקולים. משך האסיפה שביקשלקיים היה שעתיים. המשיב הציע לעותר לקיים את האסיפה במרחק של כמאתיים מטרמהמקום. העותר סירב. לפיכך דחה המשיב את בקשתו. עתירת העותר נדחתה.
ב. בשלושה פסקי דין עמד בג"צ על הזכויות השונות המתנגשות בענייננו. מצד אחדזכות היסוד לחופש הביטוי, קיום אסיפה, תהלוכה או משמרת צמודה, ומנגד זכות האדםלפרטיות, זכות הקניין וכיוצא באלה זכויות. במסגרת האיזונים האמורים הגיע בג"צלידי מסקנה שבמקרה הנוכחי, בנסיבות של האירוע הספיציפי המתבקש, ובהתחשבבנתונים, הרי האסיפה כפי שהיא מתבקשת, היינו, המקום המדוייק, מספר המשתתפים,השימוש ברמקולים והיות המקום דירתו הפרטית של הרב, דין העתירה להידחות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. העותר לעצמו, עוה"ד גב' נילי ארדויורם בר סלע למשיבים. 9.2.94).

בג"צ 1362/94 - גילאון בן סעיד נגד אלוף פיקוד המרכז ואח'

*שלילת רשיון לנשיאת נשק לאחר האירוע בחברון(העתירה נדחתה).

א. לעותר ניתנה בשעתו תעודת הרשאה לנשיאת נשק לפי פקודת מטכ"ל. לאחר אירועהטבח בחברון הגיעו רשויות הבטחון למסקנה, כי במצב שנוצר קיים סיכון מיוחדלביצוע פעולות אלימות מצד קיצונים יהודים נגד ערבים תושבי האיזור. לפיכך ננקטומספר צעדים מונעים נגד אנשים שעל פי המידע שהיה קיים בידי הרשויות עלולים היולפעול באלימות נגד ערבים באמצעות נשקם. בין היתר החליט המשיב ליטול מאותם אנשיםנשק צה"לי שנמסר להם על ידי רשויות הצבא. לפיכך בוטלה תעודת ההרשאה לנשיאת נשקצבאי שניתנה לעותר. העתירה נדחתה.
ב. החלטתו של המשיב התבססה על חומר מודיעיני חסוי שנאסף נגד העותר. כן בחןהמשיב את גליון הרישום הפלילי של העותר, ממנו עולה כי תלויים ועומדים נגדו מספרתיקי משטרה פתוחים. העותר היה מעורב בעבר בפעילות אלימה שכללה הפרעה לתחבורההערבית באיזור, פגיעה ברכוש ערבי, ירי ללא אבחנה לעבר בתים ערביים וכיוצא באלה.
בעבר נשא העותר אקדח ברשיון אזרחי והאקדח נלקח בעבר מהעותר על ידי המשטרהבעקבות מעורבותו של העותר באירוע אלים. מסיבות אלה אין פגם בהחלטתו של המשיב.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, אור, חשין. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"דנפתלי ורצברגר לעותר, עו"ד שי ניצן למשיבים 23.5.94).

ע.א. 1979/92 - תנועת המושבים ואח' נגד בנק המזרחי ואח'

*חיוב בהוצאות משפט
(הערעור נדחה).

א. המערערים 3 ו-4, מושב שיתופי ואחד המתיישבים, היו חייבים כספים לשלושתהמשיבים, בנק המזרחי, בנק הפועלים ובנק לאומי. הבנקים נקטו בהליכי הוצאה לפועלנגד החייבים. ביום 4.3.92 נתקבל בכנסת חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, המקלעם מתיישבים בגביית חובותיהם. החוק שנתקבל ביום 4.3.92 פורסם ברשומות ביום12.3.92 וקיבל אז תוקף מלא. ביני לביני, חששו המערערים שמא ינצלו המשיבים אתתקופת הביניים שבין קבלת החוק לבין פרסומו, לנקיטת הליכי הוצאה לפועל מזורזים.לכן הגישו תובענה לביהמ"ש המחוזי למתן צו מניעה האוסר על המשיבים נקיטת הליכיהוצאה לפועל שלא על פי החוק החדש. בד בבד ביקשו צו מניעה זמני עד להכרעההסופית. התובענה וההמרצה הוגשו לבית המשפט ביום 9.3.92. בשל הדחיפות שבעניןהסמיך בית המשפט את נציג המערערים לבצע מסירה אישית של כתבי בי דין.
ב. מתברר שההמרצה נקבעה לשמיעה במעמד בעלי הדין ליום 11.3.92, ומשלא נקבעהשעה ספציפית, יש להתייחס לכך כהזמנה לשעה 30:8. תאריך הדיון לא נרשם כמקובלוכנדרש בגוף הבקשה, כאשר על פי הנוסח הקבוע בחוק יש לפתוח בקשה בדרך המרצהבהודעה על פי התוכן האמור: "דע כי ביום... בשעה..." וכו' יתקיים הדיון. ביום11.3.92 התייצב ב"כ המערערים לדיון וב"כ המשיבים לא התייצבו. בית המשפט המתיןעד קרוב לשעה 11 ומשלא היתה התייצבות, ניתן צו מניעה זמני בהיעדר המשיבים.למחרת היום חזר ביהמ"ש ודן בבקשה במעמד שני בעלי הדין, שכן בינתיים נודעלמשיבים דבר הדיון שהתקיים וביקשו ביטולו המיידי של הצו. משהתייצבו ב"כ בעליהדין לדיון, הודיע ב"כ המערערים כי בינתיים, באותו יום, פורסם החוק וברור היהלבעלי הדין שהתוצאה המתחייבת היא ביטול התביעה וצו המניעה הזמני. אולם, ב"כ בנקלאומי שדיבר בשם כל המשיבים, קבל על עצם קיום הדיון בהיעדרם, שכן המסירה לאנעשתה כהלכה, באשר לא הודע למשיבים מועד הדיון בבקשה. בנסיבות אלה ביקש ב"כהבנקים לחייב את המערערים בתשלום הוצאות. השופט חייב את המערערים בהוצאותושכ"ט. בינתיים הודיעו באי כוח בנק לאומי ובנק הפועלים שהם מוותרים על תשלוםההוצאות והערעור נותר לדיון רק בכל הנוגע לבנק המזרחי. הערעור נדחה.
ג. בדרך כלל אין בית המשפט שלערעור מתערב בעניין הוצאות, אלא במקרים מאודחריגים. בנסיבות המקרה דנן אין עילה מספקת להתערב בפסיקת ההוצאות. ההזמנהלמשיבים בוצעה ביוזמת ב"כ המערערים ועל ידי נציגיו בחופזה, בלא שיקפיד כי מועדהדיון יהא רשום על פני ההודעה על הבקשה בדרך המרצה ומכאן התקלה. גם לא היה זהמן הראוי שב"כ המערערים יבקש מתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, בטרם ניסה לבררעל שום מה לא התייצבו ב"כ המשיבים לדיון. לא מדובר כאן בבעל דין אלמוני, שאפשרשהוא מבקש להשתמט מהדיון, אלא בגופים אחראיים, שלהם יועצים משפטיים קבועים,המכבדים זימון להתייצב בבית המשפט. לפיכך אין להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי.