ע.פ. 5619/92 - יוסף חכמי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (מסירת ידיעות כוזבות למס שבח והוצאת כספים בטענות שוא)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בעבירות בשתי פרשיות: מסירת ידיעות כוזבות למשרדי מס שבחמקרקעין אודות עיסקת קרקעות גדולה שהביאה להוצאת הודעות שומה הנופלות במידהמשמעותית בסכומן מהסכום שהגיע בפועל לשלטונות המס; רכישת שליטה בחברה ציבורית(המצויה כעת בפירוק) וקבלת סכומי כסף של מיליוני דולרים ממנה ומתוך זה מקדמהבסך 4 מליון דולר, על יסוד טענת שוא שהכספים ישמשו לרכישת מקרקעין עבור החברה,אע"פ שבפועל שימשו כספים אלה למערער לצורך תשלום בעד המניות שהוא עצמו רכשממנהלי החברה. עוד הורשע המערער במסירת תצהיר כוזב לבימ"ש על ביצוע עיסקה שלאהיתה ולא נבראה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער חמש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסרעל תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. הגורל המר עם המערער - אביו נפטר, הוא התגרש מאשתו, ועל הכל, בתו נרצחהבמהלך המשפט ע"י חברה. דא עקא, שביהמ"ש המחוזי כבר הביא גורמים אלה בחשבוןלקולא. הסניגור ביקש להראות שביהמ"ש המחוזי החמיר עם המערער ולתמיכה בטענה זוהביא טבלה המסכמת שורה ארוכה של אסמכתאות. ברם, מקרה מקרה ונסיבותיו, והשאלההעומדת להכרעה היא רק אם ביהמ"ש המחוזי שגה במקרה הנוכחי באופן המצדיק התערבות.התשובה לכך שלילית. מדובר כאן לא רק בהעלמת מס גדולה שנעשתה בתרמית, אלא בריקוןחברה ציבורית מנכסיה. בנסיבות אלה אין להתערב במידת העונש.
(בפני השופטים: ש. לוין, קדמי, גב' דורנר. החלטה - השופט לוין. עו"ד י.ריכטר למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 14.8.94).
ע.א. 4804/92 - אסייג יוסף ויפה נגד טפחה סמבל
*ביצוע הסכם מכר של דירה שהיתה רשומה על שם שני בני זוג כאשר רק הבעל חתם על ההסכם(מחוזי חיפה - ת.א. 1057/89 - הערעור נדחה).
א. המערערים, שהיו נשואים, בעת חתימת ההסכם עם המשיבה, מכרו למשיבה דירהבחיפה. הסכם המכר נחתם כחודשיים לאחר שנחתם בין הצדדים זכרון דברים. על זכרוןהדברים היה חתום המערער בלבד, אם כי המערערת היתה נוכחת בעת החתימה, ואילו עלהסכם המכר חתמו שני המערערים. כשבועיים לאחר חתימת ההסכם שלחו המערערים הודעהלמשיבה על ביטול העיסקה. המשיבה פנתה לביהמ"ש המחוזי בתביעה לאכיפת הסכם המכר.גישת המערערים בביהמ"ש המחוזי היתה כי קמה להם זכות ביטול, מאחר שנפל פגםבחתימת ההסכם, בשל לחץ שהפעיל המערער על המערערת, ורק בשל אותו לחץ נאותה לחתוםעל ההסכם. לטענת המערערים עולה לחץ זה כדי כפייה במובן סעיף 17 לחוק החוזים.מנגד העידו המשיבה ובנה, כי לא ידעו דבר אודות הלחץ הנטען, וכי עד לאחר החתימהעל הסכם המכר לא אמרה המערערת דבר שיש בו כדי להעיד על לחץ שהופעל עליה. ביהמ"שהמחוזי דחה את גירסת המערערים בדבר לחץ או כפייה. בשלב שלאחר קדם המשפט ביקשוהמערערים רשות לתקן את כתב ההגנה אך בקשתם נדחתה. אעפ"כ התייחס ביהמ"ש לטענותשביקשו המערערים להעלות בכתב הגנתם המתוקן, והן כי מטעמי צדק אין להורות עלאכיפת ההסכם וכן כי צריך אישור מינהל מקרקעי ישראל לעיסקה, ואין אישור כזה. גםשתי טענות אלה נדחו וביהמ"ש הורה על אכיפת ההסכם. הערעור נדחה.
ב. באשר לממצאים העובדתיים בדבר היעדר כפייה - אין ביהמ"ש שלערעור מתערבבממצאים עובדתיים המבוססים על התרשמות ישירה של השופט מן העדים. זאת ועוד,ביהמ"ש המחוזי הוסיף וקבע כי גם אילו קיבל את גירסת המערערים, לא היה בכך כדילהקים עילה לביטול החוזה, שכן "הכפייה" הנטענת לא הופעלה ע"י הצד השני לחוזה,היינו המשיבה, או ע"י מישהו מטעמה, ועל כן לא יחול על המקרה סעיף 17 לחוקהחוזים. אמנם יש מקום לטענה, כי החוזה ניתן לביטול, אפילו אם לא הצד השני לחוזה
הפעיל את הלחץ אלא צד ג', וזאת כשהצד השני היה מודע לאותה השפעה פסולה. אך כאן,גם אם היה לחץ הקונה לא ידעה על כך. בהקשר זה יצויין כי ספק אם טענה כזו יכולהלהשמע מפיו של המערער, כאשר הוא שהפעיל את הלחצים הבלתי חוקיים כלפי אשתו.
ג. אשר לבקשת תיקון כתב הגנה - צדק ביהמ"ש כשדחה את הבקשה שכן הוגשה באיחוררב, לאחר שהסתיים קדם המשפט ולא ניתן נימוק כלשהו לאיחור ולאי העלאת הטענותבכתב ההגנה המקורי. ברם, גם לגופו של עניין צדק השופט בדחותו את הטענות.
ד. המערערים טענו כי פרשנות ההסכם מלמדת על כך שהצדדים הסכימו לשלילת סעדהאכיפה מן הנפגע. הם הסתמכו על שני סעיפים בהסכם, אך צדק השופט כי אין דברבסעיפים אלו המלמד על שלילת סעד האכיפה. אין בעצם קיומה של תניית פיצוי מוסכם,כדי לשלול סעד של אכיפה. שלילת סעד האכיפה בהסכם צריכה להיעשות בהתנאה מפורשת,או לכל הפחות, על פי הגישה המקילה יותר, באופן שהויתור על הסעד יוסק באופן ברורמתוך נוסח החוזה ומכלל הנסיבות.
ה. לעניין היעדר הסכמה של המינהל - אין בהסכם כל תנייה בשאלת הצורך בהסכמתהמינהל. אכן, אפילו לא נקבע הדבר בהסכם, הרי שלאור הוראת סעיף 27(ב) לחוקהחוזים, עצם העובדה שקיום החוזה טעון הסכמת צד שלישי, בענייננו המינהל, הופכתאותו אוטומטית לחוזה מותלה. אולם היעדר הסכמה אינו פוגם בהתחייבות עצמה, אלא רקמהווה תנאי לעצם העברת הנכס. יש להבחין בין מקרה בו מוכח כי לא ניתן לקבל הסכמהכזו, לבין המצב בענייננו, בו טרם נעשתה פנייה לקבלת ההסכמה, והטוען להיעדרה שלההסכמה לא הצביע על כל נסיבות המראות שאין אפשרות לקבלה.
ו. אשר לטענה כי אכיפת ההסכם תהא בלתי צודקת בנסיבות הענין - אילו הוכח שאחדהמתקשרים חתם על החוזה בשל לחצים שהופעלו עליו, דבר שלא הוכח, כי אז מן הראויהיה לקחת נסיבה זו בחשבון בעת שקילת האפשרות שלא להורות על אכיפת ההסכם מטעמיצדק, אף אם אין מדובר בכפיה על פי סעיף 17 לחוק החוזים. אין גם פגם בהנמקתו שלהשופט, מדוע לא ראה סיבה למנוע מהמשיבה את הסעד של אכיפת ההסכם, שהוא הסעדהראשוני לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). ביהמ"ש קבע כי אכיפתההסכם מותנית בתשלום יתרת המחיר כאשר אותה יתרה תשולם, בהתאם להוראות ההסכם,כשהיא צמודה לשער הדולר היציג ביום ביצוע התשלום. לאור ההוראה המפורשת לענין זהבהסכם, אין מקום לקבוע הוראת שיערוך שונה כדרישת המערערים.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד ח. בסטונילמערערים, עו"ד ש. אלקון למשיבה. 9.8.94).
דנ"פ 4366/93 - מצליח כחלון נגד מדינת ישראל
*גביית "עדות מוקדמת" במשפט רצח(דיון נוסף בפס"ד ביהמ"ש העליון בע.פ. 2595/90 - פסה"ד הקודם אושר).
א. המבקש הורשע בעבירת רצח. ההרשעה מבוססת על עדות שותפו של המבקש (להלן:בובליל) שהיה ל"עד מדינה", והסיוע נמצא בעדותו של הנהג שהסיע את המבקש ואתבובליל למקום הרצח (להלן: יפרח) ושל אחד ג'יבלי שהשאיל לבובליל את האקדח שבובוצע הרצח. יפרח לא ידע שהשנים נוסעים לרצוח. יפרח מסר הודעה במשטרה ולאחר מכןמסר את עדותו בהליך של "עדות מוקדמת" על פי סעיף 117 לחסד"פ, אשר התקיים בפניהשופט בר-אופיר. הישיבה הראשונה של גביית העדות המוקדמת התקיימה ביום 15.6.89.ביום 13.7.89 נתמנה הרכב ובו ביום קויימה ההקראה. ביום 28.7.89 נתקיימה הישיבההשנייה של גביית העדות המוקדמת בה נחקר העד חקירה נגדית. ההרכב שנועד לשמיעתהראיות נתמנה לאחר ה-28.7.89, היינו לאחר שהסתיימה גביית העדות המוקדמת. השופטבר-אופיר ששמע את העדות המוקדמת לא נמנה על ההרכב שבפניו קויימה ההקראה אך נמנהעל ההרכב ששמע את המשפט. במסגרת החקירה החוזרת בישיבה השניה של גביית העדות
המוקדמת הוכרז יפרח כעד עויין והאמרות שמסר במשטרה הוגשו כראייה. ביהמ"ש המחוזיהרשיע, כאמור, את המערער, ביהמ"ש העליון אישר את ההרשעה ופסק דינו אושר בדיוןהנוסף.
ב. טענתו הראשונה של המבקש היתה כי העדות המוקדמת נגבתה שלא כדין. מהלך הטענההוא שלפי סעיף 117 לחסד"פ יכול אמנם כל שופט משופטי ביהמ"ש שבפניו הוגש כתבהאישום, לגבות את העדות המוקדמת, ולפיכך גביית העדות המוקדמת בישיבה הראשונהע"י השופט בר-אופיר התקיימה כדין. ברם, לפי הוראות סעיף 235 לחסד"פ, לאחרשהתמנה הרכב לדון בעבירה נושא האישום, נתונה הסמכות לגבות עדות מוקדמת להרכבשנתמנה או לאב ביה"ד לבדו כדן יחיד. מכאן, כך הטענה, משהורכב ההרכב שבפניוקויימה ההקראה נשללה סמכותו של השופט בר אופיר והחקירה החוזרת בפניו היתה שלאכדין. טענה זו יש לדחות. משהחל השופט בר-אופיר לגבות את העדות כחוק, רשאי היהלהשלים את גבייתה לאחר שמונה ההרכב. כמו כן היתה לשופט בר-אופיר סמכות להכריזעל העד כעד עוין. אין גם יסוד לטענת המבקש נגד הכללת השופט שגבה את העדותהמוקדמת בהרכב שדן בכתב האישום.
(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, קדמי, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. החלטות -השופטים קדמי, גב' שטרסברג-כהן ולוין. 10.8.94).
ע.א. 6106/92 - פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ד. לוין וגולדברג נגד דעתו החולקת של השופטחשין).
א. המערערת היא רווקה בת 24 אשר ילדה ביולי 1991 ילד מחוץ לנישואין. בהיותהבת למשפחה עניפה ומסורתית היה האירוע טראומטי עבורה, ולא גילתה להוריה ולבנימשפחתה, לבד מגיסה, את דבר האירוע. בהיותה קשורה להוריה וסמוכה על שולחנם,במיוחד בסופי שבוע ובחגים, ביקשה להמשיך באורח חיים זה ובמצוקתה ביקשה למסור אתהילד בסופי שבוע ובחגים להשגחת נציגי עמותה חרדית בבני ברק. הדבר נודע למוסדותהרווחה והילד נלקח והועבר למעון ונפתחו הליכי אימוץ. הילד לא היה בטיפולה שלהאם יותר משמונה ימים ובמשך השנה וחצי האחרונות היה בידי משפחה המבקשת לאמצו.רק לאחרונה גילתה המערערת דבר קיומו של הקטין להוריה, לאחותה וליתר בני המשפחה,ועתה היא מבקשת חזרה את הילד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש להורות על אימוץ הילדע"י המשפחה שאצלה הוא נמצא והערעור על כך נתקבל ברוב דעות השופטים ד. לויןוגולדברג נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ב. השופט ד. לוין: יש במערערת מסוגלות הורית לטפל בילד ולדאוג לצרכיו.המערערת היא אמו הביולוגית של הילד, וככל שקיימת אפשרות וככל שקיימת בההמסוגלות ההורית, אין ליטול את הילד ממנה. אם בכל זאת קיימת התלבטות בסוגייהרגישה זו, הרי זה משום שהוצאת הילד מחזקת המשפחה המחזיקה בו, ומסירתו לאם,שהיתה מנותקת ממנו כמעט מעת היוולדו, עלולה לפגוע פגיעה לא קלה בקטין ולהסב לוסבל רב. על אף זאת, בבחינה כוללת של המציאות שנוצרה, הרי לטווח הרחוק, החזרתהילד לחיק אמו היא הצעד הנכון. יש לבצע את המעבר מהמשפחה המחזיקה בילד לידי האםבצורה מבוקרת ובליווי עובדים סוציאלים והתייעצויות עם פסיכולוג.
השופט גולדברג: מסכים.
ג. השופט חשין (דעת מיעוט): הילד הוא כיום בן 3 ומתוך שלוש שנותיו לא החזיקהבו אמו אלא שמונה ימים בלבד. חששה של המערערת מפני הוריה גבר על אהבת אם, וכךהגענו עד הלום. הודות לרשויות הסעד לא נותר הקטין תלוי על בלימה, ובשנה וחציהאחרונות גדל התינוק במשפחה האמורה להיות משפחתו המאמצת. לדעת הפסיכולוג, העברת
הילד לאמו תהיה עבורו "אירוע קשה וטראומטי". בנסיבות העניין עברה המערערת אתהסף המותר בקיפוח בנה, ובמחדליה הוכיחה כי אין היא מסוגלת לדאוג לילדה. לפיכךיש לאשר את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי.
(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, חשין. עו"ד מ. קראוס למערערת, עו"ד ל.מימון למשיב. 5.7.94).
ע.פ. 3976+5154/92 - יעקב רפאלי ושמעון בן משה נגד מדינת ישראל
*הרשעה ביבוא הרואין וחומרת העונש(הערעורים על ההרשעה נדחו ועל חומרת העונש של רפאלי נתקבל רק באשר למאסר עלתנאי ושל בן משה נתקבל חלקית).
א. בספטמבר 1991 שהו שני המערערים באיסטנבול. שם קשרו ביניהם קשר שלפיו ירכושבן משה ק"ג הרואין וימסרו לרפאלי, והלה יעביר את הסם לשבדיה לאדם אלמוני(הקונה). ביצוע המשימה לא יצא לפועל. השניים הועמדו בשני משפטים נפרדים למשפטבישראל. רפאלי הורשע ע"י השופטת ברמן בקשירת קשר לבצע פשע, היינו סחר וייצוא שלסם מסוכן, עבירה לפי סעיף 499(1) לחוק העונשין, ביחד עם סעיף 13 לפקודת הסמיםהמסוכנים, וכן בהחזקת כ-0.8 גרם נטו הרואין לצריכה עצמית, ונדון לשלוש שניםוחצי מאסר בפועל וארבע שנים מאסר על תנאי. בן משה הורשע ע"י השופט סטרשנובבעבירה של קשירת קשר לבצע פשע לפי סעיף 499(1) לחוק העונשין יחד עם סעיף 13לפקודת הסמים ובקשר עם סעיף 38(א) לאותה פקודה. הוא נדון ל-7 שנים מאסר בפועל.הערעורים על ההרשעה נדחו והערעור של רפאלי בענין מידת העונש נתקבל רק באשרלמאסר על תנאי שהופחת לשנתיים ואילו מאסרו של בן משה הופחת לחמש שנים וחצי.
ב. סניגורו של רפאלי העלה טענה משפטית המתבטאת בשלילת סמכותו הטריטוריאלית שלבימ"ש בישראל לשפוט בגין עבירת הקשר הנ"ל, שכן עבירה זו בוצעה מחוץ לשטח מדינתישראל. אין הסניגור מתעלם מהאמור בסעיף 4(5) לחוק העונשין, המכיל רשימה שלעבירות, שבתי משפט בישראל מוסמכים לשפוט אדם בשל ביצועם, אף אם בוצעו בחו"ל,ועבירות סמים הן עבירות הנמצאות באותה רשימה. אלא שהסניגור טוען כי עבירת הקשרהפלילי הינה עבירה מיוחדת, עפ"י סעיף 499 לחוק העונשין, ואין היא עבירה לפיפקודת הסמים, אפילו אם יש באישום התייחסות לפקודה זו. על כן, כך הטענה, חלההוראת סעיף 7(א) לחוק העונשין שלפיה מוסמך בימ"ש בישראל לשפוט אזרח ישראלי אותושב ישראל שעבר בחו"ל עבירה כגון דא, אך זאת בתנאי ש"המעשה היה גם עבירה לפיהמשפט החל באותו מקום", ומאחר שלא הוגשה ע"י התביעה הוכחה שעל פיה מהווה קשרכאמור משום עבירה פלילית לפי חוק התורכי, לא הוכשרה הקרקע לשפיטתו של המערערבישראל. דינה של הטענה להידחות. אין צורך להיזקק להוראות סעיף 7(א) לחוקהעונשין הדן בעבירות פליליות כלליות המבוצעות בחו"ל, שכן המקרה הנדון נתפסבשילוב של הוראות סעיפים 4(5) ו-9 לחוק העונשין. כאמור, לפי סעיף 4(5) מוסמךבימ"ש בישראל לשפוט את מי שעבר בחו"ל עבירה לפי פקודת הסמים ובעבירה זו ניתןלהרכיב את הוראות סעיף 9 לחוק העונשין שלפיה "בתי המשפט בישראל יהיו מוסמכיםלשפוט... גם את מי שעשה, לגבי עבירה שבימ"ש מוסמך לדון בה לפי פרק זה, מעשה מןהאמורים בפרקים ה' וי"ד לחוק זה...". פרק י"ד מכיל את העבירות של קשירת קשרלמיניהן היינו את סעיף האישום שעל פיו הואשמו המערערים בפנינו.
ג. לגופם של דברים, היו ראיות מספיקות שלפיהן יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנתההרשעה של שני המערערים. אשר למידת העונש - בכל הנוגע לרפאלי, הרי בהתחשב במהותהעבירות וכן בעובדה שהוא כבר נדון בעבר ל-4 שנות מאסר בשל הבאת סמים, אין תקופתהמאסר שהוטלה עליו חמורה יתר על המידה. עם זאת, נכון הוא כי נפל פגם בגזר הדיןשהטיל על רפאלי בנוסף למאסר בפועל לתקופה של שלוש שנים וחצי גם מאסר על תנאי של
4 שנים, כאשר העונש המירבי בגין עבירת הקשר הוא 7 שנים מאסר בלבד. לפיכך יועמדהמאסר על תנאי על שנתיים בלבד. אשר לבן משה - ביהמ"ש המחוזי הטיל על נאשם זה אתהעונש המירבי של 7 שנים מאסר בפועל. ביהמ"ש נימק עונש כה כבד בחומרת העבירההקשורה בסחר בסמים קשים והרשעותיו הקודמות המכבידות הכוללות הרשעה שבגינה נדוןבעבר ל-8 שנים מאסר. ביהמ"ש עמד על הצדקת הפער בין העונשים של רפאלי ושל בן משהבהטעימו שבן משה היה הרוח החיה והיוזם של העבירה המתוכננת. שיקולים אלה אמנםמחייבים החמרה אך במידה קצת פחותה. לפיכך יועמד ענשו על 5 שנים וחצי מאסרבפועל.
(בפני השופטים: בך, אור, חשין. החלטה - השופט בך. עו"ד מ. רובינשטייןלרפאלי, עו"ד ז. גורדון לבן משה, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבה. 8.8.94).
ע.א. 4531/91 - דרויש נאסר ואח' נגד רשמת העמותות
*סירוב לרשום שם של עמותה מן הטעם שהשם עלול להטעות(מחוזי י-ם - ע.ש. 27/57 - הערעור נתקבל).
א. המערערים הגישו בקשה לרישום עמותה בשם "עמותה ישראלית פלסטינית לזכויותהאדם". סעיף 4(א) לחוק העמותות מעניק לרשם העמותות סמכות לסרב לרשום עמותה בשםה"עלול להטעות או לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו...". המשיבה סרבה לרשום אתהעמותה בשם המבוקש מן הטעם שהשם "עלול להטעות". לדעת המשיבה השם פלשתין הוכרז ע"י אש"ף... כשם המדינה אותה הקים... לפיכך עלול השימוש בשם זה - בתוךשמה של עמותה - להטעות את הציבור לחשוב כי מדינת ישראל מסכימה במישרין אובעקיפין לקיומה של מדינה כזו...". על החלטת הרשמת ערערו המערערים לביהמ"שהמחוזי, כאשר השאלה היתה אם החלטת הרשמת היא סבירה והאם החשש המובע בהחלטתה הואמציאותי. על שאלות אלה השיב ביהמ"ש המחוזי בחיוב. באשר להגבלת חופש ההתאגדות אוחופש הביטוי הנובע מפסילת השם, ציין ביהמ"ש כי אין כאן הגבלה, שכן עצם ההתאגדותהותרה והבעייה היתה רק "שינוי פעוט" בשם. הערעור נתקבל.
ב. לפי סעיף 4(א) מוסמך הרשם לסרב לרשום עמותה בשם "העלול להטעות". לכאורה,סעיף 4(א) לחוק מוסר בידי הרשם שיקול דעת מוחלט לעניין הסירוב, אולם שיקול דעתשניתן לרשות מינהלית, אפילו הוא מוחלט, צמוד תמיד לחובה שהרשות חייבת למלאה,היינו לתפקידי המינהל שלמענם הוסמכה הרשות לפעול על פי שיקול דעתה. השאלה, אםכן, אינה אם החלטת הרשמת היא מציאותית וסבירה, כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי, אלא מהופירושה הנכון של הסמכות השלטונית של רשם העמותות.
ג. ביסודו של חוק העמותות מונחים מספר עקרונות יסוד, ובכללם, מחד גיסא הבטחתחופש ההתאגדות ומאידך גיסא האינטרס הציבורי למנוע מתן שם כאשר יש חשש להטעייה.הזכות לבחור את השם הוא חלק מזכויות היסוד של חופש ההתאגדות או חופש הביטוי,וכדי להגביל זכות זו, צריכה להיות אפשרות "קרובה לוודאי" של הטעיה.
ד. שאלה אחרת המתעוררת היא מה הפירוש "להטעות". הרשמת סברה כי בגדר הדיבור"הטעייה" כלולה הטעיית הציבור "לחשוב כי מדינת ישראל מסכימה... לקיומה של מדינהכזו...". שיקול זה חורג ממסגרת השיקולים שרשאית רשמת העמותות לשקול, ומעיד עלתפיסה שגויה של תפקידה. התפקיד של הרשמת אינו לאשר את השם אלא לבחון את השםהמוצע ולהפעיל את שיקול דעתה אם אין בו כדי להביא לתוצאה של הטעיה. העובדהשהרשמת אינה פוסלת את השם, אין בה כדי לגרום שמאן דהוא יחשוב שמדינת ישראלמסכימה עם מה שהשם בא לבטא.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין גב' דורנר. החלטה - הנשיא שמגר. עו"דנטע זיו גולדמן למערערים, עו"ד משה גולן למשיבה. 25.8.94).
ע.א 3563/92 - עזבון המנוח מאיר גיטלר ז"ל נגד דבורה גיטלר
*חזקת השיתוף בנכסים בין בני זוג(מחוזי ת"א - ת.א. 664/89 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדינתקבל בחלקו).
א. המשיבה נישאה למנוח בשנת 1950, והוא אז חבר בקואופרטיב לליטוש יהלומים.לבני הזוג שני ילדים. בשנת 1952 התפרק הקואופרטיב והבעל הקים עסק עצמאי לייצורולייצוא יהלומים. העסק נרשם על שם הבעל בלבד. לעסק מלטשה במבנה שנשכר בשכירותמוגנת ומשרד בבורסת היהלומים שהזכויות בו נרכשו בשנת 1964. הבעל היה הצד לחוזההשכירות המוגנת ורכישת המשרד בבורסה, אך נתן לאשה יפוי-כוח בחשבונות העסק בבנק,ובכספות שבהן החזיק מלאי היהלומים. האשה שהיתה בעלת רכוש לפני נישואיה החזיקהאת כספיה ודמי שכירות מבית שירשה, בחשבונות נפרדים על שמה. בראשית שנות ה-80נקלעו בני הזוג למשבר. בסכסוך זה צידד הבן - שעבד בעסק כשכיר מאז שחרורו מצה"לבשנת 1973 - בבעל, והבת עמדה לצד האשה. בשנת 1982 ביטל הבעל את יפוי הכוח שנתןלאשה. את המשרד שרכש בשנת 1964 רשם במרשם המקרקעין על שמו ועל שם הבן בחלקיםשווים, והעביר את ניהול העסק לידי הבן. בפברואר 1988, כשלשה שבועות לפני שהאשההגישה תובענה מכח חזקת השיתוף בנכסים, העביר הבעל את העסק ע"ש שותפות רשומה שלוושל הבן בחלקים שווים. חוזה השכירות המוגנת נותר ע"ש הבעל.
ב. ביהמ"ש המחוזי מצא כי הנכסים העסקיים והזכויות במבנה התעשייתי נרכשו מכספיהעסק, כי בני הזוג ניהלו אורח חיים תקין במשך עשרות שנים וכי האשה סייעה גםבניהול העסק, והגיע למסקנה כי הנכסים העסקיים נרכשו במהלך חיי הנישואין במאמץמשותף של בני הזוג. מאידך קבע ביהמ"ש כי באין הוכחה שהעברת מחצית הנכסים לבןנעשתה במטרה לנשל את האשה - העברה זו תופסת. תביעת האשה נתקבלה חלקית, היינו כייש לה זכויות במחצית החלק הרשום ע"ש הבעל. התביעה הנגדית של העזבון לקבוע כילבעל גם היו זכויות מכח שיתוף בנכסי האשה נדחתה. הבעל נפטר לאחר שמיעת המשפטוהערעור הוגש ע"י הבן בשם העזבון. ב"כ המערער תקף את הממצאים העובדתיים שלביהמ"ש המחוזי וטען כי פסה"ד ניתן שנה לאחר תום הדיון, ושנתיים וחצי לאחר שמיעתעדות האשה, ועל כן אין לביהמ"ש ששמע את העדויות יתרון על פני ערכאת הערעורבקביעת מהימנות העדים. לחילופין נטען כי בהיעדר ראייה פוזיטיבית על כוונת בניהזוג, לא צריך היה להחיל את חזקת השיתוף על נכסים עסקיים, וכי מכל מקום חזקתהשיתוף אינה חלה על שכירות מוגנת הכרוכה בזכות בעל הבית שלא היה צד לדיון.הערעור של העזבון נדחה והערעור הנגדי של האשה נתקבל בחלקו.
ג. אין עילה להתערב בממצאים העובדתיים המתייחסים למהימנות העדים. תריסרהחודשים שחלפו מתום הדיון ועד למתן פסה"ד אינם מבטלים את היתרון המיוחד השמורלערכאה הראשונה שראתה את העדים והתרשמה מהם. עם זאת, ראוי במקרה כזה לבחון ביתרקפדנות את קביעותיו של ביהמ"ש. בענייננו נראה כי הרושם שהותירו העדים על ביהמ"שלא מש מזכרונו. זאת ועוד, קביעות המהימנות אינן מבוססות על שיקולים שבהתרשמותבלבד, אלא נתמכות גם בראיות אובייקטיביות ובהודיות הבעל.
ד. לעניין היקף הילכת השיתוף - המשטר הרכושי בין הצדדים נשלט ע"י ההלכותשקבעה הפסיקה בדבר חזקת השיתוף. תחולת ההלכה בדבר שיתוף נכסים בין בני זוגמותנית בקיומם של: אורח חיים תקין; מאמץ משותף ברכישת הנכסים. בדרך כלל רכיביםאלה משלימים זה את זה. ככלל, נראה, כי די בקיומו של תנאי אחד מבין השניים כדילהקים את חזקת השיתוף, אם כי יש הגורסים שצריך קיומם של שני התנאים גם יחד כדילקבוע את חזקת השיתוף. מכל מקום, בענייננו הוכחו שני התנאים. אשר לשאלה בדברהלכת השיתוף על נכסים עסקיים - כיום המגמה היא להחיל את חזקת השיתוף גם עלנכסים עסקיים, וגם לדעת המחמירים תחול חזקת השיתוף כאשר האשה עסקה גם היא בעסק
כפי שהיה בענייננו. גם העובדה שהבעל נתן יפוי כח לאשה מעיד על כוונת שותפות.אשר לזכויות הדיירות המוגנת ברכוש העסקי - ביחסים הפנימיים בין בני הזוג -להבדילם מן היחסים עם בעל הבית הנשלטים ע"י הוראות חוק הגנת הדייר - חליםהכללים של הילכת השיתוף, במגבלות המתחייבות מן היחסים עם בעל הבית. יתירה מזאת,גם ביחסים החיצוניים עם בעל הבית האשה הפכה דיירת מוגנת מכח הוראות חוק הגנתהדייר.
ה. אשר לקביעת ביהמ"ש שהבעל אינו שותף בנכסי האשה - לדעת ביהמ"ש, העובדהשהנכסים של האשה נרכשו או נוצרו לפני הנישואין ממקור נפרד, מביאה לכך שאין הבעלשותף בהם. התשובה לשאלה אם מקור הנכס כשלעצמו מוציא אותו מגדרה של חזקת השיתוףשנוייה במחלוקת. לפי אחת הגישות, בהיעדר ראיות סותרות, חיים הרמוניים של בניזוג במשך שנים רבות מלמדים על מיזוג מלא של משאביהם, יהיה מקורם אשר יהיה. לפיגישה אחרת, באין הוכחה סותרת, אין חזקת השיתוף חלה על רכוש שלא נוצר במאמץמשותף ובכללו רכוש שנרכש לפני הנישואין. בענייננו, ניתן להסיק מן הנסיבות, כיבני הזוג לא הכניסו את נכסי האשה לרכוש המשותף.
ו. הערעור הנגדי של האשה מתייחס לנכסים שהבעל העביר לבן. קיימות 3 אפשרויות:האפשרות הראשונה היא כי ההעברה בטלה ולפיכך האשה זכאית למחצית העסק מכח חזקתהשיתוף, ובמחצית השניה מתחלקים יורשי הבעל - האשה ושני הילדים - על פי דיניהירושה; האפשרות השניה - שהתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי - היא כי ההעברה תקפה. עלפי אפשרות זו מחצית הנכס שייכת לבן מכח ההעברה, רבע מן העסק שייך לאשה מכח חזקתהשיתוף וברבע הנותר מתחלקים היורשים; האפשרות השלישית היא שהבעל העביר לבן אתהחלק בעסק השייך לו על פי חזקת השיתוף, ואילו ליורשיו האחרים אשתו ובתו לא נותרדבר במחצית השייכת לו. על פי אפשרות זו תופסת ההעברה, אך המחצית הנותרת שייכתכולה לאשה מכח חזקת השיתוף. בענייננו חלה האפשרות השלישית.
(בפני השופטים: ש. לוין, אור, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד י.ברין וח.נ. אלקבץ למערער, עוה"ד ב. אדלשטיין ונ. לין למשיבה. 9.8.94).
בג"צ 6300/93 - המכון להכשרת טוענות בית דין נגד השר לענייני דתות ואח'
*הענקת זכות ייצוג בפני בתי דין רבניים למי שאינו עו"ד(העתירה נתקבלה בחלקה).
א. סעיף 27 לחוק הדיינים, שכותרתו "ביצוע ותקנות", קובע לאמור "שר הדתות...רשאי בהתייעצות עם נשיא ביה"ד הרבני הגדול ועם שר המשפטים לקבוע בתקנות... אתסדרי ייצוגם של בעלי דין לפני בתי דין רבניים ע"י מי שאינו עו"ד". בהתאםלסמכותו כאמור התקין שר הדתות את תקנות הטוענים הרבניים. בתקנות נקבע כי מישאינו עו"ד לא ייצג בפני בתי הדין הרבניים אדם אחר, אלא אם כן קיבל רשיון שלטוען רבני. עוד נקבע בתקנות כי "ביה"ד הרבני הגדול יתן רשיון למי שנתקיימו בוהתנאים האלה... הוא תושב ישראל... למד בישיבה לפחות 4 שנים... או זכאי לתעודתגמר של מוסד חינוכי שהכיר בו, לעניין זה, ביה"ד הרבני הגדול...". לא נקבעוקריטריונים, לא בתקנות ולא בדרך אחרת, על פיהם תנתן הכרה "למוסד חינוכי" לענייןקבלת רשיון לטוען רבני.
ב. העותרת הוקמה בשנת 1991 ופנתה, וחזרה ופנתה, אל ביה"ד הרבני הגדול בבקשהלהכיר בה כמוסד חינוכי, ולא קיבלה תשובה. רק לאחר הגשת העתירה הוחלט ע"י חבריביה"ד הרבני הגדול כי ייקבעו בעתיד קריטריונים לאישור מוסדות מתאימים להכשרתטוענות רבניות. כמו כן נקבע כי באופן חד פעמי מאשרים לעותרת את בקשתה להכיר בהכמוסד לצורך הבחינות הקרובות בלבד. תלמידות העותרת ניגשו לבחינות ורק 4 מתוך 25
עברו את הבחינות. ביום 1.9.93 החליטה וועדת הבוחנים שמונתה ע"י חברי ביה"דהרבני הגדול להוסיף חומר לבחינות, כך שלמעשה הוכפל חומר הלימוד הנדרש כדי לגשתלבחינות. הצו על תנאי שניתן עניינו הסמכות שהעביר השר לביה"ד הרבני לענייןטוענים הרבנים; אי קביעת קריטריונים לקבלת הכרה במוסד חינוכי; הכרה בעותרתכמוסד חינוכי; עניין החמרת המבחנים והתנאים שעל התלמידות של העותרת לעמוד בהם;העברת טפסי הבחינות של תלמידות העותרת לגורם אובייקטיבי שיבדוק את הבחינות.ניתן גם צו ביניים לשמור את טפסי הבחינות. העתירה נתקבלה בחלקה.
ג. לעניין העברת הסמכות משר הדתות לביה"ד הרבני הגדול - בכך אין פגם. בבחינתכשירותו של "מוסד חינוכי" להכשיר תלמידים כטוענים רבניים ורמת הידע שיש לדרושמהתלמיד, ראוי לה לרשות המינהלית להיעזר בדייני ביה"ד הרבני הגדול. להםהמומחיות, הידע, הנסיון, היוקרה, הסמכות התורנית ואי התלות העושים אותם ראוייםומתאימים לבחון את הנתונים העובדתיים באשר למוסד זה או אחר, לבדוק אם הוא עומדבקריטריונים וכיוצא בכך. אין פסול בכך שמתן ההכרה למוסד חינוכי הועבר לביה"דהרבני הגדול. הרשות המינהלית המוסמכת יכולה להעניק לגוף מקצועי אחר תפקיד הכרוךבהפעלת שיקול דעתה, כאשר שיקול הדעת כרוך במומחיות מיוחדת המצויה דווקא ביותרמכל באותו גוף.
ד. לענין קביעת קריטריונים להכרה במוסד - לאחר הגשת העתירה נקבעו הקריטריוניםולפיכך החליט בג"צ לבדוק אותם לגופם. בג"צ העיר כי אלמלא פורסמו בינתייםהקריטריונים היה נותן צו מוחלט המורה למשיבים לפרסם את הקריטריונים, שכן עברזמן רב מדי מבלי שנקבעו קריטריונים כנדרש. באשר לתוכן הקריטריונים החליט בג"צלפסול חלק מהם ולהשאיר חלק אחר. בחלק מן הקריטריונים מצא בג"צ כי הם באו רק כדילהכביד על העותרת. בג"צ החליט לא להתערב בכך שהוחלט לדרוש מנבחנים ללמוד יותר.עם זאת קבע כי כל אלה שנרשמו לפני שפורסמו הקריטריונים, יצטרכו לעבור בחינותלפי חומר הלימוד שהיה קיים בעת שנרשמו. כמו כן החליט בג"צ שיש לקבוע למועדיהבחינות מועד ב' שאליו יוכלו לגשת כל אלה שנכשלו במועד א', שכן הבחינות מתפרסותעל פני שנתיים ואין לדרוש ממי שנכשל במבחנים לחכות שנתיים עד שיוכל לגשת שובלמבחנים אלה. באשר לכישלון של %84 מתלמידות העותרת בבחינות, ציין בג"צ כיהכישלון תמוה הוא והיתה הצדקה להעביר את הבחינות לבדיקה בידי גורם אובייקטיבי.דא עקא, שלמרות הצו לשמור על גליונות הבחינה הם נעלמו ובנסיבות אלה יש לאפשרלנבחנות שלא עברו את הבחינות לשוב ולהיבחן במועד מתאים בעתיד הלא רחוק.
ה. פסק הדין ניתן מפי השופט ד. לוין והסכים לו השופט טל. השופטת שטרסברג-כהןהסתייגה באשר להעברת הסמכות בענין הכרה במוסדות ונבחנים מהשר לבית הדין.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טל. עו"ד בן עמי לעותרת, עו"ד שפרלמשיבים. 10.8.94).
ע.א. 1630/94 - צנה בע"מ ואח' נגד עזבון המנוח נח מוזס ואח'
*פירוש סעיף בתזכיר של חברה לעניין מינוי מנהלים(מחוזי ת"א - ה.פ. 1959/93 - הערעור נדחה).
א. המחלוקת בתיק זה עניינה דרך מינוי מנהלים בחברת "ידיעות אחרונות", שהיאחברה פרטית והון המניות שלה מחולק למניות רגילות ומניות יסוד. סעיף 4 לתזכירקובע כי "בעלי מניות יסוד יהיו זכאים בתוקף המניות... לאותו מספר קולות שיהיהלבעלי כל מיני... וכל אחת ממניות היסוד תזכה את בעלה במספר קולות יחסי כנ"ל".בשנת 1960 נתקבלה החלטה מיוחדת שלפיה "מניות היסוד... של החברה יחולקו לשניסוגים של מניות... מניות יסוד סוג א'... מניות יסוד סוג ב'... תזכינה... שניהסוגים גם יחד את בעליהן בזכות... למנות מנהלים... מספר המנהלים... יהיה זוגי
ויתמנו מחציתם על ידי בעלי מניות יסוד מסוג א' ומחציתם על ידי בעלי מניות מסוגב'...". לאחרונה החליטו בעלי מניות סוג ב' למנות את המשיבה השלישית כמנהלתמטעמם. המערערים טענו כי אין תוקף להחלטה המיוחדת וכי לפי סעיף 4 לתזכיר כלבעלי המניות, הן המניות הרגילות והן מניות היסוד, יש להם זכות לבחור מנהלים,ומכל מקום כל בעלי מניות היסוד יכולים להשתתף במינוי כל המנהלים. ביהמ"ש המחוזיקבע כי סעיף 4 אינו סותר את ההחלטה המיוחדת וכי בעלי מניות היסוד ב' יכלו לבחורבמנהלת מטעמם. הערעור נדחה.
ב. לפי פשוטו של האמור בסעיף 4, כשבאים למנות את מספר הקולות של בעלי המניותבהצבעה בה מצביעים כל בעלי המניות, היינו באסיפה הכללית, יהיו לכל בעלי המניותזכויות הצבעה. אולם אין הסעיף דן בבחירת מנהלים. מינויים של אלה אינו נתון בידיהאסיפה הכללית. פקודת החברות המונה את הנושאים שבהם תדון האסיפה הכללית אינהמונה ביניהם את בחירת המנהלים. יכולים בעלי המניות לקבוע במסמכי היסוד כיהבחירה תהיה בידי האסיפה הכללית אך זאת לא נקבע בחברה דנן.
ג. כאמור, סעיף 4 ברור דיו להכריע במחלוקת. לכך יש להוסיף כי גם כללי פרשנותהיכולים לסייע לפרשנות הסעיף תומכים במסקנה האמורה. ניתן ללמוד על פרשנותו שלהתזכיר על פי התנהגות כל בעלי המניות בחברה במשך תקופה ארוכה. ראשית, ההחלטההמיוחדת נתקבלה פה אחד. שנית, במשך כל השנים נהגו כל בעלי המניות לפי ההחלטההמיוחדת. הכל סברו כי מדובר בהסדר שבתקנון הניתן לשינוי ולא בהסדר שבתזכיר שאיןלשנותו גם לא בהחלטה מיוחדת. כך גם עולה מהסכמים שונים שנערכו במשך השנים ביןהצדדים.
(בפני השופטים: אור, זמיר, גב' שטרסברג - כהן. החלטה - השופט אור. עו"ד ליפאמאיר למערערים, עוה"ד ש. הורביץ, א. קלגסבלד ומ. מוזר למשיבים. 15.8.94).
ע.א. 4541/91 - רוני לוביאניקר ואח' נגד שר האוצר ואח'
*תנאי מתלה בהסכם. *חוסר תום לב שגרם לאי קיום התנאי המחלה(מחוזי י-ם - 154/90 - הערעור נתקבל).
א. למערערים היו מקרקעין בכפר חיזמה בצפון ירושלים. המקרקעין הופקעו ב-1980ועתירת העותרים לבג"צ נגד ההפקעה נדחתה. הם הופנו למו"מ על פיצויים בכספים אובקרקע חליפית. נערך מו"מ ממושך ומתוך הפרוטקולים וחילופי מכתבים עולה הסכמה ביןהצדדים בדבר מתן קרקע חליפית למערערים תמורת הקרקע שהופקעה. ביהמ"ש המחוזי קבעכי קיים הסכם בין הצדדים בדבר קרקע חליפית, אלא שלדעתו היה בהסכם תנאי מתלהשלפיו טעון ההסכם אישור ועדת הפטור של המינהל שלא להזקק למכרז בהקצאת הקרקע,והוועדה לא אישרה את הפטור. ביהמ"ש לא התעלם מכך כי קיימת החלטה של מועצתמקרקעי ישראל המסמיכה את המינהל להקצות קרקע כפיצוי על הפקעה שלא בדרך של מכרז,אך לדעתו החלטה זו אינה ישימה כאן משום שנקבע בהסכם בין הצדדים הסדר אחר המצריךאישור ועדת הפטור. ביהמ"ש לא קיבל את טענת המערערים כי אין המינהל יכול להסתמךעל אי קיום התנאי המתלה משום שנציגי המינהל הם שהכשילו את קיומו בדרך הצגתהדברים בפני הועדה. ביהמ"ש קבע כי חובתו של איש ציבור המביא עיסקה לאישורו שלגוף מאשר, להציג את הענין על כל צדדיו, לרבות את השיקולים השוללים את העיסקה.הערעור נתקבל.
ב. בכתב הגנתם נתנו המשיבים משקל עיקרי לטענה כי הצורך בקבלת אישור ועדתהפטור היא חובה מן הדין, ואילו כאשר הוברר כי קיימת סמכות למינהל להעניק קרקעחליפית במקרה של הפקעה, ללא צורך באישור ועדת הפטור, העבירו המשיבים את משקלהטיעון לכך שהיה תנאי מתלה. ברם, גם הטענה בדבר תנאי מתלה הועלה בכתב ההגנהוהעברת המשקל מטענה לטענה אינה מהווה חריגה ממסגרת כתבי הטענות.
ג. מתוכו של ההסכם בין הצדדים והנסיבות החיצוניות המסקנה היא כי היה הסכםבדבר הצורך באישור ועדת הפטור. ברם, צודקים המערערים כי המינהל לא פעל בתום לבבדרך שבה הביא את הנושא בפני הועדה. משגיבש המינהל הסכמה לעיסקה עם המערערים,אגב התליית ביצועה באישורה של ועדת הפטור כגוף חיצוני מבקר, היתה זו חובתהמינהל להציג בפני הועדה - בהגינות ובתום לב - תמונה מלאה ושלמה הכוללת אתהשיקולים שהניעו אותו להסכים לעיסקה. משהוצגה על ידי נציג המינהל תמונה חלקיתהמבטאת, למעשה, "אי הסכמה" לעיסקה תוך פירוט הנימוקים לשלילתה, יש לראות אתהמינהל כמי שהכשיל את מילוי ה"תנאי המתלה" שבהסכם, ועל כן, לנוכח הוראות סעיף28(א) לחוק החוזים, מנוע המינהל מלהסתמך על אי מילויו.
ד. ביהמ"ש העליון התייחס לשאלה אם מתן האישור היה דרוש לשכלול החוזה אולביצועו. אם מדובר בתנאי לביצועו של החוזה - כי אז בפנינו חוזה שלם בעל תוקףמלא, אלא שביצועו מותנה ב"תנאי מתלה". לעומת זאת, אם מתן האישור דרוש לשכלולהחוזה - כי אז ההסכם כלל לא נקשר כל עוד לא נתקבל האישור. כיוון שמעמדה שלהועדה לפטור ממכרז הינה ועדה סוברנית חיצונית למינהל יש לומר כי מדובר ב"תנאימתלה". מה שאין כן אילו היה מדובר בגוף פנימי של המינהל, שאז היה מדובר ב"תנאימוקדם" להסכם, שאינו בעל תוקף כל עוד לא נתמלא התנאי המוקדם.
(בפני השופטים: ד. לוין, מצא, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד ש. ליבליךלמערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 1.9.94).
ע.א. 118/93 - גמבש חיים נגד בנק מרכנתיל לישראל בע"מ ואח'
*טענת קיזוז של החייב נגד בנק כטענת הגנה של הערב. *גרימת פקיעתה של ערבות בנקאית ע"י הנושה כהגנה מצד הערב. *תנאי מקפח בתנאי הערבות(מחוזי ת"א - ת.א. 374/92 - הערעור נתקבל).
א. חברה בשם ריטמו קיבלה מבנק מרכנתיל הלוואה של למעלה מ-800 אלף ש"ח. הבנקקיבל מספר ערבויות ובכללן ערבויות אישיות של שלושת מנהלי החברה, שהם קרובימשפחה, וכן ערבות בנקאית על סך 250 אלף דולר מבנק שוויצרי. יום אחד ביקש אחדהמנהלים, הערב גרשון פרץ, מהבנק להחזיר לו את הערבות הבנקאית והבטיח להמציאערבות אחרת במקומה. הבנק נענה לבקשה והחזיר לפרץ את הערבות, אך הלה לא המציאערבות אחרת. במצב זה סירב הבנק לחדש את ההלוואה ודרש פרעונה מריטמו. ההלוואה לאנפרעה והבנק הגיש תביעה נגד החברה והערבים. פרץ עזב את הארץ ולא התגונן. ריטמו,הערב אבי בכר והמערער, ביקשו רשות להתגונן. ביהמ"ש נענה לבקשת ריטמו ונתן להרשות להתגונן, אך דחה את בקשת הערבים להתגונן ונתן פסק דין נגדם. בכר והמערערערערו לביהמ"ש העליון אך ביני לביני הגיע בכר להסדר עם הבנק וחזר בו מן הערעור.ערעורו של גמבש נתקבל.
ב. ריתמו קיבלה רשות להתגונן מן הטעם שיש לה טענת קיזוז נגד הבנק, בכך שהבנקפעל כלפיה שלא בתום לב תוך הפרת חובה של בנק כלפי לקוח, כאשר החזיר את הערבותהבנקאית. כתוצאה מאי חידוש ההלוואה הנובע מכך, נגרם לחברה נזק ואת שעורו מבקשתהחברה לקזז. לפי סעיף 7(א) לחוק הערבות "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשרלחיובו עומדת גם לערב". אעפ"כ סירב ביהמ"ש להעניק למערער רשות להתגונן בטענתהקיזוז, באשר לדעתו טענת הקיזוז אינה טענה בקשר לחיוב כאמור בסעיף 7 הנ"ל.נימוק זה אין לקבלו. הקיזוז הוא "טענה" של הגנה נגד התביעה ולא תביעה נגדית.מבחינה זאת הוא נתפס בגדר הטענות שהערב רשאי להעלות נגד הנושה. אולם בכך לא סגיועדיין יש לבדוק אם לפי תכלית החוק, ראוי שהערב יורשה להעלות טענת קיזוז שישלחייב נגד הנושה והתשובה לכך היא חיובית. תכליתו הברורה של סעיף 7 היא להגן עלהערב ואם הוא לא יורשה להעלות את טענת הקיזוז העומדת לחייב תגרע הגנתו. התכליתשל חוק הערבות היא להבטיח את זכותו של הנושה שלא יגרם לו נזק כאשר החייב אינו
ממלא את חיובו כלפי הנושה, והקיזוז על ידי הערב כלפי הנושה משרת תכלית זאת. עםזאת, יש להבטיח כי החייב לא יינזק מהעלאת טענת הקיזוז על ידי הערב, וצריךשהחייב יהיה מודע להעלאת טענת הקיזוז על ידי הערב. תנאי זה מתקיים בענייננוכאשר המערער הינו אחד ממנהלי החברה החייבת.
ג. עדיין על המערער להראות כי "הטענה" היא "בקשר לחיוב" כאמור בסעיף 7. איאפשר להגדיר את מהות הקשר או עוצמתו בצורה מדוייקת. נראה כי יש להקל בעניין זהעם הערב ולא לדרוש כי הקשר יהיה הדוק במיוחד. די כי הקשר יהיה סביר. במקרהשלפנינו טענת הקיזוז הנטענת ע"י ריטמו היא טענה בקשר לחיוב. מדובר בטענה שלהיפר חובה של הבנק הנובע מתוך חוזה ההלוואה וממילא קשורה טענת הקיזוז לחיוב.
ד. יש לתת למערער רשות להתגונן גם בטענה העולה מסעיף 6 לחוק הערבות האומר כיאם "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה... ונגרם ע"י כך לערב נזק, מופטר הערב כדיסכום הנזק". כאן הטענה היא כי בהחזירו את הערבות הבנקאית גרם הבנק נזק לערב.אכן לפי סעיף 18 לחוק יכולים הצדדים להתנות על סעיפי החוק וכאן קיים בהסכםההלוואה סעיף המאפשר לבנק לשחרר ערבים, אלא שהמערער טוען כי מדובר בתנאי מקפחלפי חוק החוזים האחידים ומן הדין שביהמ"ש יתייחס גם לטענה זו.
ה. המערער העלה גם טענה של חוסר תום לב מצד הבנק ששיחרר את הערבות הבנקאית.גם בטענה זו יש לתת למערער רשות להתגונן. ביהמ"ש המחוזי סבר שאין המערער יכוללהיבנות מטענה זו, שהרי הבנק היה רשאי לפי סעיף הפטור לפטור כל ערב מערבותו, אךעצם העובדה שמדובר במימוש זכות על פי חוזה אינה שוללת, כשלעצמה, אפשרות של חוסרתום לב. התשובה לשאלה אם נהג הבנק בתום לב תלוייה בנסיבות המקרה. בענייננו נתןביהמ"ש לריטמו רשות להתגונן גם בטענה זו, ומן הראוי לתת גם למערער רשות להתגונןבאותה טענה.
ו. הבנק טוען כי אין בפני ביהמ"ש תצהיר של המערער לתמיכה בבקשתו לרשותלהתגונן. אכן, בכר שהגיש את התצהיר חזר בו בינתיים מן הערעור, אך לא יהיה זהראוי לסגור בשל כך את הדלת בפני המערער ויש לאפשר לו להגיש כתב הגנה בנושאיםהנ"ל.
(בפני השופטים: ש. לוין, קדמי, זמיר. החלטה - השופט זמיר, הוסיפו השופטיםלוין וקדמי. עוה"ד אילן דסאו ואברהם ניזרי למערער, עו"ד נתן גוטרמן למשיב.28.9.94).
ע.א. 870/94 - ניל אנדרוז ברבי נגד רחל רוז ברבי ואח'
*בקשה להחזרת קטינה לחזקת האב בארה"ב מכח אמנת האג(מחוזי י-ם - מ.א. 600/93 - הערעור נדחה).
א. באוקטובר 1990 הושג בין בני הזוג הסכם גירושין שקיבל תוקף של פס"דבג'ורג'יה שבארה"ב. בתם המשותפת, ילידת 1988, נמסרה, לפי ההסכם, למשמורת זמניתשל האב, עד שהאם תהיה מסוגלת לטפל בה, שאז תעבור המשמורת הקבועה לאם. במרץ 1993נסעה האם עם הקטינה לישראל, בהסכמת האב, ולאחר שלא שבה לארה"ב ביקש האב וקיבלבג'ורג'יה, במעמד צד אחד, צו להחזרת הקטינה אליו. האשה לא החזירה את הקטינהוהאב הגיש כאן תביעה לקבל את הקטינה בחזרה, מכוח משמורתו החוקית ועל פי אמנתהאג להחזרת ילדים חטופים. ביהמ"ש המחוזי ייחס חשיבות רבה, לענין המשמורת,להתנהגות הצדדים לאורך זמן, ומצא שבפועל עברה המשמורת לאם. השופט הוסיף וקבע כיעל מנת שהרחקת קטין תהיה שלא כדין עפ"י סעיף 3 (ב) לאמנה צריכים להתקיים שניתנאים מצטברים: משמורת להלכה; משמורת למעשה. לפי קביעת השופט, מאז 1991 היתההמשמורת אצל האם ואילו האב נותר בעל זכויות ביקור בלבד. כפועל יוצא מכך לאנתקיים אחד משני התנאים של האמנה. לאור מסקנה זו לא ייחס השופט חשיבות לשאלה אם
במדינת ג'ורג'יה, בה ניתן פסה"ד, יש צורך, על פי הדין שם, בצו שיפוטי לשם שינויהמשמורת. הערעור נדחה.
ב. חשיבותה של המשמורת בפועל בעת ההרחקה או אי החזרה של הקטינה, היא המכרעתלענין הפעלת האמנה. גם אם המשמורת היתה להלכה בידי האב עפ"י פסה"ד, לא תיחשבההרחקה או אי ההחזרה של הקטינה כפעולות שנעשו שלא כדין, והאב אינו יכול להסתמךעל האמנה כדי לדרוש את החזרת הקטינה אליו. ניתן ללמוד ממכלול הנסיבות כי האבראה בסיטואציה שנגרמה באמצע 1991, כאשר האם סיימה טיפול נפשי בה, מצב המלמד עלכשרותה לקבל את הקטינה למשמורתה ולטיפולה.
ג. האב טוען כי היה צורך בצו שיפוטי כדי להעביר את המשמורת בפועל ממנו אלהאם. ברם, עפ"י פסה"ד שנתן תוקף להסכם הגירושין, קיבל האב משמורת זמנית עלהקטינה ונקבע מנגנון פנימי בתוך פסה"ד לשינוי המשמורת. לא נקבע בהסכם צורך בצושיפוטי בהעברת המשמורת, ובלבד שיתקיים המנגנון שנקבע בסעיף, היינו אישור עובדתסוציאלית בדבר התאמתה ומסוגלותה של האם לטפל בקטינה, באשר בעת הדיונים היתה האםזקוקה לטיפול נפשי. לא נקבע שאישור זה של העובדת הסוציאלית צריך להינתן בכתב אובדרך מסויימת כלשהי.
ד. מכיוון שנקבע שהמשמורת בפועל עברה לידי האם, ולפיכך לא נתמלאו התנאים שלהאמנה בדבר החזרת הקטינה, אין צורך לדון בשאלה בידי מי היתה המשמורת להלכה ערבהרחקת הקטינה. ברם, ניתן לקבוע כי המשמורת לא עברה לאם להלכה. נקבע, בפסה"דמנגנון פנימי לשינוי המשמורת. אילו הופעל המנגנון הפנימי היה הוא מייתר אתהצורך בפניה לביהמ"ש לשינוי פסה"ד והמשמורת להלכה היתה עוברת לאם. אלא שהמנגנוןלא הופעל. מכתבה של העובדת הסוציאלית שהיה אמור לתאר את מסוגלותה של האם לטפלבקטינה איננו מהווה אישור כנדרש בפסה"ד. לפיכך לא נתקיים המנגנון הפנימי להעברתהמשמורת להלכה מהאב לאם עפ"י דין, ולפיכך לא מטעם זה זכאית האם להחזיק בקטינה.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. החלטה -השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד ש. בר-חיים למערער, עוה"ד ע. דיבון, מירון ווינברגלמשיבים. 4.9.94).
ע.א. 4839/92 - יוסף גנז נגד מרדכי כץ
*אכיפת הסכם לתשלום דמי שדכנות גבוהים. *טענה של חוסר תום לב מצד השדכן שהועלתה ע"י ביהמ"ש(מחוזי י-ם - ת.א. 621/90 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין וזמיר נגדדעתו החולקת של השופט קדמי).
א. השופט קדמי: באוגוסט 1987 נחתם הסכם בין המערער לבין המשיב שלפיו ישלםהמערער למשיב דמי שדכנות בסך 100 אלף דולר אם המשיב ישדך למערער בת זוג.המערער, המשתייך לעדה החרדית, היה בן חמישים לערך ורווק שלא עלה בידו למצוא בתזוג. החשש שמא לא ימצא כזאת - הילך עליו "אימים". המשיב שידך למערער אישה ולפניהאירוסין התקיימה פגישה בין המערער לבין המשיב, בנוכחותו של הרב, בקשר לתשלוםדמי השדכנות. בעקבות פגישה זו שילם המערער למשיב סכום השווה ל-20 אלף דולר.המערער סבר כי בכך יצא ידי חובת תשלום שכר טרחתו של המשיב. מנגד דרש המשיב כיישולם לו מלוא השכר שהוסכם עליו והגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי. המימצאים שקבעביהמ"ש הם כי המערער שהוא איש עסקים ובן למשפחה אמידה, התקשר בהסכם תוך גמירותדעת ואין הסכמתו לוקה בעושק; כי בפגישה שבעקבותיה שולם סכום של 20 אלף דולר לאהוסכם כי תשלום זה ישחרר את המערער מהתחיבויותיו. לפיכך פסק כי על המערער לשלםלמשיב את יתרת הסכום בשיעור של 80 אלף דולר בצירוף של %11 ריבית מיוםהאירוסין.
ב. משהוצג הסכם חתום בחתימת ידו של המערער, קמה לחובתו חזקה כי ההסכם תקףומחייב וכי כוונתו היתה להתקשר בהסכם מחייב. על המערער מוטל היה נטל סתירתהחזקה והוא לא הרים נטל זה. אמנם דמי שדכנות של 100 אלף דולר מהווים סכום גבוהמאוד לפי כל קנה מידה, אך אין די בעובדה זו כדי להוכיח חוסר רצינות והיעדרגמירות דעת מצידו של המערער, במידה הדרושה לסתירת החזקה.
ג. טענה אחרת העלה המערער והיא טענת עושק. על פי סעיף 18 לחוק החוזים צדבחוזה יהיה רשאי לבטלו מחמת עושק בהתקיים שלושה תנאים מצטברים ובכללם התנאי של"מצוקה, חולשה שכלית או גופנית או חוסר נסיון של הנעשק בזמן כריתת החוזה". לאהוכח כי בזמן כריתת החוזה היה המערער נתון "במצוקה". אכן, קרוב לוודאי שאדםבגילו של המערער ובהשתייכותו החברתית, שלא נשא אשה, נתון בלחץ חברתי משפחתיולחץ אישי פנימי, אך אין ראייה לכך כי מצב נפשי זה הגיע כדי מצב שיש בו כדילהסיטו מנתיבו הנכון.
ד. לצד הטענות נגד החיוב העלה המערער טענה גם נגד פסיקת הריבית. המערער טועןכי ביהמ"ש טעה בשתיים בפסיקת הריבית: הריבית שנפסקה על הסכום הדולרי היתהבשיעור של %11, בשעה שלפי סעיף 4 (ג) לחוק ריבית והצמדה ריבית לא תעלה על שיעורהריבית שמשלם בנק ישראל וריבית זו אינה עולה על %4; ביהמ"ש פסק את הריבית מיוםהאירוסין בעוד שהמשיב תבע ריבית על הסכום מיום הגשת התביעה בלבד. יש לדחות גםאת הערעור בענין זה. באשר לטענה הראשונה - מדובר כאן בחיוב חוזי שלא קויים, ועלכן זכאותו של המשיב בריבית צומחת מהוראות סעיף 11 (ב) לחוק החוזים (תרופות בשלהפרת חוזה) המאפשר לביהמ"ש לקבוע שיעור ריבית אחר מזה הנקוב בחוק. אשר לטענההשניה - עפ"י תקנות סדר הדין, כתב התביעה אינו צריך לכלול סעד של הפרשי הצמדהוריבית וביהמ"ש מוסמך ליתן סעד זה בכל מקרה לפי שיקול דעתו.
ה. (דעת מיעוט): יש מקום להתערבות בפסק הדין מכוחה של טענה, שאף אם לא נטענהבמפורש ותוך ציון שמה - הרי היא מזדקרת מבין השורות ומאפשרת קבלתה לזכותו שלהמערער. טענה זו היא טענת חוסר תום לב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה לפי סעיף 12(א) לחוק החוזים. המשיב הכיר את המערער תקופה ניכרת לפני ההסכם, ולא יכול היהשלא להיות ער לכך שהמערער נתון בלחץ נפשי ורגשי כבד. הוא ניצל מצב דברים זהלעשיית רווח קל ומופרז ביותר, כשנקודת המוצא שלו היא כי בהיותו בן משפחה אמידה,יתן המערער הסכמה לכל סכום שבו ינקוב. המשיב ניצל לטובתו את האמון שנתן בוהמערער כאשר קבע את שכרו, והפר בכך את חובתו לנהוג בהגינות - הפרה שמשמעה היעדרחוסר תום לב במו"מ לכריתת חוזה. לפיכך יש להעמיד את דמי התיווך על דמי שדכנותראויים, ובענייננו ניתן לקבוע סכום של 30 אלף דולר, ועוד סכום של 15 אלף דולרהוצאות שהיו למשיב.
ו. השופט לוין: אין סעיף 12 לחוק החוזים יכול לשמש לביהמ"ש אילן להתלות בועל מנת לבטל חוזה, מן הטעם של היעדר תום לב, שלפי הדין לא ניתן לבטלו, רק משוםשבעיני ביהמ"ש אחת מתניותיו אינה סבירה. נוסף לכך, אין יסוד לפסוק סכום הנמוךמהסכום שקבוע בחוזה על יסוד עילה שלא נטענה ולא הוכחה ולא היתה הזדמנות למשיבלהגיב עליה ולהתגונן מפניה.
ז. השופט זמיר: דין הנימוק של חוסר תום לב להיכשל הן מטעם דיוני והן מטעםמהותי. מן ההיבט הדיוני - טענת חוסר תום לב לא נטענה על ידי המערער. גם אין היאעולה מבין השורות. מן ההיבט המהותי - אין בראיות כדי להצביע על כך שהמשיב נהגבחוסר תום לב. אין כל טענה שהמשיב הטעה את המערער או העלים ממנו עובדות. הטענההיחידה היא שהמשיב תבע מהמערער שכר מוגזם. ברם, גם כאשר שכר הוא מוגזם אין בכךכדי להצביע על חוסר תום לב. אכן, יתכן כי תמורה מוסכמת תהיה מופרזת כל כך, עדשכל אדם בר דעת יאמר שההסכמה לתת תמורה כזאת אינה רצינית וכי לא היתה גמירות
דעת הדרושה ליצירת החוזה. אך אין זה כך בנסיבותיו של מקרה זה. מבחינה עובדתיתאין הממצאים מאפשרים לקבוע שהמשיב ניצל מצב של לחץ נפשי מעבר למקובל ומעברלראוי עד שניתן לאמר שהפר את חובת ההגינות. מן הבחינה המשפטית, אין זה נכוןלאמר כי ניצול של לחץ נפשי שאינו מגיע כדי ניצול מצוקה, ולכן אינו מהווה עושקכמשמעותו בסעיף 18 לחוק החוזים, עדיין יכול להוות, כשהוא לעצמו, חוסר תום לבכמשמעותו בסעיף 12 לאותו חוק.
(בפני השופטים: ש. לוין, קדמי, זמיר. עו"ד סיני דויטש למערער, עו"ד יעקבחובב למשיב. 28.9.94).
רע"א 3233/94 - קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נגד חיים פלבינסקי
*הבאת ראיות לסתור דו"ח ועדה רפואית של הביטוח הלאומי לפי סעיף 6 (ב) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים
(בקשת לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המשיב נפגע בתאונת דרכים שהוכרה גם כתאונת עבודה במובן חוק הביטוח הלאומי.ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה לו נכות בשטח האורטופדי בשיעור של %15לצמיתות עקב הגבלה בפרק הכתף. מתוך הממצאים ונימוקי דו"ח הועדה הרפואית, עולהשהוצע למשיב טיפול ניתוחי העשוי לשפר את מצבו. המשיב הודיע שאינו מוכן "בשלבזה" לעבור את הניתוח. מסקנות הועדה הרפואית הוגשו כראייה לבימ"ש השלום הדןבתביעת המשיב לפיצויים, בהסתמך על הוראות סעיף 6 (ב) לחוק הפיצויים לנפגעיתאונות דרכים. המבקשת עתרה לביהמ"ש שיתיר לה להביא ראיות לסתור, וכי ימנה מומחהרפואי שיבדוק את המשיב ויחווה דעתו ביחס למצבו הרפואי. הטענה היא כי בניתוח קליחסית, שאינו כרוך בסיכון של ממש, ניתן לשפר את מצבו של המשיב ולהקטין את שיעורנכותו. בימ"ש השלום סרב לבקשה וביהמ"ש המחוזי דחה בקשה לרשות ערעור בנימוק שעלפי ההלכה אין לאלץ נפגע לעבור ניתוח, וכי רק אם יוכח לביהמ"ש שאין בניתוח המוצעכל חשש לתוצאות מזיקות, יביא זאת ביהמ"ש בחשבון במנין שיקוליו לצורך קביעתהפיצוי. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. אכן, ביהמ"ש ינהג צמצום בהתרת הבאת ראיות לסתור, אך בין המקרים המצדיקיםהבאת ראיות לסתור נכלל מקרה בו, על פי האמור בדו"ח הועדה הרפואית עצמו, המוגשכראייה על פי סעיף 6ב', עולה שהבירור הרפואי לצורך קביעת הנכות לא היה שלם. כזההמקרה שבפנינו. מדו"ח הועדה הרפואית עולה, לכאורה, שניתוח שעליו המליצה הועדהעשוי לשפר את מצבו של המשיב. לכך יש להוסיף כי על פי חוות דעת של מומחה שצורפהלבקשה להבאת ראיות לסתור, מדובר בניתוח פשוט ללא סיבוכים מיוחדים הגורם לתוצאותטובות. חובתו של המשיב היא לפעול בסבירות להקטנת נזקו ואם יוכח שלא היתה הצדקהשלא לעבור את הניתוח יוכל ביהמ"ש להגיע למסקנה שיש לקבוע את נכותו של המשיבבהתחשב בכך שיעבור ניתוח ועל פי תוצאותיו.
ג. לו ניתן היה לפרש את החלטת הוועדה הרפואית שאין היא ממליצה על ניתוח,והיתה מחלוקת בין דעת הועדה לדעת רופא מטעם הנתבע, הרי לפי הפסיקה עצם קיומה שלחוות דעת רפואית שונה מטעם רופא של מי מהצדדים, אין בה הצדקה להתיר הבאת ראיותלסתור. ברם, בענייננו מתוך מסקנות הוועדה הרפואית עצמה עולה הצורך בניתוחוהקביעה שראוי שזה יבוצע. בנסיבות אלה היה על ביהמ"ש להתיר הבאת ראיות לסתור.לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לבימ"ש השלום שימנה מומחה רפואי בשטח האורטופדי.
(בפני: השופט אור. עו"ד י. עדיאל למבקשת, עו"ד א. קנר למשיב. 28.8.94).
ב ת ו כ ן
* ע.פ. 5619/92 - חומרת העונש (מסירת ידיעות כוזבות למס שבח והוצאת כספים ─ בטענות שוא) ..............................................130 ─* ע.א. 4804/92 - ביצוע הסכם מכר של דירה שהיתה רשומה על שם שני בני זוג ─ כאשר רק הבעל חתם על ההסכם ................................130 ─* דנ"פ 4366/93 - גביית "עדות מוקדמת" במשפט רצח ............................131 ─* ע.א. 6106/92 - אימוץ ....................................................132 ─* ע.פ. 3976+5154/92 - הרשעה ביבוא הרואין וחומרת העונש .....................133 ─* ע.א. 4531/91 - סירוב לרשום שם של עמותה מן הטעם שהשם עלול להטעות .........134 ─* ע.א. 3563/92 - חזקת השיתוף בנכסים בין בני זוג ...........................135 ─* בג"צ 6300/93 - הענקת זכות ייצוג בפני בתי דין רבניים ─ למי שאינו עו"ד ...........................................136 ─* ע.א. 1630/94 - פירוש סעיף בתזכיר של חברה לעניין מינוי מנהלים ............137 ─* ע.א. 4541/91 - תנאי מתלה בהסכם. *חוסר תום לב שגרם לאי קיום התנאי המחלה..138 ─* ע.א. 118/93 - טענת קיזוז של החייב נגד בנק כטענת הגנה של הערב. ─ *גרימת פקיעתה של ערבות בנקאית ע"י הנושה כהגנה מצד הערב. ─ *תנאי מקפח בתנאי הערבות ..................................139 ─* ע.א. 870/94 - בקשה להחזרת קטינה לחזקת האב בארה"ב מכח אמנת האג ..........140 ─* ע.א. 4839/92 - אכיפת הסכם לתשלום דמי שדכנות גבוהים. ─ *טענה של חוסר תום לב מצד השדכן שהועלתה ע"י ביהמ"ש ........141 ─* רע"א 3233/94 - הבאת ראיות לסתור דו"ח ועדה רפואית של הביטוח הלאומי ─ לפי סעיף 6 (ב) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים .........143 ─
─