רע"א 5912/91 - המגן חברה לביטוח בע"מ נגד אברהם מצליח
*זכאות צד שלישי לתגמולי ביטוח כאשר המבוטח פשט את הרגל ולא שילם למבטח את דמי הפוליסות(מחוזי באר שבע - ע.א. 65/90 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).
א. המשיב נפצע בינואר 1988 בתאונת עבודה. המעבידה היתה מבוטחת אצל המערערתבפוליסה לביטוח חבות מעבידים ושמונה פוליסות נוספות. עבור אף אחת מהן היא לאשילמה דמי הביטוח. המערערת לא הודיעה על ביטול הפוליסות כנדרש בסעיף 15(א) לחוקהביטוח והן נותרו בתוקפן. המשיב תבע את נזקיו בבימ"ש השלום מן המעבידה ומןהמערערת. בתוך כך ניתן צו פירוק נגד המעבידה והיא לא התגוננה. המערערת שלחהלמשיב הודעת קיזוז על מלוא חובה של המעבידה למערערת, בגין כל הפוליסות, כנגד כלחבות שהמערערת עלולה להתחייב כלפי המעבידה וכלפי המשיב. בימ"ש השלום קבע כילמערערת עומדת זכות קיזוז כלפי המשיב בגין דמי הביטוח המגיעים לה עפ"י פוליסתהמעבידים בלבד. לפיכך הפחית בימ"ש השלום את דמי הביטוח של פוליסת המעבידיםמסכום הפיצויים שהמערערת חייבת למשיב בגין התאונה. ביהמ"ש המחוזי קבע ברוב דעותכי סעיף 69(ב) לחוק הביטוח - שמכוחו זכאי צד שלישי לתגמולי ביטוח במקרים שלפשיטת רגל או פירוק המבוטח - איננו מתיר קיזוז של חובות המבוטח כנגד תגמוליהביטוח, בין בגין הפוליסה הרלוואנטית ובין בגין פוליסות אחרות. מסקנת הרוב היתהאפוא כי המשיב זכאי למלוא סכום הפיצויים. הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש העליון דן בהרחבה בפירוש שיש ליתן לסעיף 69(א) לחוק חוזה הביטוח,לחוק הבטחת תגמולי ביטוח והפסיקה הנוגעת לחוקים אלה. כן התייחס ביהמ"ש לתולדותהסעיפים הרלוונטיים למקרה הנדון, המצב בחוק הבריטי ובפקודה המנדטורית, והגיעלמסקנה שניתן לקזז במקרה כגון דא רק חיובים הנובעים מתוך הפוליסה עצמה. דמיהביטוח שחייב המבוטח למבטח בגין הפוליסה אינם חיוב הנובע מתוך הפוליסה עצמה אלאחיוב שבין המבטח לבין המבוטח. משניתן תוקף לחוזה ביטוח המקנה זכויות שיפוילניזוק צד שלישי, הסוגייה של גביית דמי הביטוח נותרת במישור היחסים שבין המבטחלמבוטחו ואין היא משליכה למערכת היחסים שבין המבטח לבין צד שלישי ניזוק, על אףשהאחרון תובע מכח הפוליסה שהוציא המבטח למבוטח.
(בפני השופטים: ש. לוין, קדמי, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר, הוסיףהשופט קדמי. עו"ד ע. מוקדי למבקשת, עו"ד ורון למשיב. 11.1.94).
בשג"צ 469/95 - איתן ויהוידע קהלני נגד ראש הממשלה ושר הבטחון ואח'
*עתירה לגילוי ראיה שניתנה לגביה תעודת חסיון(עתירה לגילוי ראיה - העתירה נדחתה בעיקרה).
א. העותרים הואשמו בכך כי קשרו קשר לרצוח ערבים באמצעות שני רובים שנגנבוממחסן נשק בקרית ארבע. לפי כתב האישום עצרו צעיר ערבי, כיוונו אליו רובים וניסולירות בו. ברם, אנשי השב"כ עיקרו את הרובים לפני הפעולה, בידעם על כוונתהמבקשים, ולפיכך לא נורו יריות והמתלונן הצליח להימלט. במהלך הדיון במשפטם שלהמבקשים הוגשה תעודת חסיון חתומה ע"י ראש הממשלה ושר הבטחון. העתירה הינה לגלותחומר מסוים, וכן נטען לפסלותה של תעודת החסיון בכללה. העתירה נדחתה פרט לחומרבכתובים הנוגע לדיבוב המבקשים כשהיו במעצר ופתקים שהועברו אל הנאשמים ע"י חוקריהשב"כ מתוך כוונה שיחשבו כי אלה פתקים של חבריהם מבחוץ.
ב. על השיקולים שעל ביהמ"ש לשקול בבואו להחליט אם לחייב לגלות ראייה לשםעשיית צדק, על אף קיומה של תעודת חסיון, נאמר כי ככל שיגבר המשקל היחסי שלהחומר להגנת הנאשם, כן תגבר הנטייה להורות על חשיפתו בפני הנאשמים. בענייננו,פרט לחומר שבכתב כאמור לעיל, חומר הראיות שלא ניתן לעיון הנאשמים וסניגוריהםהוא חומר ראיות רגיש ביותר, שקיים אינטרס בטחוני ברור שלא לגלותו. מדובר בו
בדרכי ובאמצעי חקירה ומקורות מידע שגילויים עלול לפגוע באופן ממשי ביותרבעבודתו של השב"כ. מאידך לא קיימת לכאורה כל תועלת בחומר זה להגנת הנאשמים.
ג. טענה אחרת בפי הסניגור, בעלת אופי כללי, כי יש לפסול ולבטל את תעודתהחסיון, כיוון שזו הוצאה שלא בתום לב. לטענתו, ידעו חוקרי השב"כ, לגירסתם שלהם,על הפעולה שהנאשמים עומדים לבצע, ועל אף זאת לא מנעו את הפעולה ובכך עברו עבירהפלילית והתנהגותם נגועה בחוסר תום לב הפוסל כל תעודת חסיון שהוצאה בעקבותיה. גםטענה זו דינה להידחות. ראשית, תעודת החסיון הוצאה ע"י ראש הממשלה ושר הבטחוןמטעמים של שמירה על בטחון המדינה, כשאין טוען כי שר הבטחון היה בסוד פעולותחוקרי השב"כ ביום האירוע או לפניו; שנית, חוקרי השב"כ שחששו לפעילות בלתי חוקיתמצד הנאשמים, דאגו לעקר את הרובים שהיו אמורים לשמש את הנאשמים, וע"י כך נמנעההתוצאה הפלילית בה היו הנאשמים מעוניינים. אין על כן לייחס להם שביקשו שתוצאתעודת חסיון כדי לחפות על התנהגותם כאשר לא מנעו ביצוע עבירות חמורות.
(בפני: השופט אור. עו"ד ש. ריבלסקי לעותרים, עו"ד מ. לדור למשיבים.25.1.95).
בג"צ 5808/93 - חברה כלכלית לירושלים בע"מ נגד מפקד כוחות צה"ל ביו"ש ואח'
*הטלת ארנונה כללית על אדמת בניה ביישובים היהודיים באיזור יו"ש(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
א. עניינה של עתירה זו בחיובה של העותרת ע"י משיבה 5 (עירית מעלה אדומים)בתשלום ארנונה כללית על אדמות פנויות (להלן אדמות בנין) שהיא מחזיקה בהם בתחוםהמונוציפלי של מעלה אדומים. חיוב העותרת נעשה בהתאם לצווי ארנונה שנתיים שלמועצת מעלה אדומים, שהוצאו מכח תקנון המועצות המקומיות (יהודה ושומרון) אשרהותקן מכוחו של הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון). העותרת הגישההשגות על חיובי הארנונה ומשנדחו השגותיה לא שילמה את הארנונה ונתבעה ע"י מוצעתמעלה אדומים בפני ביהמ"ש לעניינים מקומיים בקרית ארבע. בקשת העותרת לרשותלהתגונן נגד התביעה נדחתה ע"י ביהמ"ש לעניינים מקומיים, שקבע כי אינו מוסמךלדון בתקיפת חוקיות פעולותיו של המשיב אותן תקפה העותרת. על החלטה זו הגישההעותרת ערעור לביהמ"ש המחוזי בירושלים וערעור זה טרם נדון. יחד עם זאת פנתההעותרת לבג"צ לתקיפת החלטת המשיב להתיר לרשויות מקומיות ישראליות הטלת ארנונהכללית על אדמת בנין, בטענה כי ההחלטה עומדת בניגוד לכללי המשפט הבין לאומיהפומבי וכן כי פעולת מועצת מעלה אדומים בהטלת הארנונה לוקה בפגמים שונים.העתירה נדחתה.
ב. עיון בהחלטה עליה ערערה העותרת ונימוקי ערעורה, מלמד כי קיימת חפיפה כמעטמלאה בין הנושאים העומדים לדיון בערעור בביהמ"ש המחוזי ובין הטענות שהעלתההעותרת בעתירתה לבג"צ. כיוון שכך, ומשעומד לעותרת סעד חילופי שנקטה בו ואשר טרםבא לידי מיצוי בפסק דין של ערכאת הערעור, אין מקום להדרש לטענות שמצאו ביטוייןבערעור.
ג. הנושאים שאינם בגדרו של הערעור הם אלה הנוגעים לתקפו של התקנון וסבירותהצווים שהטילו את הארנונה הנדונה. אין לקבל את הטענה כי מבחינת המשפט הבינלאומיהפומבי המנהגי, תקנות האג, אין סמכות להטיל ארנונה בשטח כבוש. תקנות האג סובבותסביב שני צירים מרכזיים ומציאת איזון מסויים ביניהם. ציר אחד בא להבטיח אתהאינטרסים הבטחוניים הלגיטימיים של המחזיק בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, והצירהשני בא להבטיח את צרכיה של האוכלוסיה האזרחית בשטח. סעיף 43 לתקנות האג הינו"הוראת על" כללית, בצד הוראות אחרות של התקנון, הבאות לשמור על זכויות ספציפיותשל האוכלוסיה האזרחית בשטח. סעיף 43 הוא בגדר נוסחה כללית, שיש לצקת בה תכנים
המותאמים למציאות הנוצרת בשטח. המציאות שנוצרה בחלוף הזמן לפיה קיימת התיישבותישראלית בשטחים, מצאה את בטוייה בחקיקה חוץ טריטוריאלית של הכנסת שתחולתה היאפרסונלית על אזרחי ישראל שמצויים באזורים המוחזקים.
ד. אשר לטענה של הפלייה בין תושבים ערבים לבין ישראלים המתגוררים בשטחים -המציאות חייבה חקיקת כנסת המביאה להבחנה בין הדין הפרסונלי החל על מתיישביםישראליים באזור ובין הדין החל על תושבים מקומיים. מציאות זו היא שחייבה אתהמשיב להתאים את תחיקת הבטחון לגבי ההתיישבות הישראלית על כל תחומי חייה, לרבותהטלת ארנונה לסוגיה וגבייתה. הטלת הארנונה היתה מחוייבת המציאות, בניגודלמועצות הערביות המתוקצבות מתקציב המינהל האזרחי. יתירה מזאת, מסתבר כי אין גםיסוד לטענת העותרת שמדובר במס חדש שלא חל באזור קודם להטלתו. עפ"י חוק ירדנישחל באזור ערב מלחמת ששת הימים הוסמכו רשויות מקומיות להטיל מס רכוש על קרקעפנויה.
ה. קביעת שיעורה של ארנונה נעשה בהתאם לצרכיה של הרשות המקומית. בסמכות הרשותלהגדיר את המבחנים לחישוב הארנונה. אין על כן יסוד לטענת העותרת כי על מועצתמעלה אדומים היה לקבוע את שיעורי הארנונה לפי שווי הקרקע כפי שמוטל מס רכוש.הפער בין שיעורי הארנונה שנקבעו לאדמת בנין ובין שיעורי הארנונה לנכסים בנוייםאף הוא אינו מעיד על הפלייה פסולה או על חוסר סבירות קיצוני. גם שיעור מס הרכושהנהוג בישראל אינו חייב לשמש אמת מידה לשיעורי הארנונה לאדמת בנין שבסמכותהמועצה המקומית להטיל.
ו. עוד טוענת העותרת כי אי פרסום התקנון ב"רשומות" מהווה חריגה מסמכות ונוגדאת המשפט הבינלאומי המנהגי. אין העותרת טוענת כי לא ידעה על קיום התקנון ותכנו,אלא טענתה היא במישור העקרוני. דרכי הפרסום באזור נקבעו בצו. נקבע כי דבר חקיקההטעון פרסום ברבים יהא פרסום כדין גם אם הופקד במשרדי המועצה והודעה על הפקדתדבר החקיקה פורסמה על גבי לוח המודעות של משרד המועצה. סעיף 17 לפקודת הפרשנותהדורש פרסום ברשומות של תקנות בנות פועל תחיקתי, חל על תקנות המותקנות בתחומימדינת ישראל ולא על ישובים או על אזרחים ישראליים באזור.
(בפני השופטים: גולדברג, אור, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט גולדברג.עוה"ד פנחס גלדקוב והנריק רוסטוביץ לעותרת, עוה"ד גב' יוכי גנסין וגלעד רוגללמשיבים. 19.1.95).
בג"צ 5128/94 - נועם פדרמן נגד שר המשטרה ואח'
*שיגור משלחת אנשי משטרה להאיטי(העתירה נדחתה).
א. עניינה של העתירה שיגור משלחת של אנשי משטרה מישראל לכוח הפיקוח הרב לאומיהמופעל במדינת האיטי בעקבות החלטת מועצת הבטחון וביוזמת ממשלת ארה"ב. בכח האמורמשתתפים נציגים של כעשרים מדינות. העותר טוען כי יש להימנע משיגור המשלחתונימוקו כי המדינה אינה צריכה להתערב בסכסוכים לא לה. כן טען כי עפ"י פקודתהמשטרה לא הוסמך שר המשטרה לערב כוחות משטרה מחוץ לגבולות המדינה שלא לצורךענייני המדינה הישירים. העתירה נדחתה.
ב. באשר לסמכותה של הממשלה - הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה ומנהלת אתענייני המדינה. חיקוקים שונים מעניקים סמכויות מוגדרות לממשלה או לשר משריה, אךהסמכויות המוקנות לממשלה רחבות יותר מאלה המפורטות בחיקוק זה או אחר. לממשלהסמכות שיורית והיא רשאית לבצע כל משימה שלא הוטלה על רשות אחרת במדינה. אכן,סמכויות הממשלה אינן בלתי מוגבלות ויש פעולות שאינן בתחומה ובכוחה של הממשלה,מאחר והפעלתן ללא הסמכה חוקית נוגדת תפיסות יסוד נורמטיביות הנובעות מאופי
המשטר שלנו. אולם לא זה המקרה שבפנינו. לממשלה סמכות טבועה לבצע פעולות שאינןבסמכות רשויות אחרות ובלבד שאינן נוגדות את תפיסות היסוד שלנו.
ג. מכל מקום, יהיה ענין שורשיה של הסמכות הטבועה אשר יהא, המחוקק כלל בחוקיסוד: הממשלה, הוראה מפורשת בסעיף 29 הקובעת כי "הממשלה מוסמכת לעשות בשםהמדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".במסגרת סמכויות אלה מנהלת הממשלה את יחסי החוץ של המדינה. במסגרת הסמכויותשולחת הממשלה משלחות סיוע למדינות שונות בשטח החקלאי ובשטחים אחרים ואף המשלחתהנדונה כאן נשלחת במסגרת זו.
ד. אשר לשאלה אם יכול שהמשלחת תהיה של אנשי משטרה בשירות, שכן לפי פקודתהמשטרה סמכויות השוטרים הן לעסוק בפעילות בתוך ישראל - אין המשלחת הולכת לעסוקבענייני משטרה לפי החוק הישראלי ולהפעיל סמכויותיה לפי חוק זה במדינה זרה. מקורהסמכות לפעילות הכח הרב לאומי בתחומי האיטי הן החלטות מועצת הבטחון והוראותהפיקוד המקומי המאוחד הפועל בהתאם להחלטות האו"ם. אנשי המשטרה נשלחים להאיטילשם יעוץ והכוונה ולא לשם הפעלת סמכויות עפ"י חוקים ישראליים כלשהם.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור, זמיר, גב' דורנר. החלטה - הנשיאשמגר. העותר לעצמו, פרקליטת המדינה גב' דורית ביניש ועו"ד אריה רומנוב למשיבים.2.1.95).
ע.א. 4387/91 - צמיג נעמן בע"מ נגד סולל בונה שרות נמל בע"מ
*פירוש סעיף קיזוז בהסכם. *חיוב יבואן לפי סעיף שיפוי בקנס שהוטל על בעל מחסן רישוי לפי פקודת המכס בגין עבירות שעבר היבואן(מחוזי חיפה - ה.פ. 569/89 - הערעור נדחה).
א. המערערת הינה חברה ליבוא צמיגים והמשיבה היא בעלת מחסן רישוי כללי,כמשמעותו בסעיף 69 לפקודת המכס. המערערת איחסנה במחסן המשיבה למעלה מ-20,000צמיגים בגדלים שונים שייבאה מדרום קוריאה, ונהגה לשחרר מדי פעם מהמחסן כמות שלצמיגים, כנגד רשימוני יבוא, המאשרים כי שולם המכס עבור הצמיגים. בנובמבר 1988גילה בודק מטעם המכס אי התאמות ואי סדרים בכל הקשור בהוצאת הצמיגים. בספירתמלאי נתגלה חסר של למעלה מ-3,200 צמיגים. בשל חסר זה חוייבה המשיבה לשלם כפלדמי מכס ומס קניה בסכום של 235,000 ש"ח. המשיבה הודיעה למערערת כי החסר בצמיגיםנובע מפעולת המערערת במחסן הרישוי בעת פירוק הצמיגים או העמסתם, וכי המשיבהתעכב את הצמיגים עד לתשלום הסכום שהיא משלמת למכס וכן נזקים אחרים שנגרמו לה.זאת מכח זכותה הן עפ"י דין והן עפ"י המוסכם בין הצדדים. המוסכם בין הצדדיםמתייחס לסעיף 11 לתנאים הכלליים המודפסים על כל אחת מתעודות "פקדון והחסנה"(להלן: החוזה). לאחר הליכים שונים קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערערת חייבת לשלםלמשיבה את הסכומים שהיא שילמה למכס וכן נזקים שונים וכי למשיבה זכות עיכבון הןלפי סעיף 11 הנ"ל והן לפי הדין. ביהמ"ש קבע כי הצמיגים שחסרו בעת ספירת המלאיהוצאו מהמחסן ע"י המערערת בלי ידיעת המשיבה. הערעור נדחה.
ב. באשר לבקשת המערערת כי ביהמ"ש העליון יתערב במימצאים העובדתיים של ביהמ"שהמחוזי - ככלל אין ערכאת הערעור מתערבת בקביעת מימצאים עובדתיים ובמהימנותעדים. יש וכאשר קביעות הערכאה אינן מבוססות על מימצאי מהימנות אלא על שיקוליםשבהגיון, יתערב בהם ביהמ"ש של הערעור, כיוון שלערכאה הדיונית לא היה בכגון דאכל יתרון על ערכאת הערעור. אולם לא זה המצב בענייננו, כשביהמ"ש העריך אתמהימנות העדים וקבע בצורה פסקנית את דעתו עליהם.
ג. התעוררה שאלה אם הקנס לפי סעיף 83 לפקודת המכס, הוא פלילי או אזרחי.המערערת טענה כי מדובר בתשלום פלילי וביהמ"ש המחוזי ראה את החיוב כאזרחי.הקנסות המוטלים בשל עבירה על דיני המיסים, בין שהם אזרחיים ובין שהם פליליים
נועדו להרתיע ולמנוע השתמטות מתשלום מס. העובדה שבסעיף 83 לפקודה לא הוזכרההמלה קנס אין בה משום ראיה שהתשלום הינו תרופתי להבדיל מעונשים מרתיעים. מטרתושל התשלום שבסעיף 83 לפקודה, כתשלום עונשי מרתיע, צריכה לשמש אבן בוחן בשאלה אםיש בגלגולו של התשלום על אחר, עפ"י תניית שיפוי, כדי לסכל את מטרת ההרתעה,בהיותו נוגד את תקנת הציבור. אם נופלת תנייה מעין זו, נוכח מטרתו של הקנס,בגדרו של סעיף 30 לחוק החוזים הקובע כי חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתיחוקיים או סותרים את תקנת הציבור בטל, הרי שגם כאן לא ניתן יהיה לחייב אתהמערערת לשלם למשיבה, על יסוד ההסכם, את התשלום הנדון.
ד. יש לנקוט גישה גמישה בבוא ביהמ"ש לדון בתנייה לשיפוי קנסות. על ביהמ"שליתן דעתו במסגרת שיקוליו עפ"י סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים, להיבט הציבורי,למהות הקנס, למטרתו, ולנסיבות המקרה, ולבחון עפ"י מכלול שיקולים אלה אם נוטותכפות המאזניים לקיום השיפוי. על כן, משקבע ביהמ"ש כי הוצאת הצמיגים מהמחסןנעשתה ע"י המערערת, ללא ידיעת המשיבה, הרי שאף כי הוטל קנס על המשיבה, איןלהתעלם מכך כי הוא הוטל לא בשל אשמתה אלא בשל אשמת המערערת. במקום בו הוטלהסנקציה עונשית אזרחית, על מי שלא היה בו "אשם" של ממש, והאירוע שגרם להטלתהנגרם בעטיו ובאשמו של מי שהתחייב בשיפוי, לא ראוי כי תישמע טענתו כי אין לגלגלעליו את הקנס מטעמים של תקנת הציבור.
ה. באשר לשאלה אם אמנם התחייבה המערערת בסעיף 11 לחוזה לשפות את המשיבה במקרהשבו המשיבה תחוייב בקנס עפ"י סעיף 83 לפקודה - התשובה לכך היא שלילית. בבואביהמ"ש לבחון את תחולת התנייה של סעיף 11 לחוזה, עליו להדרש למבחן אומד דעתם שלהצדדים ובמסגרתו יש לבחון ראשית את לשונו של החוזה, ואם לא משתמעת ממנה דעתם שלהצדדים באורח חד משמעי, יש לבחון את נסיבות הענין. במקרה דנא לא עולה מלשוןהחוזה באופן חד משמעי כי כוונת הצדדים היתה להחיל את תניית השיפוי גם על מקריםבהם מקורו של החוב או החיוב הינו עונשי. החוב היחידי שנכנס לגדרו של סעיף 11ומקנה זכות עיכבון הוא חובה של המערערת לשלם דמי אחסון.
ו. מאידך יש למשיבה זכות עכבון שבדין. סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות) קובע"קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עכבון באותונכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המוכר עקב ההפרה". תרופת העכבון קמה מקוםבו הפר צד לחוזה את חיוביו עפ"י החוזה. בענייננו, הוצאת הצמיגים מהמחסן שלאבידיעת המשיבה והסכמתה, נוגדת את ההסכם על אופן הוצאת הצמיגים מהמחסן ע"יהמערערת והיא מהווה הפרה ברורה של הסכם זה. לפיכך בדין הפעילה המשיבה את זכותהעיכבון.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, טל. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. אבריאללמערערת, עו"ד א. אביגדורי למשיבה. 31.1.95).
ע.א. 284/94 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(מחוזי ת"א - תיק אימוץ 87/93 - הערעור נדחה).
א. המערערים נשואים מזה עשרים שנה. המערערת נישאה למערער בהיותה קטינה.המערער הוא כיום בן 46 שבעבר עסק בפעילות עבריינית, אך בשנים האחרונות הוא עובדכירקן ונגמל מאלכוהליזם. המערער היא בת 37, גדלה מילדותה במוסדות. במהלךנישואיהם נולדו לבני הזוג ארבעה ילדים. בני 20, 16, 10, וילד בן שנה וחצי נשואדיון זה. האב שקוע בעבודתו ולא התעניין בגידול ילדיו. האם הרבתה לנטוש את הביתואת הילדים. הילד נשוא הדיון נולד עם תסמונת גמילה בדרגת חומרה בינונית וגמילתונמשכה ארבעה שבועות. בבית היולדות הופיעו מדי פעם המערערת וידיד ערבי שהתנהגו
בצורה מוזרה תוך הקמת צעקות והשמעת איומים על אנשי הצוות. המערער לא ביקרבביה"ח אפילו פעם אחת וראה את בנו לראשונה לאחר כחודשיים. הרשויות הרפואיות שלביה"ח חיוו דעתם כי בשל נסיבות לידתו של התינוק, שהוא מכור לסמים, הוא זקוקבאופן מיוחד למשפחה חמה ויציבה. התינוק הועבר למשפחה עם כוונת אימוץ ונפתח הליךהכרזתו כבר אימוץ. ביהמ"ש מינה כמומחה את הפסיכולוג ד"ר גוטליב והלה נתן חוותדעת שלפיה המשיבים אינם מסוגלים לגדל כראוי את הילד ומצבם לא ישתנה בעתיד הנראהלעין. ביהמ"ש המחוזי קבע כי נתקיימו במערערים תנאי סעיף 13(7) לחוק האימוץ, כיאין בהם מסוגלות הורית וטובת הילד להיות מאומץ, ולפיכך הכריז על הילד כבראימוץ. הערעור נדחה.
ב. בחוות דעת נוספת שהוגשה ע"י ד"ר גוטליב לביהמ"ש העליון צויין כי ביחסלמערער לא חל כל שינוי ואילו ביחס למערערת נמצא כי חלו שינויים מסויימים בחלקמהתחומים הבעייתיים. יחד עם זאת סבור הפסיכולוג כי עדיין נותרה בעייתיות רבהבמצבה של המערערת ולאור מכלול הנתונים סבור הוא כי ניתן לאמר בצורה חד משמעיתשטובת הילד היא להמשיך ולגדול אצל בני הזוג המגדלים אותו כבר שנה וחצי.
ג. על מנת שביהמ"ש יכריז על ילד כבר אימוץ אין די בכך שהאימוץ הוא לטובת הילדאלא נדרש קיומה של אחת העילות הקבועות בחוק והמצדיקות הפקעת זכויות ההוריםהטבעיים. השאלה אשר צריכה לעמוד לנגד עיני ביהמ"ש הינה אם קיימת במערערים כיוםהמסוגלות ההורית הדרושה לגידול הילד אם לאו. עפ"י כל חוות הדעת מצבו של המערערלא השתנה. באשר למערערת אין ספק כי חל שיפור במצבה, אולם עליה לעבור עוד כברתדרך ארוכה כדי שאפשר יהיה לאמר בוודאות שהיא השתקמה. אכן סעיף 7(13) לחוקהאימוץ, הדן בהיעדר מסוגלות הורית, מדבר גם על כך ש"אין סיכוי שהתנהגותו אומצבו של ההורה ישתנו בעתיד הנראה לעין", ואולם במצב דהיום, אין לקבוע אם שינויכזה יחול ומתי. זוהי שאלה של זמן ואסור שמבחן הזמן יבוא על גבו של הילד שסבלכבר מספיק. המערערת מביעה רצון כן לגדל את הילד ומאמינה כי תוכל לעשות זאת, אךההלכה היא כי חוסר המסוגלות ההורית נבחנת במבחן אובייקטיבי ולא במבחןסובייקטיבי.
ד. לאחר שהגיע ביהמ"ש למסקנה בדבר קיומה של עילת אימוץ עדיין עליו לשקול אםיש מקום להכריז על הילד כבר אימוץ. בשלב זה השיקול שחייב להנחות הוא השיקול שלטובת הילד. בענייננו, לאור חוות הדעת שהוגשו, טובת הילד היא להישאר אצל בניהזוג שגידלו אותו עד כה, אליהם הוא קשור, והוא רואה בהם הוריו לכל דבר.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' דורנר, טל. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. קעטבילמערערים עו"ד גב' אילתה זיסקינד למשיב. 11.1.95).
ע.פ. 7024/93 - אליהו פלח נגד מדינת ישראל
*הרשעת פסיכולוג קליני בביצוע מעשים מגונים במרמה במטופלות שלו(מחוזי ת"א - ת.פ. 470/92 - הערעור נדחה).
א. המערער הינו פסיכולוג קליני, בעל מרפאה פרטית, בה קיים פגישות טיפוליות עםמטופליו. הוא הורשע בארבעה אישומים המתייחסים לארבע מטופלות. שלוש מהם מבוגרותואחת קטינה. באשר למבוגרות הואשם במעשה מגונה במרמה ובמצב אחר המונע התנגדות -עבירה לפי סעיף 348(א) יחד עם הסעיפים 345(א) (2)+(4) לחוק העונשין, וביחסלקטינה הואשם במעשה מגונה בקטין תוך ניצול יחסי תלות. ביהמ"ש המחוזי נתן אמוןבמטופלות ולא נתן אמון במערער ביחס למעשים הפיזיים שביצע בהן. המתלוננות שיתפופעולה עם המערער. בחלקן סיפרו כי למעשה התאהבו במערער וכולן הבהירו כי סברו כיהמעשים שהמערער עושה בהן קשורים לטיפול הפסיכולוגי שהוא מטפל בהן. המערער הודהבחלק ניכר מן העובדות תוך ריכוך המעשים. עמד על חלקן של המתלוננות, יוזמתן
ושיתוף הפעולה מצידן, והבהיר את המשמעות הטיפולית של המעשים לשיפור מצבן הנפשישל המתלוננות. לטענת המערער לא נשאו המעשים המיוחסים לו אופי אירוטי מן ההיבטהסובייקטיבי, על אף "חזותם" המינית מן ההיבט האובייקטיבי, וכי במקום שנשאו אופיאירוטי היה זה בהסכמתן ומיוזמתן של הנוגעות בדבר. ביהמ"ש המחוזי גזר למערערעונש של ארבע שנים מאסר בפועל. הערעור נדחה פרט לזיכוי, שהוא זיכוי טכני,מאישומים שהם חופפים לאישומים העיקריים בגין אותם מעשים.
ב. באשר להשגות המערער על המהימנות שרחש ביהמ"ש המחוזי למתלוננות - ביהמ"שראה אותן על דוכן העדים והתרשם ישירות מן הצורה שבה הציגה כל אחת מהן אתגירסתה. ערכאת הערעור אינה מתערבת במימצאי מהימנות אלא במקרים יוצאים מן הכלל,ובמקרה דנן לא נתקיימו נסיבות מיוחדות. בנסיבות הענין אין בסתירות ובתמיהותשעליהן הצביע הסניגור, כדי לחתור מתחת לאמון המוחלט שנתן ביהמ"ש בגירסה הבסיסיתשל כל אחת מן המתלוננות. אכן, ענין ה"ניצול המיני" לא עלה אלא בשלבים המאוחריםשל הפנייה למשטרה ולעיתונות מצד המתלוננות, אך ל"כבישת" הפן הארוטי שבהתנהגותהמערער ניתן במהלך הדיון הסבר, לפיו היה הדבר נעוץ במעצורי הבושה של המתלוננות,וכן בחשש שלא יינתן אמון בגירסה שנראתה במבט לאחור "דמיונית" בהתחשב במעמדוהמועדף של המערער.
ג. להלן התייחס ביהמ"ש העליון לטענות המשפטיות שהועלו ע"י המערער ועניינן"מרמה לגבי מהות המעשה" כאמור בסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. המטופלות ידעו כימהות המעשה הוא המעשה המיני והשאלה היתה אם העובדה שסברו כי מדובר בחלק מןהטיפול מכניסה את המעשה לגדרה של "מרמה לגבי מהות המעשה". באשר לענין זה החליטושלושת שופטי ביהמ"ש העליון, בשלושה פסקי דין נפרדים, כי ניתן להרשיע את המערערבעבירה זו, אם כי השופטים ביטאו גישה שונה לנושא האמור שנדון בהרחבה. ביהמ"שהתייחס גם לענין "מצב המונע התנגדות" כאמור בסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין וכןליסודות של עבירת האינוס. באשר לגזר הדין צויין כי מדובר במעשים שנעשו אגבניצול מביש ומחפיר של מסגרת טיפולית להפקת סיפוק מיני אישי למטפל ובנסיבותהענין אין העונש חמור מדי.
(בפני השופטים: בך, קדמי, גב' דורנר. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עו"ד גב'רותי דוד למשיבה. 9.1.95).
ע.פ. 93+2869/94/2165+2435 - חיים סלומון, שמעון לוי ושלמה אלבז נגד מדינתישראל
*ואח' - חומרת העונש (שוד)(ערעורים על חומרת העונש - הערעורים של עמר ושל לוי נדחו וערעורו של אלבזנתקבל).
א. שלושת המערערים השתתפו בביצוע שוד. השלושה התאספו בביתו של אלבז ותכננוביצוע שוד מזויין בתחנת דלק. אלבז סיפק ללוי ולעמר מדי צה"ל וגרבי נשים שחורות.לוי הצטייד באקדח שהחזיק בלא רשות ועמר נטל מביתו של אלבז סכין. השלושה יצאולדרך. אלבז נהג במכונית ללא רשות הבעלים והמתין לחבריו במכונית כשאלה נכנסולתחנת הדלק. עמר ולוי ביצעו את השוד לאחר שאיימו על המתדלק ופצעו אותו במכתאקדח בראשו. המערערים הודו בעובדות כתב האישום. לוי ועמר ביקשו לצרף תיקיםנוספים שתלויים ועומדים נגדם. ביהמ"ש המחוזי גזר ללוי חמש שנים וחצי מאסר בפועלושלוש שנים מאסר על תנאי וכן הפעיל במצטבר שישה חודשי מאסר על תנאי. עמר נדוןלשש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי והופעל במצטבר מאסר על תנאי שלשנתיים. אלבז נדון ל-18 חודשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ונפסל מלהחזיק
או לקבל רשיון נהיגה לתקופה של חמש שנים מיום שחרורו. הערעורים על חומרת העונששל עמר ולוי נדחו ושל אלבז נתקבל.
ב. אין להתערב בעונש שהוטל על לוי ועל עמר. לשניים עבר פלילי מכביד ועברו אתהעבירות כאשר מאסר על תנאי תלוי ועומד נגדם. כן צורפו עבירות נוספות וחמורות.חלקם באירוע החמור היה מרכזי והעונש שהוטל עליהם משקף את מדיניות הענישההראויה. שונה מצבו של אלבז שאין לו עבר פלילי וחלקו בשוד לא היה מרכזי. הואנשלט ע"י לוי ועמר והתסקיר שהוגש בעניינו הוא חיובי. על רקע זה ניתן להעמיד אתענשו על שנת מאסר אחת. כן יועמד לפיקוח קצין מבחן לתקופה של שנה וחצי לאחרשחרורו. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ד. לוין, אור. החלטה - המשנה לנשיא ברק.עו"ד עדי בראונר לעמר, עו"ד יצחק קרפ ללוי, עו"ד גב' תמי אולמן לאלבז, עו"ד גב'מיקי חשין למשיבה. 13.2.95).
בש"פ 717/95 - יגאל סולימנפור נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (שוד, החזקת נשק וגניבת רכב)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. העורר הואשם ביחד עם שלשה אחרים בקשירת קשר לביצוע שוד, נשיאת נשק שלאכדין וגניבת רכב והתפרצות למחסן וגניבת חפצי ערך שהוחזקו בו. מדובר במעשיםמשלהי חודש מרץ 1994. שלשת שותפיו של העורר נעצרו סמוך לזמן המעשים ומשהועמדולדין הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצרם עד תום ההליכים. באותו זמן ביקרה המשטרה אףבביתו של העורר ברמת גן כדי לעצרו אלא שהעורר לא היה בבית. אשתו של העוררהודיעה לו טלפונית שהוא מבוקש ונדרש להתייצב במשטרה, אך הוא לא התייצב. רקבינואר 1995 עלה בידי המשטרה לאתרו בדירה אחרת, בחדרה, בה התגורר עם אשתווילדיו, ומשנעצר הוגש נגדו כתב אישום ונתבקש מעצרו עד תום ההליכים. עד שהגיעהבקשה זו לבירור, הורה ביהמ"ש העליון על שחרורו בערובה ובתנאים מגבילים של אחדמשותפיו של העורר לעבירות הנטענות. התביעה גם הסכימה, בעקבות אותה החלטה, לשחררעוד אחד משני השותפים ורק השותף השלישי עודנו כלוא, אלא שהוא אסיר המרצה מאסרבשל עבירה אחרת. בעניין ההכרח במעצר, ביקשה התביעה להבחין לחומרה את העוררמחבריו, וזאת מתוך חשש שאם ישוחרר ממעצרו עלול העורר להימלט מן הדין, כפי שבעברלא התייצב במשטרה למרות ידע שמחפשים אותו ורק כעבור תשעה חודשים עלה בידיהמשטרה לעצרו. ביהמ"ש המחוזי קיבל עמדה זו והורה על מעצר העורר עד תום ההליכים.הערר נתקבל.
ב. הסניגור טוען כי לגבי העורר הראיות הנסיבתיות פחות חזקות מאשר נגד שותפיוואין מספיק ראיות לכאורה נגדו. אכן, אלמלא התעלם העורר מהודעת המשטרה כי הואנדרש להתייצב לחקירה היה מקום לייחס משקל מסויים לטענת הסניגור. ברם, מחדלו שלהעורר להתייצב לחקירה מילא את החסר. מחדל זה, שבשעתו לא יכול היה להתפרש אלאכנסיון להתחמק מן החקירה, מהווה התנהגות מפלילה שבכוחה לחזק את התשתיתהראייתית.
ג. ברם, נסיבות העניין אינן מצדיקות את כליאת העורר עד לתום ההליכים במשפטו,כאשר שותפיו מתהלכים חופשיים. עם זאת נכון הוא שאת שחרורו של העורר יש להתנותבתנאים יותר מכבידים מאלה שנקבעו לשחרור חבריו, במטרה למתן ולשכך את החשש שינסהלהימלט מן הדין. אילו הוברר כי במהלך התקופה של 9 חודשים נהג העורר כעברייןנמלט, הסתתר מפני המשטרה ונקט אמצעים בכוונה להכביד על איתורו ולסכל את מעצרו,היתה התביעה צודקת בבקשה לעצור את העורר. אך מחומר החקירה עולה כי כחודשייםאחרי ביקורה של המשטרה בבית העורר ברמת גן, כבר היה ידוע למשטרה כי משפחת העורר
העתיקה את מקום מגוריה מרמת גן לחדרה. דירת המגורים בחדרה אותרה והמשטרה אףהציבה בהזדמנויות שונות תצפיות ומארבים בקירבתה. במהלך כל התקופה הזו לא עשתההמשטרה אף נסיון אחד להתדפק על דלת הדירה ולהשאיר עבורו הודעה המורה לו להתייצבמיד לחקירה.
ד. לפיכך הוחלט לקבל את הערר ולהורות על שחרור העורר מן המעצר אם יפקידבמזומן או בערבות בנקאית סכום של 60,000 ש"ח, וכן יפקיד ערבות עצמית וערבויותשני ערבים אמינים בסך נוסף של 100,000 ש"ח. הפרת תנאי מעצר הבית של העורר תגרורחילוט הסכומים האמורים.
(בפני: השופט מצא. עו"ד א. כהן לעורר, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 12.2.95).
בש"פ 781/95 - סמיר גרבוע נגד מדינת ישראל
*מהותה של עבירת "קשר". *מעצר עד תום ההליכים (קשירת קשר לריגול ועבירות נשק)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. העורר הואשם בשתי עבירות: קשירת קשר לריגול וקשירת קשר לביצוע פשע -עבירות נשק. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. העורר טוען כיאין בחומר החקירה תשתית ראייתית נאותה לביסוס החזקתו במעצר משום שהחומר אינוכולל ראייה ישירה לכך שהתכוון לשתף פעולה עם גורמי מודיעין זר שפנו אליו, והלכהלמעשה לא מסר לגורמים האמורים מידע שיש בו משום פגיעה בבטחון המדינה. כמו כןטוען העורר כי חרף הוראות חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו, לא נתן ביהמ"ש דעתולאפשרות של שחרור בערובה בתנאים מגבילים. הערר נדחה.
ב. באשר לטענת העורר כי למעשה לא מסר כל מידע לגורמים זרים - מדובר כאןבעבירת קשר וזו מהווה עבירה עצמאית ונפרדת מן העבירות שלתכלית ביצוען נקשרהקשר. בתור שכזו, הריהי מושלמת עם התגשמות יסודותיה שלה, ואין נפקא מינה אם היהלה המשך או נותרה ערירית כחפץ שאין לו שימוש. די על כן בקיומה של תשתית ראייתיתלכאורית לקיום יסודותיה של עבירת הקשר כדי לצאת ידי חובתה של דרישת ה"ראייהלכאורה" המהווה תנאי מהותי למעצר עד תום ההליכים.
ג. בחומר החקירה יש תשתית ראייתית לכאורית המספקת בשלב זה של מעצר עד תוםההליכים. טענת הסניגור כי בלבו פנימה "לא התכוון" העורר לבצע את העבירות שלמענןנקשר הקשר, אינה נבחנת בשלב זה של ההליכים, אלא במסגרת הדיון על פי כתבהאישום.
ד. לנוכח טיבן ואופיין של העבירות הנדונות, צדק ביהמ"ש המחוזי כשדחה כלאפשרות של שחרור בערובה. האינטרס הציבורי הנעוץ בחרדה לבטחון המדינה ממעשים מןהסוג המיוחס לעורר שולל שחרור בערובה. זאת גם כאשר מוצע תחליף של "מעצר בית" אואיסור יציאה מן הארץ. אכן, מדובר בנסיבות קשות אליהן נקלע העורר, והמצוקה בהמצא עצמו כאשר עמד בפני הברירה לשתף פעולה עם גורמים זרים או לנתק את קשריו עםמשפחתו המתגוררת בעזה, אך אין באלה כדי ליטול ממשקלו של הסיכון לבטחון המדינההטמון במעשים המיוחסים לעורר.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד ש. שובר לעורר, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה.15.2.95).
בג"צ 486+535/95 - רונן מטלון ורן תושיה נגד לשכת עוה"ד ואח'
*בקשת מתמחים לגשת לבחינת לשכת עוה"ד לפני "תום" תקופת ההתמחות כאשר את הרשיון יקבלו לאחר "תום" תקופת ההתמחות. *העובדה שלשכת עוה"ד נהגה במשך שנים לאפשר בחינת התמחות לפני תום מועד ההתמחות אינה מחייבת להמשיך ולנהוג בניגוד לדין(העתירה נדחתה אך המשיבים חוייבו לשלם הוצאות לעותרים).
א. העותר מטלון סיים בחודש יולי 1993 את לימודי המשפטים. הוא פנה למשרד לשכתעוה"ד כדי לברר מה המועד האחרון בו ניתן להרשם להתמחות, על מנת שיוכל להבחןולקבל רשיון יחד עם שאר בני מחזורו, והתשובה שקיבל היתה כי הלשכה נוהגת מימים
ימימה לאפשר למתמחים להשלים את תקופת התמחותם עד למועד קבלתם ללשכת עורכי הדין,להבדיל מיום קיום בחינת ההתמחות, ולפיכך יוכל להרשם להתמחות עד ליום 30.11.93.ביום 29.11.93, לאחר שקיבל את הציון האחרון שחסר לו, נרשם העותר כמתמחה ותחילתהתמחותו אושרה. העותר תושיה סיים את לימודי המשפטים באוניברסיטה באנגליה ביוני1993 ונרשם כמתמחה רק ביום 29.11.93, שכן רק אז עמד בכל הדרישות לצורך רישוםהתמחותו. לדבריו נאמר גם לו במשרדי לשכת עורכי הדין שיוכל להבחן עם בני מחזורואם ירשם להתמחות עד יום 30.11.93. ביום 4.8.94 התפרסם תיקון לחוק לשכת עורכיהדין שעל פיו קוצרה תקופת ההתמחות בשלשה חודשים והועמדה על 15 חודשים, כלומראמורה היתה להסתיים ביום 28.2.95. בסוף חודש נובמבר 1994, פירסמה לשכת עורכיהדין הודעה לפיה בחינת ההתמחות בכתב תיערך ביום 14.2.95, וכי רק מתמחה אשריסיים את תקופת התמחותו כדין לא יאוחר מיום 13.2.95 יוכל להבחן במועד זה.העותרים אמורים היו לסיים את תקופת התמחותם רק ביום 28.2.95 ומכאן שעל פיההוראות הנ"ל לא יוכלו להבחן יחד עם שאר בני מחזורם בניגוד להנחיות שנמסרו להםבעבר. העותרים פנו לבג"צ וטענתם היא כי אמנם בסעיף 38(א) לחוק לשכת עורכי הדיןנאמר כי "בתום תקופת ההתמחות על המועמד בבחינות הלשכה להבחן במקצועותמעשיים...", אולם את המונח "בתום" יש לפרש בהקשר זה כשלב הסופי של ההתמחותשהסתיימה עובר לתאריך ההסמכה, ולאו דווקא כמחייב השלמת כל תקופת ההתמחות עוברלבחינה. העותרים הוסיפו וטענו כי כך פרשה לשכת עוה"ד את נוסח הסעיף במשך שניםרבות. יתירה מזו, טוענים העותרים, המצג שהציגה לשכת עוה"ד בפניהם שאם יירשמולהתמחות עד ליום 30.11.93, יוכלו להבחן יחד עם שאר בני מחזורם, הינו בבחינת"הבטחת רשות" שניתנה בסמכות ובכוונה שיהיה לה תוקף משפטי ויש לקיימה. העתירהנדחתה אך המשיבים חוייבו לשלם לעותרים את הוצאות המשפט.
ב. המילה "בתום" היא מילה ברורה שמשמעותה "בסיום" ואין כל הצדקה לפרשה בדרךאחרת כפי שמציעים העותרים. סעיף 38(א), על פי פשטות לשונו, מדבר על כך שמתמחהיוכל לגשת לבחינות ההתמחות רק לאחר שנסתיימה תקופת התמחותו, היא התקופה הקבועהבחוק, ובמקרה דנן תקופה של 15 חודשים. מכאן, שמתמחה אשר סיים רק 14 וחצי חודשיהתמחות לא יוכל עדיין לגשת לבחינות ההתמחות. על פי פרשנות זו לסעיף 38(א) איןלערוך קיצורי דרך ולא יוכל מתמחה לנסות ולעמוד בבחינת ההתמחות במועד מוקדם יותרממועד סיום התמחותו. נכון שבעבר נהגה לשכת עוה"ד להקל עם המתמחים בעניין זה, אךהקלות והנחות אלה היו לפנים משורת הדין ואין הן עומדות במבחן הדין.
ג. אולם, בנהוג המשיבה במשך השנים בדרך שאינה עומדת במבחן הדין, יצרה היאציפיות בלב העותרים, שגם עימם יקלו. לעותרים אף נמסר מידע ספציפי בטרם נרשמולהתמחות בדבר ההקלות הנ"ל. לא ראוי היה שלשכת עורכי הדין תעשה כן ללא תיקוןהחוק, ומשנהגה בדרך זו ויצרה בלב העותרים ציפיות שווא, יש לחייב את המשיביםלשאת בהוצאות העותרים למרות דחיית העתירות.
(בפני השופטים: ד. לוין, חשין, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט לוין. עו"די. גרין למטלון, תושיה לעצמו, עו"ד מ. עליאש למשיבים. 21.2.95).
ע.פ. 6513/94 - מדינת ישראל נגד פלוני
*קולת העונש (ביצוע חבלה חמורה ע"י נער בחברו)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
א. המשיב, קטין, יליד אפריל 1978, השתתף בפברואר 1994 בטיול במסגרת הנוערהעובד. סכסוך של מה בכך בינו ובין המתלונן על סדר התור לברזיה הסתיים בשנישלבים. בשלב הראשון הוכה המתלונן בידי חבריו של המשיב והמגע ביניהם נותק. בשלבהשני, כשעמדו לעלות לאוטובוס, ניגש המשיב למתלונן ודקרו באיזור הלב. ריאתו
הימנית של המתלונן נפגעה בחתך של 4 ס"מ, הוא נותח וחייו ניצלו. המשיב הורשעבעבירה של חבלה בכוונה מחמירה והחזקת סכין שלא כדין ונדון לששה חודשים מאסרשירוצו בעבודות שירות. ביהמ"ש התלבט בגזירת הדין, כאשר אמר כי מצד אחד איןלהתעלם מכך שמדובר במכת מדינה, מכת הסכינאות, דבר המצריך ענישה מחמירה, אךמאידך התחשב בגילו הצעיר של הנער, בפטירת אביו, בהשפעה השלילית של מאסר ראשוןבפועל על נפשו של צעיר בעל עבר נקי, ובהמלצת תסקיר קצין המבחן לנוער. ערעורהמדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. ביהמ"ש העליון ציין כי גם הוא התלבט בשאלת העונש אך לאחר ככלות הכל החליטלקבל את ערעור המדינה. התופעה של "פתירת" סכסוכים של מה בכך באלימות ובסכין היאכה חמורה וכה נפוצה, לרבות בין בני נוער, עד שביהמ"ש לא ימלא את חובתו אם לאיבטא את החומרה בגזר דינו. במקרה דנן, אך כפסע היה בין המתלונן ובין המוות.המתלונן, צעיר בגיל המשיב, נשאר בחיים, למרבה המזל, אך עובדה זו אינה צריכהלהיזקף לזכות המשיב. על אף כל הנסיבות המקילות יש לגזור על המשיב עונש של מאסרבפועל. בגזירת המאסר התחשב ביהמ"ש העליון שגם ב"כ המדינה ביקשה רק עונש מתון,ובכך שמתוך טעות מינהלית כבר החל המשיב בעבודות שירות, למרות שביהמ"ש העליוןהורה על עיכוב הביצוע. לפיכך הוחלט לגזור למשיב מאסר בפועל של 8 חודשים בניכויימי המעצר ובניכוי פרק הזמן שעשה המשיב בעבודות שירות.
(בפני השופטים: גולדברג, אור, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד גב' אפרת ברזילילמערערת, עו"ד טנאי למשיב. 15.2.95).
ע.א. 5185/93 - היועץ המשפטי לממשלה נגד רינה מרום
* ע.א. 5185/93 - פסילת צוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת של הנהנה על המצווה. *בקשת נהנה עפ"י צוואה לאסור פרסום הליכי קיום הצוואה. *משקלה של עדות עו"ד על מצבו של המצווה בעת עריכת הצוואה כאשר עוה"ד ייצג את הנהנה מתחילת הדרך ובניגוד לאתיקה המקצועית העיד בביהמ"(מחוזי ת"א - תיק עזבונות 6527/88 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גולדברגוגב' שטרסברג-כהן נגד דעתו החולקת של השופט חשין).
א. המנוח אברהם יצחק כהנא נפטר ביום 20.9.88 והוא בן 78 שנים וערירי: אלמןוחשוך ילדים. המנוח הותיר אחריו שתי צוואות: האחת מיום 10.8.87 בה ציווה רכושולרופא בשם ד"ר חמרה והשנייה מיום 1.8.88 בה ציווה את רכושו למשיבה רינה מרום.ד"ר חמרה הועמד לדין באשמה של עושק ומרמה והצוואות של קשישים שנעשו לטובתובוטלו. רינה ביקשה לקיים את הצוואה השנייה והיועץ המשפטי התנגד לקיומה. טענתוהיתה כי הצוואה נכתבה בעת שהמנוח לא ידע בטיבה של צוואה וכן בהיותו נתוןלהשפעתה הבלתי הוגנת של המשיבה. רינה עבדה בשירות המנוח - בביתו, בין ארבעהלשישה חודשים קודם פטירתו. את הצוואה ערך המנוח לטובת רינה כחודש וחצי לפנישנפטר וכחודשיים וחצי עד ארבעה חודשים לאחר תחילת עבודתה של רינה. הצוואה נערכהוהודפסה בידי עו"ד הדסה קורל - היא באת כוחה של רינה בכל ההליכים הקשוריםבצוואות המנוח - והגב' קורל היתה אחד משני העדים לחתימת הצוואה. העד השני היהד"ר אהרון בן-עמי.
ב. בביהמ"ש המחוזי הופיעו ארבעה עדים: ד"ר מנחם ברייאר והגב' איריס לזרוביץמטעם היועץ המשפטי לממשלה, ורינה ובאת-כחה. ד"ר מנחם ברייאר משמש מנהל רפואי שלמוסד גריאטרי בפתח תקוה והוא הכיר את המנוח היטב. באשר לכושרו של המנוח לערוךאת הצוואה אמר ד"ר בראייר "הוא לא היה כשר למלא צוואה ולחתום עליה". הגב' איריסלזרוביץ, אחות המתמחה בשיקום גריטארי - טיפלה במנוח פרק זמן מסויים לפי בקשתד"ר ברייאר. אשר לכשרו של המנוח לערוך צוואה אמרה העדה "לפי מה שהיכרתי אותוולפי איך שראיתי אותו, לדעתי הוא לא הבין מה זה חוזה ומה זו צוואה".
ג. עו"ד קורל העידה כי המנוח ידע בטיבה של צוואה ורצה להוריש את רכושו לרינה.היא העידה כי הקריאה בפני המנוח סעיף סעיף את הצוואה ושאלה אותו אם הוא מבין מה
הוא חותם והוא השיב בחיוב. רינה סיפרה בעדותה כי עבדה בשירות המנוח כארבעה עדשישה חודשים וכי המנוח ביקש ממנה להתקשר עם עו"ד והיא נתנה לו את מספרה של עו"דקורל והוא התקשר לעו"ד קורל כדי לערוך את הצוואה. העד לצוואה ד"ר בן-עמי לאהעיד בביהמ"ש המחוזי, אך לפי הצעת ביהמ"ש העליון נגבתה עדותו בביהמ"ש המחוזיוהפרוטוקול הוגש לביהמ"ש העליון. בעדותו אומר ד"ר בן-עמי שהכיר את עוה"ד קורלמעבודה משותפת בעיתון אחד, וזו ביקשה ממנו להיות עד לצוואה. לדעת העד ידע המנוחוהבין את תוכן הצוואה. ביהמ"ש המחוזי דחה את התנגדות היועץ המשפטי וקבע כיהמנוח ידע בטיבה של צוואה וכי היועץ המשפטי לא הוכיח כי הופעלה על המנוח השפעהבלתי הוגנת. הערעור על כך נתקבל ברוב דעות השופטים גולדברג וגב' שטרסברג-כהן,נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ד. השופט חשין: רינה ביקשה בביהמ"ש המחוזי ליתן צו איסור פרסום על כל החומרהנמצא בתיקים, כולל פרוטוקולים מכל הישיבות ופסקי דין שניתנו ויינתנו. בבקשהנאמר כי רינה גרושה מבעלה, כי יחסיה עם בעלה-לשעבר מסובכים וכי פרסום ענייןהצוואה יגרום לה נזק קשה וחמור. הטענה היא כי עפ"י החוק להגנת הפרטיות, זכותושל אדם לקבל לידיו כספים מעזבון מבלי שיינתן לכך פרסום כל שהוא. לחילופין ביקשהרינה כי יינתן צו האוסר פרסום שמה. ביהמ"ש המחוזי החליט כי הכלל הוא שביהמ"שידון בפומבי וכי אין העניין ראוי לידון בדלתיים סגורות. ביהמ"ש מוסיף "עם זאת,ועל מנת להפיס את דעתה של המבקשת, שחוששת שמא יאונה לה רע... אני אוסר על פרסוםשמה...". בעניין החלטה זו יש לקבל את הערעור. עקרון פומביות הדיון המשפטי הואעקרון יסוד חוקתי בישראל ולפי סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה, "בימ"ש ידון בפומבי,זולת אם נקבע אחרת בחוק או אם ביהמ"ש הורה אחרת עפ"י חוק". קיימים יוצאים מןהכלל מיוחדים שהחוק קובע שבהם ביהמ"ש ידון בדלתיים סגורות והם שבעה במנייןהמנויים בסעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט. רשימת אותם יוצאים מן הכלל הינה, כעקרון,רשימה סגורה. אין לגרוע ממנה ואין להוסיף עליה עילות. עניינה של רינה אינו באברשימת היוצאים מן הכלל.
ה. בצד איסור פרסום בשל סגירת אולם המשפט, יש איסור פרסום ספיציפי - בלאסגירת דלתות - והוא עניינו של סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט שלפיו "בימ"ש רשאילאסור כל פרסום בקשר לדיוני ביהמ"ש, במידה שהוא רואה צורך בכך לשם הגנה עלבטחונו של בעל דין...". השאלה היא אם אמנם נתעוררה סכנה לבטחונה של רינה עדשראוי לאסור על פרסום שמה. התשובה לכך היא שלילית. אכן, קיים גם עקרון ההגנה עלהפרטיות, ואולם אין בו כדי לכרסם כהוא זה בעקרון הפומביות.
ו. עוה"ד קורל ייצגה את רינה מראשית הדברים ועד סופם. בה-בעת היתה עוה"ד עדהלחתימת הצוואה והיא העידה בביהמ"ש ונחקרה כמקובל. כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדיןקובע כי "לא ייצג עו"ד אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד...באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עוה"ד להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחליט לייצגו- יחדל מן הייצוג". לו נהגה עו"ד קורל כפי שנצטוותה לנהוג, לא היתה נוטלת עלעצמה כפל תפקידים זה: לשמש באת-כח של רינה ובה בעת גם להעיד במשפטה. לא כל שכןשנראה כי השתיים היו ידידות. יתירה מזאת, יש אומרים כי בא-כוחו של צד האומרלהעיד מטעם לקוחו - שלא בענין טכני או ברשות - כאמור בכלל 36 לכללי האתיקה -עדותו פסולה ואין לקבלה עד אם יתפטר מהיותו פרקליט המייצג את לקוחו באותו משפט.אולם היועץ המשפטי לא ביקש זאת ועל כן ביהמ"ש לא יעשה כן ביוזמתו. מכל מקום,דברים אלה יש בהם כדי להשפיע על משקל עדותה של עו"ד קורל, שאם אין עדותה פסולההנה משקל דבריה קל משהיה אחרת. עו"ד קורל הגישה לביהמ"ש בקשה שלא לנקוב בשמהבגוף פסה"ד, כי אם לכנותה כבאת-כוח המשיבה בלבד. טעם הדבר "ציון שמו של אדם
בגוף פסה"ד שאינו צד במשפט כי אם רק עד, נוגד את חוק יסוד כבוד האדם וחירותווכן את חוק הגנת הפרטיות". בקשה זו תמוהה היא ודינה להידחות.
ז. סעיף 26 לחוק הירושה קובע לאמור "צוואה שנעשתה... בשעה שהמצווה לא ידעלהבחין בטיבה של צוואה - בטלה". טוען היועץ המשפטי כי בעת שחתם על צוואתו לאידע המנוח "להבחין בטיבה של צוואה" ומכאן שהצוואה בטלה. חזקה היא על אדם שכשרהוא לפעולות משפטיות ובהן עשיית צוואה, וחזקה היא על מצווה כי בעת עשיית צוואתוידע להבחין בטיבה של צוואה. הטוען כי בעת עשיית הצוואה לא ידע המצווה להבחיןבטיבה של צוואה - עליו הנטל להוכיח טענתו. רואים אדם כיודע להבחין בטיבה שלצוואה, אם בעת עריכת הצוואה הבין שהוא חותם על צוואה, הבין כי הוא נותן רכושוולמי שהוא נותן, יודע הוא את היקף רכושו, ומודע הוא לציפיות אלה שהוא מיטיבעמהם ואלה שהוא מדיר מצוואתו. בענייננו, אם בוחנים את גירסתו של הרופא ד"רברייאר ושל האחות לזרוביץ מצד אחד ומנגד את הגירסה של עוה"ד קורל והמשיבה מצדשני, כשלכך מצטרפת עדותו של ד"ר בן עמי, המסקנה היא שהמנוח ידע להבחין בטיבה שלהצוואה, כך שעילת הביטול הקבועה בסעיף 26 לחוק לא הוכחה.
ח. (דעת מיעוט): אשר לטענת ההשפעה הבלתי הוגנת - סעיף 30(א) לחוק הירושה קובעכי "הוראת צוואה שנעשתה מחמת... השפעה בלתי הוגנת... בטלה". אין צורך שהמצווהיאבד את רצונו לחלוטין. די אם רצונו של המנוח נפגם באורח מהותי, בנסיבות שרואיםאותן כבלתי ראויות כדי הכרה בצוואה. השאלה על הרוב תהיה שאלה של מידה - עד מהעמוקה היא הפגיעה ברצונו האמיתי של המצווה. כולנו נתונים להשפעות הסובבים אותנוולהשפעות הסביבה. לו היה בהשפעות אלו כדי להכריע בשאלת קיומה או בטלותה שלצוואה, לא היה לדבר סוף. החוק עניינו הוא בהשפעה בלתי הוגנת, לאמר, בהשפעהשאינה השפעת-שיגרה. הנטל להוכיח כי המצווה הונה ע"י השפעה בלתי הוגנת מוטל עלהמתנגד להכיר בקיומה של צוואה. על גבו של נטל זה באה ההלכה והוסיפה חזקה האומרתכי כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם בזולתו,שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי של אותואדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לאמר שעשייה או פעולה שהיאבעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת, אלא אם הוכח היפוכושל דבר. אין מדובר על חזקה מן הדין - חזקה המעבירה את נטל השיכנוע - אלא חזקהשבעובדה, חזקה שבכוחה לחייב את הצד שהחזקה פועלת לחובתו להוסיף ולהביא ראייהלהפרכתה. חזקה שבעובדה - עצם קיומה ועוצמתה - תשתנה מענין לענין עפ"י נסיבותיו.לא הרי צוואה שנכתבה לטובת אשת המנוח, כהרי צוואה שנכתבה לטובתו של זר, וביחודכך במקום שיש בני משפחה קרובים למצווה.
ט. בדרך כלל עולה טענה של השפעה בלתי הוגנת מקום שבו היה המנוח איש זקן וחולההתלוי בזולתו לסיפוק צרכיו האלמנטריים. לעיתים איש ערירי, לעיתים אדם רופסבשכלו וסובל מהפרעות נפשיות, וכמעט תמיד אדם שמערכות גופו קורסות. במקום שכךתלוי אדם בזולת, נוטים אנו להאמין כי אפשר אותה תלות יצרה השפעה בלתי הוגנת.אולם, כנגד זאת יש לזכור כי למעט מיקרים בהם אבד כושרו המנטאלי של המנוח, גםאדם שקרבו ימיו - יהיה מצבו השיכלי והנפשי רע ככל שיהיה - זכאי לצוות על רכושוכרצונו. אדם היודע שימיו ספורים והוא אין אונים, יהיה נכון לתת מרכושו, או אףאת כל רכושו, שלא מחמת השפעה בלתי הוגנת, למי שהעניק לו חסד בחודשי חייוהאחרונים. בענייננו, נסיבות עשייתה של הצוואה לטובת רינה היו מוזרות ואחוזותבחשד של השפעה בלתי הוגנת. אולם בסופו של דבר יש לדחות את הערעור. זאת לא משוםשרינה ובאת כוחה שיכנעו באמיתות גירסתן, אלא משום שנטל השכנוע מוטל היהמלכתחילה על היועץ המשפטי, ואם כי היה קרוב מאוד להסרת נטל השכנוע מעל שכמו,
הרי לא עלה בידו להסיר את הנטל שהיה מוטל עליו. למסקנה זו ניתן להגיע לאחרהעדתו של ד"ר בן עמי, עדות שלא היתה בפני ביהמ"ש המחוזי.
י. השופט גולדברג (דעת הרוב): קיימת פסיקה עיקבית של ביהמ"ש העליון כי יששנטל השכנוע לכך שלא נתקיימה השפעה בלתי הוגנת על עושה הצוואה, מוטל על שכמו שלהמבקש לקיים את הצוואה. מצב זה קיים כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות עלקיומה של תלות של אדם בזולתו כאמור לעיל. בכך קבעה הפסיקה חריג לכלל כי נטלההוכחה מוטל על הטוען לקיומה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה. אין חולק כיהנסיבות דנא יצרו חזקה עובדתית בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד רינה על המנוח. רינהלא הביאה הסבר שיש לו אחיזה בחומר הראיות, שיפיג את החשש להשפעה בלתי הוגנתמצידה, כך שלא עלה בידה לאיין את החזקה העובדתית בדבר קיומה של השפעה בלתיהוגנת. אם נטל השכנוע מוטל היה על היועץ המשפטי לממשלה, כי אז הורם הנטל עלידו, ואם נטל השכנוע הועבר לשכמה של רינה, הרי בוודאי ובוודאי שלא הרימה נטלזה. לא למותר להזכיר, כשמדובר בהשפעה בלתי הוגנת על המנוח, כי לפני שעשה אתהצוואה לטובת רינה עשה צוואה אחרת לטובת ד"ר חמרה. יש בעשיית צוואה לטובת ד"רחמרה ע"י המנוח כדי להעיד כי נתון היה המנוח להשפעה. לפיכך דין הערעור להתקבל.
(בפני השופטים: גולדברג חשין, גב' שטרסברג-כהן. עו"ד גב' עליזה אליצורלמערער, עו"ד גב' הדסה קורל למשיבה. 20.2.95).
ע.פ. 2069/94 - ממן חביב נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירת אינוס (הערעור נדחה).
באחד הלילות, לאחר חצות, הגיעה המתלוננת בלווית חברה לחייםאל תחנת המשטרה ביפו והתלוננה כי נאנסה בדירתה ע"י המערער. המתלוננת סיפרה כיהמערער - אסיר בחופשה - שעימו התגוררה באותה דירה וקיימה יחסים אינטימיים טרםמאסרו לפני חמש שנים, חיפש אחריה בדירה כבר בשעות הבוקר. חברה הורה לה לאלהכניס את המערער לדירה וכאשר הגיע אליה בשעה 11 בלילה לא פתחה לו את הדלת.לגירסתה חדר לדירה דרך חלון חדר הילדים הפונה לרחוב ובסופו של דבר אנס אותה.המערער הכחיש את טענת האינוס וגם את העובדה שבכלל קיים עימה יחסי מין. ביהמ"שהמחוזי קיבל את גירסת המתלוננת שנמצאו לה חיזוקים שונים והרשיע את המערערבעבירה של אינוס. בעקבות ההרשעה נגזר דינו של המערער ל-5 שנים מאסר בפועל ו-5שנים מאסר על תנאי. הערעור נדחה.
הסניגור טען כי ניתוח התשתית העובדתית המוסכמת מעלה ספק בגירסת המתלוננתוממילא תומך בגירסת המערער. הסניגור הצביע על שורה של עובדות שלדעתו אינןמתקשרות עם גירסת המתלוננת. ברם, נימוקיו של ביהמ"ש המחוזי, המבוססים במידה רבהעל התרשמותו מן העדים שהופיעו בפניו, מתקבלים על הדעת ויש בהם כדי לבסס אתההרשעה מעבר לכל ספק סביר. אכן, על ערכאת הערעור לזכות נאשם מקום בו מתעורר ספקבאשמתו, אלא שככלל הקביעה אם ספק כזה קיים אם לאו, תיעשה על יסוד קביעותיההעובדתיות של הערכאה הראשונה, למיצער אם אלה מבוססות על התרשמותה מן העדיםשהופיעו בפניה, זולת אם אין הן מתקבלות על הדעת. אין הדבר כך בענייננו. לא זואף זאת, עדותה של המתלוננת אינה עומדת לבדה אלא נתמכת בחיזוקים שעליהם הצביעביהמ"ש המחוזי.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ד. לוין, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר.עו"ד צ. בן-אור למערער, עו"ד א. שוורץ-שואף למשיבה. 26.2.95).
ב ת ו כ ן
* רע"א 5912/91 - זכאות צד שלישי לתגמולי ביטוח כאשר המבוטח פשט את הרגל ─ ולא שילם למבטח את דמי הפוליסות ........................34 ─* בשג"צ 469/95 - עתירה לגילוי ראיה שניתנה לגביה תעודת חסיון ............34 ─* בג"צ 5808/93 - הטלת ארנונה כללית על אדמת בניה ביישובים היהודיים באיזור ─ יו"ש ..................................................35 ─* בג"צ 5128/94 - שיגור משלחת אנשי משטרה להאיטי .........................36 ─* ע.א. 4387/91 - פירוש סעיף קיזוז בהסכם. *חיוב יבואן לפי סעיף שיפוי בקנס ─ שהוטל על בעל מחסן רישוי לפי פקודת המכס בגין עבירות שעבר ─ היבואן ................................................37 ─* ע.א. 284/94 - אימוץ .................................................38 ─* ע.פ. 7024/93 - הרשעת פסיכולוג קליני בביצוע מעשים מגונים במרמה במטופלות─ שלו ...................................................39 ─* ע.פ. 2869/94 ואח' - חומרת העונש (שוד) ....................................40 ─* בש"פ 717/95 - מעצר עד תום ההליכים (שוד, החזקת נשק וגניבת רכב) .......41 ─* בש"פ 781/95 - מהותה של עבירת "קשר". *מעצר עד תום ההליכים (קשירת קשר לריגול ─ ועבירות נשק) ..........................................42
─* בג"צ 486+535/95 - בקשת מתמחים לגשת לבחינת לשכת עוה"ד לפני "תום" תקופת─ ההתמחות כאשר את הרשיון יקבלו לאחר "תום" תקופת ההתמחות.─ *העובדה שלשכת עוה"ד נהגה במשך שנים לאפשר בחינת התמחות─ לפני תום מועד ההתמחות אינה מחייבת להמשיך ולנהוג בניגוד─ לדין...................................................42─* ע.פ. 6513/94 - קולת העונש (ביצוע חבלה חמורה ע"י נער בחברו) ...........43 ─* ע.א. 5185/93 - פסילת צוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת של הנהנה על המצווה.─ *בקשת נהנה עפ"י צוואה לאסור פרסום הליכי קיום הצוואה.─ *משקלה של עדות עו"ד על מצבו של המצווה בעת עריכת הצוואה─ כאשר עוה"ד ייצג את הנהנה מתחילת הדרך ובניגוד לאתיקה המקצועית─ העיד בביהמ"ש תוך שהוא מייצג את הנהנה. *בקשת עו"ד שהופיעה─ כעד כי שמה לא יוזכר בפסה"ד. *טענה שהמצווה לא ידע בטיבה של─ צוואה..................................................44─* ע.פ. 2069/94 - הרשעה בעבירת אינוס ....................................47 ─