ע.פ. 966/94 - אלי אמזלג נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירת החזקה ונסיון להחזקה של סמים (קוקאין) וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 15/93 - הערעור נדחה).
א. במסגרת פעילות מודיעינית הגיעה לידי המשטרה חבילה שהכילה למעלה מק"גקוקאין (להלן: החבילה המקורית). המשטרה הכינה חבילת דמי שהכילה חומר דמוי סםבמשקל של ק"ג וקצת למעלה מ-5 גרם קוקאין שהוצאו מתוך החבילה המקורית. השוטריםהטמינו את חבילת הדמי באדמה, במקום שבו צריך היה המקבל המיועד לקבל את החבילההמקורית. בסמוך למקום הוצבה תצפית משטרתית. למחרת היום הגיעו למקום שני צעירים,אחד מהם המערער, והשני, חברו ישראל אבני, כשהם רוכבים על קטנועים. כעבור מספרשניות עזב אבני את המקום. המערער הוציא את חבילת הדמי מן האדמה, שם אותה בתוךשקית לבנה, הכניסה לארגז המטען שהיה צמוד לקטנוע שלו ועזב את המקום. צוות עיקובשל המשטרה סימן למערער לעצור אך הוא ניסה להמלט ונעצר. ביהמ"ש המחוזי הרשיע אתהמערער בעבירות של החזקת סמים ושל נסיון להחזקת סמים כאשר ההחזקה מתייחסת ל-5גרם קוקאין בחבילת הדמי והנסיון לק"ג קוקאין שהיה בחבילה המקורית. בגין ההרשעהנדון המערער ל-7 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאישל שנתיים וחצי כששנה וחצי מצטברים ושנה חופפת לעונש שהוטל בתיק הנוכחי. הערעורעל ההרשעה וחומרת העונש נדחה.
ב. התעוררה מחלוקת אם המערער "ידע" שהחבילה הכילה סם. המסקנה שידע על כךמתחייבת משניים אלה: מן הצורה "הטבעית" שבה נטל המערער את חבילת הדמי ממקוםהמחבוא, כחבילה שתאמה, על פניה, לחבילה שציפה למצוא שם; מן העובדה שלא הוצגהע"י המערער גירסה אמינה הנותנת הסבר להתכחשותו לעצם המצאותה של חבילת הדמיברשותו ולפשר נסיונותיו להמלט מן השוטרים. שני אלה מספיקים להקמת בסיס לכאורהלמסקנה כי "ידע" שבחבילה ישנם סמים מסוכנים. הוכחה לכאורה זו חייבה את המערערלהקים תשתית ברמה של ספק, לפחות, לקיומה של אפשרות שלפיה בא לקחת "דבר אחר"שאריזת הדמי מתאימה ל"איחסונו" ושטיבו מסביר את התנכרותו אליו ואת נסיונותיולברוח מן השוטרים. המערער לא הקים תשתית לאפשרות כזו. לצד המסקנה המתחייבתבעניין זה בהתנהגותו של המערער כמתואר לעיל, קמה גם החזקה מכח סעיף 31(2)לפקודה, כי מקום שמיוחסת לנאשם עבירה "לגבי" סם מסוכן, חזקה עליו שהוא יודעש"הדבר" נשוא האישום שבחזקתו הינו "סם מסוכן" כל עוד לא יוכח אחרת.
ג. בעניין ההרשעה בהחזקת 5 גרם קוקאין בחבילת הדמי - המערער החזיק פיזיתבחבילת הדמי. כמות הקוקאין שנמצאה בתוך החבילה היתה "שארית" החומר שהרכיב אתהחבילה המקורית. המערער הגיע למקום המחבוא כדי ליטול את החבילה המקורית, וכשםשלא יכול היה לטעון שאין הוא מחזיק את החומר שהיה בחבילה המקורית, אילו זו היתהמונחת במקום המחבוא, כך אין הוא יכול לטעון כנגד היותו "מחזיק" בחלק מאותו חומרשנשאר בחבילת הדמי.
ד. אשר להרשעה ב"נסיון" החזקת הקוקאין שהיתה בחבילה המקורית - לפי הוראותהחוק הרלוונטיות למועד ביצוע העבירה, רואים אדם כמנסה לעבור עבירה אם הוא מתחיללהוציא את כוונתו לפועל במעשה גלוי לעין, ו"חוסר אפשרות" לבצע את העבירה למעשה,מחמת נסיבות שאינן ידועות לעבריין, אינו מעלה ואינו מוריד. המערער פנה למקוםמחבואה של חבילת הדמי, נטל את החבילה והניח אותה בארגז שהיה צמוד לקטנוע. במצבדברים זה אין ספק כי נתקיימה אצל המערער כוונה ממשית להחזיק בסם שהיה בחבילההמקורית. רק מסיבות שלא היו ידועות למערער לא עלה בידו להשלים את מימוש כוונתו.כך שההרשעה בנסיון בדין יסודה.
ה. אשר לעונש - תקופה של 7 שנים מאסר הינה תקופה לא מבוטלת, וככלל ראוי ליתןלאדם צעיר, המבקש לשנות את אורח חייב, הזדמנות לזנוח את העיסוק בסמים ולשקם את
חייו, כפי שטוען הסניגור. ברם, כנגד השיקול האישי עומד במקרה דנן השיקולההרתעתי והגורם החינוכי. נגע הסמים אוכל באוכלוסיה בכל פה והחברה החליטה עלמלחמת חורמה בנגע זה ומצפה שהעונשים שיגזרו בתי המשפט ישתלבו במאבק הכולללהדברת הנגע. שיקולים אישיים של שיקום העבריין חייבים לסגת מפני השיקולים שלטובת הכלל.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי, גב' דורנר. החלטה - השופט קדמי.עו"ד ד. יפתח למערער, עו"ד משה גולן למשיבה. 10.12.95).
רע"א 5196/95 - נתיב חברה לבניה בע"מ ואח' נגד משה קריא ואח'
*פירוש הסכם להעברת סכסוך בענייני בניה להכרעת מומחה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המבקשים חתמו על הסכם עם המשיבים שעניינו עבודות בניה בחלקת מגרש שלהמשיבים. התעוררו סכסוכים בין הצדדים ובמסגרת משפט שהתקיים קבעו הסדר למינוימומחה שיכריע במחלוקות שבין הצדדים. הצדדים הגישו לביהמ"ש הודעה מוסכמת שלפיה"המומחה יקבע בשלב ראשון איזה מהעבודות, אשר היה על הנתבעת לבצע... בהתאם להסכםעם התובעים... ו/או בהתאם לתוכניות וההיתרים... ו/או בהתאם להתחייבויות נוספותשנתנו הנתבעים... בוצעו באופן לקוי...". נתגלתה מחלוקת בין הצדדים בענין גדרסמכותו של המומחה והוגשה בקשה משותפת שביהמ"ש יחליט אם על המומחה לקבועקביעותיו גם על סמך הוראות חוק המכר (דירות) על תיקוניו ועל סמך חוקי בניהאחרים כטענת המשיבים, או אם עליו לקבוע זאת רק על סמך התחייבויות הנכללותבהודעה המוסכמת שהוגשה לביהמ"ש. ביהמ"ש קבע כי על היחסים בין המבקשים לביןהמשיבים חל חוק המכר, אותו יש לראות כלול בהסכם הבניה שבין הצדדים. בקשה לרשותערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. את התשובה לשאלה אם על המומחה לקבוע את אופן ביצוע התחייבויות המבקשים גםעל סמך חוק המכר, או רק על פי ההסכם, התוכניות, ההיתרים והמפרט הטכני, אין לחפשבהסכם הראשוני שבין הצדדים ובמהות המשפטית של מערכת היחסים בין הצדדים העולהממנו, אלא בהודעה המפורטת שבה תחמו הצדדים בהסכמה את סמכותו של הבורר. הסעיףהתוחם את גדר סמכותו של המומחה איננו מאזכר את חוק המכר וכך גם ההודעה כולהשהוגשה לביהמ"ש. אין מדובר בפסק דין שמשפטן מומחה אמור לתת, אלא לחוות דעת שלאיש מקצוע, ולצורך מתן חוות דעת זו עליו להתייחס למסמכים הנזכרים בסעיף התוחםאת סמכותו, ולא להכנס לעומק של שאלות משפטיות לפי חוק זה או אחר.
(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד י. גבעון למבקשים, עו"ד א. מלך למשיבים.10.12.95).
בש"פ 7655/95 - מדינת ישראל נגד אלכסיי קוצ'מנקו ואח'
*הארכת מעצר שניה מעבר לשנה (אינוס בצוותא)(בקשה להארכת מעצר שניה מעבר לשנה - הבקשה נתקבלה).
א. המשיבים, ארבעה צעירים ילידי 1973, 1976 ו-1977, הואשמו בעבירות של כליאתשווא ומעשה מגונה בנסיבות מחמירות. לשלושה מהם יוחסה גם עבירה של אינוס בנסיבותמחמירות ולנאשם 1 יוחסה עבירה נוספת של שותפות לאינוס בנסיבות מחמירות. הארבעהנעצרו עד תום ההליכים באוקטובר 1994 ובתום השנה הוארך מעצרם בשלושה חודשים.בינתיים הסתיימה מסכת התביעה ומסכת ההגנה טרם החלה. המשיבים הודיעו שלא יעלו עלדוכן העדים והמשך המשפט קבוע לסוף דצמבר לשמיעת ראיות ההגנה. התביעה ביקשההארכת המעצר בשנית לשלושה חודשים והבקשה נתקבלה.
ב. כתב האישום מגולל מסכת מזעזעת של התעללות מינית של המשיבים בנערה כבת 15.הטעמים שביהמ"ש העליון ראה אותם כמצדיקים את הארכת המעצר מעבר לשנה יפים גם
לעניין ההארכה לתקופה נוספת. אומנם אין לתלות את האשמה באי סיום המשפט בנאשמיםדווקא, ונגרמו דחיות גם מטעמים הנעוצים בגורמים אחרים המעורבים במשפט, אךבימה"ש עשה כפי יכולתו כדי לקדם את סיום המשפט. בהתחשב בחומרה המופלגתובברוטליות של המעשים המיוחסים למשיבים, והעונש הצפוי להם אם יורשעו, גובריםהשיקולים להארכת המעצר על אלה התומכים בשחרור. אכן, מדובר בהארכת מעצר שניהשהיא חריג שבחריגים להוראת המחוקק שבסעיף 53 לחוק סדר דין פלילי, אלא שסעיף 54לחוק מסמיך את ביהמ"ש העליון לצוות על הארכת המעצר ולחזור ולצוות כך. סמכות זומופעלת במקרים חריגים, והמקרה שבפנינו הוא אחד מהם.
(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד אריה פטר למבקשת, עוה"ד אילן גרטנר, גב'תמר אולמן, משה גלעד ודוד ברקוביץ למשיבים. 18.12.95).
בג"צ 6897/95 - בנימין זאב כהנא נגד משטרת ישראל
*בקשה לערוך עצרת אזכרה לרב מאיר כהנא ז"ל ב"יום השנה" להרצחו(העתירה נדחתה).
א. העותר, בנו של הרב מאיר כהנא ז"ל, שהיה מנהיג תנועת כך עד שנרצח, ביקשרשיון לקיים עצרת זכרון לאביו, ביום השנה ה-5 למותו, בכיכר ציון בירושלים.המשטרה סירבה. לטענת המשטרה מאורגנת העצרת ע"י תנועות "כך" ו"כח" שהוכרזוכארגונים טרוריסטיים ולפיכך אינה מעניקה להם את הרשיון. העותר טוען כי הואמארגן עצרת לזכר אביו מדי שנה באישור המשטרה, ואין טענה, קל וחומר שאין הוכחה,כי קיימת ודאות קרובה שדווקא השנה תגרום העצרת סכנה ממשית לשלום הציבור. העתירהנדחתה.
ב. חירות האסיפה מוכרת מקדמת דנא כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. עם זאת,אין זו זכות מוחלטת ומותר לפגוע בה, בין היתר, כדי למנוע סכנה לשלום הציבור, אםקיימת וודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור. העובדה שהמשטרה נתנה רשיוןלעצרת דומה לפני שנה, אינה מחייבת לתת רשיון גם השנה. הסיבות עשויות להשתנותמשנה לשנה. מבחן הוודאות הקרובה אינו מבחן פורמלי או נוקשה, אלא מבחן מהותישנועד ליצור איזון בין חירות האסיפה לבין שלום הציבור, ולפיכך הוא מבחן חיורגיש המגיב לפי הנסיבות וההתפתחויות. ברם, אין צורך להכריע כאן בשאלה אם קיימתוודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור, שכן המשטרה ביססה את הסירוב לתתרשיון מן הטעם שהעצרת נערכת ע"י ארגוני טרור. מתעוררת השאלה אם ארגון טרוריסטימנוע מלקיים אסיפה בכל זמן ובכל מקום.
ג. הפקודה למניעת טרור מטילה איסורים קשים על פעילות בארגון טרוריסטי או למעןארגון כזה. אין בפקודה איסור מפורש לקיום אסיפה פומבית ע"י ארגון טרוריסטי.אולם, אם ארגון טרוריסטי מבקש רשיון לאסיפה, אין המשטרה צריכה לשקול את הבקשהבאמצעות המבחן של סכנה ממשית לשלום הציבור. הפקודה למניעת טרור מכוונת למנוע כלפעילות של ארגון טרוריסטי, לרבות פעילות שהיא רגילה וכשרה לגבי כל ארגון אחר.כל דבר שמסייע לארגון כזה להתקיים, לפעול או להשפיע, מהווה סכנה. מכאן נובעשהמשטרה אינה חייבת לתת את הרשיון לאסיפה. לא זאת בלבד, אלא שהמשטרה אף חייבתלמנוע אסיפה כזאת.
ד. שאלה אחרת היא אם התנועות הנ"ל אכן עומדות מאחורי ארגון העצרת. המשטרההשיבה על כך בחיוב. ראשית, היא מצביעה על כך שבקשת הרשיון הוגשה בשם תנועההנקראת הועד "לזכרון קדושים" והיא נחתמה בידי שלושה שהם חברי התנועותהטרוריסטיות. לטענת העותר, גם אם העצרת מאורגנת ע"י אנשים שהיו פעילים בתנועותטרוריסטיות, עדיין אין בכך כדי ליצור ארגון, לא כל שכן ארגון טרוריסטי. ברם,הכרזה על חבר אנשים כארגון טרוריסטי תופסת לא רק אותם אנשים מאותו ארגון כפי
שהיה קיים בעת ההכרזה, אלא גם חבר אנשים דומה, אף כי לא זהה בהרכבו, בארגונוובמטרותיו. הכרזת הממשלה אינה רק על תנועות "כך ו"כח" אלא על תנועות אלה"צירופיהן וניגזרותיהן". ברור אם כן שההכרזה חלה, לפי לשונה, גם על קבוצה שלאנשים שהיו פעילים בארגון טרוריסטי וממשיכים לפעול להשגת המטרה של הארגוןבאמצעים דומים, יהיה השם שיתנו לעצמם אשר יהיה.
ה. עדין שאלה היא אם הממשלה היתה רשאית, לפי הפקודה למניעת טרור, להרחיק לכתבהכרזה, כך שהיא תתפוס לא רק חבר אנשים מוגדר ומזוהה, אלא גם חבר בני אדםשעדיין אינו קיים, או ארגון טרוריסטי שכלל אינו ידוע אם יבוא לעולם. לשונה שלהפקודה ניתנת לפירוש לכאן ולכאן. לפיכך צריך לרדת אל חקר התכלית של הפקודה,שהיא לעקור טרור קיים מן השורש ולמנוע טרור חדש שלא יצמח מאותו שורש. מבחינתהתכלית של הפקודה המהות היא הקובעת ולא הצורה. מכאן כי הממשלה רשאית לצייןבהכרזה על חבר אנשים מסויים כארגון טרוריסטי כי ההכרזה תופסת גם צירופיםוניגזרות של אותו חבר אנשים, אם הם פועלים להשגת מטרות דומות באמצעים דומים.
(בפני השופטים: אור, זמיר, גב' דורנר. החלטה - השופט זמיר. עו"ד שמואל דודקספר לעותר, עו"ד שי ניצן למשיב. 12.12.95).
בש"פ 5706/95 - נח פיין נגד מדינת ישראל
*הארכת מועד להגשת ערר על מעצר עד תום ההליכים(בקשה להארכת מועד להגשת ערר על מעצר עד תום ההליכים - הבקשה נתקבלה).
א. המועד להגשת ערר על מעצר העורר עד תום ההליכים תם ביום 25.9.95 והבקשההינה להארכת המועד להגשת ערר. הבקשה הוגשה לפני חלוף המועד, כאשר לפי האמורבבקשה, קיבלה ב"כ המבקש את ניהול ההגנה רק "בימים אלה", כי מדובר בחומר חקירהבהיקף רב ביותר, וכולל מסמכים רבים שנערכו בשפה הפלמית. לכן ביקשה ב"כ המבקש כיתנתן לה שהות למיין את חומר הראיות ולבדוק אותו כדי לגבש עמדה בנוגע להגשת עררעל ההחלטה. ב"כ המשיבה מתנגדת לבקשה. לטענתה לא חלק ב"כ המבקש על קיומן שלראיות לכאורה בשלב המעצר, ואם לנוכח החילופים בייצוג עולה טענה בענין דיותהראיות, יש להפנותה לביהמ"ש המחוזי. כמו כן נטען שהדרך הדיונית הראויה היאלהגיש ערר באיחור ולבקש באותו שלב הארכת המועד להגשתו. הבקשה נתקבלה.
ב. אין צורך בשלב זה לנקוט עמדה בנוגע להליך הדיוני הראוי - הגשת ערר לביהמ"שהעליון או בקשה לעיון חוזר לביהמ"ש המחוזי. בעלי הדין יוכלו לשקול עמדותיהםבבוא העת. בכל מקרה, אין פסול בכך שב"כ המבקש מודיעה כי בכוונתה לשקול אפשרותהגשת ערר. אין לראות בכך "שריון" ארכה כסברת ב"כ המשיבה, כי אם גילוי דעתו שלבעל דין בתוך התקופה שנקבעה בחוק להגשת ערר - כי בכוונתו לנצל את האפשרות לערורשהחוק מקים לו. גילוי דעת זה נעשה כלפי ביהמ"ש והצד שכנגד בתוך המועד, ובכךיתרונה על פני בקשה עתידית שתוגש לאחר חלוף המועד. הנימוק לבקשה איננו מופרךולפיכך יש להאריך את המועד.
(בפני: הרשמת אפעל-גבאי. עוה"ד גב' פ. דבורין וד. קואל למבקש, עו"ד גב' נאוהבן-אור למשיבה. 28.9.95).
ע.פ. 6181/95 - רפאל קרצר נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (התפרצויות ונהיגה בפזיזות)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
א. המערער הורשע יחד עם אחר בעבירות של התפרצויות לדירות וגניבת רכוש, אחזקתחפצים המשמשים לפריצה, והנאשם האחר הורשע בנוסף לכך בנהיגת רכב בפזיזותוברשלנות. המערער נדון ל-3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ואילו הנאשםהאחר נדון ל-3 שנים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ב. העונש שהוטל על המערער אינו מוגזם לחומרה, בהתחשב בחומרת העבירות, ובעיקרבשל עברו הפלילי המכביד ביותר, הכולל הרשעות בעשרות עבירות רציניות. אעפ"כ ישלקבל את ערעורו בשל כך בלבד שקיים פער, בלתי סביר, בין העונשים שהוטלו על שניהנאשמים בתיק הנדון. העבירות הקשורות בפריצה והחזקת כלי פריצה נעברו ע"י השנייםבמשותף, והנאשם האחר עבר עבירה נוספת של נהיגת רכב בפראות מירבית עד כדי סיכוןחיי אדם. אמנם, רשימת הרשעותיו הקודמות של המערער עולה במידה ניכרת על עברוהפלילי של הנאשם האחר, אך אין בכך כדי להסביר, ובוודאי שלא להצדיק, את הפערמרחיק הלכת שבין העונשים, כאשר האחד נשלח למאסר בפועל של שלוש שנים והשני לאנדון למאסר בפועל בכלל. כמו כן, המערער היה נתון במה שקרוי "מעצר בית" במשךכ-8.5 חודשים ולא נראה כי נסיבה זו נלקחה בחשבון.
ג. עוד עולה מהשתלשלות העניין שבעת כתיבת פסק הדין סבר כנראה השופט, בטעות,כי המערער הוא שנהג ברכב בפראות קרוב למועד ביצוע העבירה, ועל כן כתב בגזר הדיןכי הוא שולל את רשיון הנהיגה של המערער למשך 6 שנים. כשהופנתה תשומת לבו שלהשופט, עם הקראת פסק הדין, לטעות האמורה, מחק את הפיסקה האחרונה בדבר שלילתרשיון הנהיגה של המערער. קשה להשתחרר מההרגשה שטעות זו השפיעה על מכלול גזרהדין שהוטל על שני הנאשמים. בהתחשב בכך יועמד המאסר בפועל שעל המערער לשאת על18 חודשים והמאסר על תנאי ישאר בעינו.
(בפני השופטים: בך, גולדברג, קדמי. עו"ד אורי רון למערער, עו"ד גב' אילתהזיסקינד למשיבה. 5.12.95).
בש"א 6566/95 - אפרים רביב נגד עמרם שריקי
*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור(בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).
א. המועד להגשת בקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי חל ביום30.9.95. בקשה להארכת מועד הוגשה בתאריך 23.10.95. על פי האמור בבקשה ניהלוהצדדים מו"מ לפשרה, התקיימו 4 פגישות עבודה במגמה להגיע לפתרון מוסכם, ובפגישההאחרונה שהתקיימה לקראת סוף ספטמבר גובשה הצעה. רק ביום 2.10.95 הודיע המשיבלמבקש שאינו מוכן להגיע לפשרה. לאחר מכן פנה המבקש לבא כוחו ובישיבה שהתקיימהביניהם בתאריך 5.10.95 ייפה את כוחו להגיש בקשת רשות ערעור. בא כוחו לא עבדבחול המועד סוכות וכך אירע שהבקשה הוגשה רק ביום 23.10.95. הבקשה להארכת מועדנדחתה.
ב. הבקשה נשענת על שני אדנים: המו"מ לפשרה שקיימו בעלי הדין; ריבוי החגיםוהמועדים בתקופה הרלוונטית. הנימוק הראשון אינו מהווה "טעם מיוחד" להארכת מועד.זו הלכה בת שנים רבות, ואין לסטות ממנה במקרה זה. המבקש היה ער למועדיםולמשמעותם וחרף זאת בחר להמתין לתשובת הצד שכנגד מבלי להגבילו בזמן. גם הנימוקהשני אינו יכול לעמוד. אכן, התקופה הרלוונטית היתה משופעת בחגים, אך על ב"כהמבקש היה להיערך לכך, שיוכל לסגור את משרדו בחופשת הסוכות, וחובה היה עליולעמוד במסגרת המועדים ולהגיש בקשה לרשות ערעור, ולחילופין, להגיש בקשה להארכתמועד בתוך התקופה ולבקש במסגרתה דחייה של מספר ימים. אין מדובר כאן בעניין סבוךבמיוחד המצריך עבודה מאומצת. זאת ועוד, ימי החגים והמועדים תמו בתאריך 17.10.95והבקשה להארכת מועד הוגשה רק בתאריך 23.10.95.
(בפני: הרשמת אפעל-גבאי. עו"ד יוסף ליאון למבקש, עו"ד ריבון למשיב.12.12.95).
רע"א 2267/95 - האפוטרופוס הכללי נגד אדמונד הרטפלד ואח'
*צו מניעה האוסר על עשיית עיסקה בנכס מקרקעין כאשר קמו עוררין על צו ירושה שקבע את מוכר הנכס כיורש של המנוח שניספה בשואה. *אופיו של צו ירושה כ"צו דקלרטיבי". *זכויות הרוכשים המוגנות לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה(מחוזי ת"א - ת.ע. 7234/92 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גולדברג וקדמי נגדדעתו החולקת של השופט חשין).
א. המשיב הוכרז בצו ירושה, בינואר 1993, כיורשו היחידי של המנוח יונה הטרפלדז"ל שניספה בשואה. על יסוד צו הירושה נרשם המשיב, ביום 12.11.93, כבעליה שלחלקת קרקע שהיתה רשומה ע"ש יונה הטרפלד. ביולי 1994 נערך הסכם לרכישת הקרקע ביןהמשיב לבין המשיבים האחרים (להלן: הרוכשים), כאשר בדעת הרוכשים לבנות על הקרקעדירות מגורים למכירה. הרוכשים שילמו למשיב 160,000 דולר ואת יתרת המחיר בסך65,000 דולר התחייבו לשלם בעת רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. הרישום לאבוצע שכן בחודש אוגוסט 1994 נשלחה לשר המשפטים תלונה אנונימית כי המשיב אינוהיורש של יונה הטרפלד ובעקבות תלונה זו נפתחה חקירה שבסיומה הגיש האפוטרופוסהכללי (להלן: המבקש) בקשה לביטול צו הירושה. עם הגשת הבקשה ניתן צו מניעה זמניהאוסר על המשיב לעשות שימוש בצו הירושה או לערוך עסקאות בקרקע האמורה. המשיבוהרוכשים הגישו בקשה לביטול צו המניעה הזמני כאשר הבקשה נסמכת על הוראות סעיף73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין.
ב. סעיף 73 לחוק הירושה קובע כי "מי שרכש זכות בתום לב ובתמורה ובסמכו על צוירושה או על צו קיום שהיה בר תוקף אותה שעה... אין לבטל זכותו או לחייבו שניתאף אם הצו בוטל או תוקן לאחר מכן". סעיף 10 לחוק המקרקעין אומר "מי שרכש זכותבמקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אףאם הרישום לא היה נכון". כיוון שהרוכשים רכשו את זכותם על פי ההסכם עם המשיב,בתום לב, בתמורה ובהסתמך על צו הירושה והרישום, הרי שלטענתם מוגנת זכות זו ע"יהוראות סעיף 73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין, ואין בכוחו של תיקון צוהירושה, גם אם יתוקן, לפגוע בזכותם. לחילופין טענו הרוכשים כי יש לבטל את צוהמניעה על פי מאזן הנוחיות, שכן ייגרם לרוכשים, המבקשים להקים דירות מגוריםלמכירה, נזק בלתי הפיך מהשארת צו המניעה על כנו. לעניין תחולתו של סעיף 10 לחוקהמקרקעין אמר ביהמ"ש המחוזי כי הוראותיו נתמלאו בענייננו והעובדה שהחלקה לאנרשמה ע"ש הרוכשים אין לה נפקות. אשר לתחולתו של סעיף 73 לחוק הירושה על המקרההנדון קבע השופט כי גם על סעיף זה יכולים הרוכשים להסתמך למרות שהחלקה לא נרשמהעל שמם. כיוון שכך ביטל את צו המניעה הזמני. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטיםגולדברג וחשין נגד דעתו החולקת של השופט קדמי.
ג. השופט גולדברג: כיוון שהעיסקה לא נסתיימה ברישום זכויות הרוכשים בפנקסיהמקרקעין, מצוייה בידי הרוכשים רק התחייבותו של המשיב לעשות עיסקה במקרקעין.סעיף 10 לחוק המקרקעין, אינו מעניק הגנה לרוכש "זכות במקרקעין", ואין לתת לסעיףפרשנות רחבה החובקת זכויות אובליגטריות. הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותניתברישום הזכות במרשם המקרקעין, ובהיעדר רישום אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנתהסעיף.
ד. שאלה אחרת היא אם זכותם של הרוכשים מוגנת ע"י סעיף 73 לחוק הירושה. סעיףזה רחב מסעיף 10 לחוק המקרקעין מבחינת היקף הנכסים המוגנים, ויריעתו נפרשת גםעל מקרקעין שלא עברו הסדר ועל מטלטלין. ברם, אין יסוד לומר כי הוא בא להרחיב גםאת היקף הזכויות המוגנות, כך שתחולתו תהא גם על זכויות אובליגטוריות. לצו ירושהאופי דקלרטיבי. זכויותיו הקנייניות של היורש מתגבשות עם פטירת המוריש, אף אםאינו ברשימת היורשים שבצו הירושה. הוראת סעיף 73 לחוק הירושה מפקיעה את זכותהקניין מן הבעלים שהוא היורש האמיתי. את נקודת האיזון בין זכותו האובליגטוריתשל הרוכש לבין זכות הקניין של הבעלים האמיתי, המגולמת בהוראת סעיף 10 לחוק
המקרקעין, יש לאמץ להוראת סעיף 73 לחוק הירושה. כשם שבסעיף 10 לחוק המקרקעין רקאם הנכס נרשם ע"ש הרוכש גוברת זכותו על זכותו של הבעלים האמיתי, כך לפי הוראתסעיף 73 לחוק הירושה רק אם הנכס נרשם ע"ש הרוכש תגבר זכותו על זו של היורשהאמיתי.
ה. זכותם של הרוכשים לאכוף את התחייבות המשיב לעשות עיסקה בקרקע, תלוייה, אםכן, בהכרעה בדבר הבקשה לתיקון צו הירושה, ואין בידי הרוכשים להתגונן בטענה כיבכל מקרה רכשו זכות טובה המוגנת ע"י סעיף 10 לחוק המקרקעין או סעיף 73 לחוקהירושה. לפיכך יש לדון בשאלה אם להשאיר את צו המניעה על מכונו ולשקול את מאזןהנוחות של הצדדים. מבחינת נזקו של המבקש יש לתת משקל מיוחד לחשש כי בהיעדר צומניעה עלול קונה בתום לב ובתמורה לרכוש את הקרקע מהרוכשים לאחר שהקרקע תרשם עלשמם, וזכות הקניין של המבקש תדחה מפני הקונה שהקרקע כבר רשומה על שמו. מנגדטוענים הרוכשים כי ייגרם להם נזק אם צו המניעה יעמוד על מכונו. בשקילת הנזקהנובע מפגיעה בזכות הקניין של הזולת אל מול הנזק הכלכלי, נוטה הכף לטובת הפגיעההקניינית. ההנחה היא כי נזק כלכלי, שלא כפגיעה קניינית, מעצם טיבו הוא בעל אופיהפיך.
ו. אשר לטענת הרוכשים כי בעת הבקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד לא הובאולידיעת ביהמ"ש עובדות חשובות ולכן דין הסעד הזמני להתבטל - גם אם בעבר רווחההגישה כי העלמת עובדות חשובות מביאה לבטלות הסעד, הרי שגישה זו סוייגה. אולםשאלת הסנקציה הנאותה להעלמת עובדה חשובה אינה מתעוררת בענייננו. הרוכשים לאציינו מה הן העובדות החשובות שהמבקשת העלימה מעיני ביהמ"ש, אלא הסתפקו בציוןשורה של מסמכים, שלדעתם היה מקום לצרף לבקשה. משלא נתברר מה הן העובדות המצויותבמסמכים אלה, אין לומר כי הונחה תשתית עובדתית לטענת הרוכשים. לפיכך יש להשאירעל כנו את צו המניעה הזמני עד לסיום הדיון בבקשת המבקש לשנות את צו הירושה.
ז. השופט חשין הצטרף לדעה כי הסעיפים 10 לחוק המקרקעין ו-73 לחוק הירושה אינםיכולים לעזור לרוכשים. השופט חשין מתייחס בהרחבה למהותו של סעיף 73 לחוק הירושהשעניינה, הלכה למעשה, יצירתה של "תקנת שוק" פרטיקולרית למערכת עובדות של רכישתזכויות מיורש נחזה. לדידו, הוראת סעיף 73 לא התיימרה כלל להתוות דרך חדשהלרכישת זכויות לא במקרקעין ולא בכל נכס אחר, חוץ מהתאמת דרכי הרכישה המקובלותלמערכת הספציפית. לעניינם של מקרקעין מפנה סעיף 73 - תוך התאמה - אל הוראת סעיף10 לחוק המקרקעין, והמענה מפיה ישמע אם זכו היורשים במקרקעין אם לאו. מכיווןשסעיף 10 אין עניינו אלא בזכויות שנרשמו במרשם המקרקעין, הרי התשובה אינה משתנהגם אם תבוא בתיווכו של סעיף 73 לחוק הירושה.
ח. בהמשך מרחיב השופט חשין את דבריו על נושא "תקנת השוק" והמטרות שנועדהלהשיג. לדעת השופט חשין, בכל הסדרי "תקנת השוק" במשפט ישראל, יכול אדם להעביריותר זכויות משיש לו רק במקום בו עשה הרוכש מעשה קניין בנכס או בזכות המועברת.מעשה הקניין מתאים עצמו לסוג הנכס בו מדובר. מקרקעין, מעשה קניין בהם ייעשהברישום, ואילו מטלטלין למיניהם מעשה קניין בהם יעשה, על דרך העיקרון, בנטילתםובאחזקה בהם. הוא הדין בהסדרים שניתן לכנותם כהסדרים של מעין "תקנת שוק", היינוהסדרים שענייננם עסקאות נוגדות.
ט. השופט קדמי (דעת מיעוט): גם לעניין סעיף 10 לחוק המקרקעין וגם לעניין סעיף73 לחוק הירושה יש להשאיר "פתח מילוט" כאשר קיימות "נסיבות חריגות". נסיבותכאלה יימצאו בהקשר זה כאשר קיים "תום לב", ו"תשלום חלק הארי של התמורה" של מישרכש את הזכות ממי שרשום כבעלים של המקרקעין. במקרה שבפנינו מצטרפות לשתיהנסיבות החריגות האמורות, עובדת קיומו של "פסק דין" שיפוטי בדבר זכותו הקניינית
של המוכר, צו הירושה, ועובדת הרישום בספר המקרקעין על שם המוכר. לפיכך איןלהשאיר את צו המניעה על כנו.
(בפני השופטים: גולדברג, חשין, קדמי. עו"ד י. זילביגר למערער, עו"ד ע. אבירםלמשיב, עו"ד נ. פלג לרוכשים. 24.12.95).
רע"א 7483/95 - פ.א. ברקאי חברה לבנין וייזום בע"מ נגד תשבחות... בע"מ ואח'
*ביצוע ערבות בנקאית אוטונומית אינה מושפעת מ"צו הקפאת הליכים" עקב כינוס אסיפת נושים(הבקשה נדחתה).
א. המבקשת היא חברה קבלנית השרוייה בקשיים. המשיבה (להלן: תשבוחות) נמנית עםנושיה. המבקשת מסרה לתשבוחות ערבות בנקאית אוטונומית שהוצאה ע"י בנק הפועלים(להלן: הבנק). המבקשת פתחה בהליך לפי סעיף 233 לפקודת החברות, בגדרו ביקשה שהותלגיבוש הצעת הסדר שבדעתה להביא בפני נושיה. ביהמ"ש הורה על כינוס אסיפת נושיםונתן גם צו הקפאת הליכים, כמשמעו בסעיף 233 (א)(א1) לפקודה. לאחר מתן הצו דרשהתשבוחות מן הבנק לממש את הערבות הבנקאית. הבנק ביקש מביהמ"ש להרחיב את תחולתושל צו הקפאת ההליכים גם על הערבות הבנקאית שמסרה המבקשת לתשבוחות. ביהמ"שהמחוזי דחה את הבקשה. המבקשת, כצד מעוניין, מבקשת רשות ערעור על ההחלטה. הבקשהנדחתה.
ב. המבקשת טוענת כי הערבות הבנקאית היא נכס מנכסיה ומסירתה לתשבוחות היא בגדר"צורה אחרת של מתן נכסים כערובה", כמשמעה בהגדרה "שיעבוד" שבסעיף 1 לפקודה.מכאן, כך הטענה, שדין תשבוחות כדין "נושה מובטח" שצו להקפאת הליכים מתלה אתזכותו למימוש השיעבוד לקבלת היתר מביהמ"ש. בטענה זו אין ממש. ערבות בנקאיתאוטונומית אינה נכס של החייב, ואף אינה "ערבות" כמשמעה בחוק הערבות, אלאהתחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי תלויהבחיובו של החייב העיקרי. ממילא אין צו הקפאת הליכים יכול להשפיע עליה. תביעתתשבוחות נגד הבנק אינה בגדר הליך נגד המבקשת, אלא הליך נגד הבנק. לבנק אין טענהכנגד תביעה כזאת ואף למבקשת אין פתחון פה לעכב את הפרעון.
(בפני: השופט מצא. עו"ד מיכאל שחור למבקשת. 6.12.95).
בש"פ 7625/95 - מדינת ישראל נגד אשרף ועטייה זיאד
*שחרור בערובה (אינוס)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
א. המשיבים הואשמו בעבירות אינוס, יחד עם אחרים, ובכללם אחד עאזם, שיזם לחטוףבחורות המחכות להסעה על מנת לאונסן. באירוע אחד השתתף המשיב הראשון עם עאזםכאשר הציעו טרמפ לנערה כבת 15 ובדרך אנסו אותה. באירוע אחר הצטרף המשיב השנילעאזם ובאותו מקרה הציעו טרמפ לשתי נערות ובדרך אנסו אותן. בביהמ"ש המחוזיביקשה התביעה לעצור את הנאשמים עד תום ההליכים. ביהמ"ש נענה לבקשה ככל שהיאנוגעת לעאזם. בעניין שני המשיבים קבע ביהמ"ש כי הראיות נגד המשיב הראשון אינן"בדרגת מוצקות" והוסיף והביע דעתו כי ראוי היה לעצור את השניים עד תום ההליכים.ביהמ"ש הבהיר כי אילו דעתו היתה נשמעת היו המשיבים נעצרים עד תום ההליכים נגדם,לא רק בשל חומרת המעשה אלא משום שפשה הנגע. דא עקא, שגם המחוקק וגם כל אותןהלכות שהוא מחוייב להן מורות אחרת. לדעתו אין לקבוע כי אי אפשר להם למשיבים בלאחלופת מעצר. לפיכך שיחרר אותם בערבות ובהגבלות. הערר נתקבל.
ב. אשר למוצקות הראיות לכאורה נגד המשיב הראשון - בחקירתו במשטרה טען המשיבכי בעת ביצוע המעשים היה באילת. אף המתלוננת לא זיהתה אותו. האישום נגדו מבוססעל דברי עאזם בהודעתו במשטרה, וכן על דברים שאמר המשיב לעאזם לאחר מעצרם ואשרהוקלטו ללא ידיעתם. כידוע, הודעת נאשם במשטרה אינה יכולה לשמש כראיה נגד נאשם
אחר המואשם עמו באותו כתב אישום, זולת אם בחר מוסר ההודעה להעיד להגנתו וההודעהקבילה על פי סעיף 10א' לפקודת הראיות. אין בראיה שקבילותה במשפט עצמו מותניתבתנאים שהתקיימותם מסופקת - כראיה יחידה - כדי לבסס אישום בדרגת וודאות המספקתלמעצר. אלא, שהודעת עאזם במשטרה אינה הראיה היחידה נגד המשיב 1. אף הדבריםשמשיב זה אמר לעאזם מפלילים אותו, בעמדם כשלעצמם, אם לא ייסתרו או ייחלשו במהלךהמשפט. כך שקיימות ראיות לכאורה המספיקות למעצר המשיבים.
ג. העבירות המיוחסות למשיבים נמנות עם העבירות המפורטות בסעיף 21א'(א)(2)לחוק. עילת המעצר הקבועה בסעיף זה פורשה עד כה ע"י רוב שופטי ביהמ"ש העליוןכעילה הרתעתית, הנסמכת על חומרת העבירה כשלעצמה, גם אם אין חשש שהנאשם יסכן אתשלום הציבור אם ישוחרר ממעצרו. רק מיעוט מבין השופטים פסק כי חומרת העבירהמקימה רק חזקת מסוכנות, והנאשם יכול לסתור אותה אם יראה שלא יסכן את שלוםהציבור אם ישוחרר ממעצרו. מעמדת הרוב מתבקשת המסקנה כי, ככלל, כשעילת המעצר היאחומרת העבירה, אין להשיג את מטרת המעצר, שקיים בו אלמנט הרתעתי, בדרך אחרת.
ד. השאלה אם יש מקום לשינוי הפירוש שניתן בפסיקת הרוב לסעיף 21א'(א)(2) לאורחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנויה במחלוקת. רוב השופטים השאיר אותה בצריךעיון. גם במקרה דנן ניתן להשאיר בצריך עיון שאלה זו, שכן המעשים האכזרייםהמיוחסים למשיבים, מעידים עליהם כי שחרורם ממעצר יעמיד את שלום הציבור בסכנהחמורה.
(בפני: השופטת דורנר. עו"ד גב' חיה כגן-זנדברג לעוררת, עו"ד זאכי כאמללמשיבים. 11.12.95).
ע.פ. 3049/94 - פלוני נגד מדינת ישראל
*הרשעה בתקיפה מינית במשפחה וחומרת העונש. *"שיטה דומה" כ"דבר לחיזוקה" של עדות קטין שאינו בר-אחריות פלילית(מחוזי י-ם - ת.פ. 391/92 - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם בשני אישומים שעניינם תקיפה מינית בקטין במשפחה. אישום אחדמתייחס למעשים מגונים שבוצעו על גופה של קטינה, שנולדה ביולי 1976, שהיתה אחותהשל מי שהיתה אז אשתו של המערער. האישום השני מתייחס לכך כי לאחר שהתגרש המערערמאחותה של הקטינה, עבר להתגורר עם חברתו ועם בנה הקטין שנולד בספטמבר 1982.בתקופה שבין 1990 ו-1992 נהג המערער לבצע מעשים מגונים בקטין ואף ביצע בו מעשיסדום. בגין עבירות אלה נדון המערער ל-6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. שני קרבנות העבירות העידו בביהמ"ש ונחקרו ע"י הצדדים. העדויות נמצאומהימנות על ביהמ"ש. סעיף 55(ב) לפקודת הראיות מורה כי "לא יורשע אדם על סמךעדות יחידה של קטין שאינו בר-אחריות פלילית בשל גילו, אלא אם כן יש בחומרהראיות דבר לחיזוקה". סעיף זה חל על עדותו של המתלונן, שהיה בן 10 בעת מתןעדותו. לטענת ההגנה מן הדין לזכות את המערער לפחות מהאישום המתייחס למתלונן זה,בהיעדר "דבר לחיזוקה" של העדות בחומר הראיות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לראותחיזוק לעדותו של המתלונן, בעדותה של המתלוננת על המעשים שביצע הנאשם בה. אמנםהמעשים אינם זהים ונעשו בזמנים שונים, אולם מדובר בעבירות שנכללו באותו כתבאישום והדמיון ביניהן מתבטא בכך שבשני המקרים ביצע הנאשם עבירות מין בקטיניםבתוך מסגרת המשפחה. טוען הסניגור כי טעה ביהמ"ש כאשר הסתמך על האירוע שאודותיוהעידה הקטינה המתלוננת בתור חיזוק לעדותו של הילד המתלונן. גם טענה זו דינהלהידחות.
ג. אין אחידות מוחלטת בפסיקה בעניין "שיטה דומה". יש מקרים בהם הקל ביהמ"ש עםהתביעה והכשיר כראיה "מעשים דומים", כאשר הדמיון בין המעשים היה רופף ושולי,
והיו שהקפידו יותר על הגנת זכותו של הנאשם למשפט הוגן. בישראל התפתחה עמדת בתיהמשפט מנוקשות מסויימת לגישה יותר מרוככת למתן היתר לקבילות ראיות מהסוג הנדון.השאלה התעוררה בשנים האחרונות לא פעם בקשר לקטינים שגירסתם בדבר ביצוע תקיפהמינית הובאה בפני ביהמ"ש באמצעות חוקרי נוער. עדות כזו טעונה ראיית סיוע, ויותרויותר נתקלים בגישת בתי המשפט להכיר בעדות חוקר הנוער בדבר התלונה שנמסרה לוע"י הקטין או הקטינה, בתור עדות מסייעת כשרה לעדות חוקר נוער בדבר דבריםמפלילים כלפי אותו נאשם, שנמסרו מפי קטין או קטינה אחרים. אם ראיות כאלה יכולותלהתקבל כ"ראיות סיוע", הרי הן יכולות להתקבל, מבחינת קל וחומר, כאשר דרוש רק"דבר לחיזוקה" של אותה עדות.
ד. למטרה האמורה ניתן להסתפק בדמיון בין דברי התלונה של שני הקטינים בהםעסקינן, היינו - העובדה שבשני המקרים מדובר בקטינים הגדלים במסגרת משפחתית אומעין משפחתית עם המערער, כאשר המערער מנצל את הקירבה ואת האמון שניתן בו כדילבוא על סיפוקו המיני באמצעות גופותיהם של אותם קטינים חסרי הישע. מבלי לקבועמסמרות בשאלה אם עדות המתלוננת היתה מספיקה להוות סיוע מספיק, אילו היתה דרושהעדות סיוע, הרי רשאי היה ביהמ"ש להגיע למסקנה, כי עדות המתלוננת יכלה לשמש "דברלחיזוקה" של עדות הקטין.
ה. אשר לעונש - העונש שנגזר אמנם איננו קל, אך המעשים בהם הורשע המערער מאודחמורים. ניצולם של שני קטינים במסגרת משפחתית, לצורך סיפוק נטיותיו המיניותהסוטות של המערער, וזאת לא באופן חד פעמי אלא לעיתים תכופות, כאשר ביחס לקטיןהמתלונן בוצעו אף מגעים מיניים ממש בדרך של מעשי סדום, מהווה התנהגות זדוניתושפלה אשר לא תסולח. המערער גם לא גילה חרטה או צער, גם לא לנוכח הקטיניםשאולצו לעלות על דוכן העדים ולתאר, תוך כדי בכי, את פרטי החויה האיומה שעברו.על אף עברו הנקי של המערער אין להתערב בגזר הדין.
(בפני השופטים: בך, מצא, גב' דורנר. החלטה - השופט בך. עו"ד משה מרוזלמערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 12.12.95).
בש"א 7116/95 - פכריה צכאץ נגד עזבון המנוח סלימן סגאס
*בקשה ל"צו מניעה לתקופת הערעור" שדינה כדין בקשה ל"עיכוב ביצוע" לצורך פנייה תחילה לערכאה שנתנה את פסה"ד(בקשה למתן צו מניעה לתקופת הערעור - הבקשה נדחתה).
א. זו בקשה ל"צו מניעה לתקופת הערעור", ביחס לכל ההחלטות שניתנו בהמרצהבביהמ"ש המחוזי בנצרת, במובן זה שבתקופה עד למתן פסק הדין בערעור שהוגש לביהמ"שהעליון, יאסר על המשיבים לעשות שימוש בהחלטות אלה. בנוסף לכך מבוקש צו שיורה עלהותרת הערות אזהרה הרשומות על החלקות נשוא התביעה על כנן עד למתן פסק דיןבערעור. הבקשה נדחתה.
ב. ההחלטות שניתנו, 6 במספרן, הן נשוא הערעור. אחת מהחלטות אלה מורה על ביטולהערות האזהרה שרשמה המבקשת על החלקות נשוא התביעה, בהן היא טוענת לזכות במחצית.הבקשה להותרת הערות האזהרה אינה אלא בקשה לעיכוב ביצוע. יתר על כן, לאור הוראתתקנת 370(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, המורה כי "התליית פעולתה של החלטה" נופלתבגדר "עיכוב ביצוע", גם הבקשה לצו שיאסור על המשיבים מעשות שימוש בהחלטותביהמ"ש המחוזי בתקופת הערעור, איננה אלא בקשה לעיכוב ביצוע. משכך, ובהתאםלהוראות התקנות 467 ו-468 לתקנות, היה על המבקשת לפנות תחילה לביהמ"ש שנתן אתההחלטות, ומשלא עשתה כן אין ביהמ"ש העליון כערכאת ערעור מוסמך לדון בבקשה. כברמסיבה זו דין הבקשה להדחות. אולם, קיים טעם נוסף לדחיית הבקשה, והיא התחייבותהמשיבים שלא "להעביר ו/או למכור את מחצית זכויות המקרקעין נשוא התיקים הנ"ל
וזאת עד להכרעה הסופית בשאלת תוקפו של פסק הדין דלמטה". התחייבות זו מבטיחה כיאם תזכה המבקשת בערעורה לא תסוכל תביעתה לבעלות במחצית המקרקעין כתביעתה.
(בפני: השופט בך. 8.12.95).
ע.א. 2757+3058/93 - לאה שרון ואח' נגד או.אר.אס. כח אדם בע"מ ואח'
*טענה של "כח עליון" בגרימת מותו של אדם שנפל עליו שער ברזל עקב רוח עזה שפרצה במקום עבודתו(מחוזי י-ם - ת.א. 91+66/92/445 - הערעורים נתקבלו).
א. המשיבה "טנא נגה" היא בעלת מפעל באיזור התעשיה של באר טוביה (להלן:המפעל). השער החשמלי של המפעל נזוק ו"טנא נגה" הזמינה את יצרנית השער, המשיבהחברת הנפלד (להלן: הנפלד), לבצע את התיקון. לעבודת התיקון נשלחו חשמלאי-מכונאיאחזקה של הנפלד העד חגאי והמנוח מרדכי שרון, מסגר-רתך. השנים פירקו את השער,שמשקלו כ-800-700 ק"ג, לצורך תיקונו. מתקן השער הושען, כשבסיסו על הקרקע, עלגדר סמוכה. כשהוא נשען על הגדר נמצא השער משך כ-5 שעות עד קרות התאונה. בעתקרות התאונה היה המנוח סמוך לשער, כשלפתע נפל השער עליו ומחץ אותו. איש לא ראהאת נפילת השער על המנוח.
ב. ההנחיות שניתנו לחגאי ולמנוח ע"י הנפלד ביחס לאמצעי זהירות, כללו אזהרהכללית בלבד, להמנע מהסתכנות יתר, אך מבלי שניתנו להם הנחיות ספציפיות ביחסלעבודה המסויימת. מלאכת הרמת השער והשענתו על הגדר נעשתה באמצעות מלגזה של "טנאנגה". מאז הצבת השער היו חגאי והמנוח עסוקים בעבודת ריתוך. לאחר הפסקת הצהרייםהלך חגאי למכונית כדי להביא מכשירי עבודה מסויימים, ואז לפתע היתה מכת רוחחזקה, אשר מהעוצמה שלה הועפו הבלונים של הגז והשער נפל על המנוח. היו מספרראיות בדבר הרוח החזקה שפרצה לפתע במקום. ע"פ סולם מדידות הרוח שהומצא ע"יעובדת השירות המטאורולוגי, רוח במהירות של 47-41 קשר הינה "סער עז", רוח הגורמתנזקים קלים לבניינים. כאשר הרוח היא יותר חזקה הרי היא בגדר "סופה" במהירות של55-48 קשר, וזו רוח שהיא נדירה ביבשה ועוקרת עצים וגורמת נזקים ניכריםלבניינים. לדבריה היתה בשעת האירוע "מכת רוח" חזקה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי השער נפל כתוצאה מהרוח החזקה שנשבה לפתע. ביהמ"ש שללאת הטענה שהזוית של השער ביחס לגדר היתה חדה מדי, ואף שלל את הטענה שצריך היהלקשור את השער בדרך כלשהי לבל יפול. מסקנת ביהמ"ש היתה שמדובר ב"כח עליון"דהיינו ב"מקרה טבעי בלתי רגיל", כמובנו בסעיף 64 (1) לפקודת הנזיקין, (להלן:הפקודה), ש"אדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי אפשר היה לקבוע את תוצאותיו"אף בזהירות סבירה. נוכח מסקנתו, שאין ליחס אחריות בנזיקין למשיבים לא הכריעביהמ"ש בשאלות אחרות שהיו במחלוקת בין הצדדים, לא דן בשאלת גובה הנזק, ולא דןבתביעת המוסד לביטוח לאומי נגד המשיבים לשפותו על התשלומים שהוא משלם לבנימשפחת המנוח. הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לדון בשאלת גובה הנזקומי מבין המשיבים אחראי לרשלנות בהצבת השער.
ד. סעיף 64 לפקודה קובע כי "'אשם' הוא מעשהו או מחדלו של אדם... שהםהתרשלות... ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבותלנזק; אולם לא יראוהו כך אם... (1) הנזק נגרם ע"י מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדםסביר לא יכול היה לראותו מראש...". כדי לקבוע אם קיים קשר סיבתי משפטי בין הפרתחובת הזהירות מצד הנתבע לבין הנזק, יש לבחון את חובתו ויכולתו של המזיק לצפותאת תוצאות התנהגותו. כשעולה הטענה שלפיה נשלל הקשר הסיבתי בעטיו של אירוע טבעחריג בעוצמתו, תשמש כאבן הבוחן לקבלת הטענה מידת ה"חריגות" של אותו אירוע.היינו, האם האירוע היה כה חריג עד כי לא ניתן היה לצפותו.
ה. ההנחה היא שאם הגורם לתאונה הוא מקרה טבעי "בלתי רגיל", אדם סביר לא יכולהיה לראותו מראש ואף באפשרות סבירה לא היה ניתן למונעו. אך האם מדובר כאן במקרהכזה - ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב וגישתו אינה מקובלת. מדובר כאן ביצירתסיכון עקב אי לקיחה בחשבון של גורמי טבע - כמו רוחות - במסגרת הפעילות שלהנתבעים. בענייננו, די היה ברוחות במהירות של 50-40 קשר כדי לגרום לתאונה.יציבותו של השער היתה מותנית בזווית שבין השער לגדר עליה נשען. ברור שאםמעמידים את השער בזוית חדה מאוד, הקרובה לניצב, יכול גם כח חלש יחסית להביאלהפלתו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי משב רוח במהירות של 50-40 קשר (90-72 קמ"ש) הינוכה נדיר, עד כי המשיבים לא יכלו לצפותו. אין להסכים לקביעה זו. לא היתה ראיהשהרוח היתה במהירות של "סופה", שהרי לפי עדויות העדים בדבר הנזק שנתגלה לא היהמדובר ברוח שעקרה עצים או שגרמה נזקים לבניינים כפי שנגרמים ב"סופה". אך גםלגבי "סופה" לא היה יסוד לקבוע שאין לצפותה, ללא ראיה לגבי נדירותה. באין בפניביהמ"ש כל סטטיסטיקות בכגון דא, לא היה מקום לכלול את מהירות הרוח ביום המקרהבמסגרת תופעת טבע בלתי צפויה.
ו. כששוקלים אם מדובר באירוע בלתי צפוי, יש לזכור שהצפיות אינה צריכה להיותשל כל פרטי עלילות הנזק ודי אם באופן כללי זה ניתן היה לצפיה. בענייננו,האחראים להנחת השער צריכים היו לצפות שעל פי צורת הנחתו צפוי שאם יופעל עליו כחכלשהו עלול הוא ליפול ולפגוע בנמצאים לידו. גם צריך היה להיות ברור שנפילת השערעל אדם עלולה לגרום לו נזק חמור. הפעלת כח כזו יכולה להיות ע"י פגיעה פיזיתבשער או ע"י רוח חזקה. האמצעים למניעת הסיכון היו קשירתו או הנחתו על הקרקע. עלסמך האמור הוכח שהנחת השער כשהוא נשען על הגדר טמנה בחובה סיכון. לכאורה, שעריםאינם מתעופפים או נופלים מעצמם, ועומדת למערערים ההנחה שרק עקב רשלנות בהנחתהשער קרתה התאונה. לפיכך יש לדחות את טענת ההגנה של "כח עליון" ולהחזיר את התיקלביהמ"ש המחוזי שיחליט בשאלת האחריות וגובה הנזק.
(בפני השופטים: אור, טל, גב' דורנר. החלטה - השופט אור. עו"ד י. נבותלמערערים, עוה"ד ב. יקותיאלי וש. ילינק למשיבים, עו"ד י. ששפורטה לביטוחהלאומי. 14.12.95).
ע.א. 4807/93 - אברהם בדרה ואליהו טבח נגד אברהם עובדיה ועזרא חיים שמואל
*קיום צוואה(מחוזי י-ם - ת.ע. 220/92 - הערעור נדחה).
א. המנוחה ג'ורג'יה חי, ילידת 1903, נפטרה בפברואר 1992 והותירה צוואה שנערכהבמרץ 1985 ובה ציוותה את כל רכושה למשיבים עובדיה אברהם (קרוב רחוק שלה - להלן- סמי) ולעזרא שמואל (להלן: עזרא). לביהמ"ש המחוזי הוגשה בקשה לקיום הצוואהוארבעה מאחיינה, ובהם שני המערערים, התנגדו לכך. המנוחה היתה אשה בודדה שרכשהאת ביתה בכפר אבו גוש בשנת 1952 ושם חיתה יותר מ-40 שנה. המשיב עזרא, המתגוררברמת גן, בעל איטליז במחנה יהודה בירושלים, הכיר את המנוחה שהיתה באה לחנותולקבלת מזון לכלביה ונוצרו ביניהם יחסי אמון והלה היה שולח לה מצרכים כפעם בפעם.בפברואר 1985 נפלה המנוחה ונגרם לה שבר בצוואר הירך ובעצם הבריח הימנית. עזראהעביר אותה לדירה שלו ברמת גן ושם כשבועיים לאחר נפילתה עשתה המנוחה את צוואתהבפני נוטריון. לאחר כשנה וחצי שבה המנוחה לביתה במצב בריאות משביע רצון. בכפרכלל לא ידעו כי יש לה קרובים, ועובדת סוציאלית העידה כי לא היה ידוע שלמנוחה ישמשפחה. ביהמ"ש המחוזי קיים את הצוואה ודחה את התנגדות המערערים. הערעור נדחה.
ב. אחת מטענות המערערים הינה שהמשיבים נטלו חלק פעיל בעריכת הצוואה.האינפורמציה שבצוואה בדבר זהות נכס המקרקעין ומספרי הזהות של הזוכים והמשיבה
אכן באה לידיעת הנוטריון שערך את הצוואה מפי המשיבים הזוכים. אולם, בכך אין כדילפסול את הצוואה. המנוחה היא שיזמה את הזמנת הנוטריון שהיה מוכר לה; למרותשהצוואה לפי צורתה היא "צוואה בפני רשות" ואינה טעונה עדים, דרשה המנוחה חתימתעדים על הצוואה; לפי עדות שני העדים נתבקשו כל הנוכחים לצאת מהחדר בעת החתימהעל הצוואה ונשארו בו עם המצווה רק הנוטריון והעדים. בנסיבות אלה אין לומר שהחלקשלקחו המשיבים בעריכת הצוואה יש בו כדי לבטל את הוראות הצוואה לטובתם.
ג. אשר לטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת - גם טענה זו דינה להדחות. אמנם, המנוחההיתה תלויה בעזרא, הוא שדאג לה לפני נפילתה והוא שדאג לה לקורת גג לאחר נפילתהבמשך כשנה וחצי. סמי אשר המנוחה רכשה לו אמון מיוחד, וכן עזרא, פעלו מטעמהבחשבונה בבנק ובשאר ענייניה. בצוואה נאמר שהיא נעשית מפני ששני הזוכים מטפליםויוסיפו לטפל במצווה. אולם, הכרת טובה מצד המצווה למי שמטפל בו ובענייניו, אינהמעידה, בהכרח, על השפעה בלתי הוגנת. ביהמ"ש קיבל שהצוואה משקפת את רצון המנוחה,ואין סיבה להתערב בכך. יש לזכור שכשנה וחצי לאחר עשיית הצוואה חזרה המנוחהלביתה ונקפו עוד 5.5 שנים עד לפטירתה והמנוחה לא חזרה בה מן הצוואה.
ד. טענה פורמלית נוספת של המערערים מתייחסת לתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריוניםשלפיה "לא יתן נוטריון אישור על עשיית פעולה... אם המבקש לבצע את הפעולה...מרותק למיטתו, כל עוד לא הוצגה בפניו תעודה רפואית... התעודה הרפואית תצורףלעותק האישור שיישמר בידי הנוטריון". טוענים המערערים כי המנוחה היתה מרותקתלמיטתה ולא הוגשה תעודה רפואית כנדרש כך שאין תוקף לאישור הנוטריון. אולם,לעניין צוואה בפני רשות, "דין נוטריון כדין שופט" כאמור בחוק הירושה, וניתןלהניח שהנוטריון פעל בהתאם לתקנות הנוטריונים. זאת ועוד, מלבד היותה "צוואהבפני רשות" הצוואה היא גם "צוואה בעדים" שכן חתומים עליה שני עדים, ולגבי צוואהכזו אין דרישה פורמלית של תעודה רפואית.
(בפני השופטים: אור, טל, גב' דורנר. החלטה - השופט טל. עוה"ד ר. אמיר ומ.ימין למערערים, עו"ד י. בן יעקב למשיבים. 18.12.95).
בש"פ 7897/95 - מוחמד סחניני ואמיר מסאעדה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים - הרואין)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. באחד הלילות, בחצות, בצומת טל-אל, הבחין שוטר במכונית מסחרית מסוג פיוריני(להלן: הפיוריני) החונה בצומת כשעל כסא הנהג יושב העורר 1. כעבור זמן קצר הגיעהלצומת מכונית מסחרית מסוג פז'ו (להלן: הפז'ו) נהוגה ע"י שריף שאמי, כשלידו יושבהעורר 2. העורר 1 עבר לפז'ו והשלשה נסעו לתוך שביל המקשר בין ג'דידה למכר.כעבור 20 דקות חזר העורר 1 למכונית הפיוריני, הסיע אותה אל תוך השביל, ועצרבמקביל לפז'ו. בעוד העורר 1 יושב במכונית הפיוריני ושאמי והעורר 2 עומדים מחוץלמכוניתם, הגיעה תגבורת משטרה. שאמי השליך מידיו שקית שהכילה כ-194 גרםהירואין וברשותו של העורר 2 נתפסו 300 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי סבר כי קיימות ראיותלכאורה המספיקות למעצר שני העוררים, וכי לנוכח הכמות הגדולה של הסם אין הצדקהלחלופת מעצר והורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים. הערר נתקבל.
ב. המבחן שעל יסודו על ביהמ"ש להכריע בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, המספיקותלמעצר עד תום ההליכים, הוא, בהיעדר אפשרות לקבוע ממצאי מהימנות, אם חומר הראיותהקיים מוכיח מתוכו את האשמה מעבר לכל ספק סביר. בענייננו, המפגש הלילי במקוםשומם בין שלשת הנאשמים מוכיח מתוכו כי הפגישה נועדה לעשיית עיסקה בסם. ואולם,לא ניתן לשלול את האפשרות, הנתמכת גם בסכום הכסף הנמוך יחסית שנתפס ברשות העורר2, כי העורר 1 שברשותו לא נתפס סם, התכוון לרכוש מנת סם אחת בלבד כפי שטוען
הסניגור. אפשר כי ספק זה בראיות יעלם עם שמיעת העדים, אך כל עוד הוא קיים איןלפגוע בחירותו של העורר 1 ויש לשחררו בערובה.
ג. לעומתו, העורר 2 הגיע למפגש במכוניתו של שאמי שהחזיק בסם. אמנם הצטרפותולנסיעה כשלעצמה אינה ראיה מספקת לכך שהוא היה שותף להחזקת הסם, אך לא היתה זונסיעה רגילה. המטרה היתה מפגש לילי במקום שומם ודי בכך כדי להוכיח מעבר לספקסביר כי העורר 2 היה שותף להחזקת הסם. כך שלעניינו מתקיימת עילת מעצר, וישלשקול אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בתנאי ערובה. הכמות הגדולה שלהסם מניחה יסוד לחשש כי לא ניתן לשמור על שלום הציבור ע"י חלופת מעצר. אלאשבעניין זה יש להבחין בין העורר 2 לבין שאמי שהחזיק בסם ונסע במכוניתו למפגש.העורר 2 הצטרף לנסיעה אך על פני הדברים נראה כי תפקידו בפעילות הפלילית היהמשני. עורר זה הוא גם צעיר כבן 20, עברו נקי והוא עובד במקום עבודה קבוע. כלאלה מצביעים לכיוון הסרת החשש לשלום הציבור ע"י חלופת מעצר. לפיכך יש לשחרר אתשני העוררים בערובה. אלא שהעורר 1 ישוחרר בערבות של 5,000 ש"ח ואילו העורר 2בערבות של 50,000 ש"ח וכן יהיה ב"מעצר בית".
(בפני: השופטת דורנר. עו"ד סגל לעוררים, עו"ד מ. גלעד למשיבה. 25.12.95).
בש"פ 7630/95 - אלכסנדר אברמוב נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים - מריחואנה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם בהחזקת 32 גרםמריחואנה וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים הערר נתקבל. אין חולק כיעבירת הסמים הנדונה אינה מצדיקה כשלעצמה מעצר עד תום ההליכים. אלא שלעורר עברפלילי מכביד, ובין השאר הרשעה בסחר בסמים ומאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו.בנסיבות אלא מתעורר חשש שימשיך בהתנהגותו הפלילית אם ישוחרר מן מעצר. כנגדשיקול זה עומדות נסיבות העבירה המיוחסות לעורר והפגיעה הקשה בו ע"י מעצר כאשרהוא נתון בעיצומם של טיפולי פוריות. בכל הנסיבות ניתן למצוא את האיזון הראויע"י חלופת מעצר. לעורר, שהוא כבן 39, הנשוי שנים רבות, לא נולדו ילדים. הטיפולהרפואי היום הוא תקוותו האחרונה, ובנסיבות אלה האפשרות שיסתכן בהפרת תנאיהשחרור נראית רחוקה. לפיכך יש לשחררו בערובה ובתנאי "מעצר בית" בדירת מגוריו.
(בפני: השופטת דורנר. עו"ד דוד יפרח לעורר, עו"ד אורי כרמל למשיבה.18.12.95).
בש"א 6899/95 - סיגל דקל נגד קצין התגמולים
*הארכת מועד להגשת בקשה למתן רשות ערעור (בקשה למתן ארכה להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).
בקשה לרשות ערעורזו הוגשה באיחור של 20 יום כאשר הסיבה לאיחור, כנטען, היא טעותם של ב"כ המבקשתשסברו כי ההליך שיש לנקוט הוא ערעור שלהגשתו עומדים לרשותם 45 יום ולא 30 יום.שהוי נוסף נגרם בשל חוסר קשר בין המבקשת ובאי כוחה בשל כך שנישאה ושינתה אתמקום מגוריה. הבקשה להארכת מועד נדחתה. תקופת האיחור היא ארוכה והטעמים שהובאואינם עולים כדי "טעם מיוחד" הנדרש להארכת מועד הקבוע בחיקוק. טעות בחוק שגרמהלאיחור אינה משמשת בדרך כלל צידוק להארכת מועד. אשר לניתוק הקשר בין המבקשתלבאי כוחה - אין מדובר בנסיבות חיצוניות שאינן בשליטתו של בעל הדין, כי אםבאירוע צפוי ומתוכנן של נישואין והעתקת מקום מגורים. ניתן היה מבעוד מועד ליצורקשר עם המבקשת כדי שלא להמצא במצב של איחור בהגשת הבקשה לרשות ערעור.
(בפני: הרשמת אפעל-גבאי. עו"ד גב' רחל בומס למבקשת, עו"ד גב' שרון מן-אוריןלמשיב. 14.12.95).
ב ת ו כ ן
* ע.פ. 966/94 - הרשעה בעבירת החזקה ונסיון להחזקה של סמים (קוקאין) וחומרת ─ העונש ................................................242 ─* רע"א 5196/95 - פירוש הסכם להעברת סכסוך בענייני בניה להכרעת מומחה ....243 ─* בש"פ 7655/95 - הארכת מעצר שניה מעבר לשנה (אינוס בצוותא) .............243 ─* בג"צ 6897/95 - בקשה לערוך עצרת אזכרה לרב מאיר כהנא ז"ל ב"יום השנה" ─ להרצחו ...............................................244 ─* בש"פ 5706/95 - הארכת מועד להגשת ערר על מעצר עד תום ההליכים ..........245 ─* ע.פ. 6181/95 - חומרת העונש (התפרצויות ונהיגה בפזיזות) ...............245 ─* בש"א 6566/95 - הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור ....................246 ─* רע"א 2267/95 - צו מניעה האוסר על עשיית עיסקה בנכס מקרקעין כאשר קמו עוררין ─ על צו ירושה שקבע את מוכר הנכס כיורש של המנוח שניספה בשואה. ─ *אופיו של צו ירושה כ"צו דקלרטיבי". *זכויות הרוכשים המוגנות ─ לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה .......247 ─* רע"א 7483/95 - ביצוע ערבות בנקאית אוטונומית אינה מושפעת מ"צו הקפאת ─ הליכים" עקב כינוס אסיפת נושים ........................249 ─* בש"פ 7625/95 - שחרור בערובה (אינוס) .................................249 ─* ע.פ. 3049/94 - הרשעה בתקיפה מינית במשפחה וחומרת העונש. *"שיטה דומה" ─ כ"דבר לחיזוקה" של עדות קטין שאינו בר-אחריות פלילית....250 ─* בש"א 7116/95 - בקשה ל"צו מניעה לתקופת הערעור" שדינה כדין בקשה ל"עיכוב ─ ביצוע" לצורך פנייה תחילה לערכאה שנתנה את פסה"ד .......251 ─* ע.א. 2757+3058/93 - טענה של "כח עליון" בגרימת מותו של אדם שנפל עליו שער ─ ברזל עקב רוח עזה שפרצה במקום עבודתו ..............252 ─* ע.א. 4807/93 - קיום צוואה ...........................................253 ─* בש"פ 7897/95 - מעצר עד תום ההליכים (סמים - הרואין) ..................254 ─* בש"פ 7630/95 - מעצר עד תום ההליכים (סמים - מריחואנה) ................255 ─* בש"א 6899/95 - הארכת מועד להגשת בקשה למתן רשות ערעור ................255 ─