דנ"פ 2316/95 (בש"פ 537/95) - עימאד גינמאת נגד מדינת ישראל
*בש"פ 537/95) - "מכת מדינה" (גניבת רכב) כעילת מעצר עד תום ההליכים. *"חומרת העבירה" לפי סעיף 21א'(א)(2) כמעצר הרתעתי. *השלכת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פרשנות חוקים(דיון נוסף בהחלטה בתיק בש"פ 537/95 - פסק הדין בדיון הקודם אושר ובקשת המדינהלשנות את ההחלטה הקודמת נדחתה).
א. העורר, כבן 21, תושב הכפר צוריף שבנפת חברון, הואשם בבימ"ש השלום בירושליםבשתי עבירות של גניבת רכב, ועם הגשת כתב האישום נגדו עתרה המדינה למעצרו עד תוםההליכים, בנימוק שמן העבירות עולה כי "נשקפת סכנה לשלום הציבור ולרכושו אםישוחרר העורר ממעצרו". בימ"ש השלום הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים בציינוכי מאז הפכו גניבות הרכב ל"מכת מדינה" נוטים בתי המשפט לעצור נאשמים עד תוםההליכים, בעבירות הקשורות בגניבת רכב. ביהמ"ש המחוזי דחה את עררו של העורר,ועררו לביהמ"ש העליון נתקבל ברוב דעות המשנה לנשיא (דאז) ברק והשופטת דורנר,כאשר השופט חשין בדעת יחיד הציע לקבל את הערר בחלקו ולקצוב את מעצרו של העוררעד ליום שמיעת ההוכחות במשפטו.
ב. בפני ביהמ"ש בערר הועמדו שלוש שאלות בעלות חשיבות: האם בעבירה שהפכה ל"מכתמדינה" יש, כשלעצמה, כדי להקים עילה למעצרו של הנאשם; בהנחה שהתשובה לשאלההראשונה היא בשלילה, כלום בעבירה שהיא "מכת מדינה" יש כדי להקים חזקה לחובתו שלהנאשם כי שחרורו יסכן את שלום הציבור; האם פרשנות דיני המעצר מושפעת מחוק יסוד:כבוד אדם וחירותו. לא היתה מחלוקת בין שופטי ההרכב שעצם העובדה ש"מכת מדינה"אינה מקימה עילה למעצר. אלא ששופטי הרוב סברו שגם כשמדובר בעבירה שהיא "מכתמדינה" הנטל להוכיח כי הנאשם עשוי לסכן את שלום הציבור מוטל על התביעה, ואילושופט המיעוט סבר כי קיומו של החשש עשוי להקבע מהיותה של העבירה "מכת מדינה",ובכך עובר הנטל לשכמו של הנאשם להראות שהמקרה שלו יוצא מהכלל. שופטי הרוב גםסברו שחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו, משפיע על פרשנות הדינים הקיימים בכלל ודיניהמעצר בפרט ואילו השופט חשין סבר כי ההגבלה בחוק היסוד המקיימת בעינם את תקפםשל הדינים הקיימים, אינה מתירה גריעה כלשהי גם מתוכנם, ותחומי פרישתם של דיניםקיימים צריכים להמשך כפי שהיו. ההחלטה בדיון הקודם אושרה ברוב דעות.
ג. השופט מצא: עניינו העיקרי של דיון נוסף זה הוא בפרשנות יסודותיה של עילתהמעצר המוגדרת בסעיף 21א'(א)(1) לחסד"פ. הפרשנות שניתנה ע"י שופטי הרובליסודותיה של עילת המעצר האמורה, היא הפרשנות המתחייבת גם לפי "הדין הקיים" אףללא השראתו הפרשנית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, בשאלה זו שהיא בעלתחשיבות כללית, מקובלת על השופט מצא במלואה עמדתו של המשנה לנשיא, אך אינו רואהצורך לשוב ולהרחיב בשאלת השפעתו של חוק היסוד. כן נמנע השופט מצא מעיסוק בשאלתהשפעתו של חוק היסוד על פרשנות יסודותיהן של עילות מעצר אחרות כגון, ובעיקר,עילת המעצר המוגדרת בסעיף 21א'(א)(2) לחוק. מאידך אינו תמים דעים עם עמדת שופטיהרוב בדבר אופן הכרעתם בערר גופו. כן אינו מסכים עם הערת המשנה לנשיא (דאז) ברקשיש להגביל את השימוש במעצרים ל"מקרים חריגים ומיוחדים".
ד. בשאלה שבמחלוקת בין שופטי ביהמ"ש העליון אם במקרים המנויים בסעיף21א'(א)(2), חומרת העבירה כשלעצמה מקימה עילה למעצר או שהיא רק מעבירה את נטלההוכחה על כתפי הנאשם, מצדד השופט מצא בעמדת אלה הסוברים כי חומרת העבירותהמנויות בסעיפים אלה, מעמידה כשלעצמה עילת מעצר, ולא רק מעבירה את נטל ההוכחהעל הנאשם. המעצר בעבירות לפי סעיף זה, שעניינן חומרת העבירה, יש לו גם תכליתהרתעתית וממילא אין צריך להיות הנאשם עצמו מסוכן לציבור אם ישוחרר.
ה. בקשה למעצר נאשם בגניבת כלי רכב, חייבת המדינה לייסד על עילת מעצר בגדרסעיף קטן (א)(1) הנ"ל, ועילה למעצר אינה קמה אלא אם הוכח יסוד סביר לחשש שהנאשםיסכן את שלום הציבור. גם כשמדובר ב"מכת מדינה" אין להעביר את הנטל לנאשם. אכן,
בין שאר השיקולים והראיות שמביאה המדינה כדי להוכיח שקיים חשש לסיכון שלוםהציבור ע"י הנאשם, רשאית היא לסמוך גם על מהות העבירה, היותה "מכת מדינה"הפוגעת בשלום הציבור, וכן הנסיבות שבגידרן בוצעה העבירה ע"י הנאשם.
ו. קביעת שופטי הרוב בדיון הקודם שבנסיבות העניין לא עלה בידי התביעה להראותקיום יסוד סביר לחשש ששחרור העורר יסכן את שלום הציבור אין לקבלה. לעורר יוחסושתי עבירות של גניבת רכב בסמיכות זמנים. ריבוי המעשים מעיד כי העורר לא נכשלבאורח חריג בשל רוח שטות שנכנסה בו. לגבי מי שביצע יותר מעבירה אחת מסוג זה קםגם חשש שהוא עלול לחזור לסורו. בנסיבות אלה מן הדין היה לקבוע שהתביעה הוכיחהקיום עילה למעצרו של העורר. עם זאת ניתן היה להסתפק בחלופת מעצר. נוכח גילוהצעיר ועברו הנקי של העורר ראוי היה להורות על שחרורו בערובה, וכך אמנם, בפועל,פסקו שופטי הרוב. יש להעיר כי אם נוכח ביהמ"ש שלא קיימת עילה למעצר העורר, כיאז לא היה טעם מוצדק להגביל את חופש תנועתו.
ז. הנשיא (בדימוס) שמגר: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נושא עימו בשורהחוקתית חקוקה לכל פרט בחברה ולא רק לעבריינים שבה. קרבן העבירה וכל אזרח תמיםזכאי להגנה על כבודו וחירותו מפני פחד, אימה ופגיעה לא פחות מן הנאשם. לענייןפרשנות דיני המעצר לאור חוק היסוד, יוזכר כי דיני המעצר הקיימים לא עוצבו תוךהתעלמות מזכויות היסוד, כי אלו היוו חלק ממשפטנו גם לפני שנכללו בחוק היסוד.אין לשנות עתה את פרשנותו של חוק סדר הדין הפלילי לאור חקיקתו של חוק יסוד:כבוד אדם וחירותו. מדאיגים על כן סימנים של שחיקה בהפעלה של סמכויות המעצר, שלאהיה בעבר ספק בחיוניות הפעלתן לקיום שלום הציבור ולהגנתו.
ח. היותה של העבירה בגדר "מכת מדינה" יכול להיות אחד מן המרכיבים האפשריים שלהוכחת קיומה של עילת מעצר. אולם, דרוש בכל מקרה שכנועו של ביהמ"ש כי יש חשששהשחרור של הנאשם הספציפי יסכן את שלום הציבור. ככל שהעבירה שהיא מכת מדינהחמורה יותר, גדל "המשקל העצמי" של קיום חשש לסיכון שלום הציבור, הנובע ממהותהעבירה. העבירות המנויות בסעיף 21א(א)(2) הן בגדר עבירות שמעצר עקב האשמה בהןהיא בסמכות ביהמ"ש עקב "חומרת העבירה" כשלעצמה. אולם, גם לגבי עבירות אלה ניתןלשכנע את ביהמ"ש שהנחת היסוד העולה מנוסחו של הסעיף נסתרת ע"י הנסיבות הסובבותאת המקרה הספציפי. הנשיא שמגר הסתייג מדברי המשנה לנשיא (דאז) ברק שראוי כיתאומץ מדיניות שיפוטית של מעצר "רק במקרים חריגים ומיוחדים". אשר למקרההקונקרטי סבר הנשיא שמגר כי ביהמ"ש רשאי היה להניח שהמשיב ישוב לעבירות שלגניבות רכב ולא היה מקום לשחרר את העורר ממעצרו.
ט. השופט גולדברג: אם ניתן היה לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, להעמיד אתעילת המעצר שבסעיף 21א'(א)(2) לחסד"פ, על תכלית הרתעתית, לא ניתן עתה, לאחרחקיקת חוק היסוד, לאמץ גישה זו אף שהיתה לגיטימית בשעתה. מעצר טרם משפט כדילהרתיע אחרים, אינו יכול להתיישב עם חוק היסוד. היות העבירה בה הואשם נאשם בגדר"מכת מדינה" היא, כשלעצמה, אינה מעידה על קיום חשש לשלום הציבור אם ישוחררהנאשם. כדי להשיב על השאלה אם "מכת מדינה" מקימה חשש שהנאשם יפגע בשלום הציבור,יש לרדת לשורש התופעה העבריינית, מניעיה, שיעור טובת ההנאה שבצידה לעבריין,ושיעור תפישתם של עברייני אותה עבירה ע"י המשטרה. ביצוע העבירות של גניבת כלירכב איננו כרוך בקשיים מיוחדים והסיכון הקשור בביצוען איננו מופלג. כך שהוכחכדבעי החשש להישנות העבירה ע"י העורר, וקמה עילה לעצור אותו. השאלה אם היה מקוםלקבוע תחליף מעצר חורגת מתחום הדיון בדיון הנוסף.
י. השופטת שטרסברג-כהן: מצטרפת לדעת הרוב במישור העקרוני ככל שהדבר מתייחסלנושא השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פרשנות חוקים ישנים בכלל ועל
דיני המעצר בפרט. השופטת שטרסברג-כהן התייחסה בהרחבה לסיפא של סעיף 21א'(א)1לעניין החשש ששחרור הנאשם יביא לידי שיבוש הליכי משפט או שהנאשם ימלט מן הדין,או יסכן את שלום הציבור. השופטת שטרסברג-כהן התייחסה גם להבחנה בין נטל ההוכחהלבין מידת ההוכחה. "מכת מדינה" אינה מעמידה כשלעצמה עילת מעצר, שכן היא נמניתעל העבירות המנויות בסעיף 21א'(א)(1). אין השופטת שטרסברג-כהן שותפה לדעה שלפיהיוצרת "מכת מדינה" חזקת מסוכנות שעל הנאשם להפריך. עם זאת סבורה היא כי "מכתמדינה" מצטופפת תחת קורת גגן של "נסיבות העבירה או מהותה" ועליה לקבל את משקלההמלא וההולם. באשר למקרה הקונקרטי סבורה השופטת שטרסברג-כהן כי קמה עילת מעצרנגד הנאשם וכי היה מקום לשחרורו בתנאים כפי שהחליט ביהמ"ש שלערעור.
יא. השופט חשין: גם בדיון הקודם לא היתה אף דעה שתמכה בכך ש"מכת מדינה"כשלעצמה מצדיקה מעצר עד תום ההליכים. השאלה היא רק אם בנסיבות המקרה נוצר חששששחרורו של העורר יסכן את שלום הציבור או בטחונו ועל כך השיבו שופטי הרובבשלילה ושופט המיעוט (השופט חשין) השיב בחיוב. לדעה זו הצטרפו בדיון זה הנשיאשמגר, והשופטים גולדברג, מצא וגב' שטרסברג כהן. בדיון הקודם לא הועלתה בכללהשאלה אם קיימת חלופת מעצר אם לאו וממילא לא נפסק דבר בעניין זה.
יב. באשר לעבירות שבסעיף 21א'(א)(2) - אין לקבל את הגישה שמטרת המעצר לפיסעיף זה הינה הרתעתית. אלא ששונה דינן של העבירות ה"חמורות" לפי סעיף21א'(א)(2) שבעניינן קיים על פי הדין סיכון מן המנויים בסעיף 21א'(א)(1) לחוקוהנטל על הנאשם להוכיח כי בנסיבות המאד מיוחדות שבעניינו אין מתקיים סיכוןכאמור. אשר להשפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פירוש הסעיפים מוריםושינוי מדיניות השפיטה - לדעת השופט חשין, כשסעיף 10 קובע שחוק היסוד אין בוכדי לפגוע בתקפם של דינים שהיו קיימים ערב תחילתו, מה שהיה הוא מה שיהיה ואיןחוק היסוד צריך להשפיע על פרשנות ועל גישת בתי המשפט למצב המשפטי שהיה קייםלפני החוק.
יג. הנשיא ברק: מכת מדינה אינה עילת מעצר. הנטל מוטל על המדינה, בגדרי סעיף21א'(א)(1) לחסד"פ לשכנע את ביהמ"ש כי קיים יסוד סביר לחשש כי אם הנאשם ישוחררהוא יסכן את שלום הציבור ובטחונו. אשר לאמירתו בפסק הדין הקודם כי יש לעצורנאשם עד תום ההליכים "רק במקרים חריגים ומיוחדים" אומר הנשיא ברק כי אינו חוזרבו מדברים אלה. הנשיא ברק חזר על דעתו כי "חוק ישן" יש לפרש ברוח ההוראות שבחוקיסוד: כבוד האדם וחירותו.
יד. בסופו של דבר הוחלט כדלקמן: הוחלט פה אחד כי "מכת מדינה" כשהיא לעצמהאינה מעמידה עילת מעצר לפי סעיף 21א'(א)(1) לחסד"פ, אולם יכולה היא להוות שיקולבין שיקולים אחרים לעניין העמדתה של עילת מעצר. הוחלט ברוב דעות כי נגד העוררקמה עילת מעצר לפי סעיף 21א'(א)(1) לחסד"פ וכי בנסיבות העניין היה מקום לשחרראת העורר בתנאים בהם שוחרר ע"י ביהמ"ש העליון בערר. לדעת הנשיא שמגר לא היהמקום לחלופת מעצר. לדעת השופט גולדברג, נושא חלופת המעצר לא עמד כלל לדיוןבדיון הנוסף. לדעת השופט חשין, לא היה מקום להחליט בשאלת חלופת המעצר, הואילושאלה זו לא עמדה לדיון לא בערר ולא בדיון הנוסף. לדעת הרוב, חוק יסוד: כבודאדם וחירותו, נודעת לו השפעה על פרשנותם של דיני המעצר הקיימים ובכלל זה עלפרשנות יסודותיה של עילת המעצר הנדונה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, הנשיא ברק, גולדברג, מצא, חשין, גב' שטרסברג-כהןוגב' דורנר. עו"ד גלי גלעד לעורר, פרקליטת המדינה דורית ביניש ועו"ד גב' רבקהלוי-גולדברג למשיבה. 12.11.95).
בג"צ 194/93 - ח"כ גונן שגב נגד שר החוץ ואח'
*עבירות מס ומטבע כשיקול למניעת מינוי שגריר(העתירה נדחתה).
א. המשיב 9 (איתמר רבינוביץ - להלן: המשיב) מונה כשגריר ישראל בארה"ב והממשלהאישרה את המינוי מכח סמכותה לפי חוק שירות המדינה (מינויים). באותה עת לא היובידי הממשלה נתונים על כופר ששילם המשיב בגין עבירות מס הכנסה ומטבע זר. כנגדמינוי זה הלין העותר בנימוק שהמשיב הוא "בעל עבר פלילי" כמשמעות ביטוי זה בחוקשירות המדינה (מינויים), ואין למנותו לתפקיד האמור. הממשלה דנה בטענת העותר,שמעה את הנתונים הנוגעים לעניין, והחליטה שלא לשנות מהחלטתה המקורית. העותר עתרלבג"צ בנושא זה ועמדת המשיבים היא כי אפילו עבר רבינוביץ עבירות פליליות, הרינסיבות ביצוען מצביע כי אין הן חמורות באופיין ובנסיבותיהן, ואין הן מצדיקות אימינויו של המשיב. העתירה נדחתה.
ב. לשלטונות מס הכנסה ומטבע זר הגיע בספטמבר 1992 מידע אנונימי, לפיו היולמשיב הכנסות במטבע חוץ בארה"ב שעליהן לא שולם מס בישראל. המשיב הבהיר כי אכןהיו לו הכנסות כשכר עבודה אקדמאית בשנים בהן שהה בארה"ב בשנת שבתון. על הכנסותאלה שולם מס הכנסה בארה"ב וכן הגיש לפקיד שומה בישראל דינים וחשבונות בהם הצהירעל הכנסותיו, לרבות הכנסות שקיבל בחו"ל, אך "בהיסח הדעת ומתוך הנחת הדין שיתכןוהיא מוטעית" לא כללו הדוח"ות את השכר עבור התקופה הנזכרת ששולם לו ע"יהאוניברסיטאות בארה"ב. אגף מס הכנסה החליט בנובמבר 1992 להטיל על המשיב תשלוםמס הכנסה 55,000 ש"ח וכופר בסך 25,000 ש"ח. השיקולים להטלת הכופר היו, לדבריהמשיבים, "לפי אמות המידה המקובלות להטלת כופר בגין עבירות מס". אשר לעבירותהמטבע - בעת שהותו בארה"ב הוחזק ע"י המשיב חשבון בנק בו הופקדו הכנסותיו, ממנונמשכו סכומים הדרושים למחייתו בארה"ב. "בהיסח הדעת ומתוך הנחת דין שייתכן והיתהמוטעית", כדברי המשיב, המשיך להחזיק בחשבון גם בעת שלא שהה בחו"ל ובחשבוןהצטברו כ-26,000 דולר. המפקח על מטבע חוץ החליט להמיר את העבירה הנדונה בתשלוםכופר.
ג. עבר פלילי של מועמד הוא שיקול רלבנטי בגדר השיקולים אם למנותו למשרהציבורית ואם לאו. עבר פלילי אינו שולל את כשירותו של המועמד. השפעת העבר הפליליהיא בשיקול דעת של הרשות הממנה. בהפעלת שיקול דעת זה יש לכלול את מכלולהגורמים. בהנחה שהמועמד מתאים לתפקיד מכל בחינה אחרת, עליה ליתן משקל לעברוהפלילי של המועמד. משקל זה משתנה לפי מהות העבר הפלילי ונסיבותיו מזה ומהותהתפקיד וחיוניתו מזה. העבר הפלילי מתאזן כנגד מכלול השיקולים האחרים. במקרה כזהכל החלטה של הרשות הציבורית הממנה הוא כדין, ובג"צ לא יחליף את שיקול דעת הרשותהממנה בשיקול דעתו שלו.
ד. העבירות שבביצוען הודה המשיב, בשלמו כופר בגינן, אינן קלות. אף שסכומי המסוהמטבע אינם גבוהים, אין הם סכומים של מה בכך. הפניה לתשלום הכופר באה אמנםבטרם נפתחו הליכי החקירה, אך לא לפני שמידע אנונימי בעניין זה הגיע לשלטונותהמס. התפקיד אליו מונה המשיב הוא רם. יש בו ייצוג של מדינת ישראל כלפי חוץ. כלאלה הינם שיקולים לחובתו ולחובת מינויו לתפקיד. כנגד אלה עומדים מספר שיקוליםחשובים, המטים את הכף לזכותו וזכות חוקיות מינויו. ראשית, בכל הנוגע לעבירותהמס, קיימים חילוקי דעות משפטיים אם אכן הכנסות אלה חייבות במס; שנית, העבירותלא נעברו בנסיבות חמורות שיש בהן מרמה או פעילות שיטתית המכוונת להתחמקות ממסכדין; שלישית, בגין עבירות המס והמטבע הסכימו הרשויות לתשלום כופר ומשמעות הדברכי על פי ההנחיות בעניין הטלת כופר העבירות לא נתפסו מבחינת גודל הסכומיםכעבירות שיש מקום להעמיד בגינן לדין פלילי. כך שקיימים שיקולים לכאן ולכאן.
מדובר בהחלטה שלטונית המצוייה במתחם הסבירות. בגידרו של מתחם זה, אין בג"צ פוסלהחלטה שלטונית. בכך בא לידי ביטוי עקרון הפרדת הרשויות. רק כאשר המינוי אינוכדין מתערב ביהמ"ש ומבטל פעולה בלתי חוקית של השלטון. לפיכך הוחלט בשעתו לדחותאת העתירה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, מצא. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד צח הרבוןלעותר. עוה"ד עוזי פוגלמן, אריה רומנוב ופנחס רובין למשיבים. 19.12.95).
רע"א 3906/95 - אסתר אמר נגד הדר חברה לביטוח בע"מ
*הצגת תיק בי"ח וחוות דעת רפואיות בשטח הנוירולוגי במסגרת חקירה נגדית של מומחה מטעם ביהמ"ש(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המבקשת נפגעה בתאונת דרכים ובתביעה שהגישה מינה ביהמ"ש מומחה בתחוםהפסיכיאטרי שבדק את המבקשת ומסר את חוות דעתו. לאחר מכן אושפזה המבקשת לתקופהשל חודשיים וחצי ובתום האשפוז נערך סיכום מחלה. במסגרת האישפוז ולצורך אבחוןמהות מחלתה והטיפול הרפואי בה, נערכה למבקשת בדיקה דיאגנוסטית. (סיכום המחלהוהדו"ח הדיאגנוסטי - להלן: המסמכים). לבקשת המבקשת הומצא תיק בית החוליםלביהמ"ש, שהתיר למבקשת להציג למומחה שאלות הבהרה על חוות דעתו. המשיבה התנגדהלהמצאת המסמכים למומחה במסגרת שאלות ההבהרה והתנגדותה נתקבלה ע"י ביהמ"ש. בקשהלרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. אישפוזה של המבקשת לאחר מתן חוות דעתה, יצרה מציאות רפואית חדשה שאינהתואמת את זו שהיתה קיימת בעת שנמסרה חוות הדעת. במצב דברים זה, רשאי המומחההרפואי לבדוק את המבקשת מחדש, דבר שביהמ"ש איפשר לו לעשות, ולקבל לידיו אתהמסמכים הרפואיים הרלבנטיים מן האישפוז הנוסף, דבר שביהמ"ש לא התיר לעשותו.בביהמ"ש סב הדיון סביב תקנה 15 לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים)הקובעת לאמור "... בעל דין רשאי להציג למומחה שאלות בכתב להבהרת חוות דעתו...על פי בקשת בעל דין יזמן ביהמ"ש את המומחה לחקירה על חוות דעתו והבהרותיו...".ניתן לחלק את השאלה שעלתה לשלשה ראשים: האם ניתן להציג למומחה במסגרת שאלותהבהרה מסמכים רפואיים שלא היו בפניו לקראת הכנת חוות דעתו; האם מסמכים שהם"חוות דעת" האסורים בהצגה למומחה מלכתחילה, לקראת הכנת חוות דעתו, מותרים להצגהבמסגרת שאלות הבהרה; האם "המסמכים" במקרה דנן הם "חוות דעת" פסולות להצגה.
ג. במקרה דנן יש להתייחס לתקנה 8 לתקנות ולא בהכרח או רק לתקנה 15 שבהן. תקנה8 קובעת כי "תוך 15 ימים... ימציא הנפגע למומחה... את כל המסמכים בדבר הטיפולהרפואי שניתן לו ובדבר הבדיקות שנבדק לצורך אותו טיפול... ובלבד שלא יגישלמומחה חוות דעת רפואית". כשם שלעניין הכנת חוות הדעת מלכתחילה יש להמציאלמומחה את כל המסמכים בדבר הטיפול הרפואי והבדיקות שעבר הנפגע, כך גם לגביאישפוזים וטיפולים שהתרחשו לאחר מתן חוות הדעת, כדי שחוות הדעת לא תהיה בלתישלמה ובלתי מעודכנת. זאת כאשר מדובר בשינויים המצדיקים פנייה למומחה להשלמתחוות דעתו. בענייננו, כדי לאפשר התייחסות רצינית ועניינית של המומחה להתפתחותהרפואית שארעה לאחר מתן חוות דעתו, שהיא התפתחות משמעותית, ראוי להמציא לו אתכל החומר הדרוש והמותר להמצאה כפי שמורה תקנה 8, ולאפשר לו להשלים את חוות דעתוקודם שיישאל שאלות הבהרה.
ד. מכאן לטיבם של המסמכים שביקשו להמציא למומחה. לגבי סיכום המחלה - אין כלסיבה שלא להעבירו לידי המומחה, ומוטב היה אלמלא התנגדה המשיבה להעברת מסמך זה.לגבי הדו"ח הדיאגנוסטי - מסתבר שדו"ח זה נעשה במסגרת בית החולים כבדיקה למטרתטיפול. יש בו אנמנזה, דיאגנוזה וחיווי דעה בנושאים הקשורים במצבה הנפשי, השכליוהאינטלקטואלי של המאושפזת. אלה הם הכלים בהם נבדק מצבו של מי שלוקה במחלת נפש
ומה שמשמשת הבדיקה הדיאגנוסטית עבור רופא פסיכאטר, משמשים צילום או בדיקת מעבדהעבור רופא אורתופד או פנימאי. המומחה אינו קשור ע"י קביעות, ממצאים וחיווי דעתשבדו"ח והוא חופשי לערוך בדיקות עצמאיות הנראות לו נחוצות. עליו לתת דעתו ביןהשאר לשאלת הקשר הסיבתי בין האישפוז המאוחר לבין התאונה ולמסור בחוות דעת תמונהכוללת ומעודכנת ולא תמונה חלקית. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהמציא את המסמכיםהאמורים יחד עם העתק החלטה זו גם למומחה.
(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד א. שלוש למבקשת, עו"ד ב. זיגר למשיבה.28.11.95).
בג"צ 5000/95 ואח' - טוראי ברטלה גדעון ואח' נגד הפרקליט הצבאי הראשי ואח'
*העמדת חיילים לדין בבי"ד צבאי על עבירות סמים שנעברו אזרחית(העתירה נדחתה).
א. ששת העותרים הם חיילים בשירות סדיר. נגד כל אחד מהם הוגש כתב אישום בבי"דצבאי על עבירות לפי פקודת הסמים שביצעו בנסיבות אזרחיות. מדובר בשימוש בסם "קל"(מריחואנה) במקומות שונים. לטענת העותרים, הגשת כתב אישום נגד חייל בפני בי"דצבאי על עבירה לפי פקודת הסמים, על אף שמדובר בשימוש בסם "קל" בנסיבות אזרחיות,לוקה בחוסר סבירות ובאפליה לעומת השימוש בסם קל ע"י אזרחים, ויש בה פגיעהבערכים חוקתיים, בשל היקף הפגיעה בנאשם.
ב. העותרים מסתמכים על הנחיית היועץ המשפטי לממשלה כי במקרה של נאשם שזו לוהפעם הראשונה שהוא עומד לדין על עבירה לפי פקודת הסמים, אם כתב האישום כולל רקאישום בגין אחזקה ושימוש בסמים לצריכה עצמית ואינו כולל עבירה נוספת, ואם לנאשםאין רקע עברייני, ואין לראות את האחזקה והשימוש בסמים כחלק מדרך חיים עבריינית,תשקול התביעה ותציע כי על הנאשם יוטלו אמצעי ענישה וטיפול ללא הרשעה. מאידך,לפי חוקת השיפוט הצבאית (החש"צ) אין אפשרות להטיל עליהם עונשים ללא הרשעה.העובדה שהעותרים יורשעו בעבירת סמים תחסום בפניהם בחייהם האזרחיים אפשרויותשונות, שכן המרשם הפלילי בעבירה כזו הרובץ על שכמו של נאשם שנים לא מעטות,מגביל את תחום עיסוקיו. לפיכך ביקשו כי יועמדו לדין בעבירה משמעתית אחרת, כגוןאי קיום הוראות המחייבות בצבא וכיוצא באלה, עבירה שאינה נרשמת במרשם הפלילי.העתירה נדחתה.
ג. אכן, דינו של חייל אשר מוגש נגדו כתב אישום בבי"ד צבאי בגין עבירה עלהפקודה בנסיבות אזרחיות, שונה מדינו של אזרח שעבר אותה עבירה. הן בשל כך כי עלהראשון לא תחול הנחיית היועץ המשפטי והן מן הטעם הנעוץ בהיעדר סמכות לבי"ד צבאילהטיל על הנאשם אמצעי ענישה וטיפול ללא הרשעה. במדיניות הפצ"ר, הממליץ לנשיאלקצר את תקופת ההתיישנות של ההרשעה לפי חוק המרשם הפלילי עד כדי מחצית ואףלמחוק את ההרשעה במחצית תקופת ההתיישנות לפי חוק המרשם הפלילי, אין בה כדי לחסלאת השוני. אולם, מדובר כאן בשוני הבא מכח הדין עצמו ולא באפליה אסורה.
ד. שימוש בסם ע"י חיילים אינו יכול להתיישב עם שירות בצבא. שימוש בסם ע"יחייל בנסיבות אזרחיות, הינו אך כפסע לשימוש בסם ע"י אותו חייל במסגרת השירותעצמו. לא זו אף זו, גם חייל שהשתמש בסם בנסיבות אזרחיות עשוי להקרא ליחידתו אולשוב אליה בתום החופשה בהיותו עדיין תחת השפעת הסם. על פי נתוני הפרקליטותהצבאית היתה עליה דרמטית במספר המקרים לגביהם נמצאו ראיות לכאורה על שימושבסמים ע"י חיילים. מציאות זו יכולה להסביר ולהצדיק צעדי אכיפה נמרצים ואףמכבידים, שאינם מתחייבים תמיד במגזר האזרחי. אם חייל שעבר עבירת סמים בנסיבותאזרחיות יואשם רק בעבירה של פגיעה במשמעת או באי קיום הוראה, יחטיאו רשויותהצבא את מטרתו של ההליך הפלילי הצבאי בעבירות סמים. איפיוניה המיוחדים של
המערכת הצבאית לעומת המערכת האזרחית הם שמביאים לחוסר שוויון רלבנטי ביניהן,והם שמצדיקים שיקולים שונים והתייחסות שונה בכל הנוגע למלחמה בנגע הסמים בצבא,אף כשמדובר בסמים קלים. במלחמה זו, דין אחד לחייל שביצע את העבירה במחנה צבאיולחייל שביצע את העבירה בנסיבות אזרחיות.
ה. פסק הדין ניתן מפי השופט גולדברג והוסיפו פסקי דין קצרים השופטים קדמיוזמיר. שלשת השופטים התייחסו גם לעניין ההמלצה בדבר קיצור תקופת ההתיישנותומחיקת הרישום הפלילי והצורך להקל בעניין זה עם החיילים.
(בפני השופטים: גולדברג, קדמי, זמיר. החלטה - השופט גולדברג, הוסיפו השופטיםקדמי וזמיר. עוה"ד ש. ציפורי, מ. קנובלר, ו. אורנשטיין-זהבי, א. מרקמן, ל.טומשין וי. שפירא לעותרים, עו"ד פוגלמן למשיבים. 27.12.95).
בש"פ 7716/95 - מדינת ישראל נגד יוסף אוחנונה
*הארכת מעצר מעבר לשנה (עבירות סחיטה, אינוס וחבלה)(בקשה להארכת מעצר מעבר לשנה - הבקשה נתקבלה).
א. המשיב הואשם בעבירות של סחיטה באיומים, אינוס וחבלה ונעצר עד תום ההליכים.המשפט התנהל בעצלתיים, במידה רבה בגין המשיב וסניגורו. בספטמבר 1995, בעוד פרשתהתביעה בעיצומה, הגיש המשיב בקשה לעיון חוזר בטענה כי התשתית הראייתית התערערה,ולחילופין ביקש לקבוע חלופת מעצר. בקשתו של המשיב נדחתה וערעורו לביהמ"ש העליוןנדחה ע"י השופט חשין שקבע כי לא חל כירסום בגירסת התביעה. השופט חשין הבהיר כי"התמונה המצטיירת היום היא של אדם אלים המשיג את מבוקשו באיומים ובאלימות,ובאשר לאדם כזה לא יהיה זה ראוי אם אורה על חלופת מעצר". ביני לביני הסתיימהפרשת התביעה ולהמשך המשפט נקבעו ארבע ישיבות בינואר 1996. בשלהי דצמבר 1995 תמהשנה למעצרו של המשיב והמדינה ביקשה הארכת המעצר בשלושה חודשים נוספים. הסניגורטען כי עדותה של המתלוננת, שהיא עדת התביעה המרכזית, התערערה במהלך החקירההנגדית ולכן אין מקום להארכת המעצר. הבקשה להארכת המעצר נתקבלה.
ב. הטענה בדבר כירסום חומר הראיות שנטענה בבקשה לעיון חוזר - נדחתה. יתכן כיהתשתית הראייתית התערערה בישיבות ביהמ"ש שהתקיימו לאחר דחיית הטענה, אלא שבמקרהכזה על המשיב להביא בקשתו לפני ביהמ"ש המחוזי לעיון חוזר. בבקשה דנא יש לשקולאם הטעמים שהצדיקו את המעצר עד תום ההליכים הם בעצמה המספקת להארכת המעצר מעברלשנה. הסניגור לא הצביע על שינוי שחל בנושא מאז פסק השופט חשין כי המשיב עלוללסכן את שלום הציבור אם ישוחרר ממעצר. לכך יש להוסיף כי קצב ניהול המשפט מאזדצמבר 1995 משביע רצון, ובנסיבות אלה יש הצדקה להארכת המעצר.
(בפני: השופטת דורנר. עו"ד א. מוריאל למבקשת, עו"ד א. בר-עוז למשיב.21.12.95).
בג"צ 5171/95 - אלונה שצקי נגד ביה"ד הרבני הגדול ואח'
*טענת חוסר סמכות בי"ד נוכח ספקות בדבר יהדותו של אחד הצדדים(העתירה נדחתה).
א. העותרת והמשיב השלישי (להלן: המשיב) הם בני זוג שביה"ד הרבני פסק בעניינם.לעותרת שתי טענות: שעל ביה"ד היה לברר תחילה את שאלת יהדותה נוכח ספקות שהועלובעניין יהדותה, ומשלא הכריע בכך פעל בחוסר סמכות; כי ביה"ד טעה בפסק דינובעניין חלוקת הרכוש בין בני הזוג והתעלם מטענה בדבר חזקת השיתוף בין בני הזוג.העתירה נדחתה.
ב. באשר לטענה הראשונה - בהחלטה שניתנה ע"י הנשיא שמגר בתיק שהוגש בעניין זהבשנת 1989 דחה הנשיא בקשה שהוגשה אליו לפי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין(מקרים מיוחדים) בקבעו כי לא רק המשיב הוא יהודי אלא גם העותרת הינה לכאורה
יהודיה. ברוח זו פסק ביה"ד הרבני הגדול בעתירה שהגישה אליו העותרת, כשקבע שעלביה"ד לראות בשני בני הזוג יהודים. כך אכן מראות לכאורה ראיות שהוצגו, הן בפניהנשיא שמגר והן בפני ביה"ד הרבני. לכך יש להוסיף כי העותרת טענה כל העת שהיאיהודיה, היא הצהירה על כך בתצהירים והביאה לכך ראיות ולא ברור על יסוד מה היאטוענת שיש ספק בדבר היותה יהודיה.
ג. אשר לטענה בעניין חלוקת הרכוש בין בני הזוג - הנסיבות העובדתיות באשרלרכוש בני הזוג לא התבררו בעתירה זו ולפיכך אין צורך לחוות דעה בעניין זה. דילאמר שגם עניין זה הגיע בערעור לביה"ד הרבני הגדול וזה דחה את הערעור, כברהמטעם שהוגש באיחור ניכר - כשנה וחצי לאחר מתן פסה"ד ע"י ביה"ד הרבני האיזורי.אין הצדקה שבג"צ יתערב בפסק דינו של ביה"ד הרבני הגדול משהחליט מטעם זה לדחותאת הערעור.
(בפני השופטים: אור, קדמי, טל. החלטה - השופט אור. עו"ד סעדיה למבקשת, עו"דטפרברג למשיב. 31.12.95).
ע.פ. 500/93 - טלהון יאלאו נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).
א. המערער רצח את חותנו כאשר זה בא עם בתו, אשת המערער, למקום מגורי בני הזוגכדי שהאשה תיקח את חפציה עקב עזיבתה את הבית על רקע סכסוכים בינה לבין המערער.המערער ביקש לדבר ביחידות עם אשתו וכשחותנו סירב לעזוב את המקום דקר אותוהמערער מספר דקירות באזור הלב ובעורקי הצואר וגרם למותו. ביהמ"ש המחוזי קבע כיהוכחו כל יסודות העבירה, בין היתר גם על סמך דברים שמסר המערער בהודעותיובמשטרה. לפיכך הרשיע את המערער ברצח וגזר לו את העונש המירבי של מאסר עולם.הערעור נדחה.
ב. אין יסוד לטענת הסניגור כי לא הוכחה החלטת המערער להמית את המנוח. העובדותשקבע ביהמ"ש אינן מותירות ספק שנתמלאו כל יסודות העבירה. טענה אחרת בפי הסניגורכי על אף דבריו של המערער בביהמ"ש שמהם עולה שהיה למעלה מגיל 18 בעת ביצועהרצח, יש ראיות כי גילו האמיתי היה אותה שעה כבן 17.5 שנה וביקש להגיש ראיותנוספות אלה. הבקשה נדחתה. שאלת הגיל התעוררה בביהמ"ש המחוזי, נדונה והוכרעה עלסמך הראיות, לרבות עדויותיהם של המערער ואשתו. בנוסף לכך, אף אם היה מתברר שבעתביצוע הרצח היה המערער כבן 17.5 שנים, לא היה מקום, בנסיבות העניין, שלא לגזורלו את העונש המירבי של מאסר עולם. הנסיבות הן קשות ביותר ואין ב"קטינותפורמלית", אפילו היתה מוכחת, כדי להצדיק הפחתה ממאסר חובה.
(בפני השופטים: גולדברג, קדמי, טל. עו"ד שמואל פלישמן למערער, עו"ד יהושעלמברגר למשיבה. 20.12.95).
ע.פ. 7003/94 - מוסא שוויקי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (עבירות מרמה ע"י עו"ד)(הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערער ושותפו, שני עו"ד, הורשעו במשפטים נפרדים בשורה של עבירות מרמהשביצעו ושבמהלכן הוצאו כספים בטענות שווא מחברות ביטוח. טענות השווא התייחסולאירועי תאונות דרכים שלא אירעו וטענות כוזבות בדבר נזקי גוף שנגרמו באותןתאונות. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 6 שנים מאסר בפועל ומאסר בתנאי וכן חייבובפיצויים לנפגעים עקב עבירותיו. המערער ערער על הכרעת הדין ועל העונש שהוטלעליו ובהסכמה זוכה מחלק מהאישומים שבהם הורשע ואילו לגבי האישומים הנותרים חזרבו מהערעור. נותר הערעור על מידת העונש. התביעה הסכימה שיש להקל בעונש, אך
לדעתה צריך להעמיד את העונש על 4 שנים מאסר, ואילו הסניגור ביקש להעמיד אתהעונש על 3 שנים מאסר. הערעור נתקבל במובן זה שהעונש הועמד על שלוש שנים וחצימאסר.
ב. ב"כ המדינה הבהירה שהיא מסכימה להקלה בעונש, עקב כך שאחרים המעורבים בפרשהקיבלו חנינה בעקבות הסכם אוסלו ושוחררו; שערעור המערער נתקבל לגבי חלק מפרטיהאישום; שעונשו של שותפו של המערער לעבירות, עו"ד אחר שעבד עמו באותו משרד,ושחלקו היה רב יותר מזה של המערער, הוקטן בערעור בביהמ"ש העליון מ-6.5 שניםמאסר בפועל ל-4.5 שנים מאסר בפועל. לדעתה, העונש ההולם צריך להיות 4 שנים מאסר.טענת הסניגור היתה שבהתחשב בנסיבות המקרה, העונש ההולם הוא של שלוש שנים מאסר.הוא הדגיש את הפגיעה במערער אשר עקב הסתבכותו בעבירות איבד את מקצועו כעו"ד. כןציין את העובדה ששותפו של המערער הוא שיזם את כל מערכת המרמה. בכל הנסיבותהוחלט כאמור להעמיד את העונש על 3.5 שנים מאסר בפועל.
(בפני השופטים: אור, חשין, קדמי. החלטה - השופט אור. עו"ד גולן למערער, עו"דגב' ריקי לוי-גולדברג למשיבה. 25.12.95).
בג"צ 6861/95 - עו"ד חוסיין אבו-חוסיין ו-9 אח' נגד המועצה הארצית של לשכתעורכי הדין ו-10 אח'
*בחירת הועד המרכזי של לשכת עוה"ד(העתירה נתקבלה).
א. ביוני 1995 התקיימו בחירות למוסדות לשכת עורכי הדין. העותרים 9-1 נבחרוכחברים במועצה הארצית, ועותר 10 נתמנה לכהונה זו מכח היותו בעבר ראש לשכת עורכיהדין. המשיבים 3-11 נבחרו אף הם כחברים במועצה הארצית המונה 42 חברים. כשעמדועל הפרק הבחירות לועד המרכזי, התעוררו חילוקי דעות לגבי שיטת הבחירות. הוסכםשהמועצה ארצית תכריע במחלוקת זו, וזו החליטה, ברוב דעות, כי 30 חברי הגוף הבוחריבחרו מביניהם מועמדים כראות עיניהם, כאשר בפתק הבחירה יופיעו שמות של המועמדיםוכל אחד מהבוחרים יסמן לא יותר מ-10 מועמדים. הבחירות נעשו בשיטה זו והמשיבים11-3 נבחרו לוועד. העתירה לביטול הבחירות לועד המרכזי נתקבלה אך תכנס לתוקף רק6 חודשים מיום שימועו של פסה"ד, או עם עריכת בחירות חדשות על יסוד כללים שיקבעוכדין.
ב. עד לתיקונו של חוק לשכת עוה"ד במרץ 1995 הורה סעיף 11 לחוק כי "מספר חבריהועד המרכזי ייקבע ע"י המועצה הארצית... החברים... ייבחרו ע"י המועצה הארציתמבין חבריה בבחירות שוות, יחסיות וחשאיות". בכללי לשכת עורכי הדין נקבעו הסדריםמפורטים לבחירות למועצה הארצית ואלו נתנו ביטוי ברור לדרישת היחסיות בבחירות.לעומת זאת, לעניין הבחירות לועד המרכזי נאמר אך זאת ש"המועצה הארצית... תקבע אתמספר חברי הועד המרכזי ותבחר את חבריו". לעניין הרכבו של הועד המרכזי ודרךבחירתו נאמר כיום בחוק כי "הועד המרכזי יורכב מאלה... ראש הלשכה... 14 חבריםשתבחר המועצה ארצית... בדרך הבאה... כל שלושה חברי המועצה הארצית מכל מחוז...יבחרו אחד מביניהם... חברי המועצה הארצית הנותרים... יבחרו מביניהם 10 חבריםלועד המרכזי בבחירות שוות, יחסיות וחשאיות... מועדי... וסידרי הבחירות יקבעובכללים...". עדיין לא נקבעו הכללים החדשים לעניין שיטת הבחירות של הועדהמרכזי.
ג. המשיבים העלו כמה טענות סף ובכללן שהעותרים קיבלו על עצמם מראש את הכרעתהמועצה הארצית והתכוונו לפעול על פיה, ולכן הם מושתקים מלתקפה בדיעבד, וכן שדיןהעתירה להדחות משום שהיא לוקה בשיהוי וכיוצ"ב נימוקים. אכן, קיימים תימוכיןלטענה שהעותרים קיבלו על עצמם מראש את החלטת המועצה הארצית כנטען וחזרו בהם
מכוונה זו בדיעבד, אך מדובר בטענה משפטית המתייחסת למבנה הקונסטיטוציוני שלמוסדות הלשכה, ויש בחשיבות ההכרעה בה כדי לדחות הזקקות לטענות סף. גם בטענתהשיהוי אין כדי לדחות את העתירה. לפיכך יש לדון בעתירה לגופה והשאלה המרכזיתהיא אם הבחירות לועד המרכזי היו בחירות "יחסיות".
ד. שיטת בחירות "יחסיות" טהורה מגמתה לשקף בבואה נאמנה לחלוטין לדעות הרווחותבין הבוחרים המשתתפים בבחירות. למקרא סעיף 11 הנ"ל, עולה לכאורה שכוונת המחוקקהיתה שתוצאות הבחירות לועד המרכזי ישקפו את יחסי הכוחות במועצה הארצית. קיימותמספר שיטות של בחירות יחסיות, כאשר בכולן ניתן ביטוי יחסי גם לעמדת המיעוטים.בשיטת הבחירות שננקטה כאן, אין השפעה לקולות שניתנו למועמדים שלא הצליחו להבחר,וקיימת אפשרות כי קבוצה של רוב, אם תידבר מראש, תוכל להכתיב את רשימת הנבחריםמבלי שקבוצות המיעוט תקבלנה יצוג כלשהו.
ה. כאמור, לא נקבעו עדיין כללים להפעלת סעיף 11 ובהיעדר כללים אין הוראת סעיף11 לחוק ניתנת להפעלה. השאלה אם ניתן לבצע חוק לפני שהותקנו תקנות לביצועותלויה בכל מקרה בלשון החוק, בתכליתו ובשיקולים רלוונטים נוספים הקיימים באותומקרה. בענייננו, קיימות לפחות שתי שיטות של בחירות יחסיות, והמחוקק לא הסמיך אתהמועצה הארצית לקבוע מהי שיטת הבחירות היחסית הראויה. לכן, כל עוד לא הותקנוכללים כאמור, אין אפשרות לקיים בחירות לועד המרכזי.
ו. בנסיבות שנוצרו אין זה ראוי לבטל את הבחירות לועד המרכזי לאלתר, כיווןשהדבר עשוי להקפיא כליל את פעולות הלשכה עד שיותקנו הכללים. מדיניות המחוקק היאשלא להשאיר חלל ריק בפעולות מוסדות הלשכה והדברים הם ביתר שאת כשמדובר בועדמרכזי שהוא המוסד המבצע של הלשכה ובידו כל סמכויות הלשכה שלא יוחדו למוסדממוסדותיה האחרים. לפיכך יש ליתן פסק דין על בטלות הבחירות שיכנס לתקפו כעבור 6חדשים. הועד המרכזי יהיה מודע לזמניות מעמדו עד לעריכת בחירות חדשות על יסודכללים ותקנות חדשות שיקבעו.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גולדברג, גב' שטרסברג-כהן. החלטה -המשנה לנשיא לוין. עוה"ד צ. אגמון ות. בזק-רפפוט לעותרים, עוה"ד ר. סיטון, י.רסלר ומרינסקי למשיבים. 20.12.95).
ע.פ. 5756/95 - עדנאן עתאמנה ואח' נגד מדינת ישראל ואח'
*החלטת שופט לפסול עצמו(ערעור על החלטת פסילה של שופט - הערעור נתקבל והתיק הוחזר לשופט שישקול בענייןמחדש).
א. נגד 5 נאשמים הוגש כתב אישום בעבירות הנובעות מתגרה שהתפתחה בין שלשהמהנאשמים בני משפחה אחת לבין שני האחרים בני משפחה אחרת. אחד הנאשמים הוא עו"דבעל משרד בנצרת. עם פתיחת הדיונים שאל השופט את הצדדים אם ראוי שהוא ידון בתיק.ב"כ התביעה השאיר את העניין לשיקול דעתו ואילו ב"כ הנאשמים ביקשו את השופט שלאלפסול עצמו. השופט שקל בדבר והחליט לפסול עצמו. בהנמקתו כתב כי "אחד הנאשמיםמוכר לי היטב מתוך היותו עו"ד... ומופיע בפני לא מעט... ראוי שאפסול עצמילדון... ולא מן הטעם שאינני סבור כי אוכל לשמעו. הטעם שהכריע את הכף הינו מראיתפני הצדק...". על החלטה זו הוגש הערעור כאשר הסניגור טוען כי לא היה מקוםלפסילה עצמית זו. ב"כ המדינה ביקשה לתמוך בהחלטת השופט. הערעור נתקבל במובן זהשהתיק הוחזר לשופט שישקול בעניין מחדש.
ב. אילו ביקש מי מהצדדים לפסול שופט בשל כך שהוא מכיר היטב נאשם שהוא עו"ד,היה מקום לסרב לבקשה. היכרות מקצועית גרידא, שאינה מבוססת על ידידות או קשראישי אחר, אינה צריכה למנוע שופט לדון בעניינו של עו"ד הנאשם בפלילים. אך
בענייננו אין הצדדים מבקשים את פסילת השופט. נהפוך הוא, הם מתנגדים לפסילתווהפסילה היא עצמית. בתחום זה של פסילה עצמית נתון מרחב מסויים לשופט לפסולעצמו, גם מקום שאין הדין מחייבו לכך. עם זאת, שופט אינו חופשי לפסול עצמו בכלמקרה שסובייקטיבית הוא סבור כי אין זה ראוי לו לשבת בדין. כשם שחובה על שופטלפסול עצמו כשהתנאים מחייבים זאת, כן חובה עליו שלא לפסול עצמו כשהתנאים לפסילהאינם מתקיימים. חובת השיפוט היא חובת השופט. היכרות בין שופט לעו"ד, שכל כולהפרי הופעתו של עוה"ד בפני השופט, בלא קשר אישי, אין בה כדי לבסס נתוןאובייקטיבי המחייב פסילה עצמית של השופט.
ג. השופט ציין כי חרף ההיכרות האישית, בכוחו לעשות צדק בתיק שלפניו. חששו הואשלא יראה שנעשה צדק. לחשש סובייקטיבי זה אין אחיזה אובייקטיבית בפרשה שבפנינו."אכן, על פי הנמקתו של השופט אילו אני תחתיו לא הייתי פוסל עצמי מלשבת בדין" אךתחושתו של השופט היתה אחרת. אין בדברי הנמקתו צידוק לביסוסה. לאור זאת, ובהתחשבבעובדה שזה מקרה ראשון בו בעיית ההיכרות המקצועית מתעוררת, הוחלט להחזיר אתהתיק לשופט שישקול בעניין מחדש.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד מוסטפא לידאווי למערערים, עו"ד גב' אורלי מור-אללמשיבה. 17.12.95).
בש"פ 7330/95 - שהין עמרו נגד מדינת ישראל
*גובה הערבות בשחרור ממעצר(ערר על גובה הערבות בשחרור ממעצר - הערר נתקבל).
א. העורר הואשם בעבירות הכוללות הריגה וגרימת חבלה חמורה, בתאונת דרכים בהמצאו 10 בני אדם את מותם. נטען בכתב האישום שהעורר גרם לתאונה כאשר תוך פזיזותנהג ברכב בהיותו במצב של עייפות מירבית ונרדם בעת הנסיעה. התביעה ביקשה לעצוראת העורר עד תום ההליכים אך ציינה כי "לחילופין מתבקש ביהמ"ש להורות על שחרורושל המשיב (העורר דנא) ע"י השתת ערבויות מספיקות להבטחת התייצבותו". השופט הורהעל שחרור העורר בערבות של 250,000 ש"ח להפקדה במזומן או בערבות בנקאית, ערבותצד ג' לסכום של 300,000 ש"ח וכן צו עיכוב יציאה מן הארץ. העורר טוען כי אין הואיכול לעמוד בתנאי הערבות וגם משפחתו אינה יכולה לגייס סכום גדול כזה. התוצאההיא שמאז שניתנה ההחלטה בתחילת נובמבר העורר עדיין מצוי במעצר. הערר נתקבל.
ב. התובעת מצביעה על חומרת העבירות והחשש שהעורר, תושב מזרח ירושלים, עשוי לאלהתייצב למשפט אם לא יהיו תנאי שחרור מכבידים. ברם, אם הגיע ביהמ"ש למסקנה שמןהדין לאפשר לעורר להשתחרר בערובה, צריך לקחת בחשבון את האפשרויות של הנאשם, ולאלקבוע תנאים שאין לצפות לכך שאותו נאשם יוכל לעמוד בהם. אחרת יימצא שמבחינהמעשית מטיל ביהמ"ש מעצר בפועל על אדם אשר עניינית זכאי להשתחרר בערובה, והמשךהמעצר הוא רק פועל יוצא של אפשרויותיו הכלכליות. תוצאה כזו נוגדת את תחושתהצדק. לפיכך הוחלט שבמקום הסכום של 250,000 ש"ח שעל העורר להפקיד יקבע סכום של150,000 ש"ח ויתר תנאי השחרור ישארו בעינם.
(בפני: השופט בך. עו"ד גב' שלומית גבירצמן למבקש, עו"ד גב' אורלי מור-אללמשיבה. 6.12.95).
ע.פ. 7124/95 - מדינת ישראל נגד יריב בן ציון ואח'
*קולת העונש (שוד)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
א. שני המשיבים הורשעו בכך שיחד עם אדם נוסף ביצעו שוד מזויין בסניף בנקדיסקונט שביד אליהו. שלשת השותפים לקשר סיירו באיזור היעד לפני ביצוע השודובדקו דרכי מילוט מהבנק. השוד בוצע למעשה ע"י המשיב הראשון כאשר ברשותו אקדח
טעון בו איים על עובדי הבנק. שני הקושרים האחרים מילאו תפקידים שונים בקשרלהבטחת ההימלטות מהבנק לאחר ביצוע השוד, ובכלל זה בגניבת קטנוע. בגין המעשיםהאמורים נדונו השניים לשנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. המדינהטוענת כי העונש מחטיא את מטרת הענישה וכי יש להחמיר בעונשם של המשיבים במידהמשמעותית, ובמיוחד לעשות כך עם המשיב הראשון אשר בפועל ביצע את מעשה השוד תוךשימוש באקדח טעון. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. אנשים, אף אם הם צעירים לימים, כמו המשיבים דנא, ללא עבר פלילי, חייביםלהיות מודעים לכך, כי אם משתתפים בעבירה של ביצוע שוד בנק, תוך שימוש בנשק חםוטעון, ותוך תכנון מדוקדק של המעשה, אזי צפוי להם עונש מכאיב. תוך התחשבותבנסיבות המקילות שצויינו ע"י הסניגוריה, ובהמלצת שירות המבחן שלא להטיל תקופותמאסר ארוכות על המשיבים, ותוך התחשבות בכלל שאין ממצים את הדין בערעור על קולתהעונש, הוחלט להטיל על המשיב הראשון מאסר בפועל של 3 שנים וחצי ועל המשיב השנימאסר בפועל של 3 שנים כשהמאסרים על תנאי יישארו בעינם.
(בפני השופטים: בך, גולדברג, קדמי. עו"ד גב' אילתה זיסקינד למערערת, עו"דאריה שרעבי למשיבים. 13.12.95).
רע"א 4488/95 - שמואל כהן ואח' נגד יגאל כהן
*ביטול עיכוב ביצוע פס"ד עד לערעור(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המבקשים הם בעלי 5/6 בנכס והמשיב הוא בעלים של 1/6 בו. בין הצדדים נערךמסמך שלפיו יימכרו זכויות המשיב למבקשים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בין הצדדים נכרתחוזה מכר וכי המבקשים זכאים לאכיפת החוזה בכפוף לתשלום מלוא תמורה למשיב. המשיבביקש בביהמ"ש המחוזי עיכוב ביצוע פסק הדין עד הערעור כנגד הפקדת ערבות וביהמ"שנעתר לכך. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. הזוכה בדין זכאי למימוש זכייתו, אלא אם כן קיימים טעמים טובים שלא לאפשרלו זאת. בענייננו, העילה העיקרית לעיכוב הביצוע היא שאם יזכה המשיב בערעור,יהיה קשה מאוד להחזיר את המצב לקדמותו ולכן נוטה מאזן הנוחות לטובתו. ברם, איןצורך בעיכוב ביצוע פסק הדין כדי להשיג את המטרה שלא לגרום למצב שאינו ניתןלהשבה. די בכך שתרשם הערת אזהרה בדבר פסק הדין והיות ערעור תלוי ועומד, ובמניעתהמבקשים מלעשות דיספוזיציות קנייניות בנכס שימנעו החזרת המצב לקדמותו אם יהיהצורך בכך. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור, להורות על ביצוע פסק הדין ובלבד שיחולוהתנאים המפורטים לעיל בדבר רישום הערה אצל רשם המקרקעין.
(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד יוסף תוסייה-כהן למבקשים, עו"ד משה עליאשלמשיב. 4.12.95).
בש"פ 7629/95 - סאלם נססרה נגד מדינת ישראל
*תנאי שחרור בערובה(ערר על תנאי שחרור בערובה - הערר נתקבל).
א. בעת שהעורר שהה ב"מעצר בית" בשל כתב אישום שייחס לו עבירת סמים, ביצע, לפיהנטען, עבירות סמים אחרות. הוא הועמד לדין וביהמ"ש המחוזי החליט לשחררו מהמעצרבגין העבירה החדשה בתנאים של "מעצר בית" מחוץ לעיירת מגוריו, מאחר שלא מצאראיות לכאורה מספיקות למעצר. תחילה קיבל עליו העורר את הדין, אך כעבור 5 חודשיםביקש לשנות את מקום "מעצר הבית" ובקשתו נדחתה. על החלטה זו הוגש הערר שבגידרוהתעוררה השאלה אם בהיעדר חומר ראיות לכאורה המספיק למעצר, ניתן להתנות בכלל אתהשחרור במעצר בית. הערר נתקבל.
ב. סעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי מתנה מעצר נאשם עד תום ההליכים בהתקייםשניים אלה: ראיות לכאורה המספיקות להוכחת האשמה; עילת מעצר המושתתת על הגנה עלשלום הציבור. ברם, גם בהתקיים תנאים אלה יש לשחרר נאשם בערובה אם ניתן להשיג אתמטרת המעצר ולהסיר את החשש לשלום הציבור בתנאי שחרור מסויימים. מטרת הגבלתהחירות באמצעים פחות חמורים ממעצר, זהה למטרת המעצר על פי סעיף 21א' לחוק והיאמניעת הנאשם מלהמשיך בפעילותו הפלילית. בכך נבדלים התנאים הנקבעים כחלופת מעצרמן התנאים בשחרור בערובה שמטרתם להבטיח התייצבות הנאשם למשפטו. באין עילת מעצר,אין איפוא להגביל חירותו של הנאשם.
ג. אכן, במקרים יוצאי דופן, כאשר הגבלת תנועות הנאשם היא הכרחית להבטחתהתייצבותו במשפט, ניתן להתנות את שחרורו בתנאי כזה. אך בענייננו אין בהחלטתביהמ"ש הנמקה מדוע הבטחת התייצבות העורר למשפטו דורשת כי שלא יצא מפתח ביתוהמצוי במקום שאיננו עיירת מגוריו. על פני הדברים נראה כי ביהמ"ש התנה את השחרורב"מעצר בית" כדי להבטיח כי העורר לא יחזור לפעילותו הפלילית. אלא שבהיעדר ראיותמספיקות להוכחת האשמה לא קמה עילת מעצר וביהמ"ש לא היה מוסמך לעצור את העורר עדתום ההליכים. ממילא לא היה מוסמך להגביל את חירותו כתחליף למעצר. לפיכך יש לבטלאת התנאי של "מעצר בית". שאר תנאי השחרור שנקבעו כדי להבטיח את התייצבות העוררלמשפטו ישארו בעינם. אין בהחלטה זו כדי לפגוע בתקפם של תנאי השחרור לרבות תנאי"מעצר בית" שנקבעו בעבירות הקודמות של העורר.
(בפני: השופטת דורנר. עו"ד דוד יפתח לעורר, עו"ד אורי כרמל למשיבה.21.12.95).
ע.פ. 4436/95 - מאיר בן ברוך נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות מין במשפחה על יסוד עדות "כבושה" של המתלוננת(מחוזי חיפה - ת.פ. 229/94 - הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בכך כי בהיות המתלוננת, בת אשתו, בגיל 11 וחצי החל לעשותמעשים מגונים, נהג ללטף אותה בעירום, לנשקה, להתחכך בה, לאונן לידה ועל ידה,ולשכב עליה בקירוב בשר. בגין מעשים אלה נדון המערער ל-3 שנים מאסר בפועלושנתיים מאסר על תנאי. העדות הישירה היחידה נגד המערער היא עדותה של המתלוננת,שהיתה מהימנה על ביהמ"ש המחוזי, ותמיכה בעדות זו מצא ביהמ"ש בעדותה של אםהמתלוננת ובן דודתו של המערער אחד זריהן. הסניגור קובל על כך שהשופט לא פירש עלמה ולמה האמין לעדי התביעה ולא האמין לעדות המערער ופטר את כל עניין המהימנותבקביעה לקונית, למרות שמדובר בעדות יחידה כבושה. הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי אומר בפסה"ד כי "עדות המלוננת, שנמסרה בהתרגשות רבה ובסערתרגשות תוך התפרצויות בכי, עשתה עלי רושם נאמן. ער אני לכך כי מדובר בעדות יחידהלגבי מה שהיה בינו לבינה, וכי מדובר בתקופה החל מהיותה בת 11 שנים וחצי. עדותהשל המתלוננת מתחזקת בעדות אמה, שאף עדותה עשתה עלי רושם מהימן. כן אמינה עליעדותו של זריהן לגבי דברים ששמע מהנאשם לגבי יחסים עם האם ובתה". גם אם מהימנותהאם ומהימנותו של זריהן נקבעו בלא נימוק והסבר, עדיין אין בכך כדי להתערבבקביעת ביהמ"ש. יש ש"ניכרים דברי אמת" בלא שניתן לייחד סממן מהימנות כשלעצמוויש שהשתלבות הנסיבות והתאמתן, מחזקת את האמון.
ג. אשר ל"כבישת העדות" של המתלוננת - היא היתה כבת 19 וחצי כשיצאה מרשותווחסותו של המערער. עברה עוד כשנה וחצי והיא נישאה וילדה בת. כל אותה תקופה כבשהאת עדותה ולא התלוננה, עד שבא זריהן, המסוכסך עם המערער ושידל אותה להתלוננן.גם אמה של המערערת מסוכסכת עם המערער, ולשניהם "מניע לפגוע בנאשם" כדבריביהמ"ש. נכון הדבר שעדות כבושה משקלה מועט, אלא אם ניתן לה הסבר מתקבל על הדעת.
במקרה דנן נתנה המתלוננת הסבר שכזה. עולה מהסברה כי התביישה להתלונן וחששה מכךשגילוי פרשת יחסים מעוותת זו עשויה לפרק את חיי הנישואים של אמה עם המערער כפישכך הוכח בהמשך. לאחר נישואיה של המתלוננת היא סבלה מסיוטים והזדקקה לטיפולפסיכולוגי ואלה הניעו אותה לחשוף את הפרשה כדי להקל על עצמה. הבושה מהחשיפהוהחשש שלא יאמינו לה, גרמו לה להפנים את תחושת הקלון והעלבון שגרם לה המערערבהתנהגותו עד שהתגלתה הפרשה.
ד. הסניגור מנסה לפרק לגורמים את הסבריה של המתלוננת שנתקבלו על דעת ביהמ"שהמחוזי, ולהראות שכל גורם בפני עצמו פג תקפו ועבר זמנו לאחר שיחסי המערער ואשתוהשתבשו ממילא והמתלוננת עזבה את הבית. אולם, נפשו של אדם אינה מעשה מכונההנפתחת מאליה עם חלוף הסיבה לסגירותה. יש שדרושה דחיפה כדי להניע את אקטהגילוי. כאן הדחיפה באה אמנם מצד זריהן מחמת נקמה ונטירה למערער, אבל אין זהאומר, שגם המתלוננת הונעה ממניעים כאלה. חיזוק מה נמצא גם בעדות האם שהיתה עדתראיה של חיבוק ונישוק של המערער את הבת, ומעשה זה שאירע סמוך ליציאת הבת מרשותהמערער אף זירז את התערערות יחסי המערער ואשתו. אשר לעדותו של זריהן כי המערערשח לו מפעם לפעם שהוא מקיים יחסים גם עם האשה וגם עם הבת - ביהמ"ש האמין לו, אךנראה שמחמת רגשי הנקם של זריהן יש להתייחס לעדותו בזהירות רבה ויש להתעלם ממנה.אך גם אם מתעלמים מעדות זו, די בעדות המתלוננת ובחיזוק שנמצא בעדות האם כדי לאלהתערב בהכרעת הדין. אשר לעונש - אין הוא חמור מדי בנסיבות העניין.
(בפני השופטים: מצא, טל, גב' דורנר. החלטה - השופט טל. עו"ד מנשה גלעדלמערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 6.12.95).
ע.פ. 168/95 - עיידה אלקסאסי נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברכישת רכב גנוב ומידת העונש(ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער, בעל מוסך בכפר רהט, רכש מסוחר בכלי רכב שנפגעו בתאונות דרכים,מכונית וולוו דגם 740 תמורת 38,500 ש"ח. המכונית נרכשה לאחר שניזוקה קשות והנזקהוערך ע"י שמאי בסכום של למעלה מ-67,000 ש"ח. כ-9 חודשים לאחר הרכישה מכרהמערער תמורת 66 אלף ש"ח מכונית וולוו לאחד יוסף פפי, סוחר במכוניות משומשות,כאשר המכונית נשאה את מספר הרישוי של המכונית הפגועה. שבועיים לאחר שרכש פפי אתהמכונית היא נתפסה ע"י המשטרה והתברר שזו מכונית שנגנבה מן השר משה קצב עשרהימים לפני שנמכרה לפפי. פפי נעצר אך לאחר שהבהיר שקנה את המכונית מן המערערנעצר המערער. המערער הואשם בקבלת רכב גנוב, שינוי זהות רכב, מסחר ברכב גנובומרמה וביהמ"ש גזר לו שנתיים וחצי בפועל, שלוש שנים מאסר על תנאי וקנס של10,000 ש"ח. הערעור על הרשעה ועל מידת העונש נדחה.
ב. באשר להרשעה - קיימת עדותו של פפי שהוא רכש את המכונית מן המערער, המערערשילם לפפי פיצויים על פי פסק דין שניתן בהסכמה, וכיוצא באלה נסיבות המצביעות כיהרשעה בדין יסודה. אשר לעונש - הסחר בכלי רכב גנובים קיבל בשנים האחרונותמימדים של "תעשיה עבריינית". כלי רכב נגנבים על פי הזמנה, מחליפים זהות ונמכריםבזהותם החדשה. לפרט שאינו מוצא את מכוניתו במקומה נגרמת, בנוסף לפגיעה הרכושית,עוגמת נפש קשה, ולחברה בכללותה נגרם נזק כלכלי רב. לפיכך, עונש המאסר שהוטלאינו חמור מדי אף בהחשב בעברו הנקי של המערער.
(בפני השופטים: בך, טל, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד זילברמןלמערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 3.12.95).
ב ת ו כ ן
* דנ"פ 2316/95 (בש"פ 537/95) - "מכת מדינה" (גניבת רכב) כעילת מעצר עד ─ תום ההליכים. *"חומרת העבירה" לפי סעיף ─ 21א'(א)(2) כמעצר הרתעתי. *השלכת חוק יסוד: ─ כבוד האדם וחירותו, על פרשנות חוקים ....258 ─* בג"צ 194/93 - עבירות מס ומטבע כשיקול למניעת מינוי שגריר ............261 ─* רע"א 3906/95 - הצגת תיק בי"ח וחוות דעת רפואיות בשטח הנוירולוגי במסגרת ─ חקירה נגדית של מומחה מטעם ביהמ"ש .....................262 ─* בג"צ 5000/95 - העמדת חיילים לדין בבי"ד צבאי על עבירות סמים שנעברו ─ אזרחית ...............................................263 ─* בש"פ 7716/95 - הארכת מעצר מעבר לשנה (עבירות סחיטה, אינוס וחבלה) .....264 ─* בג"צ 5171/95 - טענת חוסר סמכות בי"ד נוכח ספקות בדבר יהדותו של אחד ─ הצדדים ...............................................264 ─* ע.פ. 500/93 - הרשעה ברצח ...........................................265 ─* ע.פ. 7003/94 - חומרת העונש (עבירות מרמה ע"י עו"ד) ...................265 ─* בג"צ 6861/95 - בחירת הועד המרכזי של לשכת עוה"ד ......................266 ─* ע.פ. 5756/95 - החלטת שופט לפסול עצמו ................................267 ─* בש"פ 7330/95 - גובה הערבות בשחרור ממעצר .............................268 ─* ע.פ. 7124/95 - קולת העונש (שוד) .....................................268 ─* רע"א 4488/95 - ביטול עיכוב ביצוע פס"ד עד לערעור .....................269 ─* בש"פ 7629/95 - תנאי שחרור בערובה ....................................269 ─* ע.פ. 4436/95 - הרשעה בעבירות מין במשפחה על יסוד עדות "כבושה" של ─ המתלוננת .............................................270 ─* ע.פ. 168/95 - הרשעה ברכישת רכב גנוב ומידת העונש ....................271 ─