ע.פ. 6251/94 - סימון בן ארי נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח על יסוד ראיות נסיבתיות כאשר בשלב קודם הורשע אחר בביצוע אותו רצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 284/92 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים גולדברג וחשין נגדדעתו החולקת של השופט אור).
א. ביולי 1991 נרצח בביתו בפתח תקווה חלפן הכספים ישראל דז'לושיצקי (להלן:המנוח) תוך נסיון לשדוד אותו. בעקבות טלפון אנונימי למשטרה נעצרו שניים, חגייוסף ומוסטפא סרסור (להלן: חגי וסרסור). לאחר מכן נעצר אחד מוטי בן עזרא (להלן:בן עזרא), שהועמד לדין וביהמ"ש המחוזי הרשיעו ברצח על יסוד הודאותיו במשטרהוחיזוקים להודאות אלה. בן עזרא ערער לביהמ"ש העליון וביני לביני נעצר המערערוהועמד לדין באשמה של רצח המנוח.
ב. המערער הועמד לדין בפני הרכב אחר וכל הפרוטוקולים, ההודאות של בן עזראבמשטרה ופסה"ד במשפטו של בן עזרא, הוגשו במשפטו של המערער. ביהמ"ש המחוזי הרשיעאת המערער ברצח עוד לפני שניתן פסה"ד בערעור של בן עזרא. בפסק דינו לא התייחסביהמ"ש המחוזי במפורט לענייננו של בן עזרא, שאף העיד במשפטו של המערער כיהמערער לא היה בין הרוצחים. בעקבות הרשעתו של המערער ביקשה הפרקליטות בביהמ"שהעליון לקבל את ערעורו של בן עזרא ולזכותו. דעת הפרקליטות היתה כי שתי מערכותהראיות אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. לפיכך קיבל ביהמ"ש העליון את ערעורו של בןעזרא וזיכה אותו. בעקבות ערעור קודם של המערער החזיר ביהמ"ש העליון את התיקלביהמ"ש המחוזי כדי שיתייחס לחומר במשפטו של בן עזרא שהוגש ויקבע ממצא בדבראמינותו של בן עזרא. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אינו יכול להתייחס לעדותו של בן עזראשאינה אמינה, ואינו יכול לקבוע אם היו כמה רוצחים או לא, ועל כל פנים, המערערהוא שרצח את המנוח.
ג. בין הראיות שהביאו להרשעת המערער היתה גם אמרה שלו, לאחר כמה אמרות שבהןהתכחש בכלל להיכרותו את המנוח, כי למעשה הגיע לבית המנוח לקחת הלוואה ובהיותובמטבח שמע אנשים נכנסים פנימה ושני אנשים הם שרצחו אותו כשהוא היה במטבח. לאחרמכן יצא מהמטבח ונפצע תוך כדי מאבק עם אחד הרוצחים במצח ובבטן. הוא לא הזעיק אתהמשטרה ולא עזרה רפואית כי חשש להסתבך ועזב את המקום. הערעור נדחה ברוב דעותהשופטים גולדברג וחשין בשני פסקי דין נפרדים נגד דעתו החולקת של השופט אור.
ד. השופט גולדברג: ביהמ"ש המחוזי צריך היה לחרוץ את דינו של המערער על סמךממצאיו ומסקנותיו הוא בהתאם לחומר שהיה בפניו. עצם הרשעתו של בן עזרא ברצחהמנוח מהווה עובדה ככל עובדה אחרת שהוכחה במשפט, והממצאים שעליהם הושתתה הרשעתושל בן עזרא אינם אלא עדות שמיעה, והמסקנות שהביאו להרשעה הן בבחינת חוות דעתשאינה בגדר ראייה. מכאן, שהקביעות העובדתיות והמסקנות במשפטו של בן עזרא, לאהיו כלל ראיות קבילות במשפטו של המערער, על אף שהכרעת הדין הוגשה בהסכמה.
ה. לשם הוכחת אשמתו של נאשם מעבר לספק סביר, לא נדרש כי מידת ההוכחה תגיע עדכדי הוכחה מלאה ובטוחה במאת האחוזים. על התובע לשכנע מעבר לכל ספק סביר, אך לאמעבר לכל ספק שהוא אף אם הוא רחוק ביותר ובלתי מתקבל על הדעת. לו היה ביהמ"שהמחוזי קובע כי התוודותו של בן עזרא במשטרה שהיה מעורב בשוד היא התוודות אמת,כי אז היה בהתוודות כזאת כדי להעלות ספק סביר בדבר אשמת המערער, למרות שקיימותראיות נסיבתיות המצביעות לכאורה על אשמתו. אלא שביהמ"ש המחוזי שלפניו העיד בןעזרא לא היה מוכן לסמוך כלל על דברים שיצאו מפיו, לא במשטרה ולא בביהמ"ש, משוםשלפי התרשמותו של ביהמ"ש בן עזרא הוא אדם הפכפך ובלתי מהימן.
ו. להלן עבר השופט גולדברג לבחון את הראיות שבאו במשפטו של המערער והגיעלמסקנה כי הן די חזקות כדי להביא להרשעת המערער. הן כה איתנות עד שלא ניתן לומר
כי הרשעתו של בן עזרא בביהמ"ש המחוזי (הרשעה שרק מבחינה טכנית בוטלה ולמעשה לאקבע ביהמ"ש העליון שהוא זכאי) מעלה ספק סביר (משפטי) לגבי אשמתו של המערער.
ז. השופט אור (דעת מיעוט): המערער הורשע ברצח על יסוד מערכת עובדות ובכללןהעובדה כי הוא נכח בדירת המנוח בעת ביצוע השוד ומעשה הרצח. בתיק אחר, בפני הרכבאחר, הורשע בן עזרא בביצוע אותן עבירות עצמן. שתי מערכות הראיות אינן יכולותלדור בכפיפה אחת. המדינה הסכימה לזיכוי בן עזרא בערעור לא מכיוון שלדעתה מערכתהעובדות שהובאה בביהמ"ש המחוזי לא הצדיקה את הרשעתו, אלא משום שלדעתה מערכתהעובדות הקיימת נגד המערער "חזקה" יותר, ומכיוון שאין שתי ההרשעות יכולות לדורזו בצד זו, בחרה המדינה לעמוד רק על הרשעת המערער. בדיון בביהמ"ש המחוזי הוגשכל החומר הנוגע לבן עזרא. אפילו מהווה חומר זה, או חלקו, עדות שמיעה, משהוגשבהסכמה הריהו מהווה חלק מהראיות ועל ביהמ"ש לתת לו את משקלו הראוי. ביהמ"ש לאיכול היה להתעלם מראיות אלה וגם לא להתעלם כליל מהכרעת הדין במשפטו של בן עזרא.ביהמ"ש לא בחן את השתלשלות גירסתו של בן עזרא ואת אותות האמת הניכרים בה,בהתחשב בנסיבות אמירת הדברים ובתוכן הדברים בחלק מהתוודויותיו.
ח. ייתכן והקיצור בו התייחס ביהמ"ש המחוזי למשפטו של בן עזרא נבע מעמדתו שאףאם ייתכן כי גירסת ההתוודות של בן עזרא הינה אמת, אין בה להשפיע על השאלה בדבראשמתו של המערער. דעה זו אין לקבלה. קיימות ראיות נסיבתיות שהצדיקו את הרשעתהמערער שבצידה מערכת ראיות אחרת שעל פיה אחרים - בן עזרא, חגי וסרסור ואדם נוסףשאינו המערער - הם שביצעו את הרצח. נוכח קיום שתי מערכות עובדתיות שונות ביחסלמעורבים בביצוע הרצח, עולה השאלה, בהנחה שחומר הראיות שהובא נגד המערער יש בוכדי להוות ראייה לכאורה לאשמתו - מבלי להכריע בכך - האם אין במערכת העובדותשהובאה ע"י המערער בדבר אשמת אחרים כדי לסתור את המסקנה בדבר אשמתו או לפחותלהטיל בה ספק סביר?
ט. על התביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם מעבר לכל ספק סביר. כאשר קיימות שתימערכות ראיות כמו בענייננו, על ביהמ"ש לבחון את שתי הגירסאות ואם יש בכל אחתמהן לשלול את רעותה, או שאין אף אחת מהן ראוייה לעמוד על מכונה לאור קיומה שלרעותה, די בכך כדי שאף אחת מהן לא תהווה מערכת עובדתית המוכיחה את האשמה מעברלספק סביר. קיימת מערכת ראיות בעלת משקל על פיה בן עזרא ושלשת חבריו נטלו חלקבתכנון שוד המנוח ובשדידתו והריגתו, ומערכת ראיות זאת יש בה כדי להעלות ספקבנכונות הגירסה בפרשתו של המערער שהביאה להרשעתו. אין הראיות הנסיבתיות נגדהמערער, אפילו בהצטברותן, כה חזקות עד שיהיה בהן כדי לשכנע מעבר לכל ספק בדבראשמתו של המערער, כשקיימת מסכת ראיות על פיה המערער לא היה מעורב במעשה.
י. השופט חשין: הכרעת הדין במשפטו של בן עזרא אין בה כדי לחייב את ביהמ"שבמשפטו של המערער. קביעת מהימנותו של עד בהליך פלוני ייחודית היא לאותו הליךוביהמ"ש בהליך אלמוני אינו חייב בה ואף אינו רשאי להידרש לה. כל כך באשר לממצאיעובדה שעשה ביהמ"ש בהכרעה קודמת, ממצאים הנגזרים מאמון הניתן - או אשר אינוניתן - בעד או בנאשם. שונה הדין באשר להגיונו הפנימי של פסה"ד הקודם, ובשכנועהעולה מניה וביה מניתוח הראיות שהיו בפני ביהמ"ש. במשפט דנא קיימות ראיותלכאורה נגד המערער והשאלה היא אם הראיות שבמשפטו של בן עזרא יש בהן כדי להחלישאת מערכת הראיות העצמאית במשפטו של המערער כדי העלאת ספק סביר באשמתו. אילו אכן"מערכת בן עזרא" היתה סותרת את מערכת הרשעתו של המערער, או אף אינה עולה בקנהאחד עימה, היה קשה מאד לאשר את הרשעת המערער. ברם, "מערכת בן עזרא" אינה סותרתאת מערכת הרשעתו של המערער ושתי המערכות יכולות לדור זו בצד זו. השופט חשיןמתייחס לעובדה שגם לפי מערכת הראיות במשפט בן עזרא היה אדם רביעי שותף למעשה
וניתן לומר כי אדם רביעי זה הוא המערער. להלן דן השופט חשין בנושא של "ספקסביר" ומגיע למסקנה כי לא התעורר בענייננו ספק סביר באשר לאשמת המערער שהוכחהמעבר לספק סביר.
(בפני השופטים: גולדברג, אור, חשין. עו"ד איתי בן נון למערער, עו"ד גב' יסכהליבוביץ למשיבה. 17.5.95).
ע.א. 4845+4846/95 - שמחה ניר, עו"ד נגד מדינת ישראל
*הטלת הוצאות אישיות על עו"ד(הערעורים נתקבלו).
א. המערער ייצג לקוח בבימ"ש השלום לתעבורה בת"א ולאחר מתן פסה"ד שבו הורשעהנאשם ונגזר עונשו, ביקש המערער לתקן את הפרוטוקול ולחדש את בירור המשפט. בקשתונדחתה ובערעור ביהמ"ש המחוזי נפסק שיש להחזיר את ההליך לביהמ"ש לתעבורה כדישידון מחדש בבקשה לתיקון הפרוטוקול. המערער ביקש רשות לערער גם על החלטה זווביהמ"ש העליון החליט לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבימ"ש השלום בצירוףהוראות. ביני לביני, על יסוד פס"ד ביהמ"ש המחוזי, הועיד בימ"ש השלום לתעבורה אתנושא תיקון הפרוטוקול לדיון ליום 10.4.94. במועד זה התייצב בפני ביהמ"ש עו"דאחר מטעם המערער והנאשם לא התייצב כלל. משנוכח ביהמ"ש כי עוה"ד אינו מתמצאבנושא, דחה את הבקשה לתיקון הפרוטוקול וציווה לבצע את פסה"ד המקורי. בעקבות פסקדינו של ביהמ"ש העליון שב ביהמ"ש לתעבורה והועיד את ההליך לדיון בפניו. הדיוןנקבע ליום 5.5.94 שעה 00:12. בשעה היעודה לדיון לא התייצבו הנאשם וסניגורו(המערער). ביהמ"ש חזר ודחה את הבקשה לתיקון הפרוטוקול וחייב את המערער באופןאישי לשלם למדינה הוצאות בסך 2,000 ש"ח.
ב. במסגרת ערעור על ההחלטה שהגיש בשם לקוחו לביהמ"ש המחוזי, ביקש המערערלהשיג גם על צדקת ההחלטה לחייבו בתשלום הוצאות אישיות, ומשום כך צירף עצמוהמערער, לערעור זה, כמערער נוסף. ביהמ"ש המחוזי העיר למערער שכדי להשיג עלחיובו האישי בהוצאות מוטל עליו להגיש ערעור אזרחי, אלא שהמערער המשיך בטיעונובנושא זה גם לאחר שביהמ"ש הזהירו מפני חיובו האישי בתשלום הוצאות נוספות. לבסוףקטע ביהמ"ש את טיעונו של המערער, דחה את ערעורו על חיובו בהוצאות, וחייבו לשלםהוצאות נוספות של 3,000 ש"ח. להלן נזקק ביהמ"ש בפסק דין נפרד גם לערעורו שלהנאשם כנגד ההחלטה שלא לתקן את הפרוטוקול ודחה גם אותו. המערער הגיש בשמו ובשםלקוחו הנאשם בקשה לרשות ערעור כנגד שני פסקי הדין של ביהמ"ש המחוזי. בקשת הנאשםנדחתה ובקשת המערער נתקבלה והוא הגיש שני ערעורים פליליים נגד החיוב בהוצאות.בפתח הדיון התעוררה השאלה אם לא צריך להגיש ערעורים אזרחיים ולא ערעוריםפליליים. המערער ביקש לתקן את הפגם הדיוני וביהמ"ש נענה לבקשתו וקצב לו מועדלהגשת ערעורים אזרחיים ולתשלום אגרה עליהם. הערעורים נתקבלו.
ג. כמסתבר היה כבר המערער מעורב בפרשה דומה קודמת (בג"צ 2685/92 פד"י מז(2)203) וההלכה שנפסקה שם היוותה רקע לחיובו בהוצאות ע"י ביהמ"ש המחוזי בפרשתנו.בג"צ קבע אז כי לעניין סוג הערעור "יש להבחין בין הטלת הוצאות על מי שהורשעבדין לבין הטלת הוצאות על פרקליט שהופיע בתיק". הטלת הוצאות על נאשם רואים כקנסשהערעור עליו הוא ערעור פלילי ואילו הטלת חיוב והוצאות על עורך הדין נובעמסמכותו הטבועה של ביהמ"ש, ומי שרואה עצמו נפגע מפסיקת הוצאות יוכל לערערבערעור אזרחי.
ד. בערעורו טען המערער כי פרשתנו שונה מזו שנדונה בבג"צ, שכן שם הוגש הערעוררק מטעמו של המערער בעניין חיובו בהוצאות, ובענייננו כרך המערער את ערעורובערעור שהגיש נגד סירוב בימ"ש השלום לתקן את פרוטוקול הדיון. גם טענה זו דינה
להידחות. מבלי להכריע בשאלה מה היה הדין אילו הנאשם היה מערער על חיוב סניגורובתשלום הוצאות, הרי מי שביקש לערער על צדקת ההחלטות נשוא הערעורים, איננו הנאשםשהורשע בדין, אלא סניגורו. לסניגור נתונה זכות לערער על חיובו, אלא שזו זכותעצמאית שאינה כרוכה בזכות כלשהי של הנאשם ואינה מותנית בה. הואיל והחיובבהוצאות הוא חיוב אזרחי הרי הערעור אף הוא אינו אלא אזרחי.
ה. בפי המערער היתה טענה כי לביהמ"ש אין כלל סמכות להטיל חיובי הוצאות אישייםעל עורכי דין המופיעים בפניו וגם אם בעבר נפסק שלביהמ"ש נתונה "סמכות טבועה"לעשות כן הרי שעניין זה טעון שינוי ותיקון. טענה זו יש לדחות. בשאלת סמכותו שלביהמ"ש לחייב עו"ד בתשלום הוצאות, מעולם לא הוטל ספק וגם ביהמ"ש העליון עשה, לאפעם, שימוש בסמכות זו. הכח להשית על עו"ד חיוב אישי של הוצאות מהווה חלק מןהכוחות הנתונים לביהמ"ש, אשר, למרות שלא נקבעו במפורש בחוק החרות, הריהם כוחותהדרושים לו באופן טבעי והגיוני לשם מילוי תפקידו. הכלל הוא שבסמכותו הטבועה איןביהמ"ש משתמש אלא במקרים שבהם נדרש הדבר באופן חיוני, למטרה הכרחית שאין בידיביהמ"ש להשיגה במסגרת סמכותו הרגילה.
ו. קשה להגדיר את המקרים בהם הטלת חיוב על עו"ד בהוצאות אישיות תוכל להחשב,לכאורה, כעשיית ביהמ"ש בגדר סמכותו הטבועה. ככלל, פסיקת הוצאות נגד עו"ד, באופןאישי, היא דבר נדיר ויש צורך בטעם מיוחד לכך. ניתן לקבוע הנחיות עזר ראשוניות:החיוב האישי יכול להישקל רק כתגובה על מעשה (או מחדל) זדוני או רשלני חמור, שלעוה"ד או מטעמו, שנועד לגרום או גרם בפועל להכשלת מהלכיו של ההליך השיפוטי, אוהסב נזק מהותי וממשי לעבודת ביהמ"ש; ככלל ייטה ביהמ"ש להימנע מחיוב עו"דבהוצאות על מעשיו ומחדליו במסגרת ניהול ההליך, ובייחוד אין זה מן המידה לחייבעו"ד בהוצאות לשם "הענשתו" על טענות בלתי מבוססות, על הארכה מכבידה ומייגעתבחקירת העדים, על אי ציות להנחיות ביהמ"ש לעניין מהלך החקירה או הטיעון וכיוצאבאלה; אם לפי נסיבות העניין ובהתחשב במהות ההתנהגות הפוגעת, יש בידי ביהמ"שאמצעים חילופיים והולמים אחרים להגנת עבודתו, הרי ככלל ראוי לו להימנע מחיובעוה"ד בהוצאות אישיות. בענייננו, באף אחד מן ההליכים, בהם חוייב המערער בתשלוםהוצאות, לא נתקיימו נסיבות בהן עשוי חיוב כזה להתגדר בסמכותו הטבועה שלביהמ"ש.
ז. בימ"ש השלום חייב את המערער בתשלום הוצאות, בהיעדר המערער שלא הופיע בשעההיעודה להמשך הדיון. השופט נימק את החלטתו להטיל הוצאות על המערער בכך ש"מדוברבעניין פעוט יחסית, ועו"ד ניר גילגל אותו בשלש הערכאות הקיימות במערכת השיפוטבמדינתנו... אני רואה בהתנהגותו של עו"ד שמחה ניר זלזול בוטה בשלש הערכאות שדנובעניין דנא". לא היה מקום למתיחת ביקורת ולוא גם מרומזת, על המערער, על כךשהעסיק 3 ערכאות בעניין שלדעת השופט הוא "פעוט יחסית". מטרידה במיוחד ההנמקה שלחיוב בהוצאות לשם "הרתעה מפני הטרדות חסרות שחר של המערכת כולה".
ח. בנסיבות העניין לא הוקמה תשתית מספקת לחיוב המערער בהוצאות. אכן, יש שאיהתייצבותו של עו"ד עשוייה להקים עילה לחיובו בהוצאות. אך כדי שתקום עילה כזו,צריך היה ביהמ"ש להיווכח ולקבוע כי אי התייצבות עוה"ד גרמה להכשלת ההליךהשיפוטי או הסבה נזק מהותי וממשי לעבודת ביהמ"ש וכי חיוב בהוצאות הוא חיוניוהכרחי להגנת יכולתו התפקודית-מוסדית של ביהמ"ש. כדי להיווכח שכאלה הם פניהדברים, מן הראוי היה לדרוש ולקבל תחילה את הסברי המערער.
ט. גם לחיובו של המערער בהוצאות לביהמ"ש המחוזי לא היה בסיס נאות. בצדק דחקהשופט במערער להרפות מטענתו שהוא זכאי להישמע בערעור על חיובו בהוצאות במסגרתהערעור הפלילי והמערער אכן לא נהג כשורה בכך שלא נשמע להנחיית ביהמ"ש. ניתן אף
לומר כי משהמשיך בטיעונו לגוף העניין ובהיותו מודע לאשר נפסק בשאלת סוג הערעורבבג"צ האמור, נקט המערער עמדה טרדנית. בכך לא קמה עילה לחיובו בהוצאות. אם נוכחהשופט כי עוה"ד מתעלם מהנחיותיו, רשאי הוא לקטוע את הטיעון. אך בהטלת הוצאותאישיות על עוה"ד יש מידה של הענשה שאין לקבלה.
(בפני השופטים: מצא, טל, גב' דורנר. החלטה - השופט מצא. המערער לעצמו, עו"דאורי כרמל למשיבה. 27.8.95).
בש"פ 4987/95 - פלוני נגד מדינת ישראל
*עיכוב ביצוע גז"ד מאסר(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).
א. המערער הורשע על פי הודאתו בשני אישומים של עבירות מין שביצע בשנייםמילדיו הקטינים. הוא נדון לשנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והגיש בקשהלעיכוב ביצוע העונש עד שיתברר ערעור שהגיש. המעשים בהם הודה והורשע המבקש קשיםוחמורים, אך ביהמ"ש הסתפק בהטלת עונש קל במיוחד בהתחשב בשלשה אלה: בכך שבשעתופנתה פקידת הסעד שטיפלה בעניין לוועדה מיוחדת והמליצה לא להגיש תלונה במשטרהובקשתה נתקבלה והנושא הגיע לחקירת המשטרה בשלב מאוחר בעקבות יוזמה פרטית של אחדהקטינים; בכך שבינתיים התפרקה המשפחה והמבקש התגרש מאשתו ועזב את הבית כשהילדיםהם בחזקת אמם והמבקש מתפקד בצורה מסודרת ועושה לשיקום חייו; ב"כ התביעה הבהירבביהמ"ש המחוזי כי המדינה אינה מבקשת להחמיר עם המבקש וכי בנסיבות המיוחדות מןהראוי להטיל עונש קל יותר ממה שביהמ"ש רגיל להטיל במקרים דומים. עם שימוע גזרהדין ביקש המבקש עיכוב ביצוע וביהמ"ש נעתר לו ועיכב את הביצוע עד לתום תקופתהערעור. עתה עותר הסניגור לעכב את ביצוע גזר הדין, והוא הבהיר כי בכוונתו לבקשתיקון כתב הערעור כדי שהערעור יתייחס גם לעניין ההרשעה. הבקשה נתקבלה.
ב. בבסיס הערעור נגד ההרשעה שתי השגות מרכזיות: ההודאה הגורפת נעשתה בשעתוע"י המערער כדי למנוע סבל מיותר מן הקטינים הנוגעים בדבר; שהמעשים נשוא האישוםהראשון נעשו בין השנים 1982 ל-1988 כאשר העבירות שבהן הורשע בשל מעשים אלהנחקקו רק בשנת 1988 והתיקון הביא להחמרה מרחיקה לכת ככל שהדבר נוגע למבקש.בבסיס הערעור נגד העונש תעמודנה הנסיבות המיוחדות שהניעו את פקידת הסעד ואת ב"כהתביעה לנקוט קו מקל והציפיות שנוצרו אצל המבקש בשל כך.
ג. שלשה גורמים מכריעים את הכף למען ההחלטה לעכב את הביצוע. האחד - העובדהשעל אף חומרת המעשים לא נתבקשה החזקתו של המבקש במעצר אף שהודאתו היתה צפוייה;השני - היחס המיוחד שגילו כלפי המבקש גורמי הסעד והתביעה עד כה; השלישי -העובדה שהתביעה הסכימה לעיכוב ביצוע העונש בביהמ"ש המחוזי. לשלשת הגורמיםהאמורים יש השלכה לעניין סיכויי הערעור.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד ראובן בר חיים למבקש, עו"ד גב' אורלי מור-אללמשיבה. 31.8.95).
בג"צ 726+878/94+4556/93 - יצחק הילמן נגד שר האוצר ואח'
*ואח' - הקריטריונים להעניק רשיון לפתיחת קופת פנסיה(העתירה נדחתה).
א. העותר ביקש אישור להקמת קופות גמל שונות, בקשותיו לא נענו והוא עתר בענייןזה לבג"צ. הוא ביקש גם שיבוטלו קריטריונים שהוצאו ע"י הממונה על שוק ההוןוהחסכון, לאישור קרנות פנסיה חדשות, באשר לדעתו נגועים הקריטריונים בחוסרסבירות, אי חוקיות, אפליה וכדומה. כן ביקש כי בקשותיו תוכרענה על פי אמות המידהשהיו קיימות בעת שהגיש את בקשתו המקורית למשיבים ולא לפי השינויים שחלו בחקיקהבעניין קרנות פנסיה. מאמציו של העותר לקבלת האישורים החלו עוד בשנת 1992. במהלך
השנים התקיימו פגישות רבות ונערכה התכתבות עניפה. בינתיים חלו תמורות בנושאקרנות הפנסיה, הוחק חוק קרנות הפנסיה והעותר הגיש השגות בהקשר לחוק החדש.העתירה נדחתה.
ב. ככלל, אין לאזרח זכות קנוייה כנגד שינוי מדיניות והעותר לא קנה לעצמו זכותלקבל רשיון מבלי להיות כפוף לחוק חדש ולמדיניות הממשלה. לפיכך, יש לדון בעניינועל פי המצב כפי שהשתנה מעת לעת, אלא שאין להתייחס למדיניות חדשה של המשיביםשהונהגה לאחר הגשת העתירה ושהיא איננה חלק מהעתירה. ייתכן שהדיון בכל הסוגיותשהעלה העותר אינו אקטואלי עוד לנוכח המדיניות שהונהגה לאחר הגשת העתירה, אך בכלזאת התעכב בג"צ על חלק מן הטענות שבעתירה.
ג. טוען העותר כי תקנות מס הכנסה (כללים לאישור קופות גמל) המכילות הוראותבכל הנוגע לדרך ניהול הקופות הותקנו בחריגה מסמכות. לדעתו מוגבלת סמכות שרהאוצר בהתקנת התקנות לשיקולי מס בלבד. טענה זו אין לקבל. מטרת הכללים להבטיחהגנה על החוסכים בדרך של פיקוח על מנהלי קופות הגמל. החסכון בקופות אלה מעניקלחוסך הטבות מס ניכרות הניתנות רק לגופים מאושרים ואין להגביל את השיקוליםלשיקולי מס בלבד. העותר תוקף את האיסור על חברת ניהול לנהל יותר מקרן פנסיהאחת, וטוען שיש בכללים פגיעה בחופש העיסוק. ברם, משניתנת האפשרות לנהל קופת גמלאו אף מספר קופות גמל ובלבד שתנוהלנה בנפרד כדי לאפשר פיקוח, אין לומר שנפגעחופש העיסוק של מי שמבקש להקים מספר קופות גמל. אם נפגע חופש העיסוק - עומדתהפגיעה בקריטריונים של פיסקת ההגבלה בחוק היסוד.
ד. דרישה אחרת בקריטריונים היא הגבלת גובה דמי הניהול של חברת הניהול. גםטענות העותר נגד דרישה זו אין לקבלן. דרישה זו באה להבטיח שרווחי הקרנות יושקעולטובת חברי הקרן ולא ימצאו דרכם לכיסי מנהלי הקרנות. הוא הדין בדרישה להוןמינימלי, שבאה להבטיח קיומה של "כרית בטחון" מינימלית בחברת הניהול ובאופן כזהלהבטיח חלקית את חברי הקרן מסיכוני ניהול. המשיבים גם אינם מוכנים לאשר אתתכנית הפנסיה של העותר המבטיחה למבוטח זכות פנסיה ללא קשר ישיר בינה לביןהסכומים ששילם המבוטח לקרן, אלא בשיעור מסויים ממשכורתו. שיטה גרמה להפסדיםולצבירת גרעונות אקטואריים גדולים ביותר לקרנות שנוהלו בשיטה זו. לעומתה קיימותתכניות בהן נקבעות זכויות המבוטח ביחס ישיר לסכומים העומדים לזכותו בקרןוהנובעים מהפקדותיו בתוספת רווחים והמשיבים מבקשים למנוע הקמת קרנות מהסוגהראשון. גם בכך אין להתערב.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן.עו"ד י. ריסקין לעותר, עו"ד י. שפר למשיבים. 21.8.95).
ע.א. 5578/93 - ראובן נדב נגד מאיר סרגובי עו"ד הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזרנדב ואח'
*תקפה של המחאת זכויות על ידי מי שהוכרז לאחר מכן כפושט רגל. *הענקת זכויות תוך שנתיים לפני שמעניק הזכויות הוכרז כפושט רגל(מחוזי י-ם - ת.א. 62/91 - הערעור נדחה).
א. המערער ואחיו אליעזר נדב (להלן: פושט הרגל) עסקו במתן הלוואות בשוק האפורועשו עסקים בינם לבין עצמם. האח הגיש בקשה לכינוס נכסים ופשיטת רגל ביום29.1.91 וביום 12.6.91 ניתן צו כינוס על נכסיו והוכרז כפושט רגל. ביום 3.3.92הגיש המערער תביעה בסדר דין מקוצר נגד אחד שמעון בן יאיר (להלן: החייב) לתשלוםחוב של כ-90,000 ש"ח בגין הלוואה שקיבל מפושט הרגל. המערער טען בכתב התביעה כיהזכות לגבות חוב זה הומחתה לו באוגוסט 1990 ע"י אחיו, פושט הרגל. התביעההסתיימה בפשרה. לידי הנאמן הגיעה החלטת ביהמ"ש בעניין התביעה והגיש בקשה לביטולהמחאת הזכות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ממכלול הנסיבות עולה כי אין מדובר בהמחאת
זכות שנעשתה בתום לב ובתמורה אלא בהברחת רכושו של פושט רגל. לפיכך סבר ביהמ"שכי דין ההמחאה להתבטל לפי סעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל ולחילופין לפי סעיף 96לפקודה האמורה. הערעור נדחה.
ב. סעיף 97(א) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי "המחה אדם... זכויות... והוכרז לאחרמכן פושט רגל, לא תהיה להמחאה תוקף... לעניין הזכויות שלא נפרעו לפני תחילתפשיטת הרגל, אלא אם נרשמה ההמחאה בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות". סעיף משנה (ב)קובע כי "האמור בסעיף קטן (א) לא יחול על המחאת זכויות כלפי חייבים שפורטובהמחאה... או המחאת זכויות הכלולה בהעברת עסק בתום לב ובתמורה". לעניין ביטולהשל ההמחאה קבע ביהמ"ש המחוזי כי ההמחאה אינה תקפה לאור הוראות סעיף 97(א) המציבדרישה של רישום המחאת הזכות כתנאי לתוקפה של ההמחאה וכן לא ניתן לשבץ את ההמחאהבמסגרת החריגים המנויים בסעיף 97(ב), באשר לדעת ביהמ"ש המחוזי, שמות החייביםבמסגרת ההמחאה צריך להיות בכתב וכאן לא היה פירוט בכתב. המערער טוען, בצדק, כידרישת הכתב בחריגים לפי סעיף 97(ב) אינה מוצדקת. אין לקבל את הטענה כי מדוברכאן בהמחאה כללית הטעונה רישום לפי סעיף 97(א), שכן מדובר בסידרת שיקים שניתנולהבטחת חוב אחד שחב החייב לפושט הרגל, והעובדה שמדובר בהעברת סידרת שיקים אינההופכת את ההמחאה לכללית. גם טענה אחרת שהועלתה ע"י המשיבים כי העיסקה לא הושלמהכל עוד החזיק החייב בכספי החוב אין לקבלה. הבעלות בזכות עוברת בעת הסכם ההמחאהואין אפילו צורך בהודעה לחייב להשלמת העיסקה.
ג. ברם, על אף היעדר הוראה המחייבת עריכת כתב, אין להתעלם ממקומו הראייתי שלהכתב ובחשיבותו בנסיבות בהן מיושם סעיף 97. הכתב איננו קונסטיטוטיבי, אולםנקודת המוצא בבדיקת האמיתות והאמינות בדבר הסדר כאמור בסעיף 97(ב) היא, מדועאין כתב ומה הן הסיבות לכך שהעברת זכויות כספיות נעשתה ללא אות וסימן בכתובים.אין חובה לערוך את ההמחאה בכתב, אך היעדרו של הכתב יכול לעורר ספק רציני בדברעצם קיום ההמחאה. מכל מקום דין הערעור להידחות ממילא.
ד. הדרך החילופית שהביאה את ביהמ"ש לביטול המחאת הזכות היתה באמצעות החלתסעיף 96 לפקודה. סעיף זה עוסק בביטול הענקות, ולפיו "העניק אדם נכסים ונעשהפושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה...". צדק ביהמ"ש המחוזיכי ניתן להחיל סעיף זה, שעניינו ביטול הענקת נכסים, גם על המחאת זכויות. אין כלמניעה בלשונו של סעיף 96 לבדיקת המחאת זכויות, שעומדת בתנאי התקפות של סעיף 97,לאורם של יתר הוראות הפקודה. גם לאחר שההמחאה עברה ב"מסננת" של סעיף 97, כאשראין רואים בהמחאה העברה סמוייה של זכויות, עדיין ייתכן שהינה הענקה או העדפהפסולה.
ה. נותרה השאלה אם ההמחאה דנא ניתנת לביטול לפי תנאי סעיף 96. סעיף 96 קובע,כאמור, כי הענקת נכסים תוך תקופה של שנתיים לפני פשיטת הרגל בטלה. אך סעיף96(ג) מונה חריגים שאינם נחשבים בגדר הענקה. המערער טוען כי נטל ההוכחה לגבי איהתקיימות החריגים רובץ על כתפי הנאמן ואילו ביהמ"ש המחוזי סבר כי הנטל מוטל עלהמערער. אכן, הנאמן הוא הנושא בנטל השכנוע, אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסודשלילי, שלעתים מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראייהכבדה מדי. כמות ההוכחה היא קלה ואם לא תובא מצידו של הנתבע ראייה לסתור אותה,די יהא באותה ראייה להרמת נטל השכנוע על ידי הנאמן. המערער טוען כי הנאמן,שעליו נטל ההוכחה, לא הצליח לשלול את קיום החריג שעניינו הענקה לטובת קונה בתוםלב ובתמורה בת ערך, ואולם ביהמ"ש קבע כי המחאת הזכות לא נעשתה בתום לב ובתמורהוהיה לו יסוד לקבוע זאת על פי הראיות שבאו בפניו.
ו. פסה"ד ניתן מפי הנשיא שמגר. השופט קדמי, בפס"ד קצר, הצטרף לפסה"ד בציינוכי אכן נטל ההוכחה צריך שיהיה מוטל על הנאמן הבא להוציא נכס מידי מקבל ההענקה.השופטת שטרסברג-כהן הצטרפה אף היא לפסה"ד אלא שלעניין נטל השכנוע הביעה ספק אםיש להטיל את נטל השכנוע על הנאמן, אך מכל מקום, לדעתה, אין צורך לקבוע הלכה כאןבעניין זה, שכן הנאמן הרים את הנטל המוטל עליו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - הנשיא שמגר.עו"ד ב. סנג'רו למערער, עוה"ד מאיר סרגובי ומ. קליבץ למשיבים. 10.8.95).
ע.א. 1043/93 - אליעזר פלינט ואח' נגד יום טוב דואק ואח'
*הפרת הסכם מכר מקרקעין וביטולו. *מישכון זכויות שנרכשו עם חתימת הסכם לרכישת מקרקעין. *אישור בדיעבד של פעולה שנעשתה ע"י שלוח לפני שנחתם יפוי הכח. *יצירת מצג שבכוחה למנוע העלאת טענה שהדירה עדיין שייכת למוכר+ע.א. 1658/93 - שלמה דואק ואח' נגד שמעון שטרית ואח'
(מחוזי ת"א - המ' 225/90 - הערעור של פלינט נתקבל ושל דואק נדחה).
א. ביום 4.7.89 ערכו יום טוב ואסתר דואק הסכם עם פלינט שלפיו פלינט מוכריםלדואק דירה בחולון (להלן: הדירה). מחיר הדירה נקבע ל-200,000 דולר והקוניםשילמו 80,000 דולר. יתרת החוב היתה אמורה להשתלם עד ליום 10.11.89. באותה עתהדירה היתה רשומה ע"ש חברת הבנייה, המוכרים היו בעלי זכויות חוזיות בדירה והערתאזהרה נרשמה לטובתם. הקונים לא עמדו ביתרת התשלום וביום 29.11.89 נערך הסכםנוסף בין הצדדים שבו נתנו פלינט לקונים ארכה לתשלום היתרה עד ליום 31.12.89.הקונים הצהירו כי טרם נרשמה הערת אזהרה לטובתם בלשכת רישום המקרקעין, על אףשעוד קודם לכן המוכרים כבר מחקו את הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובתם, כאות לכנותכוונותיהם. ביום 20.12.89 רשמו הקונים הערת האזהרה לטובתם, אך עוד לפני31.12.89, מועד התשלום, כבר הודיעו הקונים למוכרים כי לא יוכלו לעמוד בתשלום.
ב. ביום 15.11.89 נערך הסכם הלוואה בין הקונים לבין אחד שמעון שטרית, שלפיוהקונים קיבלו מאת שטרית הלוואה של 500,000 דולר ולהבטחת פרעון ההלוואה תשמש,בין היתר, הדירה שנרכשה מפלינט. כמו כן הוסכם בהסכם ההלוואה כי תינתן ערבותאישית של שלמה ועדה דואק, הורי יום טוב. עוד נאמר בהסכם ההלוואה כי "הלווהוהערבים ימסרו לשטרית יפוי כח בלתי חוזר, שטר שעבוד ואגרת חוב". הסכם ההלוואהנושא בראשו את שמותיהם של כל ארבעת בני משפחת דואק - הלווים וההורים - ובפועלחתמו על ההסכם רק שטרית ויום טוב. ביום חתימת הסכם ההלוואה לא היה בידי יום טוביפו"כ מהוריו, אך למחרת היום נתנו ההורים יפוי כח כללי לבן. באותו יום נתנוהקונים יפו"כ לעו"ד להעביר לשטרית את זכויותיהם בדירה. על פי מסמכים אלה רשםעוה"ד משכון לטובת שטרית על הדירה. בידי יום טוב ואסתר דואק לא היתה אפשרותלשלם את יתרת החוב למשפחת פלינט ולא את החוב לשטרית. בעקבות כך ערכו הקוניםביום 8.1.90 הסכם עם פלינט לביטול הסכם המכירה.
ג. בביהמ"ש המחוזי החלו מספר הליכים במקביל. שטרית ביקש כי יוצהר כי כלהזכויות של הקונים בדירה שייכות לו וכי הוא רשאי לממשן כלפי משפחת פלינט. משפחתדואק הגישה המרצה נגד שטרית, פלינט ואחרים ובה ביקשו כי יוצהר כי יפוה"כ ששטריתקיבל מהם וכל הפעולות שנעשו מכוחו בטלים וכן ביקשו כי יוצהר כי הזכויות בדירהשייכות רק להם. שטרית הגיש תביעה נגד משפחת דואק לתשלום סכום של כ-640,000דולר. פלינט הגישו בקשה שיוצהר כי הם בעלי הזכויות הבלעדיות בדירה. ביהמ"שהמחוזי קבע כי יום טוב חייב לשטרית סכום של 500,000 דולר בתוספת ריבית ודחה אתהבקשה לביטול הפעולות שנעשו מכח יפויי הכח. באשר לדירה, קבע ביהמ"ש כי היאשייכת ליום טוב דואק והיא ממושכנת לשטרית וכי יום טוב דואק ואשתו חייבים לפלינט120,000 דולר. פלינט ודואק ערערו על פסה"ד. הערעור של פלינט נתקבל ושל דואקנדחה.
ד. המערערים טוענים כי אין תוקף לפעולות שנעשו מכח יפוי הכח של ההורים מאחרשלא היו צד להלוואה. אין ממש בטענה זו. יפויי הכח הם כלליים ומאפשרים לבן לבצעכל פעולה בשם ההורים ואין כל חשיבות לעובדה שההורים לא היו צד להסכם ההלוואה.טוענים המערערים כי אין תוקף ליפוי הכח מאחר שהבן חתם על המסמכים לטובת שטריתיום אחד לפני שההורים חתמו על יפוי הכח. אף בטענה זו אין מאומה. כאשר ההוריםחתמו על יפוי הכח ידעו היטב את מהות המסמך שעליו חתמו. הבעת הרצון של "השולח"מהווה אישור בדיעבד אם היא נעשית מתוך ידיעת העובדות החשובות או מתוך נטילתהסיכון שבחוסר ידיעתן.
ה. מאידך יש לקבל את ערעור פלינט. הנימוק העיקרי של ביהמ"ש בעניין הדירה היהש"התנהגותה של משפחת פלינט איפשרה ליום טוב דואק להציג את הדירה כדירתו" וזאתעקב שלשה דברים: מחיקת הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת פלינט; הסכמת המוכריםלרישום הערת אזהרה לטובת הקונים; העובדה שהמוכרים איפשרו לקונים לבצע שיפוציםבדירה. צודקים פלינט בהשגותיהם על פס"ד זה.
ו. טענה עקרונית בפי פלינט כי אין אפשרות למשכן נכס שטרם בא לרשות הממשכן אךטענה זו אינה נכונה. יכול אדם למשכן זכות חוזית כשם שיכול הוא למשכן נכס מוחשי.כך שכאשר מישכן דואק את הדירה לטובת שטרית, המשכון חל על זכותו החוזית של דואק.דואק הפר את החוזה עם פלינט הפרה יסודית, והחוזה התבטל, על פי הסכם בין הצדדיםמיום 8.1.90. עם ביטול ההסכם חל סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה)הקובע כי "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל... והנפגע חייב להשיבלמפר מה שקיבל...". נמצא שזכותו החוזית של דואק לקבל לרשותו את הדירה, הפכהלזכות חוזית לקבל חזרה את מה ששילמו למשפחת פלינט. לפי סעיף 9(א) לחוק המשכוןיחול המשכון לטובת שטרית לא על הדירה אלא על הכספים שדואק זכאים לקבל כהחזרמפלינט.
ז. אין לקבל את קביעת ביהמ"ש כי התנהגות בני משפחת פלינט יצרה מצג שהדירהשייכת לדואק. מחיקת הערת האזהרה לטובת פלינט ורישום הערת האזהרה לטובת דואק,הינם חלק מנוהג רגיל של מכירת דירה. כך הדבר לגבי השיפוצים שביצע דואק. בנוהגשבעולם, מוכר מאפשר לקונה לבצע שיפוצים בדירתו העתידית ואין בכך לגרוע מיכולתהמוכר לבטל את החוזה גם כלפי צדדים שלישיים. לפיכך יש למחוק מהדירה את הערתהאזהרה לטובת דואק, להחזיר את כל הזכויות בדירה לפלינט וכנגד זה על פלינטלהעביר לדואק 80,000 דולר כאשר חוב זה ממושכן לטובת שטרית.
(בפני השופטים: בך, גולדברג, טל. החלטה - השופט טל. עו"ד גלס לפלינט, עו"דנדל לדואק, עו"ד י. בר מור לשטרית. 16.8.95).
דנ"א 3017/94 - חזון דוד ואלזה ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין
*הצהרת נאמנות" לצורך פטור ממס שבח ומס רכישה(דיון נוסף בפס"ד של ביהמ"ש העליון בע.א. 4639/91 (פד"י מ"ח(ד) 156) - פסה"דהקודם אושר ברוב דעות השופטים גולדברג, מצא וחשין נגד דעתם החולקת של הנשיאשמגר והשופטת דורנר).
א. בני הזוג חזון היו דיירים מוגנים בבית מגורים בירושלים שהיתה בבעלות רשותהפיתוח ואשר נוהלה ע"י חברת עמידר. בגדר יישום מדיניותה של רשות הפיתוח לאפשרלדיירים מוגנים לרכוש את הבעלות בנכסים, בתנאים מועדפים, הציעה עמידר לחזון אתרכישת הדירה. לחזון לא היו אמצעים כספיים למימון הרכישה ועל רקע זה התקשרו חזוןבעיסקה עם המערערים האחרים, בני הזוג ליפשיץ ובני הזוג מור (להלן: הרוכשים).הצדדים חתמו על הסכם שלא הובא לידיעת רשות הפיתוח או עמידר. על פי החוזה יעמידוהרוכשים לרשות חזון את הסכום הדרוש לרכישת החלקה, ומשירכשו חזון את החלקה
ויושגו האישורים הדרושים לכך, ייהרס הבית הישן, ייבנה בית חדש וכל אחד משלשתהצדדים יקבל דירה בבית. לפי ההסכם, "הרכישה ע"ש חזון תלווה בהצהרת נאמנות מצדחזון לזכות הרוכשים".
ב. חזון רכשו את הנכס מעמידר בכספים שקיבלו מהרוכשים ובתוך 30 יום מסרו למנהלמס שבח "הודעה על נאמנות בהתאם לחוק מס שבח מקרקעין". בהודעה הוצהר כי %72 משטחהחלקה נרכשו על ידם כנאמנים עבור הרוכשים כנהנים. הם תבעו להכיר בעיסקתם כפטורהממס שבח על פי סעיף 69 לחוק, וכפועל יוצא מכך גם מתשלום מס רכישה. המשיב לאקיבל הצהרה זו וקבע כי עיסקתם של הצדדים היא עיסקת מכר עצמאית החייבת במס. חזוןחוייבו במס שבח על מכירת החלק בנכס לרוכשים והרוכשים חוייבו בתשלום מס רכישה.העותרים עררו על החלטת המשיב ועררם נתקבל כאשר וועדת הערר ציינה כי חזון רכשו%72 משטח החלקה לא בעבורם אלא כנאמנים עבור הרוכשים. המשיב ערער לביהמ"ש העליוןוערעורו נתקבל ברוב דעות השופטים גולדברג וחשין נגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר,שסבר שחזון חבים במס שבח רק בגין ההפרש בין הכספים ששולמו להם ע"י הרוכשים לביןשווייה המלא של החלקה. הבקשה לדיון נוסף נדחתה ונקבע ברוב דעות השופטים גולדברגמצא וחשין, נגד דעתם החולקת של הנשיא שמגר והשופטת דורנר שאין לשנות את פסה"דהקודם.
ג. השופט מצא בפס"ד עיקרי ניתח את סעיפי חוק מס שבח השונים ודיני הנאמנות,עמד על היחס בין דיני הנאמנות הכלליים לבין דיני הנאמנות לפי חוק מס שבחמקרקעין, והגיע למסקנה כי אין להתערב בפס"ד הרוב. השופט גולדברג קבע כי הואעומד על פסה"ד שנתן בערעור. השופט חשין בפס"ד קצר הבהיר כי דעתו היא שהדין עםמנהל מס שבח מקרקעין. הנשיא שמגר חזר על עמדתו כפי שהובהרה בערעור והשופטתדורנר בפס"ד קצר סברה אף היא שיש לקבל את עמדתו של הנשיא שמגר.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מצא, חשין, גב' דורנר. עו"ד י. כהןלעותרים, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 10.8.95).
ע.א. 1766+1767/92 - ארווין זוסמן נגד הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ
*מחיקת בקשה לרשות להתגונן כאשר המצהיר לא בא מחו"ל להחקר על תצהירו. *הגשת תצהיר של אדם שלישי האמור לדעת את פרטי ההגנה. *הגשת חומר המהווה "עדות שמיעה" בבקשה לרשות להתגונן. *טענת "מעשה בית דין"(הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערער היה אחד מבעלי מניותיו ומחברי הדירקטוריון של בנק צפון אמריקה(להלן: הבנק) שנכנס לפירוק. במהלך כינוס הנכסים, הגיש הכונס תביעות בסדר דיןמקוצר נגד זוסמן על יתרת חובה בחשבונו בבנק ועל חובו כערב לחברה מסויימת שגםנגדה הוגשה תביעה ע"י הכונס כחייבת עיקרית, וניתן פס"ד נגבה בהיעדר הגנה. זוסמןביקש רשות להתגונן בשתי התביעות, הדיון אוחד והבקשות נדחו בשני התיקים. הנימוקהעיקרי לדחיית הבקשות היה, הימנעות זוסמן מלהתייצב לחקירה נגדית על התצהיריםשהגיש במסגרת בקשותיו, ואי הסתמכות על התצהירים של אחד בשם רוט, שטיפל, על פיהטענה, בחשבונותיו של זוסמן. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מכך שהמצהיר, זוסמן,מתגורר דרך קבע בחו"ל, אולם, על פי קביעתו, ניתנה לזוסמן שהות מספקת להתארגןכדי להופיע ולהיחקר. אשר לתצהירו של רוט, שהוגש בתמיכה לבקשה, הכיר ביהמ"ש בכךשניתן לקבל תצהיר מאדם אחר המכיר את העובדות, אולם ביהמ"ש סבר כי רוט אינו מכיראת כל העובדות ותצהירו אינו יכול להועיל. ביהמ"ש דחה בקשה להגיש תצהיר נוסף שלרוט ובאמצעותו להגיש מסמכים ופרוטוקולים מעדויות בתיקים אחרים שהיה בהם - על פיהטענה - כדי לתמוך בהגנת זוסמן. ביהמ"ש קבע כי אלו אינם מהווים חומר ראיות קבילבבקשה לרשות להתגונן, שכן אין אפשרות לחקור את העדים ואת עורכי המסמכים.הערעורים נדחו פרט לעניין הגשת תצהיר נוסף והפרוטוקולים מהתיקים האחרים.
ב. על בקשה לרשות להתגונן להתמך בתצהיר של המבקש עצמו והוא חייב להתייצבלחקירה על תצהירו. יש וניתן להסתפק בתצהירו של אחר, כגון, כאשר נבצר מן הנתבעלהצהיר בעצמו, או כאשר העובדות החשובות ידועות לזר יותר מאשר לנתבע. כן יכולביהמ"ש להמיר את תצהירו של הנתבע בתצהיר של אחר, כאשר הנתבע נסע לחו"ל ולא היהסיפק בידו לשוב ליום הדיון כדי להיחקר, והוא כשאין סיבה להניח שאי הופעתו שלהנתבע כוונתה להשתמט מן החקירה.
ג. בענייננו, תצהירו של זוסמן היה קצר ולאקוני ונאמר בו כי רוט ניהל אתענייניו וכי העובדות הכרוכות בבקשתו לרשות להתגונן ידועות לרוט ולא לו. לאהובהר מפיו מדוע אינו יכול להתייצב לחקירה למרות חשיבות העניין עבורו, בהתחשבבסכומים העצומים בהם ביקשו לחייבו אישית, למרות שהיה יוצא ובא מעת לעת לישראלוממנה. גם אובייקטיבית אין מניעה להגיע מחו"ל ארצה בנקל. מכאן שהחלטתו של השופטלראות באי ההתייצבות השתמטות מחקירה, ולא להתייחס לתצהירו של זוסמן, אינהשגוייה ואין מקום להתערב בה. אשר לתצהיריו של רוט - הוברר מחקירתו כי אינו יודעעל העסקים שהיו לזוסמן עם מנהל הבנק, על איזה מסמכים זוסמן חתם, על העברותכספים וכיוצא בכך. על כן בדין ראה השופט את טענותיו נשארות כמעורפלות, חלקיותואינן מעמידות הגנה נגד תביעת הכונס.
ד. אשר לבקשה לצירוף תצהיר משלים של רוט - בקשה זו התייחסה לתצהיר של רוטבהליכים בתיק אחר של תביעת הבנק נגד זוסמן. שם העיד רואה חשבון והוגשה חוות דעתשל מומחה. על פי הטענה נאמרו על ידם דברים המאששים את טענותיהם של זוסמן ושלרוט בדבר משיכות וחיובים שלא כדין שנעשו בחשבונות של זוסמן. כמו כן צורפולתצהיר מסמכים התומכים בהגנה הנטענת. השופט דחה את הבקשה ושגה בכך. אין מניעהלהגיש בהליך של בקשת רשות להתגונן, שהוא הליך ביניים, חומר המהווה עדות שמיעה,כפי שאין מניעה שהנתבע ימסור בתצהיר, עובדות הידועות לו ממקור אחר, ובלבד שיגלהאת מקור ידיעתו. בהליך זה אין נבדקת מהימנות העדים והחומר המוגש ועל ביהמ"שלראות אם יש באותו חומר כדי להעמיד הגנה לנתבע ולו בדוחק. על כן, לא היתה מניעהלקבל את תצהירו הנוסף של רוט ואת המסמכים הנלווים לו. אולם אין במסמכים אלהלגופו של עניין כדי לסייע לזוסמן בטיעוניו אלא יש בהם כדי לסייע לו חלקיתבעניין הערבות.
ה. התביעה בגין הערבות ראוייה לידון בסדר דין מקוצר שכן המסמכים שצורפועומדים בדרישת "ראשית הראיה בכתב". לא כן לגבי גובה הערבות לאותו חוב. כאן נראהכי הטענה בדבר היות הערבות מוגבלת בסכום של 150,000 דולר מעלה הגנה כלשהי, ולודחוקה, ממקורות עצמאיים מחוץ לאמור בתצהירו של זוסמן ובדבריו של רוט בתצהירוובעדותו. אכן, הערבות החתומה ע"י זוסמן איננה מוגבלת בסכום, אולם כאשר הטענההיא שהיא הוגבלה על פי הסכם בין הבנק לבין זוסמן, ולטענה זו יש סימוכין במסמכיםחיצוניים, יש לראות בכך בסיס לטענת הגנה ויש לתת לזוסמן רשות להתגונן בענייןזה, מחוץ לסכום של 150,000 דולר שגם לפי הראיות החיצוניות זוסמן חתום על ערבותלסכום זה.
ו. זוסמן טען טענת "מעשה בית דין" לאור העובדה כי הבנק הגיש נגד זוסמן תביעהאזרחית, בה עתר לחייבו בגין כלל חובותיה של החברה בעילת אחריותו כדירקטור אוכבעל מניות. טענה זו בדין נדחתה. מדובר בעילות שונות שניתן להגישן בתביעותשונות. אם יש חפיפה בין הסעדים ובין הסכומים שייפסקו, מובן שהזוכה לא יקבל כפלתשלום.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופטתשטרסברג-כהן. עו"ד אלקס הרטמן למערער, עו"ד הלל איש שלום למשיב. 16.8.95).
רע"א 781+1996/94+775 - אסתר מנו (לבית טורנר) נגד צבי טורנר ואח'
*ואח' - ביטול הארכת מועד לקיום חיובים שעניינם בהוראות צוואה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המנוח יהושע טורנר נפטר באוקטובר 1988 והשאיר צוואה בה נקבעו יורשיו,וביניהם ילדי המנוח מאיר, צבי ואסתר. בצוואה נקבע תנאי לזכיה מכוחה, והוא,העברה הדדית של זכויות חלקיות בהן החזיקו הנהנים בנכסים הנזכרים בצוואה שעברואליהם לאחר פטירת רעייתו של המוריש. עוד נאמר בצוואה כי ההעברה תעשה באמצעותמתן יפוי כח למנהל העזבון בתוך 3 חודשים מיום פטירת המוריש. נקבע כי מימהיורשים שלא ימלא אחר התנאי האמור, יאבד את חלקו בירושה. כאן החלה מסכתנסיונות ארוכה ומתישה מצד צבי טורנר לתקוף את הצוואה ולהביא לביטולה. עשרותתובענות, בקשות, המרצות וערעורים הוגשו וכולם כאחד נכשלו. צבי הצליח לקבל ארכותלמילוי התנאים שהיה עליו למלא כדי להפוך יורש על פי הצוואה. משנדחתה התנגדותוהושגה בין הצדדים הסכמה שלפיה ינתן ע"י כל אחד מהם למנהל העזבון, רואה חשבון,יפוי כח בלתי חוזר תוך 30 יום ומי שלא ימסור יפו"כ, יחולו עליו הוראות הצוואה,בדבר סילוק מן הירושה "אלא אם כן ביהמ"ש האריך את מתן יפוה"כ מטעמים מיוחדיםשירשמו" ו"החלטת ביהמ"ש בעניין ההארכה תהיה סופית ולצדדים לא תהיה כל זכותלערער עליה". בפברואר 1991 ניתן להסכמה תוקף של פס"ד.
ב. צבי לא עמד בפרק הזמן של 30 יום וביהמ"ש האריך לו את המועד ב-7 ימים. בקשתההארכה הוגשה לאחר חלוף 30 הימים שהוסכמו וההיענות לה נעשתה "לפנים משורת הדין"ולא "מטעמים מיוחדים שיירשמו" כפי שנקבע בהסכם. חלפו 3 שנים נוספות מאז אותההחלטה, יפוה"כ לא ניתן ע"י צבי, ולעומת זאת הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה נוספתלהארכת מועד שמשום מה נענתה בהחלטה מינואר 1994. ההארכה ניתנה לו בתנאי שימציאאת יפוי הכח תוך 7 ימים אך שוב לא מסר את יפוה"כ תוך 7 ימים וניתנה לו ארכהנוספת של חמישה ימים. על החלטה זו נתבקשה רשות לערער שנשמעה כערעור והערעורנתקבל.
ג. החלטת ביהמ"ש להארכת המועד מיום 7.1.94 אינה יכולה לעמוד. הבקשה הוגשהקרוב ל-3 שנים לאחר שהוארך המועד לראשונה "משיקולי צדק ולפנים משורת הדין"וכאשר ההארכה לא נוצלה, לא היה מקום למתן ארכות נוספות אחריה. לפיכך יש לבטל אתהארכה האחרונה. משנתבטלה הארכה האחרונה ממילא עומדת על מכונה ההוראה בצוואההמדירה את מי שלא חתם על יפוי הכח במועד מן הירושה. טוען ב"כ של צבי כי אין זהצודק להדיחו מהירושה בגלל אי מילוי תנאי תוך הזמן שבו היה עליו למלאו, שכןעומדת בפנינו זכות מהותית כנגד זכות פורמלית. על כך ניתן להשיב, כי הנושא העומדלדיון איננו בתחום הפורמלי גרידא. חלפו כ-7 שנים מאז מות המצווה ואף אחד מןהנהנים לא הצליח לממש את חלקו בצוואה שקויימה כדין. המועדים שנקבעו, נקבעותחילה ע"י המצווה ואחר כך ע"י היורשים עצמם, שראו בהם תנאי עיקרי וכבלו בהסכמהאת ידי ביהמ"ש בנושא הארכת מועד לביצוע המוסכם.
(בפני השופטים: אור, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן.עוה"ד ש. כהן וא. סמואל למבקשת, עו"ד י. אורון למשיב, עו"ד י. גניסלב למנהלהעזבון. 20.7.95).
ע.פ. 4733/93 - פלוני נגד מדינת ישראל
*הרשעת אב בביצוע עבירות מין בבתו הקטינה וחומרת העונש (הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירות מין בבתו הקטינה וביהמ"ש גזר לו 12שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור נדחה. הרשעת המערער מבוססת כדיןוהיא מעוגנת בעדות המתלוננת, שעדותה נמצאה מהימנה, על מסכת ארוכה של מעשים
מיניים שנעשו בה מגיל 13 ועד לגיוסה לצבא. אין מקום להתערב בממצאים אלה,המבוססים על האמון שביהמ"ש נתן בעדות המתלוננת וחוסר האמון בעדותו של המערער.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי. החלטה - הנשיא ברק.עו"ד ש. עלי למערער, עו"ד גב' דפנה ביינוול למשיבה. 14.8.95).
ע.פ. 2122/93 - ויאצסלב איליגאייב נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (הריגה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
בויכוח שפרץ במועדון בין המערער לביןהמנוחה עלבה המנוחה במערער. הוא סטר לה והיכה אותה בחלקי גופה השונים, ולאחרהפסקה קצרה, שבה הורחק המערער מן המנוחה, הוא שב והלך אחריה. המנוחה עלבה בוואז נטל גביע וחבט בה בתנופה חזקה בצווארה. הגביע נשבר ושיסע את גרונה שלהמנוחה והביא למותה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בהריגה וגזר לו 13 שנותמאסר. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור טען כי למערער עבר נקי ונקלע לאירועחד פעמי שלא תוכנן מראש. טענות אלה נלקחו בחשבון ע"י הערכאה הראשונה, שכנגדןהביאה את השיקול המרכזי של קיפוח חיי אדם והגיעה לאיזון שבהטלת עונש מאסר בפועלשל 13 שנים. האיזון הוא כדין והוא תואם את רמת הענישה ואינו מצדיק התערבות בה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, קדמי, גב' דורנר. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד זאבגורדון למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 20.8.95).
בג"צ 5395/94 - כאמיל אבו קווידר ואח' נגד מפקד בית סוהר חברון ואח'
*תנאי המאסר בכלא חברון (העתירה נדחתה).
עניינה של העתירה תנאי בבית הסוהר בחברון. שניים מתוך המאסרשלשת העותרים מחקו את העתירה ונותר עותר אחד שגם לגביו אין העתירה אקטואליתמשום שאין הוא נמצא עוד במתקן הכליאה שעל תנאי מעצרו הוא מלין בעתירתו. העתירהנותרה בעלת אופי ציבורי בלבד ונדונה בתור שכזו. הצו על תנאי שניתן התייחסלהחזקת העותר בתאים קטנים ללא חלונות, 24 שעות ביממה לבד, ללא טיול יומי, ללאהחלפת בגדים, ללא אפשרות להתקלח אלא פעם בשבוע ועשיית צרכים בכלי הנמצא יחדאיתו. חלק מן הנושאים שעליהם התלונן העותר תוקנו במשך הזמן ובכלל זאת ענייןהמקלחת, עשיית הצרכים ועוד נושאים. ההסברים שניתנו ע"י מנהל הכלא לכמה מןהנושאים הם סבירים ומצביעים על שיקול דעת העומד בפני הביקורת של בג"צ. העותרהתייחס לתקנות הסטנדרט המינימאלי לטיפול באסירים שאומצו ע"י וועדת האו"ם, אךתקנות אלה אינן מהוות דין מחייב בישראל ולא תמיד ולא בכל מקום ניתן לבצע את כלהתקנות. לפיכך יש לדחות את העתירה.
(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, טל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן.עו"ד אנדרה רוזנטל לעותרים, עו"ד יהודה שפר למשיב. 1.8.95).
בש"א 4673/95 - הנריטה טומא נגד אבנר בן יקר ואח'
*הארכת מועד להגשת ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת ערעור - הבקשה נדחתה).
ביום 19.11.91 דחה ביהמ"שהמחוזי את ערעורה של המבקשת על פסק דינו של בימ"ש השלום שהורה על פינויה ממושכרבת"א המשמש חנות לרהיטים. ביום 8.7.92 ניתנה למבקשת רשות לערער על פסק דינו שלביהמ"ש המחוזי. עתה הוגשה בקשה להארכת מועד להגשת הערעור. על פי האמור בבקשהובנספחיה נשלח כתב הערעור ביום 14.9.92 לביהמ"ש העליון וכן שיק פתוח לכיסויהוצאות האגרה. המשלוח נעשה באמצעות מוניות אביב. צורף לבקשה להארכת מועד מזכרמהמדור האזרחי מיום 8.6.95 שלפיו הערעור לא נמצא וכנראה אבד. הבקשה נדחתה.
מבחינה עובדתית לוקה הבקשה בחוסר בהירות. הבקשה שותקת בכל הנוגע לשאלה אםנפרע השיק עבור תשלום האגרה. תמונת הדברים המצטיירת היא שב-14.9.92 נשלחה
לביהמ"ש העליון באמצעות מונית הודעת ערעור וזו לא התקבלה בביהמ"ש. ייתכןשהתקבלה ואבדה. ב"כ המבקשת ערך בירור אחד בשנת 1994 מה אירע בגורל הערעורוהבקשה להארכת מועד הוגשה רק ביום 23.7.95. המבקשת לא התרשלה בכך שנעזרה בשרותימוניות למשלוח הודעת הערעור, אך רשלנותה היא בכך שלא וידאה דבר התקבלותה שלהודעת הערעור במועד. העובדה שחלפו 3 שנים מאז שניתנה הרשות לערער ועד שהוגשההבקשה להארכת מועד עומדת למבקשת לרועץ.
(בפני: הרשמת אפעל-גבאי. עו"ד דוד הנדל למבקשת, עו"ד משה בן יקר למשיבים.17.8.95).
בש"פ 5014/95 - בנימין שרהשר נגד מדינת ישראל
*בקשה להקל בתנאי מעצר בית (ערר על תנאי מעצר בית - הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירות סחיטה באיומיםושוד באיומי סכין של שחקני קלפים שהתקבצו בבית פרטי. על רקע עברו המכביד במיוחדשל העורר, יש למעשים אלה המתאפיינים בקשיחות אלימה, חומרה מיוחדת. עם הגשת כתבהאישום ביקשה התביעה להחזיק את העורר ומי שהיה שותפו למעשה במעצר עד תוםההליכים אך ביהמ"ש, שמצא כי קיימת עילת מעצר, הורה על "מעצר בית" בתנאיםמגבילים. עתה מבקש העורר לאפשר לו לצאת לעבודה בשעות היום וביהמ"ש המחוזי דחהאת בקשתו. הערר נדחה. עברו של העורר מלמד כי פתיחת פתח שיאפשר לו לבוא ביןהבריות לפני סיום ההליכים במשפטו, ינוצל על ידו לשיבושם של ההליכים, לסיכולעשיית הדין ולחזרה לסורו, תוך העמדת שלום הציבור בסיכון ממשי של פגיעה לאמבוטלת. ביהמ"ש הרחיק לכת בשעתו בכך שהתיר לעורר להמצא בתקופת "מעצרו" בביתוובחיק משפחתו ואין בנסיבות כדי להצדיק להרחיק לכת מעבר לכך.
(בפני: השופט קדמי. העורר לעצמו, עו"ד גב' דלית גילה למשיבה. 15.8.95).
בש"פ 4955/95 - משה חזון נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (חבלה)
(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל). באחד הלילות הגיע המתלונן לביתהחולים כשהוא סובל מדקירה חמורה בבטנו. בדברים שמסר המתלונן לחוקר המשטרה טעןכי נדקר במקום חשוך ע"י אלמוני ולא מסר פרטים מלאים. למחרת היום מסר המתלונןלחוקר הודעה מפורטת על נסיבות הדקירה וזיהה את הדוקר בשמו כמי שמוכר לו מןהשכונה שבה שניהם מתגוררים. המתלונן הבהיר כי לדעתו הרקע לדקירה נעוץ בסכסוךשבינו לבין גיסו של העורר. כ-10 ימים לאחר האירוע נעצר העורר והכחיש כל קשרלדקירת המתלונן ואף טען לאליבי ונקב בשמותיהם של שני חברים שבילה איתם בעתהדקירה. שני החברים נחקרו, אך בשל חלוף הזמן לא יכלו לתמוך בגירסת האליבי. עםהגשת כתב האישום ביקשה התביעה החזקת העורר במעצר עד תום ההליכים וביהמ"ש נעתרלבקשה. הערר נתקבל.
שלשה גורמים מכרסמים בגירסת המתלונן כרסום ממשי: הראשון - שהמתלונן לא נתןהסבר כלשהו לשינוי שחל בעמדתו בכל הקשור לנסיבות דקירתו, זהותו של הדוקרוהמניע; השני - שהמתלונן סירב לקחת חלק בעימות שהוצע ע"י ביהמ"ש עם העורר;והשלישי - כי סיפור הסכסוך עם גיסו של העורר אינו מספק בסיס של ממש למניעלדקירה. לנוכח מסקנה זו צודק הסניגור כי אין בחומר החקירה ראייה לכאורה במידההדרושה לשלילת חירותו של נאשם לפני תחילת משפטו. לפיכך אין לשחרר את העורר אךניתן להתנות את השחרור בערובה לפי סעיף 33(ב) לחסד"פ להבטחת התייצבותו למשפט.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד קנה לעורר, עו"ד גב' שרון מן-אורין למשיבה.9.8.95).
ב ת ו כ ן
* ע.פ. 6251/94 - הרשעה ברצח על יסוד ראיות נסיבתיות כאשר בשלב קודם הורשע ─ אחר בביצוע אותו רצח ...................................50 ─* ע.א. 4845+4846/95 - הטלת הוצאות אישיות על עו"ד ...........................52 ─* בש"פ 4987/95 - עיכוב ביצוע גז"ד מאסר .................................54 ─* בג"צ 878/94 ואח' - הקריטריונים להעניק רשיון לפתיחת קופת פנסיה ............54 ─* ע.א. 5578/93 - תקפה של המחאת זכויות על ידי מי שהוכרז לאחר מכן כפושט רגל. ─ *הענקת זכויות תוך שנתיים לפני שמעניק הזכויות הוכרז כפושט ─ רגל ...................................................55 ─* ע.א. 1658+1043/93 - הפרת הסכם מכר מקרקעין וביטולו. *מישכון זכויות שנרכשו ─ עם חתימת הסכם לרכישת מקרקעין. *אישור בדיעבד של פעולה ─ שנעשתה ע"י שלוח לפני שנחתם יפוי הכח. *יצירת מצג שבכוחה ─ למנוע העלאת טענה שהדירה עדיין שייכת למוכר .........57 ─* דנ"א 3017/94 - "הצהרת נאמנות" לצורך פטור ממס שבח ומס רכישה ...........58 ─* ע.א. 1766+1767/92 - מחיקת בקשה לרשות להתגונן כאשר המצהיר לא בא מחו"ל ─ להחקר על תצהירו. *הגשת תצהיר של אדם שלישי האמור לדעת ─ את פרטי ההגנה. *הגשת חומר המהווה "עדות שמיעה" ─ בבקשה לרשות להתגונן. *טענת "מעשה בית דין" .........59 ─* רע"א 1996/94 ואח' - ביטול הארכת מועד לקיום חיובים שעניינם בהוראות צוואה..61─* ע.פ. 4733/93 - הרשעת אב בביצוע עבירות מין בבתו הקטינה וחומרת העונש ...61 ─* ע.פ. 2122/93 - חומרת העונש (הריגה) ...................................62 ─* בג"צ 5395/94 - תנאי המאסר בכלא חברון .................................62 ─* בש"א 4673/95 - הארכת מועד להגשת ערעור ................................62 ─* בש"פ 5014/95 - בקשה להקל בתנאי מעצר בית ..............................63 ─* בש"פ 4955/95 - מעצר עד תום ההליכים (חבלה) ............................63 ─
─